25000-23-37-000-2015-00805-01 — Consejo de Estado

25000-23-37-000-2015-00805-01Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2021-04-29

Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto

Actor: Fepco Zona Franca Sas·Demandado: Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales - Dian

De qué trata

Síntesis: Por cuenta de la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias, el artículo 850 del Estatuto Tributario establece que, previa solicitud del contribuyente, se deben devolver o compensar los saldos a favor registrados en los denuncios privados, sin que se requiera el agotamiento previo del procedimiento de determinación del tributo; no obstante, si una vez adelantado dicho procedimiento, se desvirtúa la veracidad del saldo a favor declarado, el citado artículo 670 Ib. prevé la imposición de la sanción por devolución y/o compensación improcedente. En ese evento, cuando la autoridad fiscal modifique o rechace el saldo a favor devuelto o compensado, debe exigir su reintegro con los intereses moratorios causados durante el término en que las sumas devueltas estuvieron injustificadamente en poder del contribuyente o responsable, incrementados en un 50% a título de sanción. Lo anterior, parte del supuesto de que los saldos a favor generados en las declaraciones tributarias no constituyen un reconocimiento definitivo, pues los valores declarados están sujetos a eventuales modificaciones o rechazos derivados del ejercicio de las facultades de fiscalización de la Administración. El artículo 670 del Estatuto Tributario, por su parte, dispone que el proceso de cobro de las sumas devueltas o compensadas de forma improcedente no se puede adelantar hasta tanto quede ejecutoriada la sentencia o la resolución que falle negativamente la demanda o el recurso presentado contra los actos de determinación, lo cual descarta que la ejecutoria constituya un requisito para la imposición de la sanción. La Sala ha dicho que la normativa fiscal autoriza que la Administración adelante el procedimiento de determinación del tributo y expida liquidación de revisión pero, a partir de su notificación, en el término perentorio de dos años, la obliga a imponer la sanción por devolución improcedente, sin que previamente se deba agotar el procedimiento pertinente contra dicho acto de determinación en la vía administrativa o en la judicial. Todo, porque la imposición de la sanción por devolución y/o compensación improcedente obedece a un procedimiento autónomo que pretende recuperar los saldos devueltos o compensados indebidamente, cuya procedencia solo requiere que la liquidación oficial de revisión que disminuya o rechace el saldo a favor declarado por el contribuyente, se notifique. Sin embargo, entre el procedimiento sancionatorio y el de determinación existe un vínculo jurídico, pues el monto a reintegrar con los intereses moratorios incrementados depende del saldo a favor que determine la autoridad fiscal o la jurisdicción mediante sentencia, conforme con lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 670 del Estatuto Tributario, que supeditó el procedimiento de cobro de la sanción a la ejecutoria de «la resolución que falle negativamente dicha demanda o el recurso». En consecuencia, el resultado final de la discusión jurídica sobre el saldo a favor compensado o pedido en devolución, ya sea por el agotamiento de la vía gubernativa cuando no se demande la nulidad del acto de determinación del tributo o, en vía judicial, cuando se presente dicha demanda y se falle definitivamente, se verá reflejado en el acto sancionatorio, pues el monto imponible se debe informar en los supuestos definitivos establecidos por la Administración o por la jurisdicción, según el caso. (…) [S]e advierte que si bien el trámite del procedimiento sancionatorio es autónomo e independiente del de determinación, el resultado de este último se ve reflejado en la sanción por devolución y/o compensación improcedente, por cuanto el monto de imposición se debe informar en los supuestos definitivos establecidos por la administración o la jurisdicción, según el caso, respecto de la liquidación oficial de revisión.CONCILIACIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA - Reiteración de jurisprudencia / CONCILIACIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA DEL ARTÍCULO 305 DE LA LEY 1819 DE 2016 - Facultades de la DIAN / CONCILIACIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA, ADUANERA Y CAMBIARIA - Legitimación en la causa / CONCILIACIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA, ADUANERA