PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES - Vínculo matrimonial con quien dentro de los doce meses anteriores a la elección ejerció autoridad / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES - Presupuestos de la inhabilidad por parentesco o vínculo con autoridad / VÍNCULO DE MATRIMONIO – Concepto / VÍNCULO DE MATRIMONIO – Prueba / ESTADO CIVIL - Puede fundarse en relaciones de parentesco; régimen probatorio / PARENTESCO - Estado civil: régimen probatorio / PARENTESCO - Prueba como generador de inhabilidades e incompatibilidades: admite todo medio probatorio / PRUEBA DEL PARENTESCO - Procede por cualquier medio probatorio / EMPLEADO PÚBLICO Y TRABAJADOR OFICIAL – Diferencias / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Concepto / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES - No se configura al no demostrarse la condición de funcionario público del cónyuge de la demandada [R]esulta claro que el señor Arístides Beleño Argel, en su calidad de contratista, no fue empleado público ni trabajador oficial por cuanto su vinculación con la administración se realizó mediante la modalidad del contrato estatal de prestación de servicios.

Así las cosas, la inhabilidad objeto de análisis requiere que el pariente cercano o con quien se tenga un vínculo de matrimonio o unión permanente sea un funcionario que haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar y en tanto los contratistas no son empleados públicos ni trabajadores oficiales, resulta evidente que no se cumple una de las condiciones necesarias para la configuración de la causal de inhabilidad analizada. […] Cabe resaltar que la inhabilidad por tener vínculo de matrimonio o de parentesco en los grados previstos en la norma se refiere expresamente a funcionarios públicos y no a los contratistas.

Por todo ello, y dado el carácter restrictivo de las causales de pérdida de investidura y la proscripción de la interpretación analógica o extensiva que opera respecto de las mismas, no resulta posible considerar que esta causal aplica también para los <<contratistas>> pues esta no fue la intención del legislador. En ese sentido, se insiste, la causal de inhabilidad objeto de análisis tiene lugar cuando se comprueba el vínculo de matrimonio (o unión permanente) o de parentesco en los grados señalados en la ley con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio, sin que sea dable entender que cobija, también, a los contratistas. […] En el presente caso quedó demostrado que el señor Arístides Beleño Argel, cónyuge de la concejal accionada, celebró dos contratos de prestación de servicios con la administración de Cantagallo (Bolívar) y, por ende, no se demostró su condición de funcionario.

Fuerza concluir entonces que no se cumplió el segundo de los presupuestos necesarios para la estructuración de la inhabilidad prevista en el numeral 4° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, motivo por el cual ha de confirmarse la sentencia de primera instancia, mediante la cual se denegó la solicitud de pérdida de investidura, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 179 NUMERAL 5 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 43 NUMERAL 4 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 40 NUMERAL 4 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 113 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-33-000-2020-00066-01(PI) Actor: SAUL ANTONIO ARGUMEDO GARRIDO Demandado: YANETH ESTHER CORTEZ DÍAZ Referencia: Pérdida de investidura Tema: CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA PREVISTA EN EL NUMERAL 4° DEL ARTÍCULO 43 DE LA LEY 136 DE 1994, MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 40 DE LA LEY 617 DE 2000.

NO SE ACREDITÓ EL SEGUNDO DE LOS REQUISITOS PARA SU CONFIGURACIÓN, PUES NO SE PROBÓ LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO DEL CÓNYUGE DE LA ACUSADA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante, en contra de la sentencia de 18 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES I.1. La solicitud de pérdida de investidura El ciudadano Saul Antonio Argumedo Garrido, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 143 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), solicitó a esta jurisdicción que se despoje de su investidura a la señora Yaneth Esther Cortez Díaz, concejal del municipio de Cantagallo (Bolívar) para el período constitucional 2020-2023 y quien fue llamada a ocupar la curul del cabildo municipal del mismo ente territorial por haber sido la candidata con segunda mayor votación para las elecciones a la Alcaldía, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 112 constitucional, desarrollado por el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 -Estatuto de la Oposición-[1].

I.1.1. Las causales de pérdida de investidura invocadas por el demandante El solicitante sustenta su demanda en las inhabilidades previstas en los artículos 95 (numeral 4°) -modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000- y 43 (numeral 4°) de la Ley 136 de 1994 -modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000- que aplican a los alcaldes y concejales, respectivamente.

A la luz de las citadas normas, no podrán ser inscritos como candidatos ni elegidos (como alcaldes o concejales), quienes tengan vínculo por matrimonio o unión permanente, o de parentesco -hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil-, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito.

I.1.2. Los hechos sustento de la solicitud Los hechos que sirven de sustento a la solicitud son los siguientes: La ciudadana Yaneth Esther Cortez Díaz participó en las elecciones para la Alcaldía municipal de Cantagallo (Bolívar) en los comicios celebrados el 27 de octubre de 2019, por el Partido Liberal Colombiano. De conformidad con los resultados oficiales entregados por la Registraduría del Estado Civil se declaró ganador de los comicios para la Alcaldía Municipal de Cantagallo (Bolívar), al ciudadano Henio Ricardo Sarmiento Iglesias, candidato del Partido Conservador, obteniendo la señora Yaneth Esther Cortez Díaz la segunda mayor votación. La accionada, ante la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar, manifestó la aceptación de la curul de concejal para el período 2020-2023, en ejercicio del derecho otorgado por el artículo 112 de la Constitución Política y desarrollado por la Ley 1909 de 2018 y, como resultado de lo anterior, se declaró su elección como concejal, según consta en el acta de escrutinio E26-CON de 6 de noviembre de 2019.

La demandada tenía vínculo matrimonial con el ciudadano Arístedes Beleño Argel, quien se desempeñó como Contador Público del municipio de Cantagallo (Bolívar), dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de su inscripción y elección, cargo que comportó el ejercicio de autoridad administrativa. I.1.3. La explicación de las causales de pérdidas de investidura alegadas Transcribió la literalidad de los artículos 95 (numeral 4°), modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 y 43 (numeral 4°) de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 y destacó que «[…] [s]e hace referencia a los dos artículos porque la demandada aspiró al cargo de alcalde del municipio de Cantagallo Bolívar, en los comicios electorales del 27 de octubre de 2019, sin embargo, al ser derrotada con la segunda mayor votación, la comisión escrutadora Departamental de Bolívar, declaró su elección como concejal del municipio, mediante acta E-26 CON, del 06 de noviembre de 2019».

Consideró que para la configuración de la inhabilidad invocada en la demanda deben concurrir los siguientes presupuestos: (i) la existencia de un vínculo por matrimonio o unión permanente o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil (elemento de vínculo o de parentesco); (ii) la existencia de un vínculo con un funcionario que haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar (elemento objetivo o de autoridad);

(iii) que la autoridad se haya ejercido en el respectivo municipio o distrito (elemento espacial o territorial), y (iv) que la autoridad se haya ejercido dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección (elemento temporal); requisitos que en su criterio encontró satisfechos, tal y como pasa a explicarse a continuación: En primer lugar, encontró demostrada la existencia del vínculo por matrimonio entre la concejal Yaneth Esther Cortez Díaz y el ciudadano Arístides Beleño Argel.

En segundo lugar y, en relación con el elemento objetivo o de autoridad, puso de presente que el señor Arístides Beleño Argel suscribió con la Secretaría de Hacienda del municipio de Cantagallo (Bolívar) los contratos de prestación de servicios números 005, 099 y 179, todos del 2019, cuyo objeto consistió en la prestación del servicio como contador público, cargo que ejerció de manera ininterrumpida desde el 3 de enero de 2019 hasta el 28 de diciembre de esa misma anualidad.

Indicó que, aunque la Administración de Cantagallo decidió vincular como contador público y mediante la modalidad de prestación de servicios al ciudadano Arístides Beleño Argel, desconociendo la prohibición prevista en el artículo 2° del Decreto Ley 2400 de 1968 de acudir a dicha figura cuando se trata de funciones permanentes, ello en modo alguno cambia «[…] la realidad jurídica de la naturaleza del cargo del contador para las entidades territoriales […]».

Trajo a colación el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Concejo de Estado 1831 de 5 de julio de 2007, destacando que el cargo de contador implica poderes decisorios de mando o de imposición sobre sus subordinados. Para corroborar dicho aserto enlistó las funciones que desempeñó el ciudadano Arístides Beleño Argel como contador, a saber: a) apoyar la revisión de la evaluación en lo correspondiente a la parte financiera en las convocatorias públicas que surta el municipio de Cantagallo; b) revisar y verificar los registros contables; c) realizar los ajustes pertinentes a la contabilidad del municipio; d) elaborar los estados financieros y sus correspondientes notas; e) brindar apoyo a la presentación de informes trimestrales a la Contaduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República; f) apoyar la preparación y presentación mensual de la retención en la fuente; g) presentar la información contable en los términos oportunos que determina la Contaduría General de la Nación; h) revisar todos los procesos contables de la Secretaría de Hacienda; i) efectuar la revisión de la nómina y la retención en la fuente, y j) manejar el aplicativo del presupuesto y giro de regalías del perfil de gestión contable (SPGR)[2].

Precisó que los contadores públicos están llamados a cumplir la función de dar fe sobre la veracidad de ciertos hechos lo cual resulta crucial para el interés general y para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, y anotó que esa labor comporta el ejercicio de autoridad administrativa. Finalmente, precisó que el ejercicio de la autoridad administrativa tuvo lugar en el municipio de Cantagallo (Bolívar) y dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, quedando acreditados, en su sentir, los elementos de carácter territorial y temporal exigidos para la configuración de la inhabilidad invocada en la demanda.

