25000-23-37-000-2014-00333-01 — Consejo de Estado

25000-23-37-000-2014-00333-01Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2021-05-06

Ponente: Milton Chaves García

Actor: Ecopetrol S.A.·Demandado: Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales - Dian

De qué trata

Síntesis: El 28 de febrero de 2020, la Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó impedimento para conocer el presente asunto con fundamento en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, porque conoció, en primera instancia, del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia. Revisado el expediente, se encuentra configurada la causal invocada, toda vez que la Magistrada Carvajal Basto conoció del proceso en la primera instancia, en calidad de ponente, y profirió providencia mediante la cual citó a las partes a audiencia inicial y celebró dicha audiencia. En consecuencia, se declara fundado el impedimento, por lo que la separa del conocimiento del asunto. Si bien el 4 de marzo de 2020, se ordenó sorteo de conjuez y el 12 de marzo de ese mismo año, se celebró dicho sorteo, como existe cuórum decisorio no se requiere la intervención de la conjuez designada (artículo 116 del CPACA).REQUISITOS PARA ALEGAR NULIDADES PROCESALES - Legitimación / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL FORMULADA POR LA ENTIDAD PÚBLICA CONTRATANTE POR FALTA DE NOTIFICACIÓN O EMPLAZAMIENTO EN LEGAL FORMA DE LOS CONTRATISTAS EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Legitimación. La nulidad solo la puede alegar la persona o parte afectada con el vicio / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL FORMULADA POR LA ENTIDAD PÚBLICA CONTRATANTE POR FALTA DE INTEGRACIÓN EN DEBIDA FORMA DEL LITISCONSORCIO NECESARIO CON LOS CONTRATISTAS EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Rechazo de plano por falta de legitimación de Ecopetrol para alegar la nulidad / AGENTE RETENEDOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Obligaciones y responsabilidad tributaria. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública[E]ncontrándose el presente asunto para proferir fallo, ECOPETROL S.A. solicitó la nulidad de todo lo actuado. Dicha solicitud será resuelta en la sentencia para garantizar el principio de economía procesal y evitar dilaciones al proceso. La parte demandante pidió que se declare la nulidad de todo lo actuado, con fundamento en el numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso, pues, a su juicio, no se integró en debida forma el litisconsorcio necesario. Al respecto, señaló que el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 prevé que el sujeto pasivo de la contribución de obra pública es el contratista, quien es el encargado de pagar dicha contribución. De ahí que sea necesario vincular a los contratistas que suscribieron contratos con ECOPETROL, porque, con el cambio de criterio jurisprudencial efectuado en la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 25 de febrero de 2020 (22473), los intereses de estos se ven afectados, pues ahora deben concurrir al pago de la obligación tributaria generada por la suscripción de contratos de obra pública, sin que tuvieran la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción. La Sala rechaza de plano la solicitud, con base en el artículo 135 del CGP, que establece los requisitos para alegar una nulidad (…) Se advierte que uno de los requisitos para alegar una nulidad es tener legitimación para proponerla. Además, tratándose de la causal de nulidad prevista en el artículo 133 numeral 8 del CGP, es decir, falta de notificación o emplazamiento en legal forma, el artículo 135 del CGP señala que “sólo podrá alegarse por la persona afectada”. Luego, resulta evidente que dicha causal solamente puede alegarse por la persona afectada por el supuesto vicio, vale decir, que solo a esta, no a otra, asiste interés jurídico para pedir la nulidad. En este caso, ECOPETROL carece de legitimación para solicitar la nulidad, pues no es la persona afectada, dado que quien tendría interés para alegar la supuesta nulidad sería el contratista, quien tendría la carga de demostrar su vinculación con los hechos y pretensiones invocados en la demanda. Cabe resaltar que, en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 25 de febrero de 2020, se precisó que “la entidad de derecho público contratante - como en este caso ECOPETROL S.A.- es la responsable del este tributo [ley 418 de 1997 artículo 121], es decir, la encargada de retener y consignar la contribución en la cuenta especial señalada para ello.” Aunado a lo anterior, en sentencia de 4 de marzo de 2021, la Sala resolvió una solicitud de nulidad presentada por ECOPETROL en un asunto similar al presente. Sobre el particular, teniendo en cuenta el artículo 370 del Estatuto Tributario, se señaló que el proceso versaba sobre la legalidad de los actos proferidos por ECOPETROL como agente retenedor de la contribución de obra pública. Además, se precisó que ECOPETROL es el responsable de las sumas que está obligado a retener, pese a no tener el carácter de contribuyente, sin perjuicio del derecho de reembolso que le asiste contra el contribuyenteSENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL E IMPORTANCIA JURÍDICA SOBRE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Reiteración de reglas de unificación jurisprudencial / DETERMINACIÓN DEL HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No incidencia del régimen contractual de la entidad que celebra el contrato. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial. El hecho generador se define en función del contrato celebrado y no del régimen jurídico de la entidad de derecho público contratante / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Elementos / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Diferencia. Reiteración segunda regla de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Objeto imponible. Reiteración tercera regla de unificación jurisprudencial. La contribución no grava los contratos a que se refiere el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, porque no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 / CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Efectos fiscales del artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Reiteración de jurisprudencia. No establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Configuración. En el caso concreto concurren los elementos que, según las reglas fijadas en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, dan lugar a que se configure el hecho generador de la contribución, porque los negocios jurídicos son contratos de obra pública celebrados por una entidad de derecho público / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Criterio de conexidad entre la obra y la destinación del inmueble. Reiteración sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública. No es posible aplicar el criterio de la conexidad entre la obra y la destinación del inmueble para determinar la naturaleza del contrato y establecer si se trata de un contrato de obra pública o de exploración y explotación de recursos naturales / AGENTE RETENEDOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Obligados. Dada su calidad de entidad pública contratante, Ecopetrol adquirió la calidad de agente de retención de la contribución y debía retener al contratista su valor[L]a Sala aplica las subreglas establecidas en la sentencia de unificación proferida el 25 de febrero de 2020 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación. Se anota que, mediante providencia de 20 de octubre de 2020, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, negó la solicitud de aclaración de la sentencia presentada por ECOPETROL S.A. Así mismo, reitera las consideraciones expuestas por esta Sala, en las sentencias de 26 de noviembre de 2020 y de 3 de diciembre de 2020, que versaron sobre las mismas partes y similares supuestos fácticos y jurídicos. (…) [P]ara efectos de establecer si se realizó o no el hecho generador del contrato de obra pública, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo precisó que es necesario determinar si el contrato se celebró con entidades de derecho público, para realizar actividades que recaigan sobre bienes inmuebles. Dicha valoración debe ser realizada en cada caso concreto por el juez, quien deberá definir si se configura o no el contrato de obra pública. Así mismo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo advirtió que los contratos de obra pública y los de exploración y explotación de recursos naturales son contratos típicos distintos y tienen particularidades y finalidades propias que los distinguen. Esa distinción resulta de gran relevancia, pues únicamente los contratos de obra pública son objeto del tributo en análisis. Con fundamento en los apartes transcritos, en la sentencia de unificación ya referida, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, estableció las siguientes subreglas jurisprudenciales: “1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado. El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 -contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3. La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.” (...) [E]n el presente caso ninguno de los contratos suscritos por ECOPETROL S.A. tiene por objeto la búsqueda, exploración, explotación o producción de hidrocarburos. Es decir, no corresponden al tipo de contrato establecido en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Por el contrario, el objeto contractual de cada uno de ellos corresponde a actividades propias de un contrato de obra pública, dado que presentan características típicas de aquella tipología contractual, esto es, actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre bienes inmuebles. Así mismo, es necesario resaltar que en el fallo de unificación de 25 de febrero de 2020 se precisó que no es posible aplicar un criterio de conexidad entre la obra y la destinación del inmueble, pues “el hecho de que las obras se practiquen o se relacionen con bienes utilizados en la industria petrolera o en el bienestar de los empleados, no desconoce su naturaleza de contrato de obra pública (…). Tampoco -la destinación de los inmuebles- puede llevar a considerar que se trate un contrato de exploración y explotación, porque estos tienen por objeto específico determinar la existencia, reserva, extracción, y/o la producción del recurso natural.” En consecuencia, respecto de los contratos analizados se configura el hecho generador de la contribución de obra pública, pues, se reitera, los contratos suscritos por ECOPETROL S.A. en los años 2007 y 2008, corresponden a contratos de obra. De ahí que, de acuerdo con la referida sentencia de unificación, los actos administrativos de determinación del tributo proferidos por la DIAN se encuentren acorde con el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, puesto que del análisis del objeto contractual de los referidos contratos se concluye que los mismos corresponden a contratos de obra pública gravados con el tributo. Por tanto, no existe la errónea interpretación de dicha norma, alegada por la actora. Al realizarse el hecho generador de la contribución, le correspondía a ECOPETROL S.A. retener al contratista el valor de la contribución de los contratos de obra pública (artículo 121 de la Ley 418 de 1997).CONCEPTO DIAN 009714 DE 1993 - Contenido / CONCEPTO DIAN 036803 DE 2007 - Contenido / CONCEPTO DIAN 063832 DE 2008 - Contenido y alcance. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / ILEGALIDAD DE ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA POR DESCONOCIMIENTO DE DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN - No configuración. Reiteración de jurisprudencia. Al expedir los actos de determinación oficial de la contribución de obra pública acusados, la DIAN no desconoció la doctrina oficial contenida en los Conceptos 036803 de 17 de mayo de 2007, 063832 de 2008ECOPETROL afirmó que la DIAN, al expedir los actos de determinación del tributo desconoció los Conceptos 009714 de 4 de agosto de 1993, 036803 de 17 de mayo de 2007 y 063832 de 2008. (…) Al respecto, en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sostuvo lo siguiente: “Se observa que en este concepto, la DIAN expuso, en síntesis, la misma tesis que se sostiene en esta providencia. Esto es: i) el régimen contractual de la entidad de derecho público que suscribe el contrato no es el que determina el hecho generador; ii) En los casos en que ECOPETROL suscriba contratos de obra o concesión de obra pública se configura el hecho generador de la contribución prevista en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006; iii) los contratos relacionados con las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos distintos de los contratos de obra, no se encuentran gravados con la contribución referida.” Así, de los apartes citados del Concepto 063832 de 2008 se concluye que en los actos materia de discusión, la DIAN tuvo en cuenta los referidos conceptos, pues reiteró los argumentos transcritos y con fundamento en ellos expidió los actos administrativos mediante los cuales determinó la contribución por obra pública. Lo anterior, porque encontró que el objeto de los contratos materia de discusión correspondían a obras civiles sobre inmuebles y no a contratos de exploración y explotación de petróleo. De otra parte, en el Concepto 36803 de 2007, la DIAN concluyó que los contratos que celebre el Banco de la República no están sometidos a la contribución de obra pública, porque, de conformidad con el artículo 371 de la Constitución Política, esta entidad tiene un régimen legal y contractual especial. Por ello, dicho concepto no es aplicable al presente asunto, pues no se hizo un estudio respecto a los contratos suscritos por ECOPETROL, sino por el Banco de la República, entidad que cuenta con un régimen especial propio. En ese mismo sentido se pronunció esta Sección en sentencias de 3 de diciembre de 2020. (…) Así las cosas, considera la Sala que en la expedición de los actos administrativos acusados, la DIAN no incurrió en la causal de nulidad alegada por el apelante.CONDENA EN COSTAS - Conformación. Incluye las agencias en derecho / CONDENA EN COSTAS - Reglas / CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación[N]o se condena en costas, pues conforme con el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO O REALIZADO CUALQUIER ACTUACIÓN EN INSTANCIA ANTERIOR - Declara fundado / CONFIGURACIÓN DE IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO O REALIZADO CUALQUIER ACTUACIÓN EN INSTANCIA ANTERIOR - Efectos jurídicos / SORTEO DE CONJUEZ PARA INTEGRAR CUÓRUM DECISORIO - Desplazamiento de conjuez por existencia de cuórum El 28 de febrero de 2020, la Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó impedimento para conocer el presente asunto con fundamento en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, porque conoció, en primera instancia, del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia. Revisado el expediente, se encuentra configurada la causal invocada, toda vez que la Magistrada Carvajal Basto conoció del proceso en la primera instancia, en calidad de ponente, y profirió providencia mediante la cual citó a las partes a audiencia inicial y celebró dicha audiencia. En consecuencia, se declara fundado el impedimento, por lo que la separa del conocimiento del asunto.