Y CAMBIARIA - Condiciones, requisitos y montos / CONCILIACIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA, ADUANERA Y CAMBIARIA - AprobaciónEn los eventos en los cuales el acto de determinación es objeto de conciliación, esta Sección ha señalado que «será en cada caso y de acuerdo a las circunstancias particulares, que deberá analizarse, si al conciliar o terminar por anticipado el proceso de determinación, se dan los presupuestos legales para dar por terminado el de imposición de la sanción por improcedencia de la devolución o compensación». (se resalta) En este caso, se observa que la liquidación oficial de revisión que estaba demandada ante la jurisdicción fue objeto de conciliación contencioso administrativa en los términos del artículo 305 de la Ley 1819 de 2016, al establecer: «ARTÍCULO 305. CONCILIACIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA. Facúltese a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para realizar conciliaciones en procesos contenciosos administrativos, en materia tributaria, aduanera y cambiaria de acuerdo con los siguientes términos y condiciones: Los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales, los usuarios aduaneros y del régimen cambiario, que hayan presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, podrán conciliar el valor de las sanciones e intereses según el caso, discutidos contra liquidaciones oficiales, mediante solicitud presentada ante la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) así: Por el ochenta (80%) del valor total de las sanciones, intereses y actualización según el caso, cuando el proceso contra una liquidación oficial se encuentre en única o primera instancia ante un Juzgado Administrativo o Tribunal Administrativo, siempre y cuando el demandante pague el ciento por ciento (100%) del impuesto en discusión y el veinte por ciento (20%) del valor total de las sanciones, intereses y actualización. (…)» Según el Acta No. 18 del 24 de octubre de 2017 del Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, el acuerdo conciliatorio consistió en el pago del 100% del mayor impuesto determinado oficialmente ($191.543.000), del 20% de la sanción por inexactitud actualizada ($73.131.000) y del 20% de los intereses por mora ($59.324.000). Asimismo, se concilió el 80% del valor de la sanción por inexactitud ($245.175.000), de los intereses de mora ($212.702.000) y de la actualización ($29.952.000). El anterior acuerdo fue aprobado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en sentencia del 22 de noviembre de 2017, que dispuso: «PRIMERO: APRUÉBASE el acuerdo conciliatorio suscrito entre la sociedad FEPCO ZONA FRANCA SAS, identificada con NIT. 830.001.114-7 y la U.A.E DIAN, el 30 de octubre de 2017, en relación con la Liquidación Oficial No. 312412013000017 del 15 de marzo de 2013, proferida por la Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, mediante la cual modificó la declaración privada del impuesto de renta del año gravable 2009. SEGUNDO: DECLÁRASE terminado el presente proceso. […]» Se observa que la actora pagó el 100% del mayor impuesto determinado en $191.543.000, y que de la sanción por inexactitud de $306.469.000 canceló el 20% equivalente a $73.131.000, y transó el 80% restante. Así, el total monto conciliado asciende a $498.012.000, suma que corresponde al valor a reintegrar determinado en la resolución sanción demandada y que, por tanto, no debe ser devuelta por la actora. Respecto de la sanción por devolución improcedente, que corresponde a los intereses moratorios incrementados en un 50%, en este caso tasados en el acta de conciliación aprobada, en la suma de $296.619.000, se observa que la actora pagó el 20% de los mismos, por valor de $59.324.000, y concilió el 80% restante. En ese orden, se considera que el valor pagado por la actora constituye la base para liquidar la sanción que consagra el artículo 670 del E. T. -intereses incrementados en un 50%-, por lo cual se tasará la referida sanción en $29.662.000. Se precisa que en este caso no resulta aplicable la disposición contenida en el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, que estableció una sanción por devolución improcedente del 20% sobre el valor indebidamente devuelto, por cuanto resulta más gravosa para la actora.CONDENA EN COSTAS - Integración / CONDENA EN COSTAS EN SEGUINDA INSTANCIA - Improcedencia. Por falta de prueba de su causación[C]on fundamento en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, la Sala no condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