I.2. Trámite de la solicitud de pérdida de investidura en la primera instancia El magistrado sustanciador de la primera instancia, mediante auto de 13 de febrero de 2020, admitió la demanda; dispuso la notificación personal de la accionada (para lo cual ordenó comisionar al Juzgado Promiscuo Municipal de Cantagallo) y al agente del Ministerio Público en la forma prevista en los artículos 8° y 9° de la Ley 1881 de 2018; corrió traslado a los interesados por el término de cinco (5) días según lo dispone el artículo 10 de la Ley 1881 y; surtió el traslado a la acusada por el término de cinco (5) días, con el fin de que se pronunciara respecto de la solicitud de la medida cautelar, de conformidad con el artículo 233 del CPACA[3].

Surtido el trámite anterior[4], la accionada contestó la demanda. I.3. La contestación de la demanda por la ciudadana Yaneth Esther Cortez Díaz, concejal del municipio de Cantagallo (Bolívar) El apoderado judicial de la acusada, dentro de la oportunidad legal correspondiente, contestó oportunamente la demanda y, en el escrito contentivo de la misma, solicitó que se denegaran las pretensiones de la solicitud de pérdida de investidura[5].

En primer lugar y, en relación con los hechos de la demanda, comenzó por admitir que la accionada fue declarada electa como concejal del municipio de Cantagallo (Bolívar), luego de haber aceptado su curul tras haber sido la candidata con segunda mayor votación en las elecciones para la Alcaldía del mismo ente territorial; ello en ejercicio del derecho previsto en el artículo 112 de la Carta Política, en consonancia con el artículo 25 del Estatuto de la Oposición. También reconoció el vínculo matrimonial que le unía con el señor Arístedes Beleño Argel, a pesar de que tal nexo no fue demostrado en debida forma por el demandante.

Sin embargo, disintió del hecho consistente en que el señor Arístides Beleño Argel ejerció autoridad administrativa dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección, pues las pruebas allegadas al proceso son demostrativas de que el vínculo con la administración municipal de Cantagallo fue contractual, a diferencia de los funcionarios que se vinculan a través de un acto de nombramiento y toma de posesión. Bajo tales presupuestos fácticos, advirtió que la Ley 136 de 1994 exige que el vínculo de parentesco debe darse con un funcionario que, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección ejerza funciones administrativas en el respectivo municipio y, en esa medida no resulta posible interpretar, de manera extensiva, esa causal para entender que cobija a los «contratistas».

En su sentir, se equivoca el demandante al señalar que, en el presente caso, se configuran los presupuestos de la inhabilidad invocada en la demanda pues pretende: (i) darle a la expresión «funcionario» una interpretación extensiva, incluyendo a los «contratistas», dentro de la categoría de funcionarios públicos, y (ii) asimilar las «actividades contractuales», con las funciones contenidas en el «manual de funciones».

Por todo lo anterior, y en virtud del principio de taxatividad que rige la interpretación de la causal de inhabilidad invocada en la demanda, afirmó que se requiere, además de probar el vínculo matrimonial entre la concejal demandada y el ciudadano Arístides Beleño Argel, que se trate de un funcionario que ejerza autoridad administrativa, aspecto que no se encuentra acreditado en el proceso.

I.4. Trámite del proceso judicial en primera instancia El magistrado sustanciador del proceso, mediante providencia de 26 de febrero de 2020, negó la solicitud de la medida cautelar deprecada por el demandante al considerar que no existían elementos de juicio que demuestren que el esposo de la concejal Yaneth Esther Cortez Díaz haya ejercido autoridad civil en el municipio de Cantagallo (Bolívar), dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección y, en consecuencia, en esa etapa del proceso no podía predicarse la configuración de la inhabilidad invocada en la demanda[6].

Igualmente señaló que no era procedente la suspensión del acto de elección de la ciudadana Yaneth Esther Cortez Díaz, por la supuesta violación del artículo 95.4 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, puesto que si bien es cierto que ella se inscribió como candidata a la Alcaldía la realidad es que no resultó elegida para ocupar dicho cargo, motivo por el cual le fue asignada una curul en virtud del derecho previsto en el artículo 112 de la Carta Política, en consonancia con la Ley 1909 de 2018 o Estatuto de la Oposición. En contra de esa decisión, la parte actora presentó recurso de reposición[7], el cual fue decidido negativamente mediante proveído de 9 de julio de 2020[8].

Mediante providencia de 23 de octubre de 2020, el magistrado a cargo de la sustanciación del proceso, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 28 del Acuerdo PCSJA20-11521 de 5 de junio y del artículo 2° del Decreto Legislativo 806 de 2020, consideró innecesario realizar la audiencia de que trata el artículo 12 de la Ley 1881 de 2018.

En esa medida, corrió traslado por el término común de diez (10) días a las partes y al agente del Ministerio Público para que presentaran por escrito sus intervenciones, conforme lo dispone el artículo 13 del Decreto Legislativo 806 de 4 de junio de 2020, en concordancia con el artículo 181 del CPACA. Surtido el trámite anterior, la parte demandante[9] y el Procurador 130 Judicial II para Asuntos Administrativos, agente del Ministerio Público en la primera instancia[10], presentaron sus escritos de intervención. La parte demandada guardó silencio.

El solicitante pidió a esta jurisdicción efectuar un análisis minucioso sobre la realidad fáctica y jurídica del ciudadano Arístides Beleño Argel quien, a pesar de haber estado vinculado con la administración de Cantagallo (Bolívar) dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección a la Alcaldía del mismo municipio, mediante la modalidad del contrato de prestación de servicios cumplió, como particular, funciones públicas propias de una autoridad administrativa[11].

Por su parte, el Procurador 130 Judicial II para Asuntos Administrativos presentó concepto, en el cual solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda, luego de considerar que quedó demostrada la condición de concejal de la demandada en virtud del derecho que le otorgó el Estatuto de la Oposición, y que también se acreditó el vínculo matrimonial entre la ciudadana Yaneth Esther Cortez Díaz con el señor Arístides Beleño Argel (el cual fue aceptado por la demandada), sin embargo, consideró que no ocurrió lo mismo con la exigencia relativa a que dicho vínculo se tenga con funcionarios que, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio, dado que ninguna de las funciones que dicha persona desempeñó encajan dentro del concepto de autoridad administrativa definido en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994.

I.5. La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia de 18 de noviembre de 2020, denegó las pretensiones de la demanda[12]. Inicialmente hizo referencia al marco normativo y jurisprudencial de las inhabilidades invocadas en la demanda y en el Estatuto de la Oposición, así como a las pruebas que reposan en el expediente.

Resaltó que no resultaba procedente el estudio de la inhabilidad prevista en el numeral 4) del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 –que se refiere a los alcaldes- por la situación particular en la que se encontraba la accionada, dado que si bien la ciudadana Yaneth Esther Cortez Díaz se inscribió como candidata a la Alcaldía del municipio de Cantagallo (Bolívar) para las elecciones celebradas el 27 de octubre de 2019, no resultó elegida en dicho cargo pues le fue asignada una curul en virtud del derecho previsto en el artículo 112 de la Carta Política, en consonancia con la Ley 1909 de 2018 o Estatuto de la Oposición. De esta manera, aseguró que no era procedente aplicar normas concernientes a los alcaldes para los juicios de pérdida de investidura de los concejales.

A continuación, y con ocasión del análisis de los presupuestos exigidos para la configuración de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, puso de presente que junto con la demanda no se allegó prueba alguna que demostrara el vínculo de matrimonio entre la concejal demandada y el señor Arístides Beleño Argel; sin embargo, y habida cuenta que la ciudadana Yaneth Esther Cortez Díaz aceptó tener dicho vínculo en el escrito de contestación de la demanda, el a quo consideró probada dicha relación. Precisado lo anterior, adujo que en el proceso quedó demostrado que, en efecto, el señor Arístides Beleño Argel suscribió los contratos de prestación de servicios números 005 de 3 de enero de 2019 y 99 de 3 de abril de esa misma anualidad, es decir, dentro del mismo año en que se celebraron las elecciones para la alcaldía. Empero, precisó que según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos de prestación de servicios constituyen una modalidad mediante la cual las entidades estatales pueden desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad; no obstante, para efectos de la configuración de la inhabilidad invocada en la demanda, debe tratarse de funcionarios que ejerzan autoridad civil, administrativa, política o militar y no de contratistas.

Por ello indicó que, como quiera que el ciudadano Arístides Beleño Argel se encontraba vinculado con la administración como contratista, no era posible predicar la existencia de una relación laboral de tipo legal o reglamentario con el ente municipal. Hecha la anterior acotación, el a quo pasó a analizar si, de acuerdo con las funciones que le fueron encomendadas al señor Arístides Beleño Argel en los contratos de prestación de servicios allegados con la demanda, ejerció o no autoridad administrativa, y tras analizar las cláusulas de los referidos contratos consignó las conclusiones que se transcriben a continuación: […] De lo anterior se encuentra probado, que, el señor Arístides Beleño no cumplía funciones de autoridad administrativa como alega el demandante, teniendo en cuenta que, tenía un supervisor, tal y, como lo establecen las cláusulas octavas de ambos contratos que a letra rezan […] Adicionalmente, en la cláusula decima quinta de ambos contratos, se establece la ausencia de relación laboral entre las partes, estableciéndose que dichos contratos no generan prestaciones sociales, ni ningún tipo de emolumentos diferentes a los pactados en el valor del contrato.

Por otro lado, es preciso aclarar, “que el ejercicio de autoridad se determina objetivamente en razón de las funciones asignadas a cada funcionario en la ley, el reglamento o los manuales, la jerarquía del cargo que ocupa dentro de la estructura de la administración, su grado de autonomía y poder de mando sobre la sociedad. No es necesario, entonces, que el funcionario haya ejercido materialmente su autoridad, basta con tenerla en razón de las funciones asignadas”.

