PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Concejal / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES – Intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas. Presupuestos para su configuración / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES – Celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros un año antes de la elección. Presupuestos para su configuración / ELEMENTO TEMPORAL – Configurado / ELEMENTO MATERIAL – No configurado / CELEBRACIÓN DE CONTRATO – Por el representante legal de la corporación Pro- Ciudadanía con el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Tuluá, INFITULUÁ E.I.C.E / CONCEJAL – Representante legal suplente y miembro de la junta directiva de la corporación Pro- Ciudadanía / INTERVENCION EN LA GESTION DE NEGOCIOS ANTE ENTIDAD PUBLICA - Ser miembro de la Junta Directiva no la configura / JUNTA DIRECTIVA - Es un órgano de carácter colegiado / INHABILIDAD DE CONCEJAL POR GESTION EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS - Autorizar al Representante Legal a suscribir convenio, en condición de miembro de la Junta Directiva, no configura la causal Siendo los contratos celebrados por el Instituto de Financiamiento Promoción y Desarrollo de Tulua, INFITULUÁ E.I.C.E, y la Corporación Pro- Ciudadanía y el certificado de existencia y representación legal de aquella corporación las pruebas sobre las cuales se cimenta la acusación al concejal del municipio de Tuluá, Cristian David Hernández Victoria, no se aporta la prueba de las gestiones o actuaciones que indiquen una participación personal y activa en los actos conducentes a la celebración de tales contratos y que permitieran vislumbrar un claro interés del acusado.

Surge del contenido de los contratos celebrados aludidos anteriormente que tales negocios jurídicos fueron suscritos por el representante legal de la Corporación Pro-Ciudadanía, señor Feisar Andrés Castro Montaño, quien igualmente suscribió las correspondientes propuestas para contratar con la entidad pública, lo cual descarta la participación directa en los mismos por parte del acusado, pero tampoco se allegaron medios de prueba que acrediten que se celebraron por encargo o en provecho de quien figura como demandado en este proceso.

En lo que se refiere a pertenencia del acusado a la junta directiva de la Corporación Pro- Ciudadanía y a la función de aquella de autorizar la celebración de los contratos y convenios que se suscriban en representación de la entidad, lo primero que se debe advertir es que revisados los documentos soportes de los contratos de prestación de servicios números 400-12-4.047 de 01 de marzo de 2019, 400.12.4.110 de 27 de mayo de 2019 y 400-12-4-158 de 19 de noviembre de 2019 no se encontró autorización alguna para celebrarlos ni en su texto se alude a ella.

Sin perjuicio de lo anterior y en caso de que tales autorizaciones se hubieran expedido, cabe destacar que, como lo ha indicado esta Corporación, no puede atribuirse a uno de los miembros de la junta directiva, la conducta de facultar al representante legal para suscribir con posterioridad un convenio o contrato, en la medida en que son diferentes los miembros de un organismo colegido y el ente que integran, y en atención a que para la configuración de la causal se requiere la ejecución de conductas que revelen una participación personal y directa del acusado. […] La Sala encuentra que si bien la inhabilidad juzgada en este proceso tiene un sentido preventivo, orientado a «preservar la igualdad de los aspirantes enfrentados en una contienda electoral, bajo el propósito de precaver, de una parte, la indebida utilización de la condición de candidato en las diligencias que éste adelante ante entidades oficiales y de la otra, la utilización por el candidato de sus vínculos y relaciones con estos entes para acreditarse ante el electorado», lo cierto es que el demandante omitió allegar las pruebas que acreditaran, por un lado, las actuaciones que demostraran una participación personal y activa del acusado en los actos conducentes a la celebración de los contratos de prestación de servicios números 400-12-4.047 de 01 de marzo de 2019, 400.12.4.110 de 27 de mayo de 2019 y 400-12-4-158 de 19 de noviembre de 2019 y, por el otro, las conductas dinámicas, positivas y concretas ante el Instituto de Financiamiento Promoción y Desarrollo de Tulua, INFITULUÁ E.I.C.E. En tanto que no se acreditaron las conductas positivas, personales y concretas anteriormente mencionadas, no es posible establecer, como lo hace el demandante, que el concejal cuestionado hubiera empleado sus vínculos y relaciones con los entes públicos para acreditarse ante el electorado; ni que los recursos obtenidos con ocasión de esos contratos de prestación de servicios se hubieran empleado en la campaña electoral del concejal cuestionado.

En este orden de ideas, la Sala no encuentra acreditados los elementos objetivos para la configuración de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, norma que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, consistente en haber intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, dentro del año anterior a la elección, procediendo a confirmar la sentencia de primera instancia de fecha 30 de septiembre de 2020.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 40 NUMERAL 3 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 55 NUMERAL 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-33-000-2020-01132-01(PI) Actor: JHON JAIRO RUIZ RAMÍREZ Demandado: CRISTIAN DAVID HERNÁNDEZ VICTORIA Referencia: Pérdida de investidura Tema: LA VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES COMO CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA – GESTIÓN DE NEGOCIOS Y CELEBRACIÓN DE CONTRATOS SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 30 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada en contra del señor Cristian David Hernández Victoria, concejal del municipio de Tuluá, para el período 2020-2023.

I.

ANTECEDENTES I.1. La solicitud de pérdida de investidura El ciudadano Jhon Jairo Ruíz Ramírez, actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 143 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [en adelante CPACA], solicitó a esta jurisdicción que se despoje de su investidura al señor Cristian David Hernández Victoria, concejal del municipio de Tuluá, Valle del Cauca, para el período 2020-2023.

I.1.1. La causal de pérdida de investidura invocada por la solicitante El solicitante consideró que el acusado violó el régimen de inhabilidades previsto para los concejales, causal de pérdida de investidura para aquellos servidores públicos por así disponerlo el numeral 6° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000[1] y el numeral 2° del artículo 55 de la Ley 136 de 1994[2], al incurrir en gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal y en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de tercero, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, inhabilidad contenida en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

I.1.2. Los hechos sustento de la solicitud Mencionó que el demandado fue elegido concejal del municipio de Tuluá para el período 2020-2023, en las elecciones realizada el 27 de octubre de 2019, cargo del cual tomó posesión el 2 de enero de 2020. Señaló que el acusado fungía como representante legal suplente y miembro principal de la junta directiva de la Corporación Pro-Ciudadana, con domicilio en el municipio de Tuluá, de acuerdo con el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Tuluá, el 28 de febrero de 2020.

Indicó que la Corporación Pro-Ciudadana celebró, el 1 de marzo de 2019, el 27 de mayo de 2019 y el 19 de noviembre de 2019, los contratos de prestación de servicios 400-12-4.047, 400-12-4.110 y 400-12-4.158 con el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Tuluá, INFITULUÁ E.I.C.E, por la suma de $168.000.000, $60.000.000 y $34.510.000 respectivamente.

I.1.3. Explicación de la causal de pérdida de investidura invocada Subrayó que el concejal acusado estaba inhabilitado para ser concejal de ese municipio en la medida en que para las fechas en que se celebraron los contratos de prestación de servicios entre la Corporación Pro-Ciudadana y el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Tuluá, INFITULUÁ E.I.C.E, fungía como representante legal suplente y miembro principal de la junta directiva de la mencionada corporación, por lo que gestionó y celebró contratos con una entidad pública del orden municipal.

I.2. Trámite de la solicitud de pérdida de investidura El magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 28 de agosto de 2020, inadmitió la solicitud puesto que el demandante omitió dar aplicación a lo establecido en los artículos 6° y 8° del Decreto Legislativo Núm. 806 de 2020, en la medida en que no se acreditó haber enviado al demandado, por medio electrónico, la demanda y sus anexos, así como informar al despacho judicial la forma en que se obtuvo la dirección electrónica del acusado, con las evidencias pertinentes.

El magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 7 de septiembre de 2020, admitió la demanda, ordenó notificar personalmente al demandado y al agente del Ministerio Público, corrió traslado de la demanda al concejal acusado y reconoció como apoderado judicial del demandante al abogado Diego Rojas Girón. I.3. La contestación del concejal acusado De acuerdo con la constancia secretarial de 16 de septiembre de 2020, el concejal acusado no emitió ningún pronunciamiento en relación con la solicitud de pérdida de investidura.

I.4. Trámite del proceso judicial El magistrado sustanciador del proceso en primera instancia, mediante auto de 17 de septiembre de 2020, procedió a resolver sobre la solicitud de decreto y práctica de pruebas, decidiendo: [1] tener como pruebas los documentos aportados con la solicitud; [2] oficiar al el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Tuluá, INFITULUÁ E.I.C.E, para que remitiera certificación sobre la contratación realizada durante los años 2018 y 2019 por el acusado con esa entidad, así como los expedientes contractuales de los contratos de prestación de servicios 400-12-4.047, 400- 12-4.110 y 400-12-4.158, y [3] fijar el 21 de septiembre de 2020 a las 11:00 a.m., como fecha para la realización de la audiencia pública prevista en los artículos 11 y 12 de la Ley 1881 de 2018.

El apoderado judicial del acusado presentó solicitud de nulidad del proceso, conforme con el numeral 8° del artículo 133 del Código General del Proceso, señalando que la demanda, sus anexos y el auto admisorio de la demanda le fueron notificados en una dirección de correo electrónico que no era la principal y que solo fue creada para su campaña electoral, además de encontrarse en desuso.

Agregó que el mensaje de datos «llegó como SPAM a la bandeja de correo no deseado» y que asumió que se trataba de una comunicación remitida por el consultorio jurídico de la universidad en la que cursa su carrera de derecho, todo lo cual ocasionó que no pudiera dar contestación a la solicitud de pérdida de investidura. El magistrado sustanciador del proceso en primera instancia, el 21 de septiembre de 2020, llevó a cabo la audiencia de que tratan los artículos 11 y 12 de la Ley 1881 de 2018, en la cual intervinieron el apoderado judicial del demandante, el agente del Ministerio Público y el demandado, aportando el resumen escrito de sus intervenciones.