PROCEDENCIA DE LA SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Reiteración de jurisprudencia / DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR – Alcance / MODIFICACIÓN O RECHAZO POR PARTE DE LA AUTORIDAD FISCAL DEL SALDO A FAVOR DEVUELTO O COMPENSADO – Procedencia de intereses moratorios / SALDOS A FAVOR GENERADOS EN LAS DECLARACIONES TRIBUTARIAS – Efectos jurídicos.

No constituyen un reconocimiento definitivo, pues los valores declarados están sujetos a eventuales modificaciones o rechazos derivados del ejercicio de las facultades de fiscalización de la Administración / PROCESO DE COBRO DE LAS SUMAS DEVUELTAS O COMPENSADAS DE FORMA IMPROCEDENTE – Evento en que se puede adelantar / PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN DEL TRIBUTO Y EXPEDICIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DE REVISIÓN – Reiteración de jurisprudencia / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN Y O COMPENSACIÓN IMPROCEDENTE – Procedimiento autónomo / PROCEDIMIENTO AUTÓNOMO DE SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN Y O COMPENSACIÓN IMPROCEDENTE – Finalidad / PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO Y PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN – Vínculo jurídico Por cuenta de la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias, el artículo 850 del Estatuto Tributario establece que, previa solicitud del contribuyente, se deben devolver o compensar los saldos a favor registrados en los denuncios privados, sin que se requiera el agotamiento previo del procedimiento de determinación del tributo; no obstante, si una vez adelantado dicho procedimiento, se desvirtúa la veracidad del saldo a favor declarado, el citado artículo 670 Ib. prevé la imposición de la sanción por devolución y/o compensación improcedente.

En ese evento, cuando la autoridad fiscal modifique o rechace el saldo a favor devuelto o compensado, debe exigir su reintegro con los intereses moratorios causados durante el término en que las sumas devueltas estuvieron injustificadamente en poder del contribuyente o responsable, incrementados en un 50% a título de sanción. Lo anterior, parte del supuesto de que los saldos a favor generados en las declaraciones tributarias no constituyen un reconocimiento definitivo, pues los valores declarados están sujetos a eventuales modificaciones o rechazos derivados del ejercicio de las facultades de fiscalización de la Administración. El artículo 670 del Estatuto Tributario, por su parte, dispone que el proceso de cobro de las sumas devueltas o compensadas de forma improcedente no se puede adelantar hasta tanto quede ejecutoriada la sentencia o la resolución que falle negativamente la demanda o el recurso presentado contra los actos de determinación, lo cual descarta que la ejecutoria constituya un requisito para la imposición de la sanción. La Sala ha dicho que la normativa fiscal autoriza que la Administración adelante el procedimiento de determinación del tributo y expida liquidación de revisión pero, a partir de su notificación, en el término perentorio de dos años, la obliga a imponer la sanción por devolución improcedente, sin que previamente se deba agotar el procedimiento pertinente contra dicho acto de determinación en la vía administrativa o en la judicial.

Todo, porque la imposición de la sanción por devolución y/o compensación improcedente obedece a un procedimiento autónomo que pretende recuperar los saldos devueltos o compensados indebidamente, cuya procedencia solo requiere que la liquidación oficial de revisión que disminuya o rechace el saldo a favor declarado por el contribuyente, se notifique.

Sin embargo, entre el procedimiento sancionatorio y el de determinación existe un vínculo jurídico, pues el monto a reintegrar con los intereses moratorios incrementados depende del saldo a favor que determine la autoridad fiscal o la jurisdicción mediante sentencia, conforme con lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 670 del Estatuto Tributario, que supeditó el procedimiento de cobro de la sanción a la ejecutoria de «la resolución que falle negativamente dicha demanda o el recurso».

En consecuencia, el resultado final de la discusión jurídica sobre el saldo a favor compensado o pedido en devolución, ya sea por el agotamiento de la vía gubernativa cuando no se demande la nulidad del acto de determinación del tributo o, en vía judicial, cuando se presente dicha demanda y se falle definitivamente, se verá reflejado en el acto sancionatorio, pues el monto imponible se debe informar en los supuestos definitivos establecidos por la Administración o por la jurisdicción, según el caso.