Desde esta perspectiva se tiene que, de acuerdo a las funciones asignadas en los contratos de prestación de servicios allegados, entre las del contador de la Secretaría de Hacienda del municipio, no se encuentran las facultades que conforme a la jurisprudencia llevan a inferir la autoridad en este caso administrativa que ostentaba el señor Beleño, tales como de acuerdo a la jurisprudencia que integra el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia: “es aquella que ejercen quienes desempeñan cargos de la administración nacional, departamental y municipal o de los órganos electorales y de control que impliquen poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad.

La autoridad administrativa comprende, entonces, las funciones administrativas de una connotación como la descrita y excluye las demás que no alcanzan a tener esa importancia”. “En el mismo sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha aclarado que la autoridad administrativa se ejerce para hacer que la administración funcione también ejerciendo mando y dirección sobre los órganos del aparato administrativo, nombrando y removiendo sus agentes, celebrando contratos, supervigilando la prestación de servicios, castigando infracciones al reglamento, etc.

Todo eso y más, es la autoridad administrativa”. (destacado y subrayado es original del texto). Fue así como el a quo evidenció que el ciudadano Arístides Beleño Argel no llegó a desempeñar funciones relacionadas con toma de decisiones o con el nombramiento o remoción de funcionarios de la alcaldía, tampoco celebró contratos, ni ejerció la vigilancia de contratos de prestación de servicios, resaltando que al señor Beleño Argel le fue asignado un supervisor de sus actividades como contratista.

I.6. El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante presentó recurso de apelación con el fin de obtener la revocatoria de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. Consideró que el tribunal de primera instancia debió analizar si, efectivamente, el contrato suscrito entre el ciudadano Arístides Beleño Argel con la administración de Cantagallo (Bolívar) era un contrato de prestación de servicios o era un contrato aparente pues en realidad encubría la existencia de una verdadera vinculación laboral.

Aseguró que el fallador de la primera instancia, de haber realizado una debida valoración de las pruebas aportadas en el expediente y de haber ejercido la facultad oficiosa para decretar las pruebas necesarias para llegar a la verdad, tal y como se le pidió en la demanda, hubiese llegado a la conclusión de que entre el señor Arístides Beleño Argel y la administración de Cantagallo (Bolívar) existió una verdadera relación laboral.

Para tales efectos, trajo a colación lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia C-614 de 2000, en la que se declaró la exequibilidad del artículo 2° del Decreto Ley 2400 de 1968 frente a la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente como ocurre con la contaduría. Agregó que «[…] las actividades contempladas en las prestaciones de servicio, además de ser las mismas, equivalen a funciones que usualmente debe adelantar la entidad pública, y están regladas en la constitución y la ley, en especial la función fedante.

Así mismo, queda probada la suscripción de órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios del señor BELEÑO (una misma persona) por lo que no se trata de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, lo que deja sin dudas probada la real relación laboral del señor BELEÑO, frente a la administración de Cantagallo Bolívar, dentro de los 12 meses anteriores a la elección del alcalde y concejales del año 2019».

Subrayó que el tribunal de primera instancia debió hacer uso de sus facultades oficiosas a fin de solicitar a la administración municipal copia de todos los actos administrativos que contaran con la atestación y firma del ciudadano Arístides Beleño Argel, para así concluir que las funciones desarrolladas comportaron el ejercicio de autoridad administrativa.

Enlistó nuevamente las funciones que desempeñó el ciudadano Arístides Beleño Argel como contador y que aparecen en la cláusula segunda de los contratos relativa al «alcance del objeto» a fin de demostrar que encajan dentro del concepto de autoridad administrativa. Específicamente, fijó su atención en la función enlistada en el numeral 7) consistente en la «[p]resentación de la información contable en los términos oportunos que determina la Contaduría General de la Nación» la cual materializa la función fedante conferida a los contadores públicos.

Bajo la misma cuerda argumental, precisó que «[…] la atestación y firma en los estados contables del señor Beleño, se presume cierta y solo cave (sic) contra ella, la tacha de falsedad. Esos estados permiten: Elaborar los estados contables de la nación, conocer el estado real del municipio y con ello en la entidad territorial se pueden tomar decisiones.

Los interesados en realizar negocio con la administración, por ejemplo contratistas (sobre todo si el contrato se paga con recursos propios), lo primero que revisa es la situación financiera de la entidad territorial. Los bancos para poder entregar un crédito al municipio, revisa (sic) ese informe elaborado y firmado por el contador. Es tan especial la función del contador en la buena marcha de la administración pública, así como del municipio, que si es ejercida de manera fraudulenta, la coloca en riesgo la ET, y de paso coloca en riesgo las finanzas del municipio y la Nación. Maniobras ilícitas de un contador puede obstruir la labor de los organismos de control y coloca trabas a la lucha contra la corrupción».

Por todo lo anterior, encontró que en el presente caso la concejal demandada incurrió en conducta constitutiva de inhabilidad por tener vínculo de matrimonio con el señor Arístides Beleño Argel quien, en su condición de contador, ejerció autoridad administrativa en el municipio dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección. I.7. Trámite del recurso de apelación El magistrado sustanciador del proceso en primera instancia, mediante auto de 10 de noviembre de 2020, concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto por el demandante[13].

Repartido el proceso en segunda instancia[14], el despacho sustanciador a través de auto de 1 de febrero de 2021 admitió el recurso de apelación, se denegó la práctica de pruebas en segunda instancia[15] y corrió traslado del auto a las partes y al agente del Ministerio Público en los términos del artículo 14 de la Ley 1881 de 2018.[16] Notificada a las partes la precitada providencia judicial, todos los sujetos procesales guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala de Decisión, a efectos de resolver la presente controversia, abordará el análisis de los siguientes aspectos: i) competencia de la Sala; ii) la acreditación de la condición de concejal de la accionada; (iii) el problema jurídico a resolver; (iv) la causal de pérdida de investidura invocada por el solicitante, su desarrollo legal y jurisprudencial; para luego, analizar si, en el presente caso (v) concurren los presupuestos exigidos para la configuración de la causal de inhabilidad alegada en la demanda y, finalmente, (vi) indicará las conclusiones del análisis efectuado.

II.1. La competencia Esta Sala de Decisión es competente para decidir esta controversia en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 48 de la Ley 617; en el artículo 13 del Acuerdo 80 expedido el 12 de marzo de 2019[17]; y en el artículo 150 del CPACA[18]. II.2. La acreditación de la condición de concejal de la ciudadana Yaneth Esther Cortez Díaz Se encuentra demostrado que, mediante el acta de escrutinio E26-CON de 6 de noviembre de 2019, se declaró la elección de la ciudadana Yaneth Esther Cortez Díaz para el período constitucional 2020-2023, por haber sido la segunda candidata con mayor votación en los comicios electorales a la Alcaldía y haber aceptado su curul, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 -Estatuto de la Oposición-, quedando acreditada la condición de la demandada como sujeto pasivo del presente mecanismo de control, tal y como lo dispone el literal b) del artículo 5° de la Ley 1881 de 2018[19], aplicable a los procesos de pérdida de investidura de los concejales, por así disponerlo el artículo 22 de la misma ley[20].

II.3. El problema jurídico De acuerdo con las prescripciones del artículo 328 del Código General del Proceso aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala de Decisión debe determinar si la concejal Yaneth Esther Cortez Diaz incurrió en la inhabilidad prevista en el numeral 4° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el numeral 4° del artículo 40 de la Ley 617, por tener vínculo de matrimonio con el señor Arístides Beleño Argel, quien fungió como contador público del municipio de Cantagallo (Bolívar), dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, actividad en la cual, según el apelante, ejerció autoridad administrativa.

II.4. La causal de pérdida de investidura que se le atribuye a la acusada: marco legal y jurisprudencial Inicialmente, debe indicarse que las inhabilidades previstas para los servidores públicos de elección popular han sido catalogadas como aquellas situaciones creadas por la Constitución Política y la ley que limitan el acceso de una persona a un cargo de elección popular, con el claro propósito de garantizar que el desempeño de las funciones se realice con apego a los principios de eficiencia, eficacia, transparencia, imparcialidad y que la gestión del elegido se efectúe conforme con el interés general.

La jurisprudencia constitucional ha definido las inhabilidades como «[…] aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público y, en ciertos casos, impiden que la persona que ya viene vinculada al servicio público continúe en él; y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos[21]».

El legislador, en ejercicio de la potestad de regulación de la función pública reconocida en la Carta Política en los artículos 123 y 150 (numeral 23), desarrolló, en la Ley 136 de 1994 y luego en la Ley 617, el régimen de inhabilidades previsto para los concejales y contempló, como una de las causales de inelegibilidad de estos servidores, el tener vínculo por matrimonio, unión permanente o parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio.

El numeral 4° del artículo 40 de la Ley 617 que modificó el artículo 43 de la Ley 136 es del siguiente tenor: […]

ARTICULO

40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: […] 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; […] (Destacado fuera de texto).

Esta causal de inhabilidad pretende crear límites al nepotismo y al establecimiento de las dinastías familiares[22] en materia electoral que surge del aprovechamiento de las posiciones de poder o de mando de alguno de los parientes o familiares cercanos del candidato, en detrimento de la igualdad, la transparencia e imparcialidad que debe caracterizar el desarrollo de las elecciones, en este caso, las de un concejo municipal[23].

La Sala Plena de esta Corporación[24] al estudiar la finalidad de la inhabilidad prevista en el numeral 5° del artículo 179 de la Constitución Política que prohíbe a los congresistas tener vínculos de matrimonio o familiares cercanos que ejerzan autoridad administrativa, civil o política -en consideraciones que resultan plenamente aplicables para los concejales- precisó: […].

Esta causal, se ha dicho, se justifica a partir de dos aspectos básicos, que son: En primer lugar, en la necesidad de que sea real y efectiva la garantía al derecho a la igualdad en la contienda electoral, la cual, según se ha explicado, se quebrantaría frente a la influencia que sobre el electorado podrían ejercer los familiares del candidato.