Si bien el 4 de marzo de 2020, se ordenó sorteo de conjuez y el 12 de marzo de ese mismo año, se celebró dicho sorteo, como existe cuórum decisorio no se requiere la intervención de la conjuez designada (artículo 116 del CPACA). FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 141 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 116 REQUISITOS PARA ALEGAR NULIDADES PROCESALES - Legitimación / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL FORMULADA POR LA ENTIDAD PÚBLICA CONTRATANTE POR FALTA DE NOTIFICACIÓN O EMPLAZAMIENTO EN LEGAL FORMA DE LOS CONTRATISTAS EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Legitimación. La nulidad solo la puede alegar la persona o parte afectada con el vicio / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL FORMULADA POR LA ENTIDAD PÚBLICA CONTRATANTE POR FALTA DE INTEGRACIÓN EN DEBIDA FORMA DEL LITISCONSORCIO NECESARIO CON LOS CONTRATISTAS EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Rechazo de plano por falta de legitimación de Ecopetrol para alegar la nulidad / AGENTE RETENEDOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Obligaciones y responsabilidad tributaria.

Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública [E]ncontrándose el presente asunto para proferir fallo, ECOPETROL S.A. solicitó la nulidad de todo lo actuado. Dicha solicitud será resuelta en la sentencia para garantizar el principio de economía procesal y evitar dilaciones al proceso. La parte demandante pidió que se declare la nulidad de todo lo actuado, con fundamento en el numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso, pues, a su juicio, no se integró en debida forma el litisconsorcio necesario.

Al respecto, señaló que el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 prevé que el sujeto pasivo de la contribución de obra pública es el contratista, quien es el encargado de pagar dicha contribución. De ahí que sea necesario vincular a los contratistas que suscribieron contratos con ECOPETROL, porque, con el cambio de criterio jurisprudencial efectuado en la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 25 de febrero de 2020 (22473), los intereses de estos se ven afectados, pues ahora deben concurrir al pago de la obligación tributaria generada por la suscripción de contratos de obra pública, sin que tuvieran la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción. La Sala rechaza de plano la solicitud, con base en el artículo 135 del CGP, que establece los requisitos para alegar una nulidad (…) Se advierte que uno de los requisitos para alegar una nulidad es tener legitimación para proponerla.

Además, tratándose de la causal de nulidad prevista en el artículo 133 numeral 8 del CGP, es decir, falta de notificación o emplazamiento en legal forma, el artículo 135 del CGP señala que “sólo podrá alegarse por la persona afectada”. Luego, resulta evidente que dicha causal solamente puede alegarse por la persona afectada por el supuesto vicio, vale decir, que solo a esta, no a otra, asiste interés jurídico para pedir la nulidad.

En este caso, ECOPETROL carece de legitimación para solicitar la nulidad, pues no es la persona afectada, dado que quien tendría interés para alegar la supuesta nulidad sería el contratista, quien tendría la carga de demostrar su vinculación con los hechos y pretensiones invocados en la demanda. Cabe resaltar que, en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 25 de febrero de 2020, se precisó que “la entidad de derecho público contratante - como en este caso ECOPETROL S.A.- es la responsable del este tributo [ley 418 de 1997 artículo 121], es decir, la encargada de retener y consignar la contribución en la cuenta especial señalada para ello.” Aunado a lo anterior, en sentencia de 4 de marzo de 2021, la Sala resolvió una solicitud de nulidad presentada por ECOPETROL en un asunto similar al presente.

Sobre el particular, teniendo en cuenta el artículo 370 del Estatuto Tributario, se señaló que el proceso versaba sobre la legalidad de los actos proferidos por ECOPETROL como agente retenedor de la contribución de obra pública. Además, se precisó que ECOPETROL es el responsable de las sumas que está obligado a retener, pese a no tener el carácter de contribuyente, sin perjuicio del derecho de reembolso que le asiste contra el contribuyente FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 370 / LEY 418 DE 1997 - ARTÍCULO 121 / LEY 1106 DE 2006 - ARTÍCULO 6 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 133 NUMERAL 8 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 135 SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL E IMPORTANCIA JURÍDICA SOBRE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Reiteración de reglas de unificación jurisprudencial / DETERMINACIÓN DEL HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No incidencia del régimen contractual de la entidad que celebra el contrato.

Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial. El hecho generador se define en función del contrato celebrado y no del régimen jurídico de la entidad de derecho público contratante / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Elementos / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Diferencia. Reiteración segunda regla de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Objeto imponible.

Reiteración tercera regla de unificación jurisprudencial. La contribución no grava los contratos a que se refiere el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, porque no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 / CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Efectos fiscales del artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

Reiteración de jurisprudencia. No establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Configuración. En el caso concreto concurren los elementos que, según las reglas fijadas en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, dan lugar a que se configure el hecho generador de la contribución, porque los negocios jurídicos son contratos de obra pública celebrados por una entidad de derecho público / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Criterio de conexidad entre la obra y la destinación del inmueble.

Reiteración sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública. No es posible aplicar el criterio de la conexidad entre la obra y la destinación del inmueble para determinar la naturaleza del contrato y establecer si se trata de un contrato de obra pública o de exploración y explotación de recursos naturales / AGENTE RETENEDOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Obligados.

Dada su calidad de entidad pública contratante, Ecopetrol adquirió la calidad de agente de retención de la contribución y debía retener al contratista su valor [L]a Sala aplica las subreglas establecidas en la sentencia de unificación proferida el 25 de febrero de 2020 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación. Se anota que, mediante providencia de 20 de octubre de 2020, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, negó la solicitud de aclaración de la sentencia presentada por ECOPETROL S.A. Así mismo, reitera las consideraciones expuestas por esta Sala, en las sentencias de 26 de noviembre de 2020 y de 3 de diciembre de 2020, que versaron sobre las mismas partes y similares supuestos fácticos y jurídicos.

(…) [P]ara efectos de establecer si se realizó o no el hecho generador del contrato de obra pública, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo precisó que es necesario determinar si el contrato se celebró con entidades de derecho público, para realizar actividades que recaigan sobre bienes inmuebles. Dicha valoración debe ser realizada en cada caso concreto por el juez, quien deberá definir si se configura o no el contrato de obra pública.

Así mismo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo advirtió que los contratos de obra pública y los de exploración y explotación de recursos naturales son contratos típicos distintos y tienen particularidades y finalidades propias que los distinguen. Esa distinción resulta de gran relevancia, pues únicamente los contratos de obra pública son objeto del tributo en análisis.

Con fundamento en los apartes transcritos, en la sentencia de unificación ya referida, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, estableció las siguientes subreglas jurisprudenciales: “1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado.

El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.

La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.” ( ) [E]n el presente caso ninguno de los contratos suscritos por ECOPETROL S.A. tiene por objeto la búsqueda, exploración, explotación o producción de hidrocarburos.

Es decir, no corresponden al tipo de contrato establecido en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Por el contrario, el objeto contractual de cada uno de ellos corresponde a actividades propias de un contrato de obra pública, dado que presentan características típicas de aquella tipología contractual, esto es, actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre bienes inmuebles.

Así mismo, es necesario resaltar que en el fallo de unificación de 25 de febrero de 2020 se precisó que no es posible aplicar un criterio de conexidad entre la obra y la destinación del inmueble, pues “el hecho de que las obras se practiquen o se relacionen con bienes utilizados en la industria petrolera o en el bienestar de los empleados, no desconoce su naturaleza de contrato de obra pública (…).

Tampoco –la destinación de los inmuebles- puede llevar a considerar que se trate un contrato de exploración y explotación, porque estos tienen por objeto específico determinar la existencia, reserva, extracción, y/o la producción del recurso natural.” En consecuencia, respecto de los contratos analizados se configura el hecho generador de la contribución de obra pública, pues, se reitera, los contratos suscritos por ECOPETROL S.A. en los años 2007 y 2008, corresponden a contratos de obra.

De ahí que, de acuerdo con la referida sentencia de unificación, los actos administrativos de determinación del tributo proferidos por la DIAN se encuentren acorde con el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, puesto que del análisis del objeto contractual de los referidos contratos se concluye que los mismos corresponden a contratos de obra pública gravados con el tributo.