(…) [S]e advierte que si bien el trámite del procedimiento sancionatorio es autónomo e independiente del de determinación, el resultado de este último se ve reflejado en la sanción por devolución y/o compensación improcedente, por cuanto el monto de imposición se debe informar en los supuestos definitivos establecidos por la administración o la jurisdicción, según el caso, respecto de la liquidación oficial de revisión. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 850 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 PARÁGRAFO 2 CONCILIACIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA – Reiteración de jurisprudencia / CONCILIACIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA DEL ARTÍCULO 305 DE LA LEY 1819 DE 2016 – Facultades de la DIAN / CONCILIACIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA, ADUANERA Y CAMBIARIA – Legitimación en la causa / CONCILIACIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA, ADUANERA Y CAMBIARIA – Condiciones, requisitos y montos / CONCILIACIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA, ADUANERA Y CAMBIARIA – Aprobación En los eventos en los cuales el acto de determinación es objeto de conciliación, esta Sección ha señalado que «será en cada caso y de acuerdo a las circunstancias particulares, que deberá analizarse, si al conciliar o terminar por anticipado el proceso de determinación, se dan los presupuestos legales para dar por terminado el de imposición de la sanción por improcedencia de la devolución o compensación».

(se resalta) En este caso, se observa que la liquidación oficial de revisión que estaba demandada ante la jurisdicción fue objeto de conciliación contencioso administrativa en los términos del artículo 305 de la Ley 1819 de 2016, al establecer: «ARTÍCULO 305. CONCILIACIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA. Facúltese a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para realizar conciliaciones en procesos contenciosos administrativos, en materia tributaria, aduanera y cambiaria de acuerdo con los siguientes términos y condiciones: Los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales, los usuarios aduaneros y del régimen cambiario, que hayan presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, podrán conciliar el valor de las sanciones e intereses según el caso, discutidos contra liquidaciones oficiales, mediante solicitud presentada ante la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) así: Por el ochenta (80%) del valor total de las sanciones, intereses y actualización según el caso, cuando el proceso contra una liquidación oficial se encuentre en única o primera instancia ante un Juzgado Administrativo o Tribunal Administrativo, siempre y cuando el demandante pague el ciento por ciento (100%) del impuesto en discusión y el veinte por ciento (20%) del valor total de las sanciones, intereses y actualización. (…)» Según el Acta No. 18 del 24 de octubre de 2017 del Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, el acuerdo conciliatorio consistió en el pago del 100% del mayor impuesto determinado oficialmente ($191.543.000), del 20% de la sanción por inexactitud actualizada ($73.131.000) y del 20% de los intereses por mora ($59.324.000).

Asimismo, se concilió el 80% del valor de la sanción por inexactitud ($245.175.000), de los intereses de mora ($212.702.000) y de la actualización ($29.952.000). El anterior acuerdo fue aprobado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en sentencia del 22 de noviembre de 2017, que dispuso: «PRIMERO: APRUÉBASE el acuerdo conciliatorio suscrito entre la sociedad FEPCO ZONA FRANCA SAS, identificada con NIT. 830.001.114-7 y la U.A.E DIAN, el 30 de octubre de 2017, en relación con la Liquidación Oficial No. 312412013000017 del 15 de marzo de 2013, proferida por la Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, mediante la cual modificó la declaración privada del impuesto de renta del año gravable 2009.

SEGUNDO: DECLÁRASE terminado el presente proceso. […]» Se observa que la actora pagó el 100% del mayor impuesto determinado en $191.543.000, y que de la sanción por inexactitud de $306.469.000 canceló el 20% equivalente a $73.131.000, y transó el 80% restante. Así, el total monto conciliado asciende a $498.012.000, suma que corresponde al valor a reintegrar determinado en la resolución sanción demandada y que, por tanto, no debe ser devuelta por la actora.

Respecto de la sanción por devolución improcedente, que corresponde a los intereses moratorios incrementados en un 50%, en este caso tasados en el acta de conciliación aprobada, en la suma de $296.619.000, se observa que la actora pagó el 20% de los mismos, por valor de $59.324.000, y concilió el 80% restante. En ese orden, se considera que el valor pagado por la actora constituye la base para liquidar la sanción que consagra el artículo 670 del E. T. -intereses incrementados en un 50%-, por lo cual se tasará la referida sanción en $29.662.000.