El demandante, inicialmente, se refirió al incidente de nulidad propuesto por el acusado, subrayando que tanto la demanda, sus anexos y el auto que admitió la demanda fueron enviados al correo electrónico de aquel, el cual era ampliamente conocido en las redes sociales. Manifestó, en lo atinente al fondo del asunto, que está acreditado que la Corporación Pro-Ciudadana, en el año 2019, celebró los contratos de prestación de servicios 400-12-4.047, 400-12-4.110 y 400-12-4.158 con el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Tuluá, INFITULUÁ E.I.C.E, época en la que el acusado fungía como representante legal suplente y miembro de la junta directiva de dicha entidad sin ánimo de lucro, razón por la que estaba inhabilitado para ocupar el cargo de concejal del municipio de Tuluá por haber participado en la gestión y celebración de contratos con una entidad del orden municipal.

El agente del Ministerio Público consideró que si bien el concejal acusado fungía como representante legal suplente de la Corporación Pro-Ciudadana, no encontró acreditado que hubiese celebrado los contratos de prestación de servicios 400-12-4.047, 400-12-4.110 y 400-12-4.158 con el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Tuluá, INFITULUÁ E.I.C.E, puesto que quien los suscribió fue el representante legal principal de la corporación. Frente a la gestión de negocios, señaló que una vez revisó los contratos de prestación de servicios celebrados observó que no existió autorización previa de la junta directiva de la Corporación Pro-Ciudadana para su suscripción ni se acreditó la realización de alguna reunión de ese órgano de administración en la que hubiera participado el acusado, debiéndose probar que aquel desplegó actuaciones en etapas precontractuales encaminadas a la suscripción de un acuerdo.

El apoderado judicial del acusado estimó que a la demanda solo fueron aportados unos documentos que dan cuenta de la suscripción de unos contratos y un certificado de existencia y representación legal en el que aparece el acusado «como representante legal principal y miembro de la junta directiva», lo cual no acredita que hubiera «incurrido en gestión de negocios respecto de los contratos que son objeto de censura por la parte actora».

Agregó que la gestión de negocios se debe probar, lo cual no se ha hecho pues lo que existe en el expediente son unos contratos que no fueron suscritos por el acusado y un certificado de existencia y representación legal en donde «este figura como miembro de la junta directiva, pero esto en nada prueba que mi cliente haya realizados una o varias gestiones encaminadas a la celebración de un contrato».

Indicó que no se ha realizado un análisis de antijuridicidad y de culpabilidad ni se probado cuál fue la afectación o vulneración del bien jurídico tutelado, esto es, «si esa supuesta conducta desplegada por mi cliente efectivamente sí puso en riesgo el bien jurídico tutelado de la igualdad de la contienda electoral, de lo cual tampoco se aportó una sola prueba».

El magistrado sustanciador del proceso, el 28 de septiembre de 2020, corrió traslado de la solicitud de nulidad del proceso presentada por el apoderado judicial del acusado a los demás sujetos procesales y, dentro de la oportunidad procesal respectiva, el apoderado judicial del demandante se opuso a la misma. I.5. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 30 de septiembre de 2020, resolvió negar la pretensión de pérdida de investidura invocada en contra del concejal del municipio de Tuluá, señor Cristian David Hernández Victoria.

Inicialmente desató la solicitud de nulidad del proceso presentada por el apoderado judicial del concejal acusado manifestando que la secretaría de esa corporación notificó a este del auto admisorio de la demanda, de la demanda y de sus anexos, en el correo electrónico cristianhernandezvictoria@gmail.com, mensaje de datos que efectivamente recibió, como aquel mismo acepta, y con independencia de que este se hubiera confundido, lo cierto es que era su deber verificar su contenido.

Causó extrañeza a la primera instancia que el acusado señalara que la dirección electrónica se encontraba en desuso, pero de sus manifestaciones se evidenciaba que si tuvo acceso a la misma y a ella llegó la documentación relacionada con este proceso, lo que descarta los argumentos relativos a la no utilización de aquella, a lo que se suma que no hay constancia alguna que el correo haya sido devuelto.

En lo relativo a la cuestión de fondo, estimó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si el señor Cristian David Hernández Victoria, concejal del municipio de Tuluá, incurrió en la inhabilidad prevista en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, por haber participado en la gestión de los contratos que suscribió la Corporación Pro- Ciudadanía, de la cual era representante legal suplente y miembro de la junta directiva, con el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Tuluá, INFITULUÁ E.I.C.E, durante el año 2019, y de esta manera definir si resultaba procedente la declaratoria de pérdida de investidura.

La primera instancia anticipó que negaría las súplicas de la demanda en la medida en que el demandante no logró acreditar que el acusado hubiera intervenido en la gestión de negocios o en la celebración de los contratos que aquella corporación suscribió con el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Tuluá, INFITULUÁ E.I.C.E. Mencionó que la gestión se traduce en una actividad efectiva, en una conducta concreta y real por medio de la cual se demanda algo ante un sujeto, sin que sea relevante para configurar el concepto el hecho de obtener la respuesta o de alcanzar la finalidad propuesta, de manera que la gestión que configura la inhabilidad abarca la actuación del concejal ante entidades públicas del nivel municipal en beneficio propio o de intereses particulares ajenos a los de la colectividad que representa.

Manifestó que estaba probado que la Corporación Pro-Ciudadanía y el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Tuluá, INFITULUÁ E.I.C.E, celebraron, en el año 2019, los contratos de prestación de servicios 400-12-4.047 de 1 de mayo de 2019, 400-12-4.110 de 27 de mayo de 2019 y 400-12-4.158 de 19 de noviembre de 2019. También lo está, de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal de la entidad sin ánimo de lucro, que el acusado funge como miembro de su junta directiva y como su representante legal suplente.

Argumentó que de los medios de prueba allegados al expediente no es posible probar la intervención del demandado en la gestión de los contratos de prestación de servicios que celebraron la Corporación Pro-Ciudadanía y el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Tuluá, INFITULUÁ E.I.C.E, por sí mismo o por interpuesta persona, puesto que quien realizó las diligencias y gestiones precontractuales a nombre de aquella entidad sin ánimo de lucro fue el representante legal principal, esto es, el señor Feisar Andrés Castro Montaño. No se acreditó que el acusado hubiera adelantado acciones orientadas a concretar negocios jurídicos o a obtener un beneficio ni mucho menos una conducta activa que llevara a la configuración de la inhabilidad que se le atribuye.

Subrayó, en lo atinente a la celebración de contratos, que el concejal cuestionado no participó en esa etapa del proceso de contratación pues los contratos fueron suscritos por el señor Faiser Andrés Castro Montaño, en su condición de representante legal de la Corporación Pro-Ciudadanía y, de acuerdo con el certificado de existencia y representación de aquella entidad, quien ejerce la representación legal y tiene la potestad para la celebración de contratos y convenios a su nombre, previa autorización otorgada por la junta directiva, es el presidente.

Señaló que en el presente asunto no hay prueba de que la junta directiva de la mencionada corporación, de la cual era integrante el concejal acusado, hubiera aprobado la suscripción de tales contratos, ni se evidencia una representación indirecta del señor Castro Montaño para gestionar intereses personales del demandado, a lo que se suma que los actos de ejecución de estos siempre estuvieron a cargo de quien ostentaba el representante legal titular.

I.6. El recurso de apelación El demandante, a través de apoderado judicial, inconforme con la sentencia de primera instancia, presentó recurso de apelación para que fuera revocada y, en su lugar, se declarara la pérdida de investidura del concejal del municipio de Tuluá, Cristian David Hernández Victoria. Explicó, de acuerdo con la Sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 19 de enero de 2010 [Radicado núm. 2009-00708-00] citada por la primera instancia, que la causal de pérdida de investidura atribuida al acusado tenía un sentido preventivo consistente en la preservación de la igualdad de los aspirantes que se enfrentan en una contienda electoral.

En esa medida, consideró que el acusado no estaba en condiciones de igualdad frente a los demás aspirantes al ser representante legal suplente y miembro de la junta directiva de la Corporación Pro-Ciudadana, entidad sin ánimo de lucro con la cual se celebraron los contratos de prestación de servicios 400-12-4.047 de 1 de mayo de 2019, 400-12-4.110 de 27 de mayo de 2019 y 400-12-4.158 de 19 de noviembre de 2019.

Consideró que el hecho consistente en que el concejal cuestionado fuera representante legal suplente y miembro de la junta directiva de la Corporación Pro-Ciudadana, acreditaba que el candidato había empleado sus vínculos y relaciones con los entes públicos para acreditarse ante el electorado. Mencionó que si bien la citada decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado indicó que no se requiere que el deseo y la intención se logren en la práctica, en el presente caso si se había alcanzado para el acusado puesto que la corporación, en plena campaña electoral, obtuvo cuantiosos ingresos.