Por tanto, no existe la errónea interpretación de dicha norma, alegada por la actora. Al realizarse el hecho generador de la contribución, le correspondía a ECOPETROL S.A. retener al contratista el valor de la contribución de los contratos de obra pública (artículo 121 de la Ley 418 de 1997). FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 76 / LEY 418 DE 1997 - ARTÍCULO 121 / LEY 1106 DE 2006 - ARTÍCULO 6 CONCEPTO DIAN 009714 DE 1993 - Contenido / CONCEPTO DIAN 036803 DE 2007 - Contenido / CONCEPTO DIAN 063832 DE 2008 – Contenido y alcance.

Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / ILEGALIDAD DE ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA POR DESCONOCIMIENTO DE DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN – No configuración. Reiteración de jurisprudencia. Al expedir los actos de determinación oficial de la contribución de obra pública acusados, la DIAN no desconoció la doctrina oficial contenida en los Conceptos 036803 de 17 de mayo de 2007, 063832 de 2008 ECOPETROL afirmó que la DIAN, al expedir los actos de determinación del tributo desconoció los Conceptos 009714 de 4 de agosto de 1993, 036803 de 17 de mayo de 2007 y 063832 de 2008.

(…) Al respecto, en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sostuvo lo siguiente: “Se observa que en este concepto, la DIAN expuso, en síntesis, la misma tesis que se sostiene en esta providencia. Esto es: i) el régimen contractual de la entidad de derecho público que suscribe el contrato no es el que determina el hecho generador; ii) En los casos en que ECOPETROL suscriba contratos de obra o concesión de obra pública se configura el hecho generador de la contribución prevista en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006; iii) los contratos relacionados con las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos distintos de los contratos de obra, no se encuentran gravados con la contribución referida.” Así, de los apartes citados del Concepto 063832 de 2008 se concluye que en los actos materia de discusión, la DIAN tuvo en cuenta los referidos conceptos, pues reiteró los argumentos transcritos y con fundamento en ellos expidió los actos administrativos mediante los cuales determinó la contribución por obra pública.

Lo anterior, porque encontró que el objeto de los contratos materia de discusión correspondían a obras civiles sobre inmuebles y no a contratos de exploración y explotación de petróleo. De otra parte, en el Concepto 36803 de 2007, la DIAN concluyó que los contratos que celebre el Banco de la República no están sometidos a la contribución de obra pública, porque, de conformidad con el artículo 371 de la Constitución Política, esta entidad tiene un régimen legal y contractual especial.

Por ello, dicho concepto no es aplicable al presente asunto, pues no se hizo un estudio respecto a los contratos suscritos por ECOPETROL, sino por el Banco de la República, entidad que cuenta con un régimen especial propio. En ese mismo sentido se pronunció esta Sección en sentencias de 3 de diciembre de 2020. (…) Así las cosas, considera la Sala que en la expedición de los actos administrativos acusados, la DIAN no incurrió en la causal de nulidad alegada por el apelante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 371 / LEY 1106 DE 2006 - ARTÍCULO 6 / CONCEPTO DIAN 009714 DE 4 DE AGOSTO DE 1993 / CONCEPTO DIAN 036803 DE 17 DE MAYO 2007 / CONCEPTO DIAN 063832 DE 2008 CONDENA EN COSTAS - Conformación. Incluye las agencias en derecho / CONDENA EN COSTAS - Reglas / CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación [N]o se condena en costas, pues conforme con el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00333-01 (23616) Actor: ECOPETROL S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 22 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que declaró la nulidad 34 actos de determinación de la contribución de obra pública respecto de contratos suscritos por la demandante durante los años 2007 y 2008 (numeral primero de la parte resolutiva).

A título de restablecimiento del derecho, declaró que la demandante no adeuda suma alguna por concepto de la contribución de obra pública en relación con los actos anulados (numeral segundo de la parte resolutiva). Además, no condenó en costas (numeral tercero de la parte resolutiva).

ANTECEDENTES Previos requerimiento de información y su respuesta, con fundamento en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, la DIAN expidió a ECOPETROL S.A. los siguientes actos de determinación de la contribución de obra pública por treinta y cuatro (34) contratos suscritos por ECOPETROL en los años 2007 y 2008: | |RESOLUCIÓN DE DETERMINACIÓN |RESOLUCIÓN QUE RESUELVE RECURSO| | | |DE RECONSIDERACIÓN | |1 |900294 de 13 de diciembre de|900.163 de 3 de diciembre de | | |2012 |2013 | |2 |900287 de 13 de diciembre de|900.164 de 3 de diciembre de | | |2012 |2013 | |3 |900227 de 22 de noviembre de|900.167 de 6 de diciembre de | | |2012 |2013 | |4 |900247 de 10 de diciembre de|900.168 de 6 de diciembre de | | |2012 |2013 | |5 |900212 de 22 de noviembre de|900.169 de 6 de diciembre de | | |2012 |2013 | |6 |900243 de 10 de diciembre de|900.170 de 6 de diciembre de | | |2012 |2013 | |7 |900320 de 21 de diciembre de|900.171 de 9 de diciembre de | | |2012 |2013 | |8 |900272 de 12 de diciembre de|900.206 de 30 de diciembre de | | |2012 |2013 | |9 |900240 de 10 de diciembre de|900.204 de 27 de diciembre de | | |2012 |2013 | |10 |900258 de 12 de diciembre de|900.209 de 31 de diciembre de | | |2012 |2013 | |11 |900333 de 21 de diciembre de|900.013 de 20 de enero de 2014 | | |2012 | | |12 |900249 de 10 de diciembre de|900.011 de 10 de enero de 2014 | | |2012 | | |13 |900311 de 17 de diciembre de|900.018 de 22 de enero de 2014 | | |2012 | | |14 |900022 de 12 de marzo de |900.027 de 14 de febrero de | | |2013 |2014 | |15 |900017 de 7 de marzo de 2013|900.037 de 7 de febrero de 2014| |16 |900002 de 5 de febrero de |900.033 de 13 de febrero de | | |2013 |2014 | |17 |900004 de 6 de febrero de |900.034 de 13 de febrero de | | |2013 |2014 | |18 |900070 de 4 de junio de 2013|900.012 de 26 de febrero de | | | |2014 | |19 |900107 de 25 de junio de |900.044 de 19 de febrero de | | |2013 |2014 | |20 |900216 de 19 de septiembre |900.052 de 26 de febrero de | | |de 2013 |2014 | |21 |900335 de 1 de noviembre de |900.061 de 28 de febrero de | | |2013 |2014 | |22 |900001 de 5 de febrero de |900.031 de 10 de febrero de | | |2013 |2014 | |23 |900277 de 12 de diciembre de|900.012 de 10 de enero de 2014 | | |2012 | | |24 |900035 de 19 de abril de |00082 de 27 de diciembre de | | |2013 |2013 | |25 |900023 de 12 de marzo de |0076 de 16 de diciembre de 2013| | |2013 | | |26 |900027 de 1 de abril de 2013|0077 de 16 de diciembre de 2013| |27 |900038 de 19 de abril de |00080 de 16 de diciembre de | | |2013 |2013 | |28 |900058 de 4 de junio de 2013|00003 de 29 de enero de 2014 | |29 |900059 de 4 de junio de 2013|00004 de 29 de enero de 2014 | |30 |900069 de 4 de junio de 2013|900.011 de 26 de febrero de | | | |2014 | |31 |900074 de 21 de junio de |900.013 de 26 de febrero de | | |2013 |2014 | |32 |900075 de 21 de abril de |900.014 de 26 de febrero de | | |2013 |2014 | |33 |900061 de 4 de junio de 2013|900.005 de 26 de febrero de | | | |2014 | |34 |900009 de 6 de febrero de |900.058 de 26 de febrero de | | |2013 |2014 | DEMANDA ECOPETROL S.A., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, solicitó que se declare la nulidad de las resoluciones citadas.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que “se ordene a la DIAN declarar a ECOPETROL S.A. a paz y salvo ante la DIAN respecto de las sumas objeto de discusión y proceda al archivo de los expedientes respectivos”. La demandante invocó como normas violadas las siguientes: • Artículos 6, 13, 29, 83, 123, 338 y 363 de la Constitución Política. • Artículos 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. • Artículos 643, 715, 716, 717 y 730 del Estatuto Tributario. • Artículo 76 de la Ley 80 de 1993. • Artículo 264 de la Ley 223 de 1995. • Artículo 3 de la Ley 548 de 1999. • Artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. • Ley 1118 de 2006. • Ley 1150 de 2007. • Decretos Nos. 3461 de 2007, 4048 de 2008 y 399 de 2011. • Conceptos DIAN Nos. 009714 del 4 de agosto de 1993, 036803 del 17 de mayo de 2007 y 063832 de 2008.

Sobre el concepto de la violación, la demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: Falta de competencia de la DIAN para la determinación de la contribución en contratos de obra pública. La Ley 1106 de 2006 no determinó la competencia para la administración de la contribución por los contratos de obra pública. Tampoco existe norma que otorgue a la DIAN la facultad de expedir los actos de determinación de este tributo.

La falta de competencia de la DIAN resulta evidente si se tiene en cuenta que, mediante la Circular Externa CIR 13-000000007-2013, el Ministerio del Interior reconoció que esa entidad es la competente para el control y recaudo de la contribución de obra pública. Lo anterior, con fundamento en la Ley 1106 de 2006 y el Decreto 399 de 2011. Así mismo, la Alcaldía Mayor de Bogotá se atribuyó competencia mediante Resolución DDI-40601 de 15 de agosto de 2012.

Además, dentro de las competencias residuales asignadas a la DIAN no se encuentra la de administrar contribuciones, por lo que se vulneraron los artículos 6 y 123 de la Constitución Política y el Decreto 4048 de 2008. Prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución de obra pública. La oportunidad de la administración para practicar y notificar los actos de determinación de la contribución se encuentra prevista en los artículos 717 y 817 del Estatuto Tributario.