Se precisa que en este caso no resulta aplicable la disposición contenida en el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, que estableció una sanción por devolución improcedente del 20% sobre el valor indebidamente devuelto, por cuanto resulta más gravosa para la actora. FUENTE FORMAL: LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 305 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 293 CONDENA EN COSTAS – Integración / CONDENA EN COSTAS EN SEGUINDA INSTANCIA – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación [C]on fundamento en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, la Sala no condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00805-01 (23286) Actor: FEPCO ZONA FRANCA SAS Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 8 de junio de 2017[1], proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que en la parte resolutiva dispuso: «1.

Se declara la NULIDAD PARCIAL de la Resolución Sanción No. 312412013000119 del 5 de noviembre de 2013, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes y de la Resolución No. 900.314 del 27 de octubre de 2014, emitida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 2.

Como restablecimiento del derecho se declara que la sociedad FEPCO ZONA FRANCA SAS deberá (i) reintegrar la suma de $498.012.000, correspondiente a $191.543.000 por concepto de diferencia de saldos a favor, más $306.469.000 por sanción por inexactitud, y (ii) pagar los intereses de mora correspondientes incrementados en un 50%, tal como lo establece el artículo 670 del ET, liquidados sobre la suma de $191.543.000. 3.

No se condena en costas ni en agencias en derecho por no encontrarse probadas. […]» ANTECEDENTES El 21 de abril de 2010, FEPCO ZONA FRANCA SAS presentó declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2009, en la que declaró total saldo a favor por $702.376.000[2], que fue devuelto por la Resolución 1770- 24 del 17 de enero de 2011[3].

Previa respuesta al requerimiento especial, el 15 de marzo de 2013, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes expidió la Liquidación Oficial de Revisión 312412013000017, que modificó la declaración privada del impuesto sobre la renta del 2009, y determinó el saldo a favor en $204.364.000[4].

El acto de determinación del tributo fue demandado per saltum ante la jurisdicción a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y fue objeto de conciliación contencioso administrativa[5] aprobada en providencia del 22 de noviembre de 2017[6]. El 15 de abril de 2013, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes formuló el Pliego de Cargos 312382013000051[7], en el que propuso imponer sanción por devolución y/o compensación improcedente consistente en el reintegro de $498.012.000, más los intereses moratorios incrementados en un 50%.

El 5 de noviembre de 2013, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes profirió la Resolución Sanción 312412013000119[8], que acogió la sanción propuesta en el pliego de cargos. Contra el acto sancionatorio se interpuso recurso de reconsideración[9], que fue decidido por la Resolución 900.314 del 27 de octubre de 2014[10], expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, en el sentido de confirmar la resolución sanción. DEMANDA La sociedad FEPCO ZONA FRANCA SAS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones[11]: A. «Que se declare la nulidad total de la actuación administrativa integrada por los siguientes actos: 1.

La Resolución Sanción No. 312412013000119 del 5 de noviembre de 2013, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes. 2. La Resolución No. 900.314 del 27 de octubre de 2014, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por medio de la cual se resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto por mi representada el 30 de diciembre de 2013, contra la resolución descrita en el numeral anterior.

Dichas resoluciones integran la actuación administrativa por medio de la cual la DIAN impuso a la compañía, sanción por la devolución y/o compensación improcedente de $498.012.000 del saldo a favor determinado en la declaración de renta del año gravable 2009, y la cual consiste en el incremento del 50% de los intereses moratorios que se deben pagar si la sociedad efectúa la devolución del saldo a favor antes señalado.

B. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de FEPCO en los siguientes términos: 1. Que se declare que FEPCO no debe reintegrar suma alguna a la DIAN por concepto de saldo a favor determinado en su liquidación privada del impuesto sobre la renta del año gravable 2009, previa solicitud formal radicada el 12 de enero de 2011. 2.