Y, en segundo lugar, en la necesidad a su vez, de preservar la ética pública al evitar que se presente una influencia del funcionario, en su condición de pariente o allegado al candidato a favor del mismo […] Como lo ha reiterado la Sala en diversos pronunciamientos en que ha estudiado la causal bajo examen, lo que quiso el Constituyente con tal excepción, fue proteger el derecho a la igualdad de todos los candidatos y eliminar la posibilidad de que alguien obtuviera ventajas partidistas, por lo que prohibió que se presentaran a los comicios aspirantes afectados con ese tipo de relaciones, pues, resulta razonable y perfectamente entendible pensar que los familiares se ayuden entre sí, situación que iría en desmedro de la oportunidad que tienen los otros participantes de llegar al Congreso, en condiciones de igualdad material, es decir, en sana competencia por los votos […] De igual manera, de manera pacífica se ha señalado que para la configuración de esta causal de pérdida de investidura deben concurrir los siguientes presupuestos normativos que se infieren del tenor gramatical del numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617: i) Que exista un vínculo matrimonial, o unión permanente o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil (presupuesto de vínculo o parentesco); ii) Que el vínculo o parentesco se tenga o haya tenido con funcionarios que hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar (presupuesto de autoridad); iii) Que ello ocurra dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección (presupuesto temporal) y; iv) Que el ejercicio de esa autoridad tenga lugar en el respectivo municipio (presupuesto territorial)[25].

Los elementos anteriores son concurrentes, de modo que para que se estructure la causal de inhabilidad analizada deben darse de manera conjunta, por lo que a falta de uno de ellos no hay lugar a su configuración, pues todos «constituyen un conjunto inescindible»[26]. II.5.- Análisis de los presupuestos exigidos para la configuración de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 (i) La existencia de un vínculo matrimonial entre la concejal demandada y el señor Arístides Beleño Argel (presupuesto de vínculo o parentesco) Este requisito tiene por finalidad verificar si existe un vínculo de matrimonio entre la concejal Yaneth Esther Cortez Díaz y el señor Arístides Beleño Argel, nexo que, de conformidad con el artículo 113 del Código Civil, se define como el contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.

La Sección Primera de esta corporación, mediante sentencia de 24 de agosto de 2006[27], al referirse a la prueba del vínculo matrimonial diferenció el régimen probatorio del estado civil cuando se aduce como fuente de obligaciones o cuando se invoca una relación simplemente de «parentesco» para deducir consecuencias jurídicas distintas a la esfera propia del estado civil como ocurre en materia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

En el primer caso, es necesario acudir al régimen probatorio previsto en los artículos 101 y siguientes del Decreto 1260 de 1970[28]. En cambio, en la segunda hipótesis, el registro civil no constituye un elemento ad sustanciam actus, por lo que resulta posible remitirse a los demás medios de prueba previstos en el ordenamiento procesal. En dicha decisión se señaló lo siguiente: […] 3.2.

Respecto de la segunda cuestión planteada, la Sala pone de presente que ella se circunscribe al parentesco que con el concejal de Leticia JHON CARLOS MORENO SINISTERRA, se le atribuye al diputado demandado, señor PEDRO ARTURO SINISTERRA SANTANA, entre quienes se predica vínculo consanguíneo en tercer grado. Para verificar su ocurrencia es menester tener en cuenta que esa circunstancia corresponde al ámbito de las relaciones familiares[29], que es un supuesto distinto al del estado civil[30], aunque ambos constituyen los dos aspectos básicos de la estructura jurídica familiar, los cuales se deben distinguir en este caso debido a que el régimen de la prueba de uno y otro es diferente en nuestro ordenamiento jurídico.

Lo anterior obedece a diferencias fácticas entre dichos fenómenos, de allí que si bien la mayoría de los estados civiles se funda en una relación de parentesco, v. gr. el estado civil de hijo, la ley también reconoce relaciones familiares que no generan estados civiles propiamente dichos, que es el caso de las relaciones familiares de afinidad (cuñado, suegra, etc.) y las de compañero o compañera permanente; así como igualmente prevé estados civiles que no surgen del parentesco, como ocurre con el estado civil de cónyuge (artículos 5, 44, 67 y concordantes del Decreto 1260 de 1970).

Quiere ello decir que, no son dos aspectos inescindibles o inseparables, sino que pueden darse el uno sin el otro. Puede haber relación de parentesco sin que se produzca un correspondiente estado civil o, contrario sensu, un estado civil determinado sin una relación de parentesco que lo hubiera originado. Esa diferencia probatoria también está determinada por el fin que se persigue con la invocación del estado civil o de la relación familiar.

Es así que cuando el estado civil se aduce como fuente de “derechos” y de “obligaciones” (artículo 1º del Decreto 1260 de 1970[31]) es necesario acudir a su régimen probatorio, establecido en los artículos 101 y ss del Decreto 1260 de 1970[32], tal como se explica adelante; mientras que cuando se aduce “una relación parental” o “parentesco” para deducir consecuencias jurídicas distintas de las antes mencionadas, como las concernientes a inhabilidades o incompatibilidades electorales, el parentesco de que se trate puede demostrarse con la prueba del estado civil correspondiente, si lo hay, o mediante cualquiera de los demás medios probatorios legales, previstos en el artículo 175 del C. de P.C. 3.2.1.

En cuanto al estado civil, se tiene que el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970 establece que los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938 y hasta 1970, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificado expedidos con base en los mismos; y que en caso de pérdida o destrucción de ellos, se probarán con las actas o los folios reconstruidos o con el folio resultante de la nueva inscripción, conforme a lo dispuesto en el artículo 100; de modo que en cuanto a los estados civiles constituidos entre 1938 y 1970, su prueba legal será siempre la copia del registro del estado civil como prueba principal y, en caso de reconstrucción del mismo, las pruebas supletorias atrás mencionadas, lo cual significa que el régimen probatorio del estado civil varía según la época de ocurrencia de los hechos constitutivos del mismo[33].

Ahora bien, para efectos de la reconstrucción del registro con fundamento en sentencia judicial, esto es, cuando el thema probandi es el estado civil, esa prueba, según el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970, puede ser “las declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos del estado civil que se trata, y, en defecto de estas pruebas, por la notoria posesión de ese estado civil” (artículo 19, parte final, de la Ley 92 de 1938).

Es decir, a falta del “registro en que debiera encontrarse” el correspondiente hecho o acto, el estado civil puede probarse según el artículo 399 del C.C. mediante un conjunto de testimonios fidedignos ( 20 ó más) que declaren de manera irrefragable que determinada persona ha pasado ante su familia y ante los demás durante más de cinco años continuos” (Art. 398 C.C.), por ejemplo, como hijo de otro, a fin de que se tenga supletivamente demostrado la posesión notoria del estado de hijo, que por no controvertirse, no requiere todos los requisitos para la declaración de un estado controvertido (Art. 397 C.C.).

Al punto, el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970, dispone: “ARTICULO 105.

HECHOS POSTERIORES AL 1933. Los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1933, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos. En caso de pérdida o destrucción de ellos, los hechos, y actos se probarán con las actas o los folios reconstruidos o con el folio resultante de la nueva inscripción conforme a lo dispuesto en el artículo 10066. <Inciso 3o. modificado por el artículo 9o. del Decreto 2158 de 1970.

El nuevo texto es el siguiente:> Y en caso de falta de dichas partidas o de los folios, el funcionario competente del estado civil, previa comprobación sumaria de aquella, procederá a las inscripciones que correspondan abriendo los folios, con fundamento, en su orden: en instrumentos públicos o en copias de partidas de origen religioso, o en decisión judicial basada, ya sea en declaraciones de testigos presenciales de los hechos o actos constitutivos de estado civil de que se trate, o ya sea en la notoria posesión de ese estado civil.” En todo caso, el estado civil surgido con posterioridad a la vigencia del Decreto 1260 de 1970, para efectos de los derechos u obligaciones que genera, sólo puede ser demostrado mediante documento idóneo, el cual no puede ser otro que los señalados en la citada disposición, esto es, mediante copia de la correspondiente partida o folio o certificado del registro civil respectivo, lo cual excluye otro medio probatorio, como testimonio, confesión, indicio, etc.[34]; y la regulación del estado civil de las personas es de orden público, por lo cual su aplicación no depende de la voluntad de éstas, de allí que esta jurisdicción tenga dicho que no tienen libertad probatoria frente a ellas[35]. 3.2.2.

En cuanto al “parentesco” como generador de inhabilidades o incompatibilidades, sin que implique una controversia sobre el estado civil, es procedente acudir a todos los medios probatorios legales posibles previstos en el derecho procesal, más específicamente en el artículo 175 del C. de P.C., dentro de los cuales resultan más pertinentes los supletorios del estado civil surgido entre 1938 y 1970, en virtud de que si tienen la fuerza demostrativa de éstos, con mayor razón la tienen respecto del parentesco que suele sustentarlo, tal como sucede con los documentos auténticos, la posesión notoria, las declaraciones de testigos, etc.

Por su parte, la Sala Plena de esta Corporación, mediante sentencia de 22 de enero de 2008[36], retomó el criterio anterior y sostuvo: […] 3. La prueba del parentesco en la jurisprudencia de esta Corporación. Es bueno señalar ab initio, que es reiterada la jurisprudencia, que establece la necesidad de probar la relación de parentesco constitutiva de las causales de inhabilidad, a través de las respectivas actas del registro civil de las personas, tal como lo señala el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970, esto es, la perentoria aplicación de la tarifa legal, establecida en tal sentido. 4.

La prueba aportada acerca del parentesco. […] Ante este estado de cosas, y atendiendo las pautas sugeridas por la jurisprudencia en torno a la prueba del estado civil de acuerdo a los postulados del artículo 105 del Decreto 1260 de 1970, el juez se va enfrentando a definir que conforme a este precepto el único modo de acreditar el parentesco para establecer inhabilidades electorales es el registro civil de nacimiento, no obstante cuando éste falta, cualquier otra evidencia resulta inapreciable dada la tarifa legal impuesta por la norma en mención, creándose con ello una situación que conviene razonablemente analizar: ¿Está en verdad el juez imposibilitado de establecer mediante el sistema probatorio de la sana critica el hecho del parentesco?.