Indicó que la decisión judicial señala que «Lo relevante es la potencialidad que la participación en diligencias ante entidades públicas le otorga al aspirante», lo cual, en su criterio: […] fue lo que aconteció en el caso, de lo contrario sería autorizar a cada CONCEJAL, A CADA CONGRESISTA, A CADA DIPUTADO PARA QUE TENGA SU CORPORACIÓN A LA QUE NI SIQUIER (sic) SE TENGA EL PUDOR DE NO PERTENECER, SINO QUE SEA DIRECTIVO Y REPRESENTANTE LEGAL SUPLENTE DE ESE CONTRATISTA CON LA ENTIDAD TERRITORIAL;

DIGO CON TODO RESPETO, PERO NO ES ESE EL ALCANCE DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO […] Luego hizo referencia a la sentencia de 9 de octubre de 2009 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que fuera citada en la decisión apelada manifestando que aquella señala: […] La connotación sustancial de esa causal, gestión de negocios ante entidades públicas, es la de realizar diligencias, en interés propio o de terceros, de manera directa o de interpuesta persona […] CLARO HONORABLES MAGISTRADOS, DE MANERA INTERPUESTA ES EL CASO DE LA CORPORACIÓN CONSTRUYENDO PAZ Y AMOR QUE FUE APORTADO COMO PRUEBA DOCUMENTAL CON LA DEMANDA, FOLIADO A 031 a 045 aparece la CERTIFICACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE TULUÁ respecto a la cual no se hizo ninguna valoración por el fallador de instancia, miremos allí las FUNCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA que no son abalorios:

2. DETERMINAR LOS PLANES Y OPERACIONES DE LA MISMA […] Es decir, no se trata de un actuar inane como cree el Tribunal Administrativo del Valle, determinar planes y operaciones es lo que se va a hacer y desarrollar. CRISTIAN DAVID HERNÁNDEZ VICTORIA aparece primero como PRINCIPAL DE LA JUNTA DIRECTIVA y TAMBIÉN como ÚNICO REPRESENTANTE LEGAL. […] Honorables Magistrados los estándares de prueba se aplican en el curso de todos los procesos, sin que solo la flagrancia sea lo único valorativo.

La inferencia razonable implica la realización de una operación lógica inductiva, que debe realizar el operador judicial ¿a razón de que participó como Directivo y Representante Legal suplente de una firma contratista con una dependencia del ente territorial municipio de Tuluá? La inferencia fluye cuando esa CORPORACIÓN recibe reiteradamente millonarias sumas de dinero en el período de la contienda electoral y CRISTIAN DAVID HERNÁNDEZ VICTORIA pertenece a ese favorecido contratista.

ESA INFERENCIA NO APLICA PARA LOS DEMÁS CONCEJALES AJENOS AL PODEROSO CONTRATISTA […] Se refirió, posteriormente, al salvamento de voto a la sentencia apelada del magistrado Omar Edgar Borja e hizo suyos los razonamientos allí esbozados. Mencionó, inicialmente, que aquel pronunciamiento destacó que si bien los contratos de prestación de servicios aludidos anteriormente fueron suscritos por el representante legal de la Corporación Pro-Ciudadanía, Feisar Andrés Castro Montaño, cierto es que ello ocurrió en razón a la autorización que previamente debía otorgar la junta directiva de la corporación, de la cual es integrante el demandado.

Citó un aparte del salvamento de voto en el que se explicó que si bien la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que la calidad de miembro de junta directiva o la de socio configura por sí sola la intervención en la celebración de contrato, no debía perderse de vista el propósito de la inhabilidad consistente en evitar: [1] que el particular que gestiona o celebre el negocio saque provecho de su aspiración popular para obtener un tratamiento privilegiado ante la entidad pública destinataria de las gestiones; [2] que se muestre frente a la comunidad como un hábil negociador de intereses con la Administración, en detrimento de la igualdad entre los candidatos a una elección popular, y [3] garantizar la igualdad de las elecciones, dado que la celebración de un contrato estatal puede otorgar notoriedad al contratista frente al electorado.

El apelante, siguiendo la posición expuesta, indicó que: […] La ENORME VENTAJA de CRISTIAN DAVID HERNÁNDEZ VICTORIA como miembro de la Junta Directiva y representante legal suplente de la corporación PROCIUDADANIA (sic), que celebró entre esta y el Municipio de Tuluá tres contratos de prestación de servicios para una suma global que supera los doscientos millones de pesos no deja duda alguna;

CONTRATOS DE PRETACIÓN (sic) DE SERVICIOS QUE ES UNA MODALIDAD DE CONTRATACIÓN EXPEDITA Y PRÁCTICAMENTE DE MANEJO AUTÓNOMO POR EL CONTRATANTE […] En el caso concreto, resulta de Perogrullo determinar que el aquí demandante no solo obtuvo un beneficio económico con los contratos celebrados con el Municipio de Tuluá al ser miembro de la junta directiva y representante legal suplente sino también, que con ello tuvo cierta preferencia frente a los demás candidatos a pesar de no haber “participado de forma directa en los mismos” sino por interpuesta persona, situación que resalta a la vista.

SE TRATA DE UNA SITUACIÓN QUE NO ES UN SECRETO EN COLOMBIA COMO ES VALERSE DE CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PARA FINES POLÍTICOS, lo que conoce como la incestuosa relación entre los políticos y contratistas […] Trascribe un aparte salvamento de voto en el que se señala que los contratos de prestación de servicios celebrados permitieron que el candidato al concejo, hoy acusado, tuviera ingresos mensuales, contratar personal, efectuar talleres con comerciantes y propietarios y tener contacto directo con los electores durante el período electoral, lo cual fue una gran ventaja electoral frente a los demás candidatos, además de beneficiar a un tercero, mencionando, adicionalmente que: […] SON NUMEROSAS LAS INFERENCIAS: […] ingresos mensuales por $16.800.000,oo, por un término de diez meses;

CLARA FINANCIACIÓN DE CAMPAÑA […] contratar personal para dar cumplimiento al mismo; es lo axiomático poder vincular personal a la CORPORACIÓN de la cual hace parte el directivo y representante legal suplente CRISTIAN DAVID HERNÁNDEZ VICTORIA […] efectuar 40 talleres con los comerciantes y los propietarios de inmuebles de Tuluá y, de paso, tener contacto directo con el electorado potencial es prácticamente tener una clientela cautica que votaría por el aspirante […] PERO ESPECIAL ATENCIÓN LO MANIFESTADO POR EL HONORABLE MAGISTRADO AL SALVAR EL VOTO, ES DE UNA TRASCENDENCIA INCONMENSURABLE […] El mismo demandado durante el año 2018 fue contratista del estado por la no despreciable suma de 997 millones de pesos con la empresa Conde Occidente SAS, de la cual es su representante legal, para el levantamiento topográfico de un acuerdo en el municipio de Tuluá – corregimiento de Barragán, siendo contratante la misma entidad Infitulua (sic) […] AL PUNTO SERÍA IRRESPETUOSO DE ME (sic) PARTE AGREGAR COMENTARIO ALGUNO […] Nuevamente acudió a un fragmento del salvamento de voto en el cual se indica que la actividad contractual acreditada dentro del proceso quebró el derecho a la igualdad de los candidatos pues el acusado tuvo acceso a ingresos, capacidad de vinculación de trabajadores para la ejecución del contrato, contacto directo con electores, entre otros y que la construcción de teorías que imposibilitan la configuración de la inhabilidad, al considerarse que no importa que el infractor sea socio, que suscriba los contratos a través de delgados o que no baste ser miembro de junta o consejo directivo, añadiendo elementos que la norma no establece, convierten la inhabilidad en ineficaz e inane.

El demandado, siguiendo los anteriores conceptos, consideró que: […] El caso del DEMANDADO es una típica aplicación del SISTEMA DE PATRONAZGO POLÍTICO, sería de una ingenuidad angelical pensar que todo ese personal vinculado con la poderosa CORPORACIÓN contratista era vinculados sin pensar en su directivo y representante legal suplente que aspiraba al concejo municipal de Tuluá […] I.6.

Trámite del recurso de apelación La magistrada sustanciadora del proceso en primera instancia, mediante auto de 29 de octubre de 2020, concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. Repartido el proceso en segunda instancia [fol. 34, cuaderno Consejo de Estado], el despacho sustanciador del proceso en esta instancia, a través del auto de 20 de noviembre de 2020, admitió el recurso de apelación y corrió traslado del auto, en los términos del artículo 14 de la Ley 1881 de 2018, a las partes y al agente del Ministerio Público [fol. 36 y 37, cuaderno Consejo de Estado].

Notificada a las partes la precitada providencia judicial [fol. 38 y 39, cuaderno Consejo de Estado], no hubo manifestación alguna. El agente del Ministerio Público no intervino en esta oportunidad procesal [fol. 40, cuaderno Consejo de Estado]. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala de Decisión, a efectos de resolver la presente controversia, abordará los siguientes aspectos: i) competencia de la Sala; ii) la acreditación de la condición de concejal respecto del acusado; ii) el problema jurídico a resolver; iii) la causal de pérdida de investidura invocada por el solicitante y, posteriormente, se pronunciará v) en relación con el caso concreto.

II.1. La competencia Esta Sala de Decisión es competente para decidir esta controversia en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 48 de la Ley 617; en el artículo 13 del Acuerdo 80 expedido el 12 de marzo de 2019[3], y en el artículo 150 del CPACA[4]. II.2. La condición de concejal del acusado El acusado, Cristian David Hernández Victoria, fue elegido y ostenta la condición de concejal del municipio de Tuluá para el período 2020-2023, como lo acredita la copia del formulario E-26 CON, el cual da cuenta del resultado de las elecciones al concejo de ese municipio realizadas el 27 de octubre de 2019 y declara electos a sus concejales.

De igual forma, reposa la copia de la certificación de 10 de marzo de 2020, mediante la cual el secretario general del Concejo Municipal de Tuluá, Alexander Agudelo Colorado, certificó que el señor Cristian David Hernández Victoria se desempeña como concejal del municipio de Tuluá para el período 2020-2023. Asimismo, se allegó al proceso la copia del acta de la sesión inaugural del Concejo Municipal de Tuluá, en la cual los concejales de ese municipio tomaron posesión del cargo y entre ellos, el señor Cristian David Hernández Victoria.