Que se declare que mi representada no debe pagar a la DIAN los intereses por mora incrementados en el 50% que dicha entidad reclama en los actos administrativos demandados. 3. Que se declare que no son de cargo de FEPCO las costas en que incurra la DIAN con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso». Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículos 95-9, 209 y 363 de la Constitución Política • Artículos 3, 42, 87 y 89 de la Ley 1437 de 2011 • Artículos 670, 683 y 746 del Estatuto Tributario Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Sostuvo que los actos sancionatorios están indebidamente motivados, porque: i) el saldo a favor declarado, sobre el cual se impuso la sanción por devolución improcedente, se ajusta a derecho; ii) la sanción por devolución improcedente se liquidó de forma indebida, al incluir en la base de cálculo la sanción por inexactitud; iii) los actos demandados son nulos por falsa motivación, por cuanto la liquidación oficial que modificó el saldo a favor, fue demandada ante la jurisdicción y no está en firme, lo que también viola el debido proceso y los principios de justicia, equidad y economía. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Manifestó que los actos demandados están debidamente motivados, no violan los principios invocados, y cumplen los supuestos del artículo 670 del E.T., pues antes de su expedición se notificó la liquidación de revisión que disminuyó el saldo a favor objeto de devolución. Aclaró que la sanción por inexactitud no se resta del valor a reintegrar, sino de la base para calcular los intereses moratorios y que no procede lo pretendido en cuanto a imponer la sanción discutida hasta tanto se resuelva definitivamente la legalidad de la liquidación oficial de revisión, porque ello implica perder la potestad sancionatoria.

AUDIENCIA INICIAL En la audiencia inicial celebrada el 31 de octubre de 2016, no se presentaron excepciones ni se advirtieron irregularidades o nulidades en lo actuado, se allegaron las pruebas aportadas por las partes en la demanda y su contestación, y el litigio se fijó en determinar si procede la nulidad de los actos administrativos demandados.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Indicó que la sanción discutida procede cuando se notifica el acto de determinación que modifica el saldo a favor declarado, lo que habilita a la DIAN para adelantar el proceso sancionatorio, y que la imposición de la misma no depende del pronunciamiento definitivo sobre la legalidad de la liquidación oficial.

Sostuvo que el valor a reintegrar incluye la sanción por inexactitud determinada, pero se resta de la base de liquidación de los intereses causados, incrementados en un 50%, y se abstuvo de condenar en costas por no encontrarse probadas en el proceso. RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fundamento en lo siguiente: Señaló que la decisión del a quo se debe revocar por falta de definición de la legalidad del acto de determinación, solicitó la suspensión del proceso por prejudicialidad y cuestionó la falta de aplicación de la sanción más favorable del 20% consagrada en el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante informó que el proceso de determinación fue objeto de conciliación contencioso administrativa, aprobada mediante providencia del 22 de noviembre de 2017, con lo cual acreditó los requisitos del artículo 305 de la Ley 1819 de 2016, y reiteró los demás argumentos de la demanda. La DIAN reiteró lo aducido en la contestación de la demanda y pidió confirmar la sentencia apelada.

El Ministerio Público solicitó la suspensión del proceso por prejudicialidad, hasta tanto se resuelva en forma definitiva la demanda de nulidad y restablecimiento contra los actos de determinación del impuesto, que son el fundamento de la sanción. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se discute la legalidad de los actos administrativos que impusieron a FEPCO ZONA FRANCA SAS la sanción prevista en el artículo 670 del Estatuto Tributario, en relación con el saldo a favor registrado en la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2009, que fue modificado por la Administración. Procedencia de la sanción por devolución improcedente.

Reiteración jurisprudencial[12] Por cuenta de la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias, el artículo 850 del Estatuto Tributario establece que, previa solicitud del contribuyente, se deben devolver o compensar los saldos a favor registrados en los denuncios privados, sin que se requiera el agotamiento previo del procedimiento de determinación del tributo; no obstante, si una vez adelantado dicho procedimiento, se desvirtúa la veracidad del saldo a favor declarado, el citado artículo 670 Ib. prevé la imposición de la sanción por devolución y/o compensación improcedente.