La DIAN no notificó al contribuyente emplazamiento o requerimiento especial para suspender el término de caducidad del proceso de determinación o el término de prescripción de la acción de cobro, pues se limitó a solicitar información sobre los contratos y facturas. De ahí que la demandante, antes de la determinación del tributo, desconociera las razones que sustentaban tal decisión. En los actos demandados la DIAN señaló que no se configura la prescripción o caducidad de la facultad para determinar la contribución, porque este tributo se causa cuando se efectúan los pagos, se celebran las adiciones al contrato o se produce la terminación. No obstante, lo anterior desconoce el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, porque el tributo se causa al momento de la celebración o prórroga del respectivo contrato.

Si la DIAN pretendía evitar la prescripción de la facultad de determinación y cobro del tributo, debió adelantar el procedimiento establecido en los artículos 643, 715, 716, y 717 del E.T y expedir los actos previos a la determinación del tributo, dentro los cinco años contados a partir de la suscripción de cada contrato. Por tanto, las obligaciones se encuentran prescritas, porque las resoluciones demandadas fueron notificadas después del vencimiento del término de cinco años, contados a partir de la suscripción de cada contrato.

Los actos demandados son nulos porque desconocen que la actora celebró contratos relacionados con la exploración y explotación de petróleo y no contratos de obra pública. ECOPETROL se halla excluida de la Ley 80 de 1993, porque de acuerdo con el artículo 76 ibídem, se rige por una legislación especial, pues es una entidad estatal encargada de la exploración y explotación de recursos naturales no renovables en el sector de hidrocarburos y gas, así como del desarrollo de las actividades industriales y comerciales propias del mismo sector.

Por tanto, no celebra contratos de obra pública en los términos del artículo 32 de la citada ley, ni realiza el hecho generador de la contribución de obra pública. Dicha interpretación fue acogida por la DIAN mediante Concepto No. 063832 de 2008, en el que se analizó la aplicación de la contribución de obra pública respecto a todos los contratos suscritos por Ecopetrol relacionados con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables.

Sin embargo, en los actos demandados, de manera contraria a la ley, la DIAN sostuvo que la exclusión de la contribución solo opera respecto de los convenios de exploración, explotación y refinación de hidrocarburos propiamente dichos y no de los contratos que estén relacionados con estas actividades. Además, en otros casos[1], la DIAN ha revocado a ECOPETROL actos de determinación de la contribución especial, pues ha señalado que los contratos suscritos por esta empresa no son considerados como estatales, puesto que en su clausulado no se incluyen cláusulas exorbitantes y a través de ellos se desarrollan las actividades propias del sector de hidrocarburos.

El Consejo de Estado ha reconocido que ECOPETROL S.A. no puede celebrar contratos de obra pública. En sentencia de 20 de febrero de 2014, exp 45310, el Consejo de Estado sostuvo que los contratos suscritos por ECOPETROL en desarrollo de su objeto social carecen de cláusulas excepcionales. Por ello, los contratos suscritos por ECOPETROL S.A. no son estatales y, por ende, no causan el hecho generador de la contribución por obra pública.

ECOPETROL no celebra contratos de obra pública sometidos a la contribución. De conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias C-1153 de 2008 y por el Consejo de Estado en la sentencia proferida el 1 de marzo de 2012, expediente 17907, los contratos sometidos a la contribución especial referida no solo requieren ser suscritos por una entidad pública, sino que deben someterse a las disposiciones de la Ley 80 de 1993 y que, en efecto, constituyan obras públicas.

Esto es, que cumplan con los procedimientos de suscripción, ejecución y liquidación de dicha ley. No obstante, de conformidad con el artículo 76 ibídem y el Decreto 3461 de 2007, los contratos celebrados por ECOPETROL, en desarrollo de su objeto social, se encuentran excluidos del mencionado gravamen. Al respecto, el Decreto 3461 de 2007, reglamentario de la Ley 1106 de 2006, previó que los contratos que suscribe ECOPETROL, al no estar sometidos a procesos de licitación pública o de selección abierta, están excluidos de la contribución de obra pública[2].

Los actos demandados son contrarios a los Conceptos DIAN 009714 del 4 de agosto de 1993, 036803 de 17 de mayo de 2007 y 063832 de 2008 La DIAN, en concepto 009714 del 4 de agosto de 1993, calificó como contratos de prestación de servicio unos contratos con un objeto similar al que se analiza en el presente asunto. No obstante, en este caso, la DIAN señaló que los contratos objeto de análisis son de construcción de obras, conclusión a la que allegó sin estudiar el objeto contractual de estos.

De otro lado, el Concepto DIAN 036803 de 17 de mayo de 2007, vigente al momento en que se suscribieron los contratos, señala que la Ley 80 de 1993 no es aplicable a los contratos suscritos por el Banco de la República y, por ende, no están sometidos a la contribución especial sobre contratos de obra pública por no realizarse el hecho generador de este tributo.

Esa situación es aplicable a ECOPETROL porque cuenta con un régimen legal y contractual especial. Ese mismo criterio guarda coherencia con el Concepto 063832 de 2008, en el que DIAN concluyó que los contratos relacionados con las actividades del sector de hidrocarburos no se encuentran sujetos a la contribución de obra pública. Además, esa tesis fue acogida por la Contraloría General de la República, mediante Concepto 80112-IE-1275 de 2012.

Sin embargo, en los actos acusados, la DIAN desconoció el anterior criterio, al igual que el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 y los principios de confianza legítima, seguridad e igualdad de los contribuyentes. Los actos demandados interpretan erróneamente el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, que fija la contribución de obra pública. En el artículo 6 de la Ley 1118 de 2006 se estableció que a todos los contratos suscritos por ECOPETROL les son aplicables las reglas del derecho privado, disposición que fue reiterada en la Ley 1150 de 2007.

Lo anterior, con el fin de que la actora desarrolle su objeto social en igualdad de condiciones con los particulares, sujetándose a las reglas de derecho común. Por ello, los contratos suscritos por ECOPETROL no están sometidos al Estatuto General de Contratación. Luego, no puede suscribir contratos a los que se refiere el hecho generador de la contribución de obra pública, máxime si se tiene en cuenta que el cobro de dicho tributo pone a ECOPETROL en desventaja respecto de los particulares con los cuales compite en el mercado.

Los actos demandados desconocen la exposición de motivos de la Ley 1106 de 2006 y el alcance del artículo 6 ibídem. Según la exposición de motivos y antecedentes de la Ley 1106 de 2006, la intención del legislador fue gravar con la contribución de obra pública solo a las entidades que se dedican a la construcción y mantenimiento de vías u obras públicas, en los términos de la Ley 80 de 1993.

Los actos demandados desconocen el verdadero alcance y contenido del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, pues ECOPETROL no realiza obras públicas como vías públicas, mantenimiento de las mismas o infraestructura de servicios públicos. Los contratos que celebra ECOPETROL son para el desarrollo de las actividades de exploración y explotación, transporte y refinación de hidrocarburos y no pueden calificarse como de obra pública.

Los actos demandados están viciados de falta de motivación. La DIAN motivó indebidamente los actos demandados, pues no indicó por qué los contratos analizados, que recaen sobre inmuebles, son de obra pública y no de otra naturaleza. En casos similares, la DIAN ha sostenido que tales contratos son de exploración y explotación de hidrocarburos y no de obra pública.

La DIAN violó el debido proceso y el derecho de defensa de ECOPETROL. Para la determinación, liquidación, discusión y cobro de la contribución de los contratos de obra pública, la DIAN debe aplicar el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario Nacional. En este caso, la DIAN determinó la contribución a cargo de la actora sin notificarle un emplazamiento o acto previo que le permitiera conocer las razones por las cuales fijaba el tributo a cargo de la demandante.

En consecuencia, vulneró el debido proceso de esta. ECOPETROL no es sujeto pasivo ni responsable de la contribución por obra pública. De acuerdo con la Ley 1106 de 2006, la obligación de liquidar y pagar la contribución por contratos de obra pública recae exclusivamente en los contratistas, no en la contratante. La citada ley no estableció una solidaridad entre el contratista y la entidad contratante, ya que la obligación de pago solo surge para el contratista.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: La DIAN sí tiene competencia para determinar la contribución a cargo de la actora. De acuerdo con las sentencias C-083 de 1993, C-427 de 1993, C-930 de 2007 y C-1153 de 2008, la contribución de obra pública tiene la naturaleza de impuesto[3].

Por lo tanto, de conformidad con el artículo 3 numeral 1 del Decreto 4048 de 2008, la DIAN tiene la administración y control de dicho tributo. En Oficio 079017 de 2010, que está vigente, la DIAN indicó que conforme con el artículo 1 del Decreto 4048 de 2008 la DIAN es competente para administrar la contribución de obra pública de la Ley 1106 de 2006 cuando los contratos están suscritos por entidades públicas del orden nacional.

De otra parte, de acuerdo con el artículo 691 del E. T, la División de Liquidación de la DIAN es la competente para expedir las resoluciones de determinación de los tributos. No se configura la prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución. No se configura la prescripción que alega la demandante, pues, de acuerdo con el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, la contribución se causa “al momento del pago del anticipo y los subsiguientes pagos que efectúen las entidades de derecho público a los contratistas”.

En este caso, las resoluciones de determinación de la contribución se dictaron dentro de los 5 años siguientes, contados a partir del respectivo pago. Al respecto, debe tenerse en cuenta que en los contratos se pactó que el pago se efectuaría a los 30 días calendario siguientes a la fecha de radicación de la factura correspondiente por parte del contratista.

La DIAN no vulneró el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. El artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 establece el hecho generador del tributo sin distinguir si el régimen contractual de la entidad se rige por el derecho privado o por el Estatuto General de Contratación. Además, la jurisprudencia no ha precisado que los contratos de obra pública sujetos a la contribución especial deben estar sometidos a la Ley 80 de 1993.

Al respecto, la sentencia C-1153 de 2008, que analizó la exequibilidad del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, indicó que los contratos de obra a que se refiere dicha norma son los regulados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, esto es, los que celebren las entidades estatales, independientemente de que estén sujetas o no a la Ley 80 de 1993.

Los contratos que no estén directamente relacionados con las actividades de exploración y explotación de los recursos naturales, aun cuando no se encuentren regidos por la Ley 80 de 1993, están sometidos a la contribución especial señalada en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, por configurarse el hecho generador del tributo, esto es, la celebración de contratos de obra pública.