Por tal motivo, se encuentra cumplido el requisito previsto en el literal b) del artículo 5° de la Ley 1881 de 2018[5], aplicable a los procesos de pérdida de investidura de los concejales, por así disponerlo el artículo 22 de la misma Ley[6]. II.3. El problema jurídico Corresponde a la Sala de Decisión determinar si el concejal del municipio de Tuluá para el período 2020-2023, Cristian David Hernández Victoria, incurrió en violación del régimen de inhabilidades de los concejales, causal de pérdida de investidura para estos servidores públicos, al fungir como representante legal suplente y miembro de la junta directiva de la Corporación Pro-Ciudadanía, entidad sin ánimo de lucro con la cual el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Tuluá, INFITULUÁ E.I.C.E, celebró, en el año 2019, tres contratos de prestación de servicios; conducta que, según el demandante, corresponde a la intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal y en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo distrito, inhabilidad prevista en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

II.4. La causal de pérdida de investidura que se le atribuye al acusado A juicio del demandante, el concejal acusado incurrió en la violación del régimen de inhabilidades previsto para los concejales, en particular, en la intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal y en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo distrito, conductas descritas en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

La Sala, inicialmente, debe recordar que esta Corporación ha sostenido que pese a que el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 no prevé la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura, esto no indica que dicha causal hubiera sido eliminada, puesto que el numeral 6° del mencionado tal artículo establece que los diputados, concejales municipales y distritales y los miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura por las demás causales expresamente previstas en la ley.

Precisamente, la Ley 136 de 1994, norma que no ha sido derogada en su totalidad por la Ley 617 de 2000, señala, en el numeral 2° del artículo 55, que los concejales perderán su investidura «2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses». En efecto, en sentencia de 24 de mayo de 2018[7], esta Sección, en el sentido indicado, destacó lo siguiente: […] Al respecto, la Sala estima necesario recordar que tanto la Sala Plena del Consejo de Estado[8] como la Sección Primera[9], han sostenido que pese a que el artículo 48 de la Ley 617 no alude a la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura, esto no quiere decir que la misma haya sido suprimida, toda vez que el numeral 6º del referido artículo 48 prevé con total claridad que los diputados, concejales municipales y distritales, y los miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura “[…] por las demás causales expresamente previstas en la ley […]”.

En las providencias de 23 de julio de 2002[10], 2 de marzo de 2006[11] y 13 de diciembre de 2012[12], la Sección Primera consideró lo siguiente: “[…] Al respecto, se tiene que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación decidió que en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 deben entenderse incorporadas otras causales de Pérdida de la Investidura de concejales municipales, pues no derogó en su totalidad, por ejemplo, en lo concerniente la totalidad de la Ley 136 de 1994.

Por ello, con respecto a la vigencia de la violación del régimen de inhabilidades, la Sala Plena asumió por importancia jurídica el estudio del tema arribando a la conclusión de que el numeral 8° del artículo 43 de la Ley 617 de 2000 remite a causales de Pérdida de la Investidura consagradas en' otras normas, entre ellas, la Ley 136 de 1994, por lo que se entiende que en este aspecto no derogó el numeral 2º del artículo 55 de dicha norma y, consecuencialmente, encontró que la violación al régimen de inhabilidades continúa siendo causal de Pérdida de la Investidura de concejales […]”.

“[…] Frente al cargo de pérdida de investidura de un concejal por violación del régimen de inhabilidades al haber ejecutado un contrato de prestación de servicios en territorio del Distrito y dentro del término de inhabilidad del numeral 4º del artículo 66 del Decreto Ley 1421 de 1993, la controversia gira en torno de establecer si el juez de primera instancia erró al considerar, de una parte, que la violación al régimen de inhabilidades de los ediles no constituye causal de pérdida de investidura y, de otra parte, que las inhabilidades del artículo 66-4 del Estatuto Orgánico de Bogotá, fueron establecidas para la elección de los ediles del Distrito Capital, lo que podría llevar a su anulación mediante la acción electoral, pero realmente no están consagrados como causal de pérdida de investidura en la ley 617 de 2000. 3.1.

En cuanto al primer reproche, la Sala acoge lo señalado por esta Sección en providencia del 2 de marzo de 2006, cuando precisó que: “[…] El régimen de inhabilidades previsto en la Ley 136 de 1994 como causal de pérdida de investidura no fue derogado ni expresa ni tácitamente por la Ley 617 de 2000 en cuanto se refiere a los Concejales.

De allí que, no obstante, que nada se dijo respecto de la violación del régimen de inhabilidades por parte de los Concejales y las consecuencias de ella en cuanto a la pérdida de investidura se refiere, se aplicarán las disposiciones que rigen para los Concejales […]” (Negrillas fuera de texto). En suma y siguiendo los precedentes jurisprudenciales, la Sala concluye que la violación al régimen de inhabilidades sigue siendo causal de pérdida de investidura para los Concejales, circunstancia que debe enmarcar la resolución del caso sub examine. […] Realizadas las consideraciones anteriores y como se indicó líneas atrás, la inhabilidad que se le atribuye al demandado es la prevista en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, norma que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, que al tenor señala: […] Artículo 40.

De las inhabilidades de los Concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: […] 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. […] Del contenido de la norma se evidencia que la misma establece tres prohibiciones para ser inscrito candidato y elegido concejal municipal o distrital consistentes en: [1] La intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas; [2] La celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros; y [3] Ostentar la representación legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidad que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado.

El citado artículo, igualmente, señala un término para la configuración de las tres inhabilidades de un año antes de la elección. Las prohibiciones en que habría incurrido el acusado resultan ser las consistentes en la intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas y la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, no obstante, ha señalado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[13] que: […] 83.

Estos supuestos de inhabilidad tienen características propias y autónomas, que deben ser examinados de manera diferenciada. Es importante aclarar que, cuando la gestión de negocios concluya en la celebración de un contrato, la pérdida de investidura deberá decretarse por esta última. Y, de otra parte, cuando la gestión de negocios no culmine en la celebración de un contrato, esta debe decretarse por la gestión de negocios propiamente dicha […] Para el análisis de tales prohibiciones no puede perderse de vista que esta Sección[14], siguiendo los lineamientos de La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ha desentrañado el sentido de establecer la inhabilidad que hoy se le atribuye al demandado, en la siguiente forma: […] 8.3.2.

El análisis jurisprudencial que se ha desarrollado en torno a ésta causal ha explicado que su existencia se justifica en la necesidad común de que quienes aspiran a acceder a la función pública, posean ciertas cualidades o condiciones que aseguren la gestión de los intereses públicos o sociales con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, idoneidad, moralidad, probidad e imparcialidad que informan el buen servicio.

La inhabilidad así consagrada tiene un sentido eminentemente preventivo, orientado a preservar la igualdad de los aspirantes enfrentados en una contienda electoral, bajo el propósito de precaver, de una parte, la indebida utilización de la condición de candidato en las diligencias que éste adelante ante entidades oficiales y de la otra, la utilización por el candidato de sus vínculos y relaciones con estos entes para acreditarse ante el electorado[15].

El fallo dictado el 29 de julio de 2004 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el expediente identificado con número de radicación 17001-23-31-000-2003-1555-01(3413), da cuenta del carácter teleológico que tanto el Constituyente como el Legislador buscaban resguardar con la implementación de esta prohibición para quienes resultaren elegidos popularmente en Corporaciones Públicas, veamos: “El propio constituyente, al redactar la Constitución Política de 1991, identificó algunos factores que podrían distorsionar los resultados electorales, quebrantando el principio de la igualdad (C.N. Art. 13), al igual que el derecho fundamental a participar en la conformación del poder político al postularse para cargos de elección popular (C.N. Art. 40), elevándolos a la calidad de inhabilidades para acceder a la dignidad de congresista, destacándose entre ellos la intervención en gestión de negocios de que habla el numeral 3 del artículo 179 de la carta fundamental.

Es decir, el constituyente era consciente del desbalance generado a favor de aquellos candidatos que habían participado en la gestión de negocios dentro de un término inmediatamente anterior a la contienda electoral, puesto que la proximidad con el tesoro público, del cual y con base en el cual se podían obtener recursos para ejecutar obras de interés social, se erigía en un factor indudable de poder que frente al candidato común y corriente, o si se prefiere, al margen de esos manejos, le otorgaba una ventaja que sin duda se hacía sentir en las urnas.

La gestión de negocios, resulta ser, sin duda, un factor contaminante que le resta pureza al sufragio y de contera al proceso electoral, en la medida que los partidos o movimientos políticos, en la senda de alcanzar las corporaciones de elección popular, deben competir en pie de igualdad, sin el auxilio de factores de poder que colocan en desventaja al adversario, tales como los vínculos jurídicos que surgen de la gestión de negocios con la administración, situación que permite al candidato gestor realzar su imagen respecto de sus oponentes, no al amparo de sus propias calidades, sino valiéndose para ello de los recursos del mismo Estado, que por supuesto no deben servir para promover o promocionar indirectamente a uno de los candidatos.

Ya la Sala Plena del Consejo de Estado tuvo la oportunidad de referirse a la influencia electoral que tiene la gestión de negocios. La celebración de contratos supone la realización de una gestión previa; la gestión de negocios busca la celebración o ejecución de contratos y en general, un beneficio particular a favor de la persona que lo adelanta o de un tercero, así el cometido no se concrete efectivamente.

El artículo 179-3 busca que quienes aspiren a integrar las corporaciones públicas no tengan ventaja frente a los demás candidatos, por utilizar factores como los vínculos jurídicos creados por la gestión de negocios o la celebración de contratos con el Estado; ni pueda influir en el electorado al haber administrado recursos públicos, durante los seis meses anteriores a la elección.[16] Sin embargo, no todas las diligencias que se adelanten ante las entidades públicas pueden ser asimiladas como “gestión de negocios”, porque no necesariamente implican el rompimiento de la equidad frente a los demás candidatos a corporaciones públicas o frente a los particulares que también aspiran a obtener algún convenio con el Estado.

Como lo señaló el Ministerio Público, actuaciones como los reclamos por facturación, resultan ajenos a esta causal, porque es fundamental que de las mismas emanen ventajas electorales. En cada caso se deben examinar las circunstancias y sobre todo los fines de las actividades desarrolladas, para establecer si existe la posibilidad de dejar en desventaja a otras personas o si el interés público resulta afectado en beneficio del privado”[17] Ahora bien, Según el Diccionario de la Lengua Española por gestionar debe entenderse “Hacer diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera”, lo cual necesariamente debe distinguirse de la celebración del contrato o de su ejecución, puesto que una vez suscrito el contrato estatal su ejecución no puede tomarse como soporte para la gestión de negocios, ya que no emplearía el legislador dos expresiones diversas para significar lo mismo; por tanto, la gestión de negocios corresponden a todas aquellas actividades desplegadas para sí o para un tercero, con el propósito de obtener un beneficio, sin importar si el beneficio se obtiene o no. […] En lo relativo a la gestión de negocios, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[18] ha señalado lo siguiente: […] 84.