O la tarifa legal que deriva del artículo 105 citado, en verdad, no representa un mecanismo ad-sustanciam actus para establecer judicialmente el hecho cuya relevancia jurídica se reclama. La respuesta a este desideratum, de primera mano la ofrece el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil aplicable por integración normativa a esta jurisdicción, en cuanto precave que las pruebas deberán ser apreciadas en su conjunto, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia y validez de ciertos actos, de donde deduce la Sala que es deber del fallador lograr la coexistencia de los sistemas probatorios admitidos por nuestro ordenamiento dentro de los que puede emerger, como en este caso, la calificación legal que ordena el fallador tener en cuenta para establecer el estado civil de las personas la correspondiente acta del registro civil del hecho correspondiente.

En este ámbito de la coexistencia de los sistemas de pruebas, es razonable señalar que ésta no significa exclusión ni tampoco imperio de un solo sistema probatorio, por consiguiente la confluencia de la denominada tarifa legal con el esquema de la sana crítica y libre valoración, derivada del artículo citado, conduce inexorablemente a atenuar la prevalencia de un mandato legal como el contenido en el artículo en análisis que restrinja la prueba del estado civil, exclusivamente, a la copia de la correspondiente partida o folio del acta de registro del estado civil.

Esta modulación de la prescripción jurídica contenida en el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970, deriva de un punto de vista que sostiene que el derecho solo depende de hechos históricos evidentes y que el único desacuerdo sensato sobre el derecho es un desacuerdo empírico en tanto el derecho depende del hecho evidente, de manera que si por fuerza mayor, como ocurre en este caso, no es posible establecer el vínculo de parentesco mediante la prueba de registro civil, ello no implica que el juez deba cerrar los ojos a otros mecanismos de convicción que establecen con certeza el hecho ignorado sobre el que descansa la causa petendi de la acción […] Con fundamento en lo anterior y como quiera que la concejal del municipio de Cantagallo, Yaneth Esther Cortez Díaz, aceptó su vínculo de unión matrimonial con el señor Arístides Beleño Argel, la Sala encuentra probado dicha relación, tal como de manera acertada lo consideró el tribunal de primera instancia. (ii) Que el vínculo o parentesco se tenga o haya tenido con funcionarios que hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar (presupuesto de autoridad) Este presupuesto exige auscultar que el vínculo debe darse con un <<funcionario público>> entendido como sinónimo de <<empleado público>> y <<trabajador oficial>> que haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar, tesis que cuenta con amplio respaldo jurisprudencial de la Sala Plena y de la Sección Quinta de esta Corporación.[37] La Sala Plena de esta Corporación, mediante sentencia de 14 de octubre de 2020[38], al definir lo que se entiende por la expresión «funcionario» contenida en el numeral 5° del artículo 179 de la Constitución Política[39] y acogiendo el criterio adoptado por la Sección Quinta indicó: […] En atención a dicho elemento, la causal objeto de estudio refiere que el pariente, cónyuge o compañero permanente de la persona electa debe tener como calidad la de ser funcionario.

Ahora bien, la Sala Plena[40] y la Sección Quinta[41] de esta Corporación frente a la noción de funcionario establecida en el artículo 179 numeral 5, ha establecido que «comprende a todos los servidores que prestan sus servicios a una entidad pública y ejercen las funciones que a esta corresponden, es decir a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales, además que el término ‘funcionario’ contenido en la inhabilidad es equiparable a la de ‘empleado público’».

La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de 30 de mayo de 2019[42], sostuvo: […] 2.5.1. Servidor Público 2.5.1.1. El artículo 123 de la Carta Política de 1991 estableció una gran categoría que denominó servidores públicos, los cuales se desagregan en tres clases, a saber i) empleados públicos, ii) miembros de corporaciones públicas y iii) trabajadores oficiales. 2.5.1.2.

En palabras del máximo tribunal constitucional “La Constitución de 1991 ha utilizado la expresión genérica ya mencionada -servidores públicos- para resaltar que quienes pertenecen a esta categoría están al servicio del Estado y de la comunidad (art. 123 C.P.) y que no desempeñan los cargos o empleos -por importantes que ellos sean- en su propio beneficio e interés, sino en el colectivo, siendo por tanto depositarios de la confianza pública, que no pueden defraudar, respondiendo en consecuencia por sus acciones u omisiones (art. 6 C.P.)”. 2.5.1.3.

Dicho de otra manera, el servidor público es el género y los empleados públicos, trabajadores oficiales y los miembros de las corporaciones públicas son la especie de esa gran categoría. 2.5.2. Empleado público 2.5.2.1. Ahora bien, en lo que respecta al empleado público el artículo 122 Superior en consonancia con el artículo 123 de la misma norma, enuncia ciertos requisitos con los que debe contar este tipo de vinculación, como lo es que i) las funciones se encuentren detalladas en la ley o reglamento, ii) tengan remuneración, iii) hagan parte de la respectiva planta de personal de la entidad, iv) sus emolumentos se encuentren previstos en el presupuesto correspondiente y, v) su vinculación se efectué por un acto de nombramiento. 2.5.2.2.

A su vez, el inciso 3° del artículo 1 de la Ley 909 de 2004, definió cuales eran las clases de empleos públicos: “De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales”. 2.5.2.3.

En apoyo a esta definición la doctrina ha indicado que: “el empleado del Estado, es la persona que por regla general presta sus servicios en forma subordinada, en un empleo público, y cuya denominación generalizada es la de “empleado público o funcionario público”. Su relación laboral, es igualmente de derecho público, estatutaria, legal y reglamentaria, porque el conjunto de sus derechos, deberes, y obligaciones, se encuentran en un estatuto legal, por lo tanto unilateralmente fijado y expedido por el Estado”. 2.5.2.4.

En síntesis, el empleado público es aquel que está vinculado a la administración mediante una relación legal y reglamentaria, nombrado y posesionado en los respectivos empleos que han sido creados, de conformidad con la nomenclatura, clasificación, funciones, requisitos y grado salarial, expresamente previstos en las normas pertinentes […] 2.5.2.

Trabajadores oficiales 2.5.2.1. La doctrina ha definido a los trabajadores oficiales como: “(…) quien desarrolla conforme a la ley, actividades en la contratación y sostenimiento de obras públicas, así como aquellos que sin ejercer ésa labor, se hacen acreedores a tener igual denominación, como en vía de ejemplo, los trabajadores de las empresas industriales y comerciales del Estado, y sociedades de economía mixta con capital estatal de 50% en adelante.

Operan en ésta clasificación los criterios de la actividad para la obra, y de la teoría orgánica, respecto de las empresas industriales y comerciales del Estado.” 2.5.2.2. Es decir que, los trabajadores oficiales son aquellos que se encuentran vinculados mediante contrato de trabajo, cuyas condiciones en cuanto a modo, lugar, tiempo de duración, remuneración, entre otros aspectos, son establecidas a través de un acuerdo de voluntades entre la entidad y el trabajador y complementadas con lo previsto en los respectivos reglamentos internos de trabajo, pactos o convenciones colectivas y lo señalado en la ley […] (Destacado fuera de texto).

De conformidad con los anteriores derroteros normativos y jurisprudenciales, el empleado público se encuentra vinculado con el Estado mediante acto administrativo y su relación es estatutaria, legal y reglamentaria pues los derechos, deberes, responsabilidades, obligaciones, condiciones de acceso, formas de retiro y el régimen disciplinario se encuentran previamente definidos en normas generales.

Por su parte, el trabajador oficial es aquel que se encuentra vinculado por contrato de trabajo. En el proceso y con el fin de acreditar la naturaleza jurídica del vínculo existente entre el señor Arístides Beleño Argel y la administración municipal de Cantagallo, obran los siguientes medios de prueba: 71.1. Contrato de Prestación de Servicios 005- de 3 de enero de 2019, suscrito entre el señor Arístides Beleño Argel -en su calidad de contratista- y el municipio de Cantagallo (Bolívar) -en su calidad de contratante-, que señala como objeto del negocio jurídico la: «[…] PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES COMO CONTADOR PÚBLICO EN LA SECRETARÍA DE HACIENDA DEL MUNICIPIO DE CANTAGALLO BOLÍVAR[43]», y como obligaciones específicas del contratista se indicaron las siguientes: 1.

Apoyo en la revisión de los informes de evaluación en lo correspondiente a la parte financiera de las convocatorias públicas que surta el municipio de Cantagallo; 2. Realizar la revisión y verificación de los registros contables; 3. Realizar los ajustes pertinentes a la contabilidad del municipio; 4. Elaborar los estados financieros con sus correspondientes notas; 5.

Brindar apoyo en la presentación de informes trimestrales a la Contaduría General de la Nación y Contraloría General de la República; 6. Apoyo para la preparación y presentación mensual de la retención en la fuente; 7. Presentación de la información contable en los términos oportunos que determine la Contaduría General de la Nación; 8.

Realizar la verificación de todos los procesos contables en la Secretaría de Hacienda; 9. Efectuar la revisión de la acusación de la nómina y de la retención en la fuente y; 10. Realizar las demás actividades o diligencias que el supervisor le indique en desarrollo del objeto contractual. 71.2. Contrato de Prestación de Servicios 099 de 3 de abril de 2019, suscrito entre el señor Arístides Beleño Argel -en su calidad de contratista- y el municipio de Cantagallo (Bolívar) -en su calidad de contratante-, que señala como objeto del contrato la «[…] PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES COMO CONTADOR PÚBLICO EN LA SECRETARÍA DE HACIENDA DEL MUNICIPIO DE CANTAGALLO BOLÍVAR[44]» y como obligaciones específicas del contratista se indicaron las siguientes: 1.