En consecuencia, los contratos de obra que celebra ECOPETROL están sujetos a la contribución de los contratos de obra pública. No es cierto que la DIAN haya reconocido en casos similares que no hay lugar a la causación de la contribución de obra pública. Sobre el particular, en la Resolución No. 900001 del 14 de junio de 2013 se revocó la resolución de determinación del impuesto porque en el expediente administrativo se evidenció la inexistencia del contrato con base en el cual se determinó inicialmente la contribución. De modo que el fundamento de aquel asunto no se realizó un pronunciamiento acerca de si se pactaron o no cláusulas exorbitantes, y la incidencia de esa circunstancia en la naturaleza del contrato, esto es, la causación o no del tributo.

De otro lado, el Decreto 3461 de 2007 no prevé exclusión de la contribución respecto de los contratos de obra pública, pues el hecho generador atiende a la existencia del contrato de obra pública y a la entidad pública contratante, no al mecanismo de selección del contratista. Así mismo, ECOPETROL es un ente descentralizado del orden nacional, perteneciente de la rama ejecutiva y, por tanto, una entidad de derecho público, circunstancia que deriva en el cumplimiento de uno de los presupuestos constitutivos del hecho generador de la contribución por contratos de obra pública.

Si bien es una sociedad de economía mixta y está sometida al régimen de derecho privado, no por ello pierde el carácter de entidad estatal. Lo anterior, conforme a lo resuelto por el Consejo de Estado en sentencia de 1 de marzo de 2012, expediente 17907, en el que se analizó la obligación de las empresas de servicios públicos domiciliarios de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.

No existe interpretación errónea de la Ley 1106 de 2006. La DIAN interpretó debidamente la Ley 1106 de 2006 pues esta norma pretende la extensión de la contribución del 5% a todos los contratos de obra pública para garantizar mayores recursos a los municipios del país para la formulación e implementación de la política de seguridad democrática.

La contribución no está limitada a los contratos de obra para la construcción y mantenimiento de vías, como lo precisó la DIAN en el Concepto 63832 de 2008, confirmado por Oficio 20260 de 2012. Según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para que el contrato de obra sea pública no se requiere que el bien o servicio resultante deba ser puesto a disposición del público en general.

Lo que da el carácter de contrato de obra pública es que este se celebre con una entidad pública, como ECOPETROL. No es determinante el objeto del contrato, el tipo de obra o el bien sobre el que esta recaiga. ECOPETROL sí es sujeto pasivo de la contribución. De acuerdo con en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, el sujeto pasivo de la contribución de obra pública es la entidad pública contratante y su recaudo y pago es responsabilidad exclusiva de las entidades contratantes.

En consecuencia, por mandato legal, ECOPETROL es sujeto pasivo de la contribución. Lo resuelto en la sentencia de 20 de febrero de 2014, proferida por el Consejo de Estado no es aplicable al presente asunto. En la sentencia de 20 de febrero de 2014[4], proferida por el Consejo de Estado se hizo referencia al régimen de derecho privado aplicable a la contratación que efectúa ECOPETROL en relación con su objeto social y a las cláusulas exorbitantes que se encuentran en los contratos estatales.

Por ende, para determinar la causación del tributo debe aplicarse lo previsto en la sentencia C-1153 de 2008, esto es, que los contratos de obra pública que se encuentran sujetos a la contribución especial son aquellos suscritos por una entidad pública, sin que sea relevante si la entidad está sometida al Estatuto General de Contratación Administrativa.

No se desconoce la doctrina oficial expedida por la DIAN. El Concepto 009714 de 4 de agosto de 1993, no es aplicable al presente asunto, porque analizó la aplicación de la retención en la fuente, a título de impuesto de renta, en contratos de construcción. La DIAN no desconoció el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 ni la doctrina oficial plasmada en los Conceptos 36803 de 2007 y 063832 de 3 de julio de 2008, pues estos aluden al Banco de la República, que tiene un régimen especial.

Además la Contraloría General de la República, en el concepto 80112-IE-1275 de 26 de enero de 2012, coincide con el criterio establecido en la doctrina oficial proferida por la DIAN, en el sentido de señalar que ECOPETROL si tiene la obligación de efectuar la retención de la contribución y consignarla a órdenes de la Nación. Los actos demandados están debidamente motivados Los actos demandados indican los motivos de hecho y de derecho que llevaron a la DIAN a concluir que los contratos que celebró la actora están relacionados con actividades de construcción, mantenimiento y reparación de bienes inmuebles y que sobre ellos debía practicarse la retención del 5%, correspondiente a la contribución por contrato de obra pública.

Los contratos de obra pública son distintos a los de construcción, y estos son los que la DIAN ha calificado como servicios para efectos de retención en la fuente (Concepto Unificado de IVA 0001 de 2003). La DIAN respetó el debido proceso de la actora. Para verificar el cumplimiento de la obligación de retener el valor de la contribución por los contratos de obra pública celebrados por la actora, la DIAN expidió el oficio No. 131201241201 de 27 de mayo de 2011, mediante el cual solicitó a la demandante la prueba del pago de la contribución por los contratos de obra pública suscritos durante los años 2007 y 2008.

Mediante escrito presentado el 14 de junio de 2011, la actora contestó el oficio citado. En la respuesta se opuso a la obligación de practicar la retención y pago de la contribución por la suscripción de contratos de obra pública, esto es, ejerció su derecho de defensa. Además, interpuso recurso de reconsideración contra el acto de determinación de la contribución y el recurso le fue resuelto oportunamente.

SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló los actos demandados y declaró que la actora no debe suma alguna por concepto de los actos anulados. Las razones de la decisión se resumen así: La DIAN tiene competencia para determinar la contribución de contratos de obra pública, de conformidad con lo previsto en el artículo 1 del Decreto 4048 de 2008, en concordancia por lo previsto por la Corte Constitucional en las sentencias C-930 de 2007, C-134 y C-139 de 2009.

Los contratos fueron debidamente motivados, toda vez que cada una de las resoluciones proferidas por la DIAN se expusieron los fundamentos de hecho y de derecho que soportan la decisión. La DIAN profirió el Oficio No. 13120124201 de 27 de mayo de 2011, mediante el que requirió a la demandante para que allegue los contratos suscritos en los años 2007 y 2008.

Además, solicitó la prueba del pago de la contribución de los contratos de obra pública o que se explique la razón de su omisión. De modo que la DIAN profirió actos previos a la expedición de las resoluciones de determinación acusadas. De conformidad con el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública es la suscripción de esos contratos por parte de las entidades públicas Sin embargo, la obligación de pagarla surge a partir del momento del pago del anticipo y de los pagos posteriores efectuados a favor del contratista, según lo previsto en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997.

Para contabilizar la prescripción debe aplicarse el término de prescripción extintiva contemplada en los artículos 2535 y 2536 del Código Civil. De modo que la DIAN cuenta con un término de 5 años, contados a partir de la obligación de pago de la contribución, para notificar el acto de determinación. En el presente asunto, respecto de los contratos “Nos. 5202737 de noviembre de 2007, 5202803 de 30 de noviembre de 2007, 4016036 de 23 de noviembre de 2007, 5203123 de 26 de febrero de 2008, 4017635 de 14 de abril de 2008, 5203163 de 2 de abril de 2008, 5203173 de 4 de abril de 2008, 5203162 de 1 de abril de 2008, 4018000 de 14 de mayo de 2008, 5203165 de 2 de abril de 2008, 5203174 de 4 de abril de 2008, 4019117 de 11 de septiembre de 2008 (…) 5202723 de 2 de noviembre de 2007, 5202547 de 5 de septiembre de 2007, 5202736 de 15 de noviembre de 2007, 5202921 de 18 de diciembre de 2007, 5202735 de 15 de noviembre de 2007, 5203182 de 9 de abril de 2008, 5202951 de 21 de diciembre de 2007” no se aportó prueba sobre las fechas de pago de los mismos, por lo que la parte demandante incumplió la carga probatoria que le correspondía, con el fin de determinar si operó la prescripción alegada.

Frente a los demás contratos, no se configura la prescripción alegada. De otro lado, de acuerdo con el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, los contratos de obra pública que celebren las entidades de derecho público están sometidos al pago de una contribución, sin excepciones respecto a la naturaleza jurídica o al objeto principal de la entidad contratante.

El artículo 76 de la Ley 80 de 1993 estableció una exclusión del régimen contractual aplicable a las entidades públicas, únicamente respecto a los contratos que versan sobre exploración y explotación de petróleo. Por tanto, debe analizarse el objeto de los contratos sobre los cuales se liquida la contribución para establecer si las obras están relacionadas o no con la exploración y explotación de petróleo.

La anterior tesis fue acogida por el Tribunal en sentencia de 22 de octubre de 2015, expediente 2014-00730-00, al resolver un caso similar al presente. En el presente caso, si bien “algunos contratos tienen como objeto la construcción, mantenimiento, instalación y adecuación de obras civiles que entrañan la ejecución de un trabajo material sobre bienes inmuebles, su ejecución se encuentra relacionada con el objeto social de ECOPETROL S.A.”, es decir, fueron suscritos por la demandante en desarrollo de sus actividades de explotación y explotación de hidrocarburos.

Por esta razón, se regulan por un régimen especial y no pueden gravarse con la contribución por suscripción de contratos de obra pública. Teniendo en cuenta todo lo anterior, se anulan los actos demandados. A título de restablecimiento del derecho se declara que la actora no adeuda suma alguna por concepto de los actos anulados. Además, no se condenó en costas porque no se encontraron demostradas.

RECURSO DE APELACIÓN La DIAN apeló la decisión de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos: Para soportar su decisión, el Tribunal citó la sentencia de 22 de octubre de 2015, expediente 2014-00730, proferida por esa misma Subsección. No obstante, dicha providencia no constituye precedente puesto que es un fallo de primera instancia. El artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 prevé que el hecho generador de la contribución es la celebración o adición de contratos de obra pública, sin distinguir si el régimen contractual de la entidad es de derecho privado o si se aplica la Ley 80 de 1993.

Por tanto, es indiferente el objeto social de la demandante. Si bien el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 exceptúa de la contribución por obra pública a los contratos para exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, los demás contratos, esto es, lo que no están directamente relacionados con dichas actividades, están sometidos a la referida contribución. En sentencias C-1153 de 2008 de la Corte Constitucional y de 12 de marzo de 2012 (17907) y 14 de agosto de 2013 (18975) del Consejo de Estado se precisó que independientemente del régimen jurídico aplicable a la entidad, la contribución se causa cuando se cumplen dos requisitos: que se suscriban contratos de obra pública, en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y que se celebren con entidades de derecho público.