En ese evento, cuando la autoridad fiscal modifique o rechace el saldo a favor devuelto o compensado, debe exigir su reintegro con los intereses moratorios causados durante el término en que las sumas devueltas estuvieron injustificadamente en poder del contribuyente o responsable, incrementados en un 50% a título de sanción[13]. Lo anterior, parte del supuesto de que los saldos a favor generados en las declaraciones tributarias no constituyen un reconocimiento definitivo, pues los valores declarados están sujetos a eventuales modificaciones o rechazos derivados del ejercicio de las facultades de fiscalización de la Administración. El artículo 670 del Estatuto Tributario[14], por su parte, dispone que el proceso de cobro de las sumas devueltas o compensadas de forma improcedente no se puede adelantar hasta tanto quede ejecutoriada la sentencia o la resolución que falle negativamente la demanda o el recurso presentado contra los actos de determinación, lo cual descarta que la ejecutoria constituya un requisito para la imposición de la sanción. La Sala ha dicho[15] que la normativa fiscal autoriza que la Administración adelante el procedimiento de determinación del tributo y expida liquidación de revisión pero, a partir de su notificación, en el término perentorio de dos años, la obliga a imponer la sanción por devolución improcedente, sin que previamente se deba agotar el procedimiento pertinente contra dicho acto de determinación en la vía administrativa o en la judicial.

Caso concreto En el expediente están demostrados los siguientes hechos: • En la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2009, presentada el 21 de abril de 2010, la actora registró total saldo a favor de $702.376.000[16], que fueron devueltos por la Resolución 1770- 24 del 17 de enero de 2011[17]. • Mediante Liquidación Oficial de Revisión 312412013000017 del 15 de marzo de 2013, se modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2009, en el sentido de disminuir el saldo a favor a $204.364.000[18]. • El anterior acto fue demandado per saltum ante la jurisdicción y fue objeto de conciliación contencioso administrativa, aprobada mediante providencia del 22 de noviembre de 2017[19], en la cual se dio por terminado el proceso seguido contra la referida liquidación oficial. • Con ocasión de la modificación del saldo a favor señalado, el 15 de abril de 2013, la DIAN formuló el Pliego de Cargos 312382013000051[20], en el que propuso imponer sanción por devolución y/o compensación improcedente consistente en el reintegro de $498.012.000, más intereses moratorios incrementados en un 50%. • El 5 de noviembre de 2013, se expidió la Resolución Sanción 312412013000119, que ordenó el reintegro de la suma de $498.012.000, más los intereses moratorios incrementados en un 50%[21], acto que fue confirmado por la Resolución 900.314 del 27 de octubre de 2014[22].

A partir de los hechos señalados se advierte que si bien el trámite del procedimiento sancionatorio es autónomo e independiente del de determinación, el resultado de este último se ve reflejado en la sanción por devolución y/o compensación improcedente, por cuanto el monto de imposición se debe informar en los supuestos definitivos establecidos por la administración o la jurisdicción, según el caso, respecto de la liquidación oficial de revisión. En los eventos en los cuales el acto de determinación es objeto de conciliación, esta Sección ha señalado que «será en cada caso y de acuerdo a las circunstancias particulares, que deberá analizarse, si al conciliar o terminar por anticipado el proceso de determinación, se dan los presupuestos legales para dar por terminado el de imposición de la sanción por improcedencia de la devolución o compensación»[23].

(se resalta) En este caso, se observa que la liquidación oficial de revisión que estaba demandada ante la jurisdicción fue objeto de conciliación contencioso administrativa en los términos del artículo 305 de la Ley 1819 de 2016, al establecer: «ARTÍCULO 305. CONCILIACIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA. Facúltese a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para realizar conciliaciones en procesos contenciosos administrativos, en materia tributaria, aduanera y cambiaria de acuerdo con los siguientes términos y condiciones: Los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales, los usuarios aduaneros y del régimen cambiario, que hayan presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, podrán conciliar el valor de las sanciones e intereses según el caso, discutidos contra liquidaciones oficiales, mediante solicitud presentada ante la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) así: Por el ochenta (80%) del valor total de las sanciones, intereses y actualización según el caso, cuando el proceso contra una liquidación oficial se encuentre en única o primera instancia ante un Juzgado Administrativo o Tribunal Administrativo, siempre y cuando el demandante pague el ciento por ciento (100%) del impuesto en discusión y el veinte por ciento (20%) del valor total de las sanciones, intereses y actualización. (…)» Según el Acta No. 18 del 24 de octubre de 2017 del Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes[24], el acuerdo conciliatorio consistió en el pago del 100% del mayor impuesto determinado oficialmente ($191.543.000), del 20% de la sanción por inexactitud actualizada ($73.131.000) y del 20% de los intereses por mora ($59.324.000).