Apoyo en la revisión de los informes de evaluación en lo correspondiente a la parte financiera de las convocatorias públicas que surta el municipio de Cantagallo; 2. Realizar la revisión y verificación de los registros contables; 3. Realizar los ajustes pertinentes a la contabilidad del municipio; 4. Elaborar los estados financieros con sus correspondientes notas; 5.

Brindar apoyo en la presentación de informes trimestrales a la Contaduría General de la Nación y la Contraloría General de la República; 6. Apoyo en la preparación y presentación mensual de la retención en la fuente; 7. Presentación de la información contable en los términos oportunos que determine la Contaduría General de la Nación; 8.

Realizar la verificación de todos los procesos contables en la Secretaría de Hacienda; 9. Efectuar la revisión de la acusación de la nómina y de la retención en la fuente; 10. Manejar el aplicativo de presupuesto y giro de regalías (SPGR) perfil gestión contable; 11. Realizar las demás actividades o diligencias que el supervisor le indique en desarrollo del objeto contractual.

Resulta evidente, entonces, que el señor Arístides Beleño Argel se vinculó con la administración de Cantagallo, bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios, el cual es definido por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 como un tipo de contrato estatal que «[…] celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados». A renglón seguido, la norma señala que «[e]n ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» (Destacado nuestro).

En este mismo sentido, la Sección Tercera de esta Corporación, mediante sentencia de unificación de 2 de diciembre de 2013[45], precisó que los contratos de prestación de servicios son: «[…] todos aquellos cuyo objeto esté determinado materialmente por el desarrollo de actividades identificables e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad tendiente a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, al igual que a desarrollar estas mismas actividades en aras de proporcionar, aportar, apuntalar, reforzar la gestión administrativa o su funcionamiento con conocimientos especializados, siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas catalogadas de acuerdo con el ordenamiento jurídico como profesionales.

En suma, lo característico es el despliegue de actividades que demandan la aprehensión de competencias y habilidades propias de la formación profesional o especializada de la persona natural o jurídica, de manera que se trata de un saber intelectivo cualificado». Con fundamento en las anteriores premisas fácticas y jurisprudenciales, resulta claro que el señor Arístides Beleño Argel, en su calidad de contratista, no fue empleado público ni trabajador oficial por cuanto su vinculación con la administración se realizó mediante la modalidad del contrato estatal de prestación de servicios.

Así las cosas, la inhabilidad objeto de análisis requiere que el pariente cercano o con quien se tenga un vínculo de matrimonio o unión permanente sea un funcionario que haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar y en tanto los contratistas no son empleados públicos ni trabajadores oficiales, resulta evidente que no se cumple una de las condiciones necesarias para la configuración de la causal de inhabilidad analizada.

Ahora bien, el apelante parte de la premisa consistente en señalar que, en el caso que nos ocupa, se configuró una relación laboral entre el señor Arístides Beleño Ángel y la administración de Cantagallo (Bolívar), en tanto sus actividades estaban relacionadas con el cumplimiento de actividades permanentes de la entidad territorial -como ocurre con la contaduría-, resaltando que, por ello, se generó una vinculación permanente y continua del citado contratista, quien fue vinculado a través de órdenes de servicio sucesivas e ininterrumpidas.

Sobre el particular, la Sala considera oportuno señalar que el juez de la pérdida de investidura no es el llamado a efectuar un pronunciamiento con miras a dilucidar la existencia de una supuesta relación laboral, pues la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que las controversias de carácter laboral en las que se pretenda la declaratoria de la existencia de un contrato realidad deben dilucidarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA[46].

Resulta importante anotar que, para efectos de declarar probada la existencia de un contrato realidad, se requiere la acreditación de la existencia de los tres elementos constitutivos de una relación laboral, a saber: (i) la actividad personal del trabajador; (ii) la subordinación y dependencia del trabajador, y (iii) la remuneración como retribución del trabajo prestado[47] y, tal como se indicó anteriormente, el llamado a conocer de dicha controversia es el juez de lo contencioso administrativo a través de un proceso ordinario.

Significa lo anterior que una pretensión de tal naturaleza desborda la finalidad de la acción de pérdida de investidura, la cual fue instituida como un mecanismo para permitir que los ciudadanos ejerzan el control social, político y jurisdiccional frente a los representantes de los cuerpos colegiados, en aras de la defensa de los valores democráticos.

Cabe anotar que el recurrente también esgrimió que el ejercicio de funciones administrativas por parte del contador Aristides Beleño Ángel lo ratifica el contenido del numeral 7) de la cláusula segunda de los contratos de prestación de servicios por aquel celebrados, en los que se le exige la «[p]resentación de la información contable en los términos oportunos que determina la Contaduría General de la Nación».

En concepto de la Sala, la obligación contractual a la que hace alusión el apelante no es demostrativa del cumplimiento de funciones administrativas por parte del contador Beleño Ángel pues las actividades del contratista en esta materia están asociadas a la ejecución de labores netamente preparatorias debido a que, según el manual de funciones, requisitos y competencias laborales de la Alcaldía de Cantagallo (Bolívar)[48], el Secretario de Hacienda y Finanzas es el llamado a cumplir las siguientes funciones: […] 2.

Dirigir, coordinar, controlar, hacer seguimiento y evaluar la ejecución de las actividades relacionadas con los procesos de la gestión presupuestal, gestión contable, gestión de tesorería, gestión de impuestos y gestión de nómina y prestaciones sociales, conforme a la normatividad vigente que rige cada materia y ciñéndose a los procedimientos previstos en la Entidad. […] 8.

Dirigir, coordinar, controlar y evaluar la elaboración, consolidación y presentación oportuna de los reportes e informes contables, presupuestales, financieros y de nómina y prestaciones sociales que le competen a la Secretaría de Hacienda, a fin de dar cabal cumplimiento a los requerimientos legales. […] Conforme con lo expuesto, el Secretario de Hacienda del municipio de Cantagallo, según el referido manual de funciones, era el llamado a consolidar la información contable del ente territorial y a presentarla ante las autoridades competentes.

En esa medida, no es correcto afirmar que la función fedante correspondía al contratista Beleño Ángel, pues, como viene señalándose, sus deberes contractuales estaban asociados y se limitaban a la preparación de la información contable del municipio, sin que pueda señalarse, válidamente, que a su cargo se encontraba el cumplimiento de funciones administrativas.

Cabe resaltar que la inhabilidad por tener vínculo de matrimonio o de parentesco en los grados previstos en la norma se refiere expresamente a funcionarios públicos y no a los contratistas. Por todo ello, y dado el carácter restrictivo de las causales de pérdida de investidura y la proscripción de la interpretación analógica o extensiva que opera respecto de las mismas, no resulta posible considerar que esta causal aplica también para los <<contratistas>> pues esta no fue la intención del legislador.

En ese sentido, se insiste, la causal de inhabilidad objeto de análisis tiene lugar cuando se comprueba el vínculo de matrimonio (o unión permanente) o de parentesco en los grados señalados en la ley con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio, sin que sea dable entender que cobija, también, a los contratistas.

Esta Sección prohíja lo dicho en reciente sentencia de 27 de septiembre de 2018[49], en la cual se arribó a esta misma conclusión, al señalarse lo siguiente: […] ii) Calidad de funcionario público del pariente, cónyuge o compañero permanente de quien resultó electo; Corresponde ahora determinar a que hace referencia, o mejor, el alcance normativo del término “funcionario” establecido en el artículo 179.5 Superior. 1.

Esta Sección ha entendido que la expresión de funcionario público es sinónima o equiparable al término de “empleado público”.[50] […] 5. De los documentos que obran en el proceso se puede establecer con claridad, que el hermano del demandado prestó sus servicios profesionales en la entidad, en condición de contratista bajo las normas de la Ley 80 de 1993[51] y 1150 de 2007[52], esto es, a través de un contrato estatal que no genera relación laboral alguna con la entidad ante la cual se cumplen las obligaciones pactadas. […] Es decir, el vínculo que existe entre el hermano del demandado y el SENA, surge de una relación de naturaleza contractual con una entidad estatal, que por ningún motivo genera relación laboral de conformidad con el régimen de contratación estatal.

De cara a lo anterior, se tiene que en su condición de contratista del SENA, el hermano del demandado no fue empleado público[53] por cuanto no existió un vínculo legal y reglamentario en el cual se le asignaran funciones[54], por el contrario su relación radica en la celebración de un contrato estatal de prestación de servicios profesionales.

Por lo expuesto, la Sala concluye que el señor Pedro Alejandro Sánchez León en su condición de hermano del demandado, en virtud de su contrato de prestación de servicios profesionales con el SENA, no adquirió la condición de funcionario público. (Destacado es de la Sala). En este estado de cosas, cabe poner de presente que el magistrado sustanciador de este proceso, mediante providencia de 1° de febrero de 2021, dispuso negar la solicitud presentada por la parte actora relacionada con el decreto de las pruebas de «[…] todos los contratos de prestación de servicios suscritos entre la administración de Cantagallo y el señor ARISTIDES BELEÑO», así como de «todos los actos administrativos preparados, apoyados y firmados por el señor BELEÑO, dentro de los 12 meses anteriores a la elección de alcalde de 2019», al constatarse que no cumplió con los supuestos previstos en el artículo 212 del CPACA, pues no provino del acuerdo de las partes (numeral 1°), no fueron decretadas en primera instancia ni dejadas de practicar por culpa de quien las pidió (numeral 2°), ni versan sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia (numeral 3°), ni se trató de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria (numeral 4°), ni para desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3° y 4° del artículo 212 del CPACA (numeral 5°).