Lo que da el carácter de contrato de obra pública es que se celebre con una entidad pública, como la actora, no el objeto social que desarrolle la entidad. En los actos administrativos demandados se demostró que en todos los contratos celebrados por la demandante y que originaron la contribución en discusión, los objetos contractuales están relacionados con actividades de construcción, mantenimiento y reparación de obras, que corresponde a lo que define el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 como contrato de obra pública.

Como, según la DIAN, los demás cargos de la demanda no fueron objeto de pronunciamiento en la sentencia de primera instancia, reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y los alegatos de conclusión. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y en la contestación de la demanda.

La demandante reiteró lo expuesto en la demanda y solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia. Además, advirtió que la Sección Cuarta del Consejo de Estado profirió “sentencia No. 22536 de 22 de febrero de 2018 y sentencia No. 22940 de 25 de abril de 2018”, en las que confirmó la tesis según la cual, los contratos que celebra ECOPETROL no generan la contribución de contratos de obra pública, porque se encuentran inmersos en la excepción consagrada en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, porque está demostrado que el objeto de los 34 contratos cuestionados se encuentra directamente relacionado con las actividades de exploración, exploración, refinación de hidrocarburos y actividades complementarias. De modo que hacen parte de la excepción prevista en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y, por ello, no están sujetos al pago de la contribución por contratos de obra pública.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestiones previas - Impedimento El 28 de febrero de 2020, la Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó impedimento para conocer el presente asunto con fundamento en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, porque conoció, en primera instancia, del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia. Revisado el expediente, se encuentra configurada la causal invocada, toda vez que la Magistrada Carvajal Basto conoció del proceso en la primera instancia, en calidad de ponente, y profirió providencia mediante la cual citó a las partes a audiencia inicial[5] y celebró dicha audiencia[6].

En consecuencia, se declara fundado el impedimento, por lo que la separa del conocimiento del asunto. Si bien el 4 de marzo de 2020, se ordenó sorteo de conjuez y el 12 de marzo de ese mismo año, se celebró dicho sorteo[7], como existe cuórum decisorio no se requiere la intervención de la conjuez designada (artículo 116 del CPACA). - Solicitud de nulidad De otra parte, encontrándose el presente asunto para proferir fallo, ECOPETROL S.A. solicitó la nulidad de todo lo actuado.

Dicha solicitud será resuelta en la sentencia para garantizar el principio de economía procesal y evitar dilaciones al proceso. La parte demandante pidió que se declare la nulidad de todo lo actuado, con fundamento en el numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso, pues, a su juicio, no se integró en debida forma el litisconsorcio necesario.

REQUISITOS PARA ALEGAR LA NULIDAD. La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla.

La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada. El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación.” (Se destaca) Se advierte que uno de los requisitos para alegar una nulidad es tener legitimación para proponerla.

En este caso, ECOPETROL carece de legitimación para solicitar la nulidad, pues no es la persona afectada, dado que quien tendría interés para alegar la supuesta nulidad sería el contratista, quien tendría la carga de demostrar su vinculación con los hechos y pretensiones invocados en la demanda. Cabe resaltar que, en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 25 de febrero de 2020[8], se precisó que “la entidad de derecho público contratante - como en este caso ECOPETROL S.A.- es la responsable del este tributo [ley 418 de 1997 artículo 121], es decir, la encargada de retener y consignar la contribución en la cuenta especial señalada para ello.” Aunado a lo anterior, en sentencia de 4 de marzo de 2021[9], la Sala resolvió una solicitud de nulidad presentada por ECOPETROL en un asunto similar al presente.

Sobre el particular, teniendo en cuenta el artículo 370 del Estatuto Tributario, se señaló que el proceso versaba sobre la legalidad de los actos proferidos por ECOPETROL como agente retenedor de la contribución de obra pública. Además, se precisó que ECOPETROL es el responsable de las sumas que está obligado a retener, pese a no tener el carácter de contribuyente, sin perjuicio del derecho de reembolso que le asiste contra el contribuyente, así: “(…) se pone de presente que de acuerdo con los actos particulares demandados y las pretensiones de la demanda, el presente proceso se circunscribe en establecer la legalidad de la calidad de agente retenedor de Ecopetrol en la contribución de obra pública y, la responsabilidad tributaria y pecuniaria que tiene la citada empresa por el valor dejado de retener en relación con el tributo.

A esos efectos, debe tenerse en cuenta que el artículo 370 del Estatuto Tributario establece que la responsabilidad tributaria con el fisco por la práctica de la retención, que es la discutida en este proceso, recae únicamente sobre el agente retenedor, y que las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes son de su exclusiva responsabilidad.

Esto, sin perjuicio del derecho de reembolso que tiene el agente retenedor contra el contribuyente, en los casos en que aquél satisfaga la obligación. Debe hacerse énfasis en que por expresa disposición legal, el agente retenedor es quien responde por las sumas que está obligado a retener, pese a no tener el carácter de contribuyente, en tanto es el obligado tributario para practicar la retención y consignar los valores retenidos.” (Se destaca) En consecuencia, se rechaza de plano la solicitud de nulidad.

CASO CONCRETO En los términos de la apelación interpuesta por la demandada, la Sala decide sobre la legalidad de los actos por los cuales la DIAN determinó a ECOPETROL el valor de la contribución de obra pública por los contratos suscritos por esta empresa en los años 2007 y 2008, como se advierte en los antecedentes de esta providencia. Para lo anterior, define si los contratos cuestionados en los actos demandados están sujetos a la contribución de obra pública, por la realización del hecho generador.

Si lo están, la Sala estudia los cargos de la demanda que no fueron abordados por el Tribunal. Para ello, la Sala aplica las subreglas establecidas en la sentencia de unificación proferida el 25 de febrero de 2020 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación[10]. Se anota que, mediante providencia de 20 de octubre de 2020, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, negó la solicitud de aclaración de la sentencia presentada por ECOPETROL S.A.[11] Así mismo, reitera las consideraciones expuestas por esta Sala, en las sentencias de 26 de noviembre de 2020[12] y de 3 de diciembre de 2020[13], que versaron sobre las mismas partes y similares supuestos fácticos y jurídicos.

En consecuencia, se revoca la sentencia apelada y se niegan las pretensiones de la demanda, según el siguiente análisis: Sea lo primero precisar que en la referida sentencia de unificación, en lo atinente al hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública cuando se celebren contratos de obra con entidades de derecho público sujetas a un régimen especial de contratación, como es el caso de ECOPETROL, se señaló: “Así, la ley estableció el tributo sobre todos los contratos de obra celebrados con entidades de derecho público, sin tomar el régimen contractual como referente del hecho generador.

En efecto, el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 no sujetó el hecho gravado a un determinado régimen contractual ni a la Ley 80 de 1993. Por lo anterior, no es el régimen contractual de la entidad de derecho público, el elemento o factor relevante para la causación de la contribución de obra pública. Lo es, que una de las partes sea una entidad de derecho público y que el objeto del contrato sea una de las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

(…) Ahora, dentro de esas entidades de derecho público, se encuentran las sociedades de economía mixta en las que el Estado tiene participación superior al 50%, como lo es el caso de la entidad demandante, ECOPETROL S.A. De otro lado, el hecho de que algunas entidades de derecho público tengan un régimen especial para cierto tipo de contratos, tales como los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, no impide que cuando suscriban contratos de obra, estos contratos –los de obra- se encuentren gravados con el tributo.

Todo, porque en ejercicio de su actividad contractual puede celebrar diferentes tipos de contratos, sin que cada uno de ellos pierdan su identidad, pues uno es el objeto social o actividad principal de la entidad, y otra, se repite, su actividad contractual. En el caso analizado, es importante mencionar el contenido normativo del artículo 76 de la Ley 80 de 1993: (…) Ahora bien, el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 se refiere a un tipo de contrato diferente al que es objeto del gravamen.

Por tanto, en el supuesto contemplado en el citado artículo 76 no se configura el hecho generador. En conclusión, para efectos del tributo analizado, debe entenderse que, en términos generales, el contrato de obra pública es el celebrado con entidades de derecho público para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, advirtiéndose que en cada caso en concreto, corresponderá al juez definir si se configura el contrato de obra pública, atendiendo aspectos tales como, el objeto, las cláusulas contractuales, y las reglas de interpretación de los contratos.

Agréguese que los contratos de exploración y explotación, comercialización e industrialización de recursos naturales renovables y no renovables, son típicos y tienen ciertas particularidades que los distinguen del contrato de obra pública objeto del tributo. En efecto, de acuerdo con las regulaciones contenidas en el Código de Petróleos, de Minas y en algunas disposiciones de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, se encuentra que el contrato de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables tiene por objeto, fundamentalmente, la asignación de un área, para efectos y como su nombre lo indica determinar aspectos como la existencia, ubicación, reservas, calidad, etc. de los recursos naturales, y el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados.

El citado contrato no tiene el propósito de realizar actividades materiales para construir, reparar o mejorar ciertos bienes –como los contratos de obra pública-, sino que su finalidad es la de determinar la existencia, ubicación, calidad, reservas, extracción, producción, y comercialización de recursos naturales, previa asignación de un área territorial.

De modo que, se trata de tipologías contractuales distintas y plenamente identificables por sus características propias, que permiten establecer que el contrato referido en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 no es el mismo contrato de obra pública gravado con la contribución y, por esa razón, no se subsume dentro del ámbito del hecho generador dispuesto en la ley.

Algo semejante puede decirse respecto de las actividades que están delimitadas por la producción, venta, etc. de los recursos respectivos. Adicionalmente, no puede perderse de vista que el hecho gravado del tributo es un contrato específico: el contrato de obra pública, de donde se sigue, que para establecer si se causa o no el tributo, lo que debe examinarse es el objeto del contrato que se celebra con la entidad de derecho público, y no el régimen jurídico de la entidad o el objeto social que la misma desarrolle.