Sobre la gestión de negocios, la jurisprudencia ha sido enfática en establecer que se configura con una acción, por lo que, se requiere de una actividad efectiva. Es decir, una conducta concreta, real y seria, sin que sea necesario obtener respuesta o resultado[19]. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[20] estableció: “(…) la connotación sustancial de esa causal, gestión de negocios ante entidades públicas, es la de realizar diligencias, en interés propio o de terceros, de manera directa o por interpuesta persona, con el fin de obtener la satisfacción de un interés especial de personas determinadas, como respuesta o resultas de esas gestiones, pues todo negocio comporta un interés jurídico de quienes intervienen en él, susceptible de plasmarse o concretarse en situaciones subjetivas que implican prestaciones o contraprestaciones (…) (…) La Sala, a propósito del tema, señaló: “El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define la palabra “Gestionar” como “Hacer diligencias conducentes al logro de un negocio o un deseo cualquiera”.

Implica una conducta dinámica, positiva y concreta del gestor, en su propio interés o en el de terceros, con miras a obtener un resultado. Si bien la “Gestión de negocios” es una causal de inhabilidad autónoma de la “Celebración de contratos”, los términos “negocios” y “contratos” pueden tener elementos comunes. La celebración de contratos supone la realización de una gestión previa; la gestión de negocios busca la celebración o ejecución de contratos y en general, un beneficio particular a favor de la persona que lo adelanta o de un tercero, así el cometido no se concrete efectivamente.”[21] En posterior sentencia reiteró: “( ) gestionar consiste en "Hacer diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera, y comúnmente se entiende como el adelantamiento de trámites en procura de una finalidad concreta".

Y para la Sala, la gestión "independientemente de su resultado, entraña una conducta dinámica, positiva y concreta del gestor, que debe estar comprobada y no ser el resultado de inferencias subjetivas o suposiciones perspicaces". De lo anterior se infiere que la gestión se configura con una acción, se traduce en la actividad efectiva: la conducta concreta y real por medio de la cual se demanda ante un sujeto algo, sin que sea relevante, para configurar el concepto, el obtener la respuesta o la finalidad propuesta. [22]” (Se destaca) 85.

Se resalta que no cualquier conducta supone la gestión de negocios, pues esta debe ser dinámica, positiva y concreta, por lo que, no puede estar soportada en inferencias subjetivas, sino que, debe estar debidamente comprobada. Al respecto, la Sala Plena[23] ha señalado: “(…) no todas las diligencias que se adelanten ante las entidades públicas pueden ser asimiladas como “gestión de negocios”, porque no necesariamente implican el rompimiento de la equidad frente a los demás candidatos a corporaciones públicas o frente a los particulares que también aspiran a obtener algún convenio con el Estado.

Como lo señaló el Ministerio Público, actuaciones como los reclamos por facturación, resultan ajenos a esta causal, porque es fundamental que de las mismas emanen ventajas electorales[24] (…) no cualquier gestión, configura per se la inhabilidad que se analiza, sino que, con independencia de que se concrete en un resultado, debe ser potencialmente efectiva, valiosa, útil y trascendente, de manera que no se trata de una diligencia o actividad inane, inocua o insignificante realizada ante una entidad pública, pues no debe olvidarse que la filosofía que anima esta prohibición, que da lugar a la sanción de pérdida de investidura para quien en ella incurre, estriba en el hecho de que se resienta o se quebrante el principio de igualdad frente a los otros candidatos y demás ciudadanos, bien por la obtención de una ventaja electoral, ora de un privilegio en la actuación de la entidad pública.” 86.

No todas las diligencias tienen la magnitud para configurar la causal de inhabilidad, puesto que, el juez de la pérdida de investidura deberá analizar la trascendencia que tiene la conducta en el marco del principio de igualdad entre los candidatos. Razón por la cual, es necesario que el comportamiento tenga la potencialidad efectiva, valiosa, útil y trascendente de quebrantar la igualdad entre los candidatos, es decir, la generación de una ventaja electoral. 87.

Sobre los elementos que estructuran la gestión de negocios, la Sección Quinta[25] del Consejo de Estado ha precisado: “Son las diligencias previas al contrato, es decir, los acercamientos a una entidad pública para concretar el negocio o las propuestas que efectivamente se le hagan, las que se enmarcan en la prohibición en estudio, aun en los eventos en que lo pretendido no se concrete (…) Siendo así, mucho menos constituyen gestiones de negocios las actuaciones posteriores a la celebración de un contrato con el Estado, como las relacionadas con su ejecución o liquidación (…) (…) En lo referente a los elementos que configuran la inhabilidad de gestión de negocios, resulta pertinente acudir a lo decidido por la Sección en fallo de 15 de abril de 2015[26], según el cual: (…) Esta prohibición encierra tres aspectos, El temporal: referido a la época en que debe haberse presentado la actuación prohibida -6 meses anteriores a la elección- el material: que atañe a participar en trámites negociales ante autoridades públicas en interés propio o de terceros; y el del lugar de ocurrencia del hecho: que la situación haya acaecido en la circunscripción en la cual deba efectuarse la elección del Representante.” […] En lo atinente a la celebración de contratos, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[27] manifestó que: […] 89.

Dilucidados los contornos de la gestión de negocios, es necesario explicar el alcance de la inhabilidad por la intervención en la celebración de contratos. Lo primero que debe resaltarse, es que la diferencia de estas dos inhabilidades reside en la existencia de un contrato. Es así como, la jurisprudencia[28] ha señalado: “(…) la Corporación partiendo de la existencia del contrato, ha manifestado que la intervención en la celebración de contratos tiene lugar a través de gestiones o actuaciones que indiquen una participación personal y activa, directa o indirecta, en los actos tendientes a su formación, perfeccionamiento y suscripción y de los que se deduzca un interés propio o de terceros en su realización[29].” 90.

De esta forma, es admisible que la causal se configure de forma directa o indirecta. Sobre este asunto, la Sala Plena[30] precisó: “(…) dentro de la prohibición constitucional caben dos situaciones: la primera, la celebración directa por parte del congresista de contratos con entidades públicas o personas que administren tributos, y la segunda, la contratación del congresista por interpuesta persona, que tiene ocurrencia cuando es otra la que celebra el contrato por encargo o en provecho suyo, pero aparentando obrar en nombre propio.

Así mismo debe precisar que no necesariamente la ‘interpuesta persona’ o ‘testaferro’ debe ser una persona natural, sino que también puede ser una persona jurídica ya que el artículo 180 de la Carta no hizo distinción alguna al respecto. (…)” Pero si bien no puede descartarse de plano la figura del contrato por interpuesta persona cuando quien contrata es la sociedad de la que es socio el congresista, tampoco puede afirmarse que en todos los casos en que la persona jurídica actúa se dé dicha figura; por tratarse de un negocio aparente cuya realidad debe desentrañar el juez, el examen del negocio contractual no puede detenerse en la simple verificación de quiénes fueron los firmantes del contrato, o de quiénes conforman el ente societario que lo suscribe, sino que debe extenderse a todas las circunstancias que develen la conexión entre el congresista y quien se dice fue su testaferro para llegar a la verdad que ilustre su decisión (…)” 91.

En ese sentido, el juez de la pérdida de investidura deberá examinar de manera minuciosa la relación que existe entre el congresista y la persona natural o jurídica que presuntamente lo representa, porque no puede realizarse una simple verificación de los firmantes del contrato o de quienes conforman el ente societario que lo suscriben. 92.

Se debe advertir que, la celebración de contratos con entidades estatales atiende al perfeccionamiento del negocio jurídico. Por tanto, los contratos que se rigen por la Ley 80 de 1993, se entenderán celebrados cuando exista acuerdo de voluntades entre el objeto y la contraprestación, y este sea elevado a escrito, de conformidad con el artículo 41 de esta normativa[31]. 93.

En el caso de los contratos de régimen exceptuado, como los convenios de asociación, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 8 del Decreto 92 de 2017, establece que le son extensivos los principios de la función administrativa y las normas generales de la contratación pública, salvo lo reglamentado por esta última normativa.

Razón por la cual, deberán tenerse en cuenta los requisitos de perfeccionamiento aplicables a cada caso concreto, para determinar en qué momento se entiende celebrado el respectivo negocio jurídico. 94. Es necesario aclarar que, no todo contrato suscrito con una entidad estatal tiene la potencialidad de configurar la inhabilidad, porque hay escenarios en que el Estado ofrece servicios comunes a todos los ciudadanos, entre ellos, de manera ejemplificadora se destacan los contratos bancarios, como los servicios de cuenta corriente o de ahorros, los contratos de seguros, como las pólizas de seguros de vehículos o de personas y los contratos de salud, como la EPS estatal […] En lo atinente a los elementos para la configuración de la prohibición relativa a la gestión de negocios contenida en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, la Sección Quinta[32] de esta Corporación ha precisado que se requiere la presencia de los siguientes elementos: […] i) “Elemento temporal: desde la fecha de la elección, se cuenta un año hacia atrás. ii) Elemento material u objetivo: la realización de diligencias encaminadas a obtener un beneficio de lucro o uno extra patrimonial de parte de una entidad del Estado o participar en trámites negociales ante autoridades públicas en interés propio o de terceros. iii) Elemento territorial: que la situación haya acaecido en la circunscripción en la cual debe efectuarse la elección. iv) Elemento subjetivo: la gestión tiene que ser potencialmente efectiva, valiosa, útil y trascendente.” […] Frente a los elementos para la configuración de la prohibición relacionada con la celebración de contratos contenida en la mencionada norma, la Sección Quinta[33] de esta Corporación ha señalado que se requiere la presencia de los siguientes elementos: […] “i) Un elemento temporal limitado al año anterior a la fecha de la elección, es decir, se toma como punto de referencia el día de la elección y se cuenta un año hacía atrás. ii) Un elemento material u objetivo consistente en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, siempre y cuando el contrato se ejecute o cumpla en el municipio o distrito para el cual resultó electo (elemento territorial).