Finalmente, la Sala pone de relieve que esta Corporación, de manera pacífica y uniforme, ha señalado que el uso de los poderes para decretar pruebas de oficio proviene de la iniciativa de cada juez quien debe determinar si, para un caso concreto, resulta procedente o no el decreto de algún elemento de prueba para esclarecer la verdad. En proveído de 22 de mayo de 2018[55] sobre el particular se dijo lo siguiente: […] II.3.- Inicialmente este despacho quisiera destacar que de acuerdo con el texto del artículo 213 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), la facultad de los jueces y magistrados ponentes para decretar pruebas proviene exclusivamente de su iniciativa.

II.4.- Es el juez o el magistrado ponente, entonces, por iniciativa propia, quien determinará, en cada caso en concreto y atendiendo las dudas que les puedan surgir al momento de entrar a estudiar el expediente, si decreta alguna prueba que consideren necesaria para establecer los puntos oscuros o difusos. Así lo ha señalado la doctrina, al manifestar: «[…] Lo primero que debe ser resaltado es que, así parezca un contrasentido aseverarlo, la prueba de oficio proviene de la iniciativa del juez y está determinada de manera exclusiva por el hecho de que a él le parezca necesario ordenarlas, por eso es que las peticiones que en ocasiones presentan los abogados para que el juez decrete pruebas de oficio, jamás pueden ser tomadas como un imperativo para que éste así lo haga, sino apenas como una sugerencia destinada a buscar que el funcionario analice si es del caso emplear la facultad, de ahí por qué el auto que decrete las pruebas de oficio no admita recurso alguno, ni siquiera el de reposición según expreso mandato del art. 169 del CGP y que sólo sea apelable aquel que niega el decreto de las pruebas pedidas oportunamente, que no es el caso que señalo, pues es precisamente debido al hecho de no haberlas pedido en oportunidad o dejado vencer el plazo para su práctica, que su presentan memoriales en el sentido indicado […]»[56] (Destacado y subrayado es original).

Así mismo, el decreto de pruebas de oficio se encuentra reservado para casos excepcionales, esto es, «(i) cuando a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer asuntos indefinidos de la controversia; (ii) cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o (iii) cuando existan fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material[57]».

Para la Sala y con base en lo anterior, no resultaba procedente el ejercicio de dicha competencia en virtud de lo dispuesto en el artículo 312 del CPACA, pues se cuenta con suficiente caudal probatorio para efectos de analizar la causal de inhabilidad deprecada por el demandante que, tal y como se ha señalado, exige demostrar la condición de funcionario del cónyuge, compañero permanente, familiar o pariente cercano en los grados establecidos por la ley.

Al no cumplirse uno de los presupuestos necesarios y concurrentes para la configuración de la causal de inhabilidad analizada, como lo es que se demuestre la condición de funcionario público, la Sala considera innecesario entrar a analizar los demás elementos mencionados que integran la inhabilidad prevista en el numeral 4° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

II.6.- Conclusiones En el presente caso quedó demostrado que el señor Arístides Beleño Argel, cónyuge de la concejal accionada, celebró dos contratos de prestación de servicios con la administración de Cantagallo (Bolívar) y, por ende, no se demostró su condición de funcionario. Fuerza concluir entonces que no se cumplió el segundo de los presupuestos necesarios para la estructuración de la inhabilidad prevista en el numeral 4° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, motivo por el cual ha de confirmarse la sentencia de primera instancia, mediante la cual se denegó la solicitud de pérdida de investidura, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado P(5) ----------------------- [1] Folios 1 a 15 del expediente digital. [2] Añadió que, según lo previsto en la Ley 43 de 1990 «Por la cual se adiciona la Ley 145 de 1960, reglamentaria de la profesión de Contador Público y se dictan otras disposiciones», la atestación o firma de un Contador Público en los actos propios de su profesión hace presumir, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ajusta a los requisitos legales, lo mismo que a los estatutarios, en caso de personas jurídicas.

Adicionalmente, es función privativa del Contador Público expresar dictamen profesional e independiente o emitir certificaciones sobre balances generales y otros estados financieros (artículos 10 y 11). [3] Folios 27 y reverso del expediente digital. [4] La notificación personal de la anterior providencia se efectuó el 17 de febrero de 2020, según constancia visible a folio 23 del expediente digital. [5] Folios 35 a 37 del expediente digital y 70 a 74 del expediente digital. [6] Folios 62 a 67 del expediente digital. [7] Folios 78 a 85 del expediente digital. [8] Folios 88 a 92 del expediente digital. [9] Folios 100 a 102 del expediente digital. [10] Folios 105 a 111 del expediente digital. [11]Anotó que las entidades territoriales, a través de los contadores públicos, extienden su autoridad administrativa «[…] al imponer a sus asociados decisiones que deben acatarse y que solo podría tacharse de falsedad.

A través del contador, las ET, exponen ante la sociedad sus realidades financieras, y en buena fe la Contaduría General de la Nación, las acoge para efectuar la contaduría de la nación, de ahí que si el contador, disfraza los estados, puede ocasionar no solo un problema social en su comunidad, sino que coloca en riesgo toda la Nación […]».Así concluye señalando que «[…] el señor ARISTIDES BELEÑO, fungió como contador público del municipio de Cantagallo Bolívar, dentro de los 12 meses antes de la elección de alcaldes de 2019, y en cumplimiento de sus funciones ejerció autoridad administrativa, por tanto, la inhabilidad predicada en los artículos 95-4 y 43-4 de la Ley 136 de 1994, recae sobre la señora YANETH ESTHER CORTEZ DIAZ, por ser la cónyuge del ex funcionario.

Al estar incursa en la citada inhabilidad, la señora CORTEZ, al aceptar ser concejal, también violó la norma contenida en el artículo 48 numeral 1 de la Ley 617 y el artículo 55-2 de la Ley 136 de 1994 y, en consecuencia, este tribunal debe decretar la pérdida de su investidura». [12] Folios 113 a 123 del expediente digital. [13] Folio 142 del expediente digital y 32 del cuaderno del Consejo de Estado. [14] Folio 34 del cuaderno del Consejo de Estado. [15] Esta petición tenía como finalidad «[…] el envío de las copias de todos los contratos de prestación de servicios suscrito entre la administración de Cantagallo Bolívar, y el señor ARISTIDES BELEÑO», y «[…] el envío por parte de la administración de Cantagallo Bolívar, de todos los actos administrativos, preparados, apoyados y firmados por el señor BEÑELO, dentro de los 12 meses anteriores a le elección de alcalde de 2019». [16] Folios 26 a 38 del cuaderno principal del Consejo de Estado. [17] «Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado». [18] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». [19] «ARTÍCULO 5.

Cuando la solicitud sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano, esta deberá formularse por escrito y contener, al menos: […] b) Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional […]». [20] «ARTÍCULO 22. Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados». [21] Sentencia C-558 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz, reiterada en sentencia C- 179 de 2005, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra. [22] En relación con el nepotismo pueden consultarse las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 17 de julio de 2015, número de radicado: 11001-03-28-000-2014- 00042-00, actor: Juan Luis Pérez Escobar, MP: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

En igual sentido, la sentencia de 16 de noviembre de 2014, número de radicado: 11001-03-28-000-2014-00040-00, actor: Carlos Alberto Hidalgo Aguilera, MP: Alberto Yepes Barreiro, entre otras. [23] En sentencia de 17 de julio de 2015, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta número de radicado: 11001-03-28- 000-2014-00042-00, actor: Juan Luis Pérez Escobar, demandado: Representante a la Cámara por del departamento de Sucre, MP: Lucy Jeanette Bermúdez Bermúdez, se dijo: «[…] en busca de la prevención del fenómeno del nepotismo, de la creación de dinastías familiares en materia electoral, con la finalidad de evitar que el candidato se valiera de las prerrogativas de algún pariente con un cargo público, así como para salvaguardar el principio de imparcialidad y de igualdad en el acceso a los cargos públicos, el Constituyente previó ciertas limitaciones al derecho a ser elegido […]» [24] Sala Plena de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, sentencia de 21 de julio de 2015, número de radicado: 11001-03-15-000-2014- 02130-00 (PI), actor: Miguel Ángel Cabrera Castilla, demandado: Julio Miguel Guerra Sotto, MP: Gerardo Arenas Monsalve. [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 26 de junio de 2013, Número de Radicado: 15001-23-31- 000-2012-00228-01(PI), actor: Luis Ángel Borda Rojas, demandado: Vicente Aníbal Ojeda Martínez, Magistrado Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala.

También puede consultarse la providencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 17 de agosto de 2017, radicación número: 68001-23-33-000-2016-01085-01(PI), actor: Carlos Sarmiento Martínez, demandado: Amanda Ramírez González, CP: Carlos Enrique Moreno Rubio (E1), a su vez reiterada en sentencia de 20 de octubre de 2017, número de radicado: 44001-23-31-001-2016-00055-01, actor: Janer Javier Pérez Brito, demandado: José Gregorio Mejía Herrera, MP: Roberto Augusto Serrato Valdés. En igual sentido, puede consultarse la providencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, de 3 de diciembre de 2020, radicado: 11001 0328 000 2020 00016 00 (2020-00017).

Actor: Julio Alexander Mora Mayorga y Carlos Roberto Mojica Cerquera, demandado: Orlando David Benítez Mora, gobernador del departamento de Córdoba, MP: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [26] Sobre este aspecto, puede consultarse la providencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta del Consejo de Estado, de 10 de diciembre de 2020, número de radicado:: 68001-23-33-000- 2019-00909-01 (2019-00938-01), actor: Jairo Rivera Cala y Luis Daniel Cardozo Cárdenas, demandado: Juan Sebastián Morales Forero, MP: Luis Alberto Álvarez Parra.