Respecto de la sanción por devolución improcedente, que corresponde a los intereses moratorios incrementados en un 50%, en este caso tasados en el acta de conciliación aprobada, en la suma de $296.619.000, se observa que la actora pagó el 20% de los mismos, por valor de $59.324.000, y concilió el 80% restante. En ese orden, se considera que el valor pagado por la actora constituye la base para liquidar la sanción que consagra el artículo 670 del E. T.[25] -intereses incrementados en un 50%-, por lo cual se tasará la referida sanción en $29.662.000.

Se precisa que en este caso no resulta aplicable la disposición contenida en el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, que estableció una sanción por devolución improcedente del 20% sobre el valor indebidamente devuelto, por cuanto resulta más gravosa para la actora. Con base en lo expuesto, la Sala confirmará la nulidad parcial de los actos acusados declarada por el a quo, pero modificará el restablecimiento del derecho, en el sentido de declarar que la demandante debe pagar a título de sanción por devolución improcedente una multa correspondiente al incremento del 50% de los intereses pagados en virtud del acuerdo de conciliación, por valor de $29.662.000.

En lo demás, confirmará el fallo recurrido. Finalmente, con fundamento en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso[26], la Sala no condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- MODIFICAR el numeral 2 de la sentencia del 8 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta, Subsección B. En su lugar, se dispone: 2.

A título de restablecimiento del derecho DECLARAR que la sociedad FEPCO ZONA FRANCA SAS, debe pagar a título de sanción por devolución improcedente una multa correspondiente al incremento del 50% de los intereses pagados en virtud del acuerdo de conciliación, por valor de $29.662.000, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. 3.- Sin condena en costas en esta instancia. 4.- Reconocer personería al abogado Cristian Alejandro García Cañón, como apoderado de la parte demandante, en los términos del poder que obra en el índice 22 de SAMAI.

Notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] Fls. 248 a 274 c.p. [2] Fl. 20 del c. a. [3] Fls. 21 a 23 c.a. [4] Fls. 5 a 18 c.a. [5] Artículo 305 de la Ley 1819 de 2016. [6] Fl. 604 a 613 c.p.2.

Proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. En la que se dio por terminado el proceso seguido en contra de la Liquidación Oficial de Revisión 312412013000017 del 15 de marzo de 2013. [7] Fls. 24 a 27 c.a. [8] Fls. 56 a 60 vto. del c.a. [9] Fls. 63 a 75 c.a. [10] Fls. 87 a 96 c.a. [11] Fl. 3 a 4 del c.p. [12] Sentencias del 14 de junio de 2018, Exp. 18550, actor Unysis de Colombia SA., del 15 de agosto de 2018, Exp. 21686, actor ETB S.A. E.S.P., del 6 de junio de 2019, Exp. 22419, actor Rayovac – Varta S.A., del 6 de agosto de 2020, Exp. 24901, actor Grupo Akkar Colombia Ltda., y del 3 de diciembre de 2020 Exp. 23933, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [13] Bajo la normativa vigente durante la ocurrencia de los hechos. [14] Modificado por el art. 293 de la Ley 1819 de 2016. [15] Sentencia del 16 de noviembre de 2016, Exp. 20600, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [16] Fl. 20 del c. a. [17] Fls. 21 a 23 c.a. [18] Fls 5 a 18 c.a. [19] Fl. 604 a 613 c.p.2.

Proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. [20] Fls. 24 a 27 c.a. [21] Fls. 56 a 60 vto. del c.a. [22] Fls. 87 a 96 c.a. [23] Sentencia del 8 de octubre de 2009, Exp. 16608, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, reiterada en sentencias del 4 de diciembre de 2014, Exp. 19683, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y del 26 de noviembre de 2020, Exp. 24918, C.P. Milton Chaves García. [24] Fls. 321 a 326 c.p.2. [25] En la versión vigente para la época de los hechos. [26]Código General del Proceso «Art. 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».