(…) iii) Un elemento subjetivo relacionado con el interés propio o de terceros. Ahora bien no es suficiente con que se pruebe el elemento temporal, material y territorial de la inhabilidad, sino que además es necesario que se acredite que la intervención en el contrato estatal aportó beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales a sí mismo, es decir, al candidato o a terceros” […] II.5.

El caso en concreto Una vez establecido el alcance y los elementos que deben concurrir para la configuración de las prohibiciones consistentes en la intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas y la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, la Sala analizará el caso en concreto.

II.5.1. La celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros El elemento temporal. El numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, norma que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, señala expresamente que la prohibición consistente en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, debe darse dentro del año anterior a la elección. De acuerdo con la copia del formulario E-26 CON allegado al expediente, las elecciones al concejo del municipio de Tuluá se llevaron a cabo el 27 de octubre de 2019, razón por la que el período cubierto por la inhabilidad se debería contar a partir del 27 de octubre de 2018.

En la medida en que la conducta que se le atribuye al concejal acusado está relacionada con la celebración de los contratos de prestación de servicios números 400-12-4.047 de 01 de marzo de 2019, 400.12.4.110 de 27 de mayo de 2019 y 400-12-4-158 de 19 de noviembre de 2019, resulta evidente que aquella se realizó dentro del périodo fijado en la norma mencionada.

Elemento material. Como lo destacó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, teniendo como partida la existencia del contrato, la intervención en la celebración de contratos tiene lugar a través de gestiones o actuaciones que indiquen una participación personal y activa, directa o indirecta, en los actos tendientes a su formación, perfeccionamiento y suscripción y de los cuales pueda deducirse un interés propio o de terceros en su realización. Señaló, además, que dicha intervención puede ser directa o por interpuesta persona.

Esta última situación tiene ocurrencia cuando es otra la que celebra el contrato por encargo o en provecho suyo, pero aparentando obrar en nombre propio, por lo que esta Corporación advirtió que se debe analizar de manera minuciosa la relación existente entre, en este caso, el concejal acusado y la persona natural o jurídica que presuntamente lo representa, pues no puede realizarse una simple verificación de los firmantes del contrato o de quienes conforman el ente socitario que lo suscriben.

En el presente asunto, se encuentra en el plenario copia el contrato de prestación de servicio núm. 400-12-4.047 celebrado el 1 de marzo de 2019, el cual fue suscrito por el señor Germán Vicente García Martínez, en nombre y representación del Instituto de Financiamiento Promoción y Desarrollo de Tulua, INFITULUÁ E.I.C.E, como su gerente general, con la Corporación Pro- Ciudadanía, identificada con el NIT 901.022.704-1, representada legalmente por Feisar Andrés Castro Montaño. En cuanto a su objeto, duración, valor y forma de pago se indicó, lo siguiente: […] CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO: PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO A LA GESTIÓN PARA REALIZAR CAMPAÑAS DE SENSIBILIZACIÓN Y SOCIALIZACIÓN A LOS CONTRIBUYENTES PARA EL PAGO OPORTUNO DEL IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO E IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO DEL MUNICIPIO DE TULUÁ EN EL MARCO DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO NO. 270-21-2.001 DEL 25 DE ENERO DE 2019.

CLÁUSULA SEGUNDA: DURACIÓN: La duración del presente contrato es de 300 días calendario a partir de la firma del acta de inicio, previa legalización del contrato. CLÁUSULA TERCERA: VALOR DEL CONTRATO Y FORMA DE PAGO: Para todos los efectos legales y fiscales el valor del presente Contrato ha sido convenido en la suma de CIENTO SESENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS ($168.000.000) MCTE., el cual se cancelará de la siguiente manera: Diez (10) pagos mensuales iguales por el valor de DIECISÉIS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($16.800.000) MCTE., cancelados cada mes de acuerdo a la duración del contrato y de acuerdo a la entrega de informes de las actividades realizadas y visto bueno por parte del supervisor y presentación de la planilla de pago de seguridad Social (sic) […] Antecedió a la celebración del contrato, la invitación a cotizar de fecha 28 de enero de 2019 realizada por el Instituto de Financiamiento Promoción y Desarrollo de Tulua, INFITULUÁ E.I.C.E, a la Corporación Pro-Ciudadanía, suscrita por la directora financiera de la entidad, Silvia Stella Hernández Arango, así como la propuesta técnico-económica de enero de 2019 presentada por representante legal de la precitada corporación, Feisar Andrés Castro Montaño. Fue allegada copia del contrato de prestación servicios núm. 400.12.4.110 celebrado el 27 de mayo de 2019, el cual fue suscrito por el señor Germán Vicente García Martínez, en nombre y representación del Instituto de Financiamiento Promoción y Desarrollo de Tulua, INFITULUÁ E.I.C.E, como su gerente general, con la Corporación Pro-Ciudadanía, identificada con el NIT 901.022.704-1, representada legalmente por Feisar Andrés Castro Montaño. En cuanto a su objeto, duración, valor y forma de pago se indicó, lo siguiente: […] CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO: PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES PARA DESARROLLAR CAPACITACIONES ORIENTADAS A FORTALECER EL EMPRENDIMIENTO Y FORTALECER LAS UNIDADES PRODUCTIVAS DEL MUNICIPIO, TENIENDO EN CUENTA A LOS VENDEDORES ESTACIONARIOS DE PRODUCTOS PERECEDEROS DEL MUNICIPIO DE TULUÁ. CLÁUSULA SEGUNDA: DURACIÓN: La duración del presente contrato es de SETENTA (60) DÍAS CALENDARIO a partir de la aprobación de pólizas y firma del acta de inicio, previa legalización del contrato.

CLÁUSULA TERCERA: VALOR DEL CONTRATO Y FORMA DE PAGO: Para todos los efectos legales y fisclaes el valor del presente Contrato ha sido convenido en la suma de SESENTA MILLONES DE PESOS ($60.000.000) MCTE, el cual se cancelará de la siguiente manera: realizará pagos de acuerdo a la entrega del informes (sic) de la actividades (sic) realizadas visto bueno por parte del supervisor y presentación de la planilla de pago de seguridad Social. […] Antecedió a la celebración del contrato, la invitación a cotizar de fecha 15 de abril de 2019 realizada por el Instituto de Financiamiento Promoción y Desarrollo de Tulua, INFITULUÁ E.I.C.E, a la Corporación Pro-Ciudadanía, suscrita por el profesional universitario de la Oficina Administrativa, Juan Camilo Hernández González, así como la propuesta de contratación de abril de 2019 presentada por representante legal de la precitada corporación, Feisar Andrés Castro Montaño. Reposa, igualmente, copia del contrato de prestación servicios núm. 400-12- 4-158 celebrado el 19 de noviembre de 2019, el cual fue suscrito por el señor Germán Vicente García Martínez, en nombre y representación del Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Tuluá, INFITULUÁ E.I.C.E, como su gerente general, con la Corporación Pro-Ciudadanía, identificada con el NIT 901.022.704-1, representada legalmente por Feisar Andrés Castro Montaño. En cuanto a su objeto, duración, valor y forma de pago se indicó, lo siguiente: […] CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO: “EL FORTALECIMIENTO DE PAGO DE IMPUESTOS PREDIAL UNIFICADO E INDUSTRIA Y COMERCIO, MEDIANTE CAMPAÑA PUBLICITARIA A TRAVÉS DE MEDIO HABLADO, ESCRITO DIRIGIDO A LA COMUNIDAD, SEGÚN CONVENIO INTERADMINISTRATIVO No. 270-21-2.001 DEL 25 DE ENERO DE 2019”.

CLÁUSULA SEGUNDA: DURACIÓN: La duración del presente contrato es de Treinta y cinco (35) días calendario, contados a partir de la aprobación de Pólizas De Garantía (sic), firma del acta de inicio y previa legalización del contrato. CLÁUSULA TERCERA: VALOR DEL CONTRATO Y FORMA DE PAGO: Para todos los efectos legales y fiscales el valor del presente Contrato ha sido convenido en la suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS DIEZ MIL PESOS ($34.510.000) MCTE.

IVA INCLUIDO, los cuales serán cancelados de acuerdo a la duración del contrato, de acuerdo a la entrega de informes de las actividades realizadas y visto bueno por parte del supervisor y presentación de la planilla de pago de seguridad Social (sic) […] Antecedió a la celebración del contrato, la invitación a cotizar de fecha 28 de octubre de 2019 realizada por el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Tuluá, INFITULUÁ E.I.C.E, a la Corporación Pro- Ciudadanía, suscrita por el profesional universitario de la Oficina Administrativa, Juan Camilo Hernández González, así como la propuesta de contratación de noviembre de 2019 presentada por representante legal de la precitada corporación, Feisar Andrés Castro Montaño. Se encuentra copia del certificado de existencia y representación legal de la Corporación Pro-ciudadanía, entidad sin ánimo de lucro identificada con el NIT 901022704-1, expedido el 28 de febrero de 2020, en la cual se certifica que dicha entidad está dirigida y administrada por la Asamblea General y la Junta Directiva.