En esa providencia se señaló: «[…] esta Sección ha sido pacífica en precisar que estos elementos deben ser concurrentes, esto es, que para que se configure la causal inhabilitante no basta con que uno de ellos se acredite, pues todos estos constituyen un conjunto inescindible. Esta técnica, utilizada en otros preceptos normativos emanados del legislador, es lo que se conoce en la Teoría General del Derecho como supuestos jurídicos complejos, conforme a los cuales la consecuencia jurídica que contempla la norma – la inhabilidad para inscribirse o ser elegido – depende de la ocurrencia simultánea y sucesiva de varios hechos – elementos de la inhabilidad –.» [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de agosto de 2006; radicado: 25000-23-15-000-2005- 01477-01 (PI);

C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. [28] «Por el cual se expide el Estatuto del Registro del Estado Civil de las Personas». [29] Cita es original de la providencia: Las relaciones familiares son los vínculos jurídicos que se establecen con ocasión de la familia, que a su turno se subdividen en relaciones parentales, originadas por lazos consanguíneos con un tronco común (parentesco consanguíneo) o por nexos puramente legales (parentesco civil ) y aparentales, carecen de vínculo con tronco o de sangre, las cuales a su vez son de pareja ( matrimoniales y maritales) y de afinidad ( suegro, cuñado, etc). [30] Cita es original de la providencia: El estado civil se origina en una de las relaciones jurídicas que conforma la organización familiar, y se le llama así porque indica la situación jurídica de una persona en la familia y la sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, y se deriva de los hechos, actos y providencias que la determinan señalados en la ley (artículos 1º y 2º del Decreto 1260 de 1970). [31] Cita es original de la providencia: El citado artículo dice: “ARTICULO 1o.

DEFINICIÓN. El estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible, y su asignación corresponde a la ley.” [32] Cita es original de la providencia: El referido artículo señala: “ARTICULO 101.

REGISTRO ES PÚBLICO. El estado civil debe constar en el registro del estado civil. El registro es público, y sus libros y tarjetas, así como las copias y certificaciones que con base en ello se expidan, son instrumentos públicos.” [33] Cita es original de la providencia: Al punto, la Corte Suprema de Justicia, ha dicho: “En efecto en la reglamentación original del C. Civil, el estado civil, y concretamente la defunción se demostraba, con la prueba principal de la copia auténtica del registro civil de defunción correspondiente ( Art. 346, 349 y 392 del C.C.), y, en su defecto, como prueba supletoria, podía, “suplirse en caso necesario por otros documentos auténticos, por declaraciones de testigos que hallan presenciado los hechos constitutivos del estado civil de que se trata y en defecto de estas pruebas, por la posesión notoria del estado civil” (Art. 395 del C.C.) Simultáneamente con la puesta en vigencia de dicho Código (Art. 1º ley 157 de 1887) se ampliaba la mencionada prueba principal de la copia del registro del estado civil con los certificados parroquiales, quedando luego vigente las pruebas supletorias contempladas en el Art. 395 antes citado Art. 22 de la Ley 57 de 1887.

Posteriormente “a partir de la vigencia (Art.18 de la Ley 92 de 1938 ) se restringieron las puebas principales a las copias auténticas de las partidas de registro del estado civil ( Art. 18) suprimiéndole dicho carácter principal a las partidas eclesiásticas (que pasaron a ser pruebas supletorias) como lo establecía el Art. 22 de la Ley 57 de 1887 Con todo, como quiera que los hechos y actos relativos al estado civil bajo la vigencia de una ley anterior pueden ajustarse voluntariamente a las exigencias de la ley posterior (Art. 39 Ley 153 de 1997) ”.

Sentencia 238 de 1988, extracto No. 93 de 1988, Magistrado Ponente doctor Pedro Lafont Pianeta. [34] Cita es original de la providencia: En sentencia de la Sección Quinta de esta colegiatura, de 18 de marzo de 1993, expediente núm. 0926, consejero ponente doctor Luis Eduardo Jaramillo Mejía, se precisó que “La Sala. a este respecto debe observar que si bien, obra confesión del demandado a través de su apoderado en relación con el parentesco, esa confesión no tiene eficacia probatoria, por carecer de uno de los requisitos que prescribe el artículo 195 del C. de P. C., o sea el señalado en el numeral 4º;

“que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba".Es sabido, que los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas ocurridos con posterioridad a la Ley 92 de 1 938, se prueban con copia de la correspondiente partida, folio, o con certificados expedidos con base en los mismos, tal como lo indica el artículo 105 del Decreto 1260 de 1 970 -, por tanto, si se pretende acreditar grados de parentesco, es necesario que se alleguen al proceso los documentos que conforme a la ley, establecen esa calidad” [35] Cita es original de la providencia: Esta Corporación, en sentencia de 9 de mayo de 1985, expediente núm. 3045, de la Sección Tercera, consejero ponente doctor Julio Cesar Uribe Acosta, dijo: “En todos los aspectos relacionados con el estado civil de las personas está comprometido el orden público y, por lo mismo, las partes no tienen libertad probatoria”. [36] Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia de 22 de enero de 2008; expediente: 11001-03-15-000-2007-00163-00, actor: José Antonio Quintero Jaimes, M.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Este criterio ha sido reiterado en otras oportunidades: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 5 de mayo de 2016, número de radicado: 2013-00290-01, actor: Ricardo Salamanca, demandado: José Iván Clavijo Contreras, M.P.: María Claudia Rojas Lasso. [37] Se pueden consultar las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, expediente 11001-03-28- 000-2014-00058-00, actor: Juan Luís Pérez Escobar, demandado: Fabio Alonso Arroyave Botero- Representante a la Cámara por el Departamento de Valle del Cauca, MP: Alberto Yepes Barreiro, en la cual se señaló que el término funcionario es equiparable a la de empleado público.

También puede consultarse la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 26 de marzo de 2015; expediente 11001-03-28-000-2014-00042-00, CP: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. También, la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 5 de mayo de 2016, número de radicado: 54001 2333 000 2015 00530 01 (2015-0530), actora: Maritza Rojas Saavedra, demandado: Bachir Jussy Mirep Corona, MP: Alberto Yepes Barreiro. [38] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de octubre de 2020, radicado: 11001 03 15 000 2020 00061 01, accionante: Efraín Segundo Negrette Torres, accionada: Angélica Lisbeth Lozano Correa, MP: Rafael Francisco Suárez Vargas. [39] Señala la norma: «ARTICULO 179.

No podrán ser congresistas: […] 5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política». Esta causal guarda idéntico contenido con la inhabilidad prevista en el numeral 4) del artículo 40 de la Ley 617. [40] Cita es original de la providencia: Sentencia de la Sala Plena de lo contencioso administrativo de 29 de enero de 2019, radicación No. 11001032800020180003100, consejera ponente: Rocío Araújo Oñate. [41] Cita es original de la providencia: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 26 de marzo de 2015., radicación 11001-03-28-000-2014-00058-00 consejero de estado: Alberto Yepes Barreiro y Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 5 de mayo de 2016, radicación 54001-23-33-000-2015- 00530-01. consejero de estado: Alberto Yepes Barreiro. [42] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 30 de mayo de 2019, número de radicado: 11001-03-28- 000-2018-00091-00 y 11001-03-28-000-2018-00601-00 (Acumulado), actor: Jorge Lara Bonilla y otros, demandado: Horacio José Serpa Moncada, MP: Rocío Araujo Oñate. [43] Folios 20 a 23 del expediente digital. [44] Folios 16 a 19 del expediente digital. [45] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 2 de diciembre de 2013, número de radicado: 11001-03-26-000-2011-00039- 00(41719), actor: Juan Carlos Castaño Posada, demandado: Presidencia de la República y otros, MP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [46] El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 17 de agosto de 2011 expediente: 1079-09, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia del 17 de agosto de 2011, dijo: « “La vía judicial a ser promovida por quien alega una relación laboral encubierta con la Administración es la de nulidad y restablecimiento y no la contractual, toda vez que dicho mecanismo procesal resulta el idóneo para corregir de alguna manera la discriminación negativa que se produce cuando la Administración brinda un tratamiento desigual a los contratistas que cumplen idénticas tareas a los servidores de planta, o cuando se desconoce la necesidad de crear un empleo público necesario para llevar las tareas contratadas, entre otras hipótesis». [47] En este sentido puede consultarse la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, radicado: 25000-23-42-000-2016-03818-01 (6241-18), actor: Lady Araminta Bolaños Chamizo, demandado: IDU, MP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [48]https://alcan.micolombiadigital.gov.co/sites/alcan/content/files/000339/ 16933_manual-de-funciones-y-competencias-2019.pdf,.

Fecha de consulta: 12 de abril de 2019. [49] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 27 de septiembre de 2015, radicado: 11001 0328 000 2018 00055 00, actor: Yeny Yomaira Garzón, demandado: Óscar Hernán Sánchez León, MP: Rocío Araujo Oñate. [50] Cita es original del fallo: Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Expediente 11001-03-28- 000-2014-00058-00. Sentencia de 26 de marzo de 2015; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03- 28-000-2014-00042-00. Sentencia de 17 de julio de 2015, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 5 de mayo de 2016, C.P: Alberto Yepes Barreiro, Expediente 54001-23-33-000-2015- 00530-01. [51] Cita es original de la providencia: Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública [52] Cita es original de la providencia: Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos. [53] Cita es original de la providencia: Artículo 122 de la Constitución Política.

No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. [54]Cita es original de la providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 21 de mayo de 2009, C.P: Bertha Lucía Ramírez de Paez, Rad. 6800012315000200001793-01. [55] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 22 de mayo de 2018, radicado: 25000 2337 000 2017 00003 01 (PI), actor: Rafael Enrique Roa Pinzón, demandado: Yhon Meyer Díaz Garzón, MP: Roberto Augusto Serrato Valdés. [56] Cita es original de la providencia: LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Código General del Proceso – Pruebas, Ed. DUPRE Editores Ltda., Bogotá, 2017, páginas 151-152. [57] T- 113 de 2019.

En igual sentido puede consultarse la sentencia SU-768 de 2014.