Aunado a lo anterior, es importante resaltar que el citado artículo 76 no establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato. Otra cosa es que la norma se refiera a una clase de contrato que no fue gravado por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, que es la razón por la cual dicho contrato no se encuentra sujeto a la contribución. En tal sentido, si el contratista celebra con una entidad de derecho público un contrato de obra, habrá suscrito un contrato de obra pública gravado con el tributo, independientemente del régimen contractual al que se encuentre sometido el contrato o la entidad de derecho público contratante. […] (Se destaca) Por lo anterior, para efectos de establecer si se realizó o no el hecho generador del contrato de obra pública, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo precisó que es necesario determinar si el contrato se celebró con entidades de derecho público, para realizar actividades que recaigan sobre bienes inmuebles.

Dicha valoración debe ser realizada en cada caso concreto por el juez, quien deberá definir si se configura o no el contrato de obra pública. Así mismo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo advirtió que los contratos de obra pública y los de exploración y explotación de recursos naturales son contratos típicos distintos y tienen particularidades y finalidades propias que los distinguen.

Esa distinción resulta de gran relevancia, pues únicamente los contratos de obra pública son objeto del tributo en análisis. Con fundamento en los apartes transcritos, en la sentencia de unificación ya referida, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, estableció las siguientes subreglas jurisprudenciales: “1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado.

La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.” Precisado lo anterior, la Sala procede a resolver el asunto de fondo. Asunto de fondo En el caso en estudio, la DIAN determinó a ECOPETROL la contribución de obra pública por la celebración, en los años 2007 y 2008, de treinta y cuatro (34) contratos que, en su criterio, son de obra, en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

ECOPETROL sostiene que aun cuando es una entidad pública no celebra contratos de obra de la Ley 80 de 1993, sino de exploración y explotación de recursos naturales en el sector de hidrocarburos y contratos relacionados con dichas actividades, que corresponden al ejercicio de su actividad. Que, en consecuencia, le resulta aplicable el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

Los contratos que dieron lugar a la determinación de la contribución de obra pública son los siguientes: |CONTRATOS |OBJETO | |5202803 |Obras de construcción de vías de acceso a pozos y | | |construcción de localizaciones para la campaña de | | |perforación de pozos petroleros 2007-2008 en el campo | | |Castilla y en los campos Suria – Gava y 7 opciones en | | |el área perteneciente a la Superintendencia de | | |Operaciones de Apiay de la Gerencia Regional Central. | |5202723 |Ingeniería de detalle, suministros, construcción, | | |montaje y puesta en marcha para los trabajos de | | |recuperación de la confiabilidad de las plantas de lado| | |frío de URC orthoflow y poliofeína en la gerencia | | |complejo Barrancabermeja Santander Colombia. | |4015774 |Obras para la adecuación y optimización de los sistemas| | |de recolección de crudo e instalaciones de producción | | |de la Superintendencia de Operaciones Apiay de | | |Ecopetrol S.A. ubicada en los municipios de | | |Villavicencio, Acacías y Castilla La Nueva departamento| | |del Meta, vigencia 2007. | |5202704 |Obras de construcción de locaciones para perforación de| | |pozos petroleros y adecuación de vías de acceso en el | | |área de Llanito en la Superintendencia de operaciones | | |de mares y en el área de Yaregui en la Superintendencia| | |de Operaciones de Rio, pertenecientes a la gerencia | | |regional Magdalena Medio Ecopetrol S.A. | |5202547 |Obras de mantenimiento técnico con parada de plata de | | |la unidad viscorreductora II de la GCB a ejecutarse | | |durante las paradas de planta 2007, 2008 y 2009 de la | | |gerencia Complejo Barrancabermeja, Santander, Colombia.| |5202736 |Obras de construcción de locaciones para perforaciones | | |de pozos petroleros y adecuación de vías de acceso en | | |el área de Nutria en la Superintendencia de Operaciones| | |de Mares, perteneciente a la gerencia regional | | |Magdalena Medio de Ecopetrol S.A. | |5202921 |Obras de construcción del oleoducto de Apiay – El | | |Porvenir: 128 Km en tubería de 20 de diámetro entre las| | |estaciones de Apiay (Meta) – Monterrey (Casanare), y El| | |Porvenir (Casanare) para la gerencia técnica de la | | |Vicepresidencia de Transporte de Ecopetrol S.A. durante| | |las vigencias 2007-2008. | |4015923 |Obras para la adecuación de facilidades del campo | | |Cicuco, departamento de operaciones Tibú de la Gerencia| | |Regional Norte de Ecopetrol S.A., ubicado en el | | |municipio de Cicuco, departamento de Bolívar. | |5202789 |Obras de construcción de la portería norte, adecuación | | |de la recepción portería norte principal y revisión de | | |la ingeniería de detalle de la seguridad perimetral y | | |construcción del cerramiento sobre el tramo de la | | |ciénaga Miramar de la gerencia complejo de | | |Barrancabermeja de Ecopetrol S.A. | |5202737 |Obras civiles para la construcción y/o mantenimiento de| | |vías de acceso, puentes y localizaciones para dos (2) | | |pozos con opción de uno adicional ubicado en la | | |Superintendencia de operaciones de Huila – Tolima de la| | |gerencia regional sur de Ecopetrol S.A. | |5202944 |Obras de construcción de diez (10) locaciones para | | |perforación de pozos petroleros y adecuación de vías de| | |acceso en el área de Casabe y obras de ampliación de la| | |estación N.4 Casabe, con opcional de otras cinco (5) | | |locaciones en la misma área para la Superintendencia de| | |Operaciones del río Magdalena Medio de Ecopetrol S.A. | |5202735 |Obras de construcción de cinco (5) locaciones para | | |perforaciones de pozos petroleros y adecuación de vías | | |de acceso en el área de Casabe, con opción de otras | | |cinco (5) locaciones en la misma área, para la | | |Superintendencia del Río de la gerencia regional | | |Magdalena Medio de Ecopetrol S.A. | |4016036 |Adecuación de instalaciones para los edificios de | | |Ecopetrol S.A., ubicados en la ciudad de Bogotá durante| | |la vigencia 2007. | |5203182 |Obras civiles para la clausura de piscinas de las | | |antiguas estaciones en el sector Plata Nueva en los | | |campos Cira Infantas de la Superintendencia de | | |Operaciones La Cira Infantas de la Gerencia Regional | | |Magdalena Medio de Ecopetrol S.A. durante la vigencia | | |2008. | |5202913 |Obras para la construcción y montaje del sistema de | | |tratamiento de agua de producción (STAP) de Acacías de | | |la Superintendencia de Operaciones de Apiay de | | |Ecopetrol S.A. vigencia 2007-2008. | |5203123 |Servicio de mantenimiento preventivo y correctivo de | | |edificios, instalaciones y gabinetes, casetas de | | |vigilancia, malla perimetral, tuberías hidráulicas y | | |sanitarias, pozas sépticas, señalización de áreas | | |clasificadas y de tráfico normal en las instalaciones | | |de las plantas ODC-ACN ubicadas en el municipio de | | |Coveñas (departamento de Sucre). | |4017325 |Construcción y adecuación de obras de arte en la vía | | |estación Toldado a localizaciones de los Pozos Toldado | | |y Toldado 11, para la Coordinación de Producción Tolima| | |de Ecopetrol S.A. | |4017635 |Suministro de obras de mantenimiento de tuberías | | |metálicas para transporte de crudo, gas y agua en pozos| | |productores de petróleo y estaciones de recolección | | |pertenecientes a los campos río Zulia y Arauca del | | |Departamento de Operaciones Catatumbo de Ecopetrol | | |S.A., ubicados en la vereda San Agustín de los pozos, | | |corregimiento de Buena Esperanza municipio de Chucuta | | |(Norte de Santander) y Saravena (Arauca). | |5203173 |Obras civiles para el cerramiento de unidades de bombeo| | |en el sector Tierra Adentro y Campo 38 en el campo de | | |la Superintendencia de Operaciones La Cira Infantas | | |(SOL) de la gerencia regional Magdalena Medio de | | |Ecopetrol S.A.. | |5203163 |Obras civiles para el cerramiento de unidades de bombeo| | |en el sector Planta Nueva y Varasanta en el campo de la| | |Superintendencia de Operaciones La Cira Infantas (SOL) | | |de la Gerencia Regional Magdalena Medio de Ecopetrol | | |S.A., durante la vigencia 2008. | |4017251 |Obras de mantenimiento técnico al equipo eléctrico e | | |instrumentación asociada a la unidad Topping 200, | | |durante la parada de planta año 2008, de la gerencia | | |complejo Barrancabermeja de Ecopetrol S.A. ubicada en | | |Barrancabermeja, Santander. | |4017234 |Adecuación de áreas de procesos en baterías y | | |mantenimiento de superficie de unidades de bombeo | | |mecánico y electro sumergible, en la Superintendencia | | |de Operaciones Huila – Tolima de Ecopetrol S.A., | | |ubicada en el área de influencia departamento del | | |Huila. | |5202969 |Obras civiles de adecuación físicas de áreas operativas| | |y administrativas del ICP, pertenecientes a Ecopetrol | | |S.A. | |5202951 |Obras civiles de adecuación física de áreas operativas | | |y administrativas del centro, pertenecientes a | | |Ecopetrol S.A. | |5203227 |Construcción de obras civiles para la adecuación y | | |mantenimiento de la infraestructura de la caseta de | | |oleoductos de la Superintendencia de operaciones La | | |Cira Infantas, de la gerencia regional Magdalena Medio | | |de Ecopetrol S.A., ubicada en el centro, Santander | | |durante la vigencia 2008. | |5203162 |Obras civiles para el cerramiento de unidades de bombeo| | |en el sector Campo 23 en el campo de la | | |Superintendencia de Operaciones La Cira Infantas (SOL) | | |de la gerencia regional Magdalena Medio, de Ecopetrol | | |S.A. | |4018000 |Obras para la centralización, mantenimiento y cableado | | |de las señales de control y monitoreo del sistema | | |central de aire acondicionado del edificio N) del | | |Instituto Colombiano de Petróleo de Ecopetrol S.A., | | |ubicado en Piedecuesta Santander. | |5203165 |Obras civiles para el cerramiento de unidades de bombeo| | |en el sector Zarzal, Campo 45 en el campo de la | | |Superintendencia de Operaciones La Cira Infantas (SOL) | | |de la gerencia regional Magdalena Medio de Ecopetrol | | |S.A. | |5203174 |Obras civiles para el cerramiento de unidades de bombeo| | |en el sector Campo 25 en el campo de la | | |Superintendencia de Operaciones La Cira Infantas (SOL) | | |de la gerencia regional Magdalena Medio de Ecopetrol | | |S.A. durante la vigencia 2008. | |5203178 |Obras de construcción de localizaciones para la campaña| | |de perforaciones de pozos petroleros y adecuación de | | |vías de acceso a pozos en el campo Castilla Chinchemene| | |y nueve (9) opciones en el área perteneciente a la | | |Superintendencia de Operaciones Apiay de la gerencia | | |regional central. | |4019117 |Obras de mantenimiento y mejoramiento de la vía de | | |acceso a la planta Alisales y línea de oleoducto | | |trasandino, en el sector comprendido entre el km 63 al | | |km 78 del OTA, pertenecientes al departamento de | | |operaciones y mantenimiento sur de la vicepresidencia | | |de transporte de Ecopetrol S.A. ubicado en el municipio| | |de Puerres, departamento de Nariño. | |4017989 |Ajuste a la ingeniería detallada y las obras de | | |construcción y suministros para la estación de | | |recolección garzas ubicada en el municipio de Puerto | | |Wilches (Santander) perteneciente a la gerencia | | |regional Magdalena Medio de Ecopetrol S.A. | |5202959 |Obras para el overhaul de los circuitos y subestaciones| | |eléctricas de media y baja tensión en los campos de | | |producción de la Gerencia Regional Magdalena Medio de | | |Ecopetrol S.A., ubicado en los departamentos de | | |Santander, Antioquia y Bolívar, en las vigencias | | |2007-2010. | |5202876 |Obras para el prealistamiento, montaje de equipos e | | |instrumentos, alistamiento, configuración, puesta en | | |marcha, inspección independiente y análisis final de | | |incertidumbre para el mejoramiento de la calidad de la | | |medición dinámica de las estaciones de la | | |Vicepresidencia de transporte de Ecopetrol S.A., | | |vigencias 2007-2010. | Ahora bien, en el presente caso ninguno de los contratos suscritos por ECOPETROL S.A. tiene por objeto la búsqueda, exploración, explotación o producción de hidrocarburos.