El documento señala que el señor Cristian David Hernández Victoria, concejal cuestionado, es miembro de la junta directiva y representante legal suplente de la corporación, así: […] CERTIFICA […] JUNTA DIRECTIVA – PRINCIPALES […] POR ACTA NÚMERO 01 DEL 03 DE OCTUBRE DE 2016 DE, REGISTRADO (sic) EN ESTA CÁMARA DE COMERCIO BAJO EL NÚMERO 323 DEL LIBRO I DEL REGISTRO DE ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO EL 26 DE OCTUBRE DE 2016, FUERON NOMBRADOS: CARGO […] JUNTA DIRECTIVA PRINCIPALES […] NOMBRE […] HERNÁNDEZ VICTORIA CRISTIAN DAVID […] IDENTIFICACIÓN […] CC 1,112,104,336 […] CERTIFICA […] REPRESENTANTES LEGALES – PRINCIPALES […] POR ACTA NÚMERO 01 DEL 03 DE OCTUBRE DE 2016 DE, REGISTRADO (sic) EN ESTA CÁMARA DE COMERCIO BAJO EL NÚMERO 323 DEL LIBRO I DEL REGISTRO DE ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO EL 26 DE OCTUBRE DE 2016, FUERON NOMBRADOS: […] CARGO […] REPRESENTANTE LEGAL […] NOMBRE CASTRO MONTAÑO FEISAR ANDRÉS […] IDENTIFICACIÓN […] CC 6,430,401 […].

CERTIFICA […] REPRESENTANTES LEGALES SUPLENTES […] POR ACTA NÚMERO 01 DEL 03 DE OCTUBRE DE 2016 DE, (sic) REGISTRADO EN ESTA CÁMARA DE COMERCIO BAJO EL NÚMERO 323 DEL LIBRO I DEL REGISTRO DE ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO EL 26 DE OCTUBRE DE 2016, FUERON NOMBRADOS: […] CARGO […] SUPLENTE […] NOMBRE […] HERNÁNDEZ VICTORIA CRISTIAN DAVID […] IDENTIFICACIÓN […] CC 1,112,104,336 […] El certificado precitado establece las funciones de la junta directiva y del presidente de la corporación, las cuales son del siguiente tenor: […] FUNCIONES DE LA JUNTA:

1. EJERCER LA ADMINISTRACIÓN DE LA CORPORACIÓN DURANTE EL PERÍODO PARA EL CUAL FUE ELEGIDA.

2. DETERMINAR LOS PLANES Y OPERACIONES DE LA MISMA.

3. CREAR CARGOS ADMINISTRATIVOS QUE LA CORPORACIÓN NECESITE PARA SU NORMAL FUNCIONAMIENTO, DETERMINAR SUS FUNCIONES, SUPRIMIR ESTOS CARGOS CUANDO LO CONSIDERE NECESARIO. 4. CREAR O SUPRIMIR LAS COMISIONES ESPECIALES DE TRABAJO. 5. DIRIGIR Y RESOLVER ASUNTOS RELACIONADOS CON LA CORPORACIÓN.

6. VELAR POR EL CUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS ESTATUTARIAS Y DEMÁS ACUERDOS.

7. IMPONER LAS SANCIONES RESPECTIVAS A LOS MIEMBROS QUE VIOLEN LAS NORMAS ESTABLECIDAS EN LOS PRESENTES ESTATUTOS Y DEMÁS REGLAMENTOS.

8. DECIDIR SI DEBEN SER ACEPTADOS HERENCIAS, LEGADOS O DONACIONES QUE SE HAGAN A LA CORPORACIÓN.

9. PROPONER ANTE LA ASAMBLEA GENERAL LA DISOLUCIÓN DE LA CORPORACIÓN Y SUGERIR LA ENTIDAD O ENTIDADES A LAS CUALES DEBERAN PASAR LOS BIENES DE LA CORPORACIÓN, UNA VEZ LIQUIDADA.

10. VIGILAR EL CUMPLIMIENTO DE LAS FUNCIONES DE LOS EMPLEADOS DE LA CORPORACIÓN.

11. DECIDIR LA ACEPTACIÓN Y RETIRO DE LOS MIEMBROS.

12. LAS DEMÁS QUE LE CONFIERE LOS ESTATUTOS Y LA ASAMBLEA GENERAL FUNCIONES DEL PRESIDENTE:

1. REPRESENTAR LEGALMENTE A LA CORPORACIÓN 2. REPRESENTAR A LA CORPORACIÓN EN TODOS LOS ACTOS PÚBLICOS Y PRIVADOS. 3. CONVOCAR Y PRESIDER REUNIONES DE LA ASAMBLEA GENERAL, ASÍ MISMO LAS REUNIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA.

4. EJECUTAR LAS DECISIONES EMANADAS DE LA JUNTA DIRECTIVA O DE LA ASAMBLEA GENERAL.

5. ORDENA R LOS GASTOS QUE PARA SU FUNCIONAMIENTO REQUIERA LA CORPORACIÓN, LOS CUALES TENDRÁ UN TOPE MÁXIMO DE CINCO (5) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES. PARA GASTOS QUE SUPERA DICHA CUANTIA DEBERÁ TENER APROBACIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA EN PLENO O EN CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES DE LA ASAMBLEA GENERAL.

6. FIRMAR CONJUNTAMENTE CON EL TESORERO Y/O A QUIEN ASIGNE LA JUNTA DIRECTIVA LOS CHEQUES Y CUENTA DE AHORRO DE LA CORPORACION.

7. PRESENTAR PLANES Y PROGRAMAS DE DESARROLLO PARA DAR CUMPLIMIENTO A LOS OBJETIVOS DE LA CORPORACIÓN.

8. CELEBRAR CONTRATOS O CONVENIOS EN REPRESENTACIÓN DE LA CORPORACIÓN, PREVIA AUTORIZACIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA.

9. FIRMAR CONJUNTAMENTE LAS ACTAS DE REUNIONES CON EL SECRETARIO. 10. CUMPLIR Y HACER CUMPLIR LOS ESTATUTOS, REGLAMENTOS Y DISPOSICIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA.

11. SUPERVISAR LA MARCHA DE LA CORPORACIÓN E INFORMAR OPORTUNAMENTE A LA JUNTA DIRECTIVA SOBRE ACTIVIDADES ORDINARIAS Y EXTRAORDINARIAS.

12. LAS DEMÁS QUE LE OTORGAN LOS ESTATUTOS, LA ASAMBLEA GENERAL Y JUNTA DIRECTIVA […] Siendo los contratos celebrados por el Instituto de Financiamiento Promoción y Desarrollo de Tulua, INFITULUÁ E.I.C.E, y la Corporación Pro- Ciudadanía y el certificado de existencia y representación legal de aquella corporación las pruebas sobre las cuales se cimenta la acusación al concejal del municipio de Tuluá, Cristian David Hernández Victoria, no se aporta la prueba de las gestiones o actuaciones que indiquen una participación personal y activa en los actos conducentes a la celebración de tales contratos y que permitieran vislumbrar un claro interés del acusado.

Surge del contenido de los contratos celebrados aludidos anteriormente que tales negocios jurídicos fueron suscritos por el representante legal de la Corporación Pro-Ciudadanía, señor Feisar Andrés Castro Montaño, quien igualmente suscribió las correspondientes propuestas para contratar con la entidad pública, lo cual descarta la participación directa en los mismos por parte del acusado, pero tampoco se allegaron medios de prueba que acrediten que se celebraron por encargo o en provecho de quien figura como demandado en este proceso.

En lo que se refiere a pertenencia del acusado a la junta directiva de la Corporación Pro-Ciudadanía y a la función de aquella de autorizar la celebración de los contratos y convenios que se suscriban en representación de la entidad, lo primero que se debe advertir es que revisados los documentos soportes de los contratos de prestación de servicios números 400- 12-4.047 de 01 de marzo de 2019[34], 400.12.4.110 de 27 de mayo de 2019[35] y 400-12-4-158 de 19 de noviembre de 2019[36] no se encontró autorización alguna para celebrarlos ni en su texto se alude a ella.

Sin perjuicio de lo anterior y en caso de que tales autorizaciones se hubieran expedido, cabe destacar que, como lo ha indicado esta Corporación, no puede atribuirse a uno de los miembros de la junta directiva, la conducta de facultar al representante legal para suscribir con posterioridad un convenio o contrato, en la medida en que son diferentes los miembros de un organismo colegido y el ente que integran, y en atención a que para la configuración de la causal se requiere la ejecución de conductas que revelen una participación personal y directa del acusado.

En efecto, en sentencia de 18 de octubre de 2012[37], se subrayó lo siguiente: […] la aprobación de la facultad otorgada al Presidente Ejecutivo para firmar el convenio con la Gobernación del Meta fue otorgada por la Junta Directiva “por unanimidad” y no por el demandado individualmente considerado, quien si bien participó en el otorgamiento de las citadas facultades, lo hizo en cumplimiento del deber que emanaba de la condición de miembro de la referida junta.

Es de la mayor importancia destacar que la junta directiva es un órgano de carácter colegiado, de manera que para tomar decisiones y, por ende, cumplir sus funciones requiere, al menos, con la anuencia de la mayoría de sus miembros. Así lo dispuso expresamente el artículo 17 del Decreto 898 de 7 de mayo de 2002 en los siguientes términos: “La Junta Directiva de la Cámara podrá deliberar y adoptar todas sus decisiones con el voto favorable de la mayoría de sus miembros.” Por lo anterior, no puede atribuirse a uno de los miembros de la junta directiva de la Cámara de Comercio, considerado de manera individual, la conducta de facultar al Presidente Ejecutivo para suscribir con posterioridad un convenio, porque dicha función competen al órgano colegiado.

Así lo ha sostenido la Sala en consideración a que “(…) son diferentes los miembros de un organismo colegiado y el ente que integran, como son diferentes las decisiones de aquellos y de éste (…)”[38]. Como se precisó, para la configuración de la causal se requiere la ejecución, de conductas que revelen una participación personal y directa, por ello, para efectos de la inhabilidad en estudio, ésta se determina a partir de actuaciones individuales, libres y voluntarias, y no por participación en órganos plurales en cumplimiento de un deber en razón de cargo o dignidad […] II.5.2.

La gestión de negocios ante entidades públicias del nivel municipal o distrital Pese a que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha señalado que «cuando la gestión de negocios concluya en la celebración de un contrato, la pérdida de investidura deberá decretarse por esta última. Y, de otra parte, cuando la gestión de negocios no culmine en la celebración de un contrato, esta debe decretarse por la gestión de negocios propiamente dicha», esta Sección hará referencia a esta prohibición en la medida en que el recurso de apelación se refirió, en forma confusa, tanto a ella como a la relacionada con la celebración de contratos.

En lo atinente al elemento temporal resulta claro que, como se indicó líneas atrás, en la medida en que la conducta que se le atribuye al concejal acusado está relacionada con la gestión de negocios que rodearon la celebración de los contratos de prestación de servicios números 400-12- 4.047 de 01 de marzo de 2019, 400.12.4.110 de 27 de mayo de 2019 y 400-12-4- 158 de 19 de noviembre de 2019, aquella se realizó dentro del périodo fijado en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, teniendo en cuenta que las elecciones al concejo del municipio de Tuluá se llevaron a cabo el 27 de octubre de 2019, razón por la que el período cubierto por la inhabilidad se debería contar a partir del 27 de octubre de 2018.

Sin embargo, en lo relativo al elemento material, el demandante no acreditó que el actor hubiera realizado o desplegado conductas dinámicas, positivas y concretas ante el Instituto de Financiamiento Promoción y Desarrollo de Tulua, INFITULUÁ E.I.C.E, pues, como se señaló anteriormente, la realización de la conducta se deduce de la celebración de los contratos de prestación de servicios números 400-12-4.047 de 01 de marzo de 2019, 400.12.4.110 de 27 de mayo de 2019 y 400-12-4-158 de 19 de noviembre de 2019 y del contenido del certificado de existencia y representación legal de la Corporación Pro-Ciudadana.

II.5.3. Pruebas allegadas al plenario que no guardan relación con la controversia La Sala debe advertir que en el expediente se encuentran los siguientes documentos allegados en el curso de la primera instancia: [1] copia del contrato de prestación de servicios 400.16-1.017 de 18 de enero de 2018 y copia del contrato de obra 400-16-5.006 de 25 de enero de 2018, suscritos entre el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Tuluá, INFITULUÁ E.I.C.E, y la Sociedad Conde de Occidente S.A.S., cuyo representante legal era el concejal acusado, esto es, el señor Cristian David Hernández Victoria; [2] certificación de 18 de septiembre de 2020, expedida por la precitada entidad relacionada con los contratos suscritos mencionados, y [3] los certificados de existencia y representación legal de la Corporación Construyendo Paz y Amor y de Subacentro S.A.S[39].

A dichos documentos alude el demandante en su recurso de apelación, manifestando que el certificado de existencia y representación legal de la Corporación Construyendo Paz y Amor no fue valorado por la primera instancia y destacando que el acusado fue contratista del Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Tuluá, INFITULUÁ E.I.C.E, en el año 2018 con la sociedad Conde de Occidente S.A.S. y frente a los cuales se debe indicar que no se relacionan con la situación de hecho juzgada en este proceso, por lo que no fueron objeto de análisis alguno para efectos de adoptar la decisión de fondo.

II.5.4. Conclusiones La Sala encuentra que si bien la inhabilidad juzgada en este proceso tiene un sentido preventivo, orientado a «preservar la igualdad de los aspirantes enfrentados en una contienda electoral, bajo el propósito de precaver, de una parte, la indebida utilización de la condición de candidato en las diligencias que éste adelante ante entidades oficiales y de la otra, la utilización por el candidato de sus vínculos y relaciones con estos entes para acreditarse ante el electorado[40]»[41], lo cierto es que el demandante omitió allegar las pruebas que acreditaran, por un lado, las actuaciones que demostraran una participación personal y activa del acusado en los actos conducentes a la celebración de los contratos de prestación de servicios números 400-12-4.047 de 01 de marzo de 2019, 400.12.4.110 de 27 de mayo de 2019 y 400-12-4-158 de 19 de noviembre de 2019 y, por el otro, las conductas dinámicas, positivas y concretas ante el Instituto de Financiamiento Promoción y Desarrollo de Tulua, INFITULUÁ E.I.C.E. En tanto que no se acreditaron las conductas positivas, personales y concretas anteriormente mencionadas, no es posible establecer, como lo hace el demandante, que el concejal cuestionado hubiera empleado sus vínculos y relaciones con los entes públicos para acreditarse ante el electorado; ni que los recursos obtenidos con ocasión de esos contratos de prestación de servicios se hubieran empleado en la campaña electoral del concejal cuestionado.

En este orden de ideas, la Sala no encuentra acreditados los elementos objetivos para la configuración de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, norma que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, consistente en haber intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, dentro del año anterior a la elección, procediendo a confirmar la sentencia de primera instancia de fecha 30 de septiembre de 2020.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado (P4) ----------------------- [1] «Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional» [2] «por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios» [3] Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado [4] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [5] «ARTÍCULO 5.

Cuando la solicitud sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano, esta deberá formularse por escrito y contener, al menos: […] b) Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional […]». [6] «ARTÍCULO 22. Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados». [7] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01224-01(PI). Actor: EDWIM ACERO CASTILLO. [8] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 23 de junio de 2002. Rad.: 7177. Magistrado Ponente: doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [9] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 30 de junio de 2017. Rad.: 2016 – 00731. Magistrado Ponente: doctor Hernando Sánchez Sánchez. [10] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 23 de junio de 2002. Rad.: 7177. Magistrado Ponente: doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [11] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad.: 2004 – 2404. Magistrada Ponente: doctora María Claudia Rojas Lasso. [12] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 13 de diciembre de 2012. Rad.: 2012 – 00235. Magistrado Ponente: doctor Marco Antonio Velilla Moreno. [13] CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA.

Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02417- 01(PI). Actor: JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR Y OTROS. [14] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 63001-23-33-000- 2016-00327-01(PI). Actor: JOSÉ RUBIEL OCAMPO ARBOLEDA. [15] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 19 de enero de 2010, proferida en el proceso número 11001-03- 15-000-2009-00708-00(PI). [16] Respecto del régimen de inhabilidades dijo la Asamblea Nacional Constituyente en el informe ponencia para primer debate en la plenaria de la asamblea del 16 de abril de 1991, lo siguiente: “Inhabilidades. 1.1.

Objeto: evitar que se utilicen los factores de poder del Estado con fines electorales e impedir que personas indignas puedan llegar al Congreso. ( ) Por otra parte, quien mantiene relaciones particulares y específicas con el gobierno, como contratista o gestor ante las autoridades públicas, debe ser objeto de una norma especial, puesto que si en el régimen de incompatibilidades se establece la prohibición de contratar con el Estado y hacer gestiones en nombre de terceros, una persona que fuere elegida mientras mantiene la condición de contratista o de gestor quedaría por el solo hecho de la elección incurso en la causal de incompatibilidad y sometido a la pérdida de investidura.

Conviene, además, establecer un tiempo antecedente durante el cual opera la inhabilidad para evitar que ocurran sustituciones de última hora con las que se pretenda burlar la inhabilidad, y que la misma candidatura a una corporación sirva para obtener ventajas adicionales en la gestión frente al gobierno.” (Gaceta Constitucional Nº 51 del 16 de abril de 1991.) [17] Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de Octubre 22 de 2002. Radicación 11001-03-15-000-2002-0504 (PI- 046). [18] CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA. Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02417- 01(PI). Actor: JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR Y OTROS. [19] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 10 de noviembre de 2010, Radicado 2008-01181-00(PI), C.P. María Claudia Rojas Lasso. [20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 9 de octubre de 2009, Radicado 2008-01234-00 (PI). [21] (Cita del texto original) Sentencia de 22 de octubre de 2002, expediente núm. 11001-03-15-000-2002-0504-01(PI-046). [22] (Cita del texto original) Sala Plena, Sentencia de 27 de junio de 2006, expediente 2005 - 1331 (PI). [23] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 21 de abril de 2009, Radicado 2007-00581-00(PI). [24] (Cita del texto original) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 22 de octubre de 2002, Radicado 2002-0504-01(PI-046). [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia de 25 de octubre de 2018, Radicado 2018-00018-00. [26] (Cita del texto original) Rad.

No. 2014-00021-00, acto: Sergio David Becerra Benavides, C.P. Susana Buitrago Valencia. [27] CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA. Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02417- 01(PI). Actor: JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR Y OTROS. [28] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 21 de abril de 2009, Radicado 2007-00581-00(PI). [29] (Cita del texto original) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencias de 17 de febrero de 2005, Exp. 3222 y de 25 de mayo de 2005, Exp. 3537. [30] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 26 de agosto de 1994.

Expediente AC - 1500. [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 27 de septiembre de 2018, Radicado 2018-00015. [32] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA. Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 50001-23-33-000-2020-00013-01.

Actor: WILSON RUIZ OREJUELA Y OTRO. [33] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA. Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 50001-23-33-000-2020-00013-01. Actor: WILSON RUIZ OREJUELA Y OTRO. [34] 017 400.12.4.047.pdf [35] 018 400.12.4.110.pdf [36] 019 400.12.4.158.pdf [37] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA.

Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO. Bogotá, dieciocho (18) de octubre de dos mil doce (2012). Radicación numero: 50001-23-31-000-2011- 00702-01. Actor: SERGIO IVAN MUÑOZ YAÑEZ. [38] Cfr. Sentencias del 7 de septiembre de 1992, C. P. doctora Mirén de la Lombana de Magyaroff y de 2 de noviembre de 1995, C.P. doctor Amado Gutiérrez Velázquez. [39] Documentos allegados con la demanda y tenidos como pruebas mediante auto de [40] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 19 de enero de 2010, proferida en el proceso número 11001-03- 15-000-2009-00708-00(PI). [41] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 63001-23-33-000- 2016-00327-01(PI).

Actor: JOSÉ RUBIEL OCAMPO ARBOLEDA.