Por tanto, no existe la errónea interpretación de dicha norma, alegada por la actora. Al realizarse el hecho generador de la contribución, le correspondía a ECOPETROL S.A. retener al contratista el valor de la contribución de los contratos de obra pública (artículo 121 de la Ley 418 de 1997). Dado que el Tribunal no analizó la aplicación de los conceptos de la DIAN que, según la demandante, sostienen que esta no es sujeto pasivo de la contribución de obra pública, la Sala hace el estudio correspondiente: - La DIAN no desconoció sus propios conceptos ECOPETROL afirmó que la DIAN, al expedir los actos de determinación del tributo desconoció los Conceptos 009714 de 4 de agosto de 1993, 036803 de 17 de mayo de 2007 y 063832 de 2008.

Encuentra la Sala que, como lo expuso la DIAN en la contestación de la demanda, el Concepto 009714 de 4 de agosto de 1993, trata sobre la aplicación de la retención en la fuente, a título de impuesto de renta, en contratos de construcción, tema que no guarda relación con el presente asunto, por lo que los actos acusados no desconocen dicho concepto.

De otro lado, en el Concepto 063832 de 2008 la DIAN señaló lo siguiente: “Como lo expresa el consultante, de conformidad con el artículo 6 de la Ley 1118 de 2006, todos los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de Ecopetrol S.A, una vez constituida como sociedad de economía mixta se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

No obstante lo anterior, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50), como es el caso de Ecopetrol S.A, están comprendidas dentro de las entidades estatales a que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 y es claro, conforme con la ley y la doctrina vigente, que el hecho generador de la contribución conforme con el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, consiste en la suscripción de contratos de obra o concesión de obra con entidades de derecho público y otras concesiones en los términos a que se refiere la ley, y la adición al valor de los existentes, sin atender a la normatividad que a éstos se aplique.

Por lo tanto, en los casos en que ECOPTEROL (sic) S.A, suscriba contratos de obra o concesión de obra pública o celebre contratos de adición al valor de los existentes, y otras concesiones de que trata la ley, deberá efectuar la respectiva retención, por configurarse el hecho generador a que hace referencia el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.

Lo anterior no es aplicable a los contratos relacionados con las actividades de exploración, explotación, refinación y demás propias del sector de la minería, distintos de los contratos de obra o concesión de obra pública y otras concesiones en los términos a que se refiere la ley, y adición al valor de los existentes.” (Se destaca) Al respecto, en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sostuvo lo siguiente[14]: “Se observa que en este concepto, la DIAN expuso, en síntesis, la misma tesis que se sostiene en esta providencia. Esto es: i) el régimen contractual de la entidad de derecho público que suscribe el contrato no es el que determina el hecho generador; ii) En los casos en que ECOPETROL suscriba contratos de obra o concesión de obra pública se configura el hecho generador de la contribución prevista en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006; iii) los contratos relacionados con las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos distintos de los contratos de obra, no se encuentran gravados con la contribución referida.” Así, de los apartes citados del Concepto 063832 de 2008 se concluye que en los actos materia de discusión, la DIAN tuvo en cuenta los referidos conceptos, pues reiteró los argumentos transcritos y con fundamento en ellos expidió los actos administrativos mediante los cuales determinó la contribución por obra pública.

Por ello, dicho concepto no es aplicable al presente asunto, pues no se hizo un estudio respecto a los contratos suscritos por ECOPETROL, sino por el Banco de la República, entidad que cuenta con un régimen especial propio. En ese mismo sentido se pronunció esta Sección en sentencias de 3 de diciembre de 2020[15]. Se cita lo pertinente: “En el sub examine, la demandante invoca en su favor los Oficios nros. 036803 del 2007 y 063832 de 2008.

Mediante el primero de ellos, la DIAN conceptuó que «al no aplicarse al Banco de la República el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública» (artículos 371 de la Constitución y 52 de la Ley 31 de 1992), «los contratos de obra suscritos con el Banco de la República» no dan lugar al tributo debatido. De ello se deriva que el referido oficio no cobijó la tesis defendida por la actora, sino que versó sobre el caso específico de negocios realizados por una entidad pública concreta distinta de la demandante; tanto es así que las disposiciones aludidas en ese pronunciamiento (citadas arriba) no son aplicables a la demandante, quien fundamentó su pretensión en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

Respecto del contenido del Oficio nro. 063832, de 04 de julio de 2008 (también invocado en la demanda), en la sentencia de unificación 2020- CE-SUJ-SP-001, la Sala Plena de esta corporación advirtió que el mismo se contrajo a concluir «que en los contratos materia de discusión se generaba la contribución de obra pública, como quiera que el objeto contractual correspondía a obras para la construcción, mantenimiento, instalación, y en general, obras civiles sobre bienes inmuebles por adhesión, y no a contratos de exploración y explotación de petróleos».

Así las cosas, tampoco hay mérito para juzgar que el oficio proferido en el 2008 adoptó la tesis que ahora defiende el extremo activo; lo que, en definitiva, implica que la doctrina oficial analizada no brindó a la obligada tributaria el amparo previsto en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995. Por consiguiente, no prospera el cargo de nulidad planteado por la demandante.” Así las cosas, considera la Sala que en la expedición de los actos administrativos acusados, la DIAN no incurrió en la causal de nulidad alegada por el apelante.

Por las razones expuestas, se revoca la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda. En su lugar, se niegan las pretensiones de la demanda. No se condena en costas porque no están probadas La Sala advierte que no se condena en costas, pues conforme con el artículo 188 del CPACA[16], en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por la Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto.

SEGUNDO: RECHAZAR de plano la nulidad propuesta por la parte demandante.

TERCERO: REVOCAR la sentencia apelada. En su lugar, dispone: NEGAR las pretensiones de la demanda.

CUARTO: NO CONDENAR en costas. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] Resolución 900001 de 14 de junio de 2013, que revocó la Resolución 900113 de 24 de septiembre de 24 de septiembre de 2013, que determinó a la actora la contribución por el contrato de obra pública 4014775 de 17 de julio de 2007.

Además, en la Resolución 900005 de 27 de agosto de 2013 la DIAN revocó una liquidación de determinación de la contribución de obra pública. [2] Resolución 900001 de 14 de junio de 2013, que revocó la Resolución 900113 de 24 de septiembre de 24 de septiembre de 2013, que determinó a la actora la contribución por el contrato de obra pública 4014775 de 17 de julio de 2007. [3] La contribución fue creada por el Decreto Legislativo 2009 de 1992 y prorrogada por diferentes normas, la última de las cuales fue la Ley 1106 de 2006, que estableció una nueva regulación del tributo. [4] Expediente 680012331000201000262-01 (45310). [5] Folio 1571 cuaderno principal. [6] Folio 1576- 1582 cuaderno principal. [7] En el que resultó elegida como conjuez la doctora Jeannette Bibiana García Poveda. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020.

C.P. William Hernández Gómez. Radicación: 2014-00721-01. [9] Expediente 2013-01249 01 (22941), Consejera Ponente Myriam Stella Gutiérrez Argüello. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 25 de febrero de 2020, expediente 25000-23-37-000-2014-00721- 01 (22473) (IJ), Consejero Ponente William Hernández Gómez. [11] El ponente de esta providencia salvó el voto en la sentencia de unificación ya referida.

No obstante, en virtud del art. 270 del CPACA, acoge el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. [12] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 26 de noviembre de 2020, expediente 2014-00184-01 (22937), Consejero Ponente Julio Roberto Piza Rodríguez. [13] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias de 3 de diciembre de 2020, expedientes 2015-01319-01 (23051) y-2014-01204-01 (22472) 22472, Consejero Ponente Julio Roberto Piza Rodríguez. [14] Expediente 2014-007212-01 (22473) (IJ), Consejero Ponente William Hernández Gómez. [15] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias de 3 de diciembre de 2020, expedientes 2015-01319-01 (23051) y-2014-01204-01 (22472) 22472, Consejero Ponente Julio Roberto Piza Rodríguez. [16] CPACA.

Art. 188. Condena en costas. “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.