IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO POR AMISTAD CON EL APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE – Declara fundado / CONFIGURACIÓN DE IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO POR AMISTAD CON EL APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE – Efectos jurídicos / INNECESARIO SORTEO DE CONJUEZ POR EXISTENCIA DE CUÓRUM DECISORIO – Alcance La Magistrada MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO manifestó su impedimento para conocer del proceso por la causal contemplada en artículo 141 numeral 9 del Código General del Proceso, por existir amistad íntima con la apoderada de la demandante.

La Sala encuentra configurada la causal invocada. En consecuencia, declara fundado el impedimento, por lo que separa a la Magistrada MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO del conocimiento del asunto. No obstante, no se ordenará sortear conjuez porque existe cuórum para decidir, conforme al artículo 128 del CPACA. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 141 NUMERAL 9 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 128 SUSPENSIÓN DEL PROCESO POR PREJUDICIALIDAD – Niega / NULIDAD DE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN – Efectos jurídicos en la sanción por devolución improcedente / NULIDAD DE LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DEL TRIBUTO – Efectos jurídicos en la devolución y o compensación del saldo a favor declarado / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Inexistencia del supuesto de hecho Sea lo primero precisar que no hay lugar a suspender el proceso por prejudicialidad, como lo solicita la apelante.

Esto, por cuanto, en sentencia de 14 de agosto de 2019, la Sala decidió de manera definitiva, en segunda instancia, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la liquidación oficial de revisión por la cual la DIAN modificó a la actora la declaración de renta del año gravable 2008. En efecto, en la sentencia de 14 de agosto de 2019, la Sala revocó el fallo de primera instancia, que había anulado parcialmente la liquidación oficial de revisión para levantar la sanción por inexactitud.

En su lugar, anuló “la Liquidación Oficial de Revisión 3121412013000025 de 3 de abril de 2013, mediante la cual la DIAN modificó la declaración de renta del año gravable 2008 de la actora”. Y como restablecimiento del derecho, declaró “la firmeza de la declaración de renta del año gravable 2008 de la demandante”. (…) La nulidad de la liquidación oficial de revisión declarada por la Sala en fallo de 14 de agosto de 2019, implica que al momento de proferir sentencia en este proceso no existe fundamento para imponer la sanción por devolución improcedente.

Así, la anulación definitiva de los actos de determinación oficial del tributo implica que el contribuyente tenía derecho a la devolución y/o compensación del saldo a favor declarado, por lo que desaparece el supuesto de hecho de la sanción (artículo 670 del E.T). Las anteriores razones son suficientes para revocar la sentencia apelada. En su lugar, se anulan los actos sancionatorios demandados y como restablecimiento del derecho, se declara que la actora no está obligada a pagar la sanción por devolución improcedente determinada por la DIAN en dichos actos.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 CONDENA EN COSTAS – Integración / CONDENA EN COSTAS – Reglas / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación La Sala advierte que no se condena en costas, pues conforme con el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-01002-01 (23416) Actor: PACIFIC STRATUS ENERGY COLOMBIA CORP Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 28 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección B, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La parte resolutiva de la sentencia dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución Sanción No 312412013000163 de 19 de diciembre de 2013 y la Resolución No 900.392 de 15 de diciembre de 2014 proferidas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que la sanción por devolución y/o compensación improcedente a cargo de la sociedad PACIFIC STRATUS ENERGY COLOMBIA CORP SUCURSAL COLOMBIA corresponde a la inserta en la parte motiva de esta providencia. Así mismo, DEBERÁN reintegrarse las sumas devueltas y/o compensadas en exceso junto con los intereses moratorios que correspondan, los cuales deberán liquidarse sobre el valor devuelto y/o compensado en exceso desde la fecha en que se notificó en debida forma el acto administrativo que reconoció el saldo a favor hasta la fecha del pago. […]”

ANTECEDENTES El 14 de abril de 2009, PACIFIC STRATUS ENERGY COLOMBIA CORP presentó declaración de renta por el año gravable 2008, en la que liquidó un saldo a favor de $3.641.664.000 que fue reconocido y devuelto por la DIAN mediante Resolución 820 de 29 de agosto de 2009. La DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión 312412013000025 de 3 de abril de 2013, que modificó la declaración de renta en mención. El acto oficial rechazó el saldo a favor y determinó un saldo a pagar de $10.579.546.000[1].

Previo pliego de cargos, mediante Resolución 312412013000163 de 19 de diciembre de 2013, la DIAN impuso a la demandante sanción por devolución improcedente. Ordenó el reintegro de $3.641.663.000, más los intereses moratorios sobre dicho valor, aumentados en un 50%[2]. Por Resolución 900392 de 15 de diciembre de 2014, notificada el 26 del mismo mes, la DIAN confirmó en reconsideración la sanción impuesta[3].

DEMANDA PACIFIC STRATUS ENERGY COLOMBIA CORP, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos proferidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN: i) La Resolución Sanción No 312412013000163 del 19 de diciembre de 2013 por medio de la cual se impuso al contribuyente PACIFIC STRATUS ENERGY COLOMBIA CORP.

SUCURSAL COLOMBIA la sanción por devolución improcedente del saldo a favor liquidado en la declaración del impuesto sobre la renta año gravable 2008 y ii) La Resolución No 900.392 del 15 de diciembre de 2014 por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración confirmando la Resolución Sanción No 312412013000163 del 19 de diciembre de 2013.

SEGUNDO: Que como consecuencia de lo anterior, se revoque la sanción por devolución improcedente impuesta a PACIFIC STRATUS ENERGY COLOMBIA CORP. SUCURSAL COLOMBIA mediante los actos administrativos [demandados]

TERCERO: De manera subsidiaria, y solo en caso de no prosperar las pretensiones primera y segunda (principales), se ordene la suspensión del presente proceso hasta tanto se profiera sentencia definitiva en el proceso 25000-23-37-000-2013-01110-00 que cursa ante el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en el cual se discute precisamente la procedencia del saldo a favor registrado en la declaración de renta de 2008 y que originó la sanción por devolución y/o compensación improcedente.

CUARTO: En caso de no prosperar ninguna de las anteriores pretensiones solicito se declare la imposición de la sanción por devolución improcedente en cumplimiento de los artículos 670 y 634 del Estatuto Tributario, como lo afirmó la entidad demandada en los actos administrativos y de acuerdo con la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado.

La demandante invocó como normas violadas, las siguientes: – Artículo 29 de la Constitución Política. – Artículo 3 del CPACA. – Artículos 634, 635 y 670 del Estatuto Tributario. El concepto de la violación se sintetiza así: La DIAN violó a la actora el debido proceso La DIAN violó el debido proceso de la demandante porque la sancionó por devolución improcedente, a pesar de que el saldo a favor se encuentra en discusión. Ese actuar de la administración también desconoce el principio de eficacia del procedimiento administrativo, pues si la jurisdicción determina que el saldo a favor es procedente, la DIAN debe devolver la sanción impuesta y pagar los perjuicios causados.

Los actos sancionatorios están sujetos a prejudicialidad respecto del proceso de determinación La sanción por devolución improcedente que impuso la DIAN a la actora tiene como fundamento la liquidación oficial de revisión que está demandada y respecto de la cual no se ha proferido aún sentencia de primera instancia. Con fundamento en los artículos 161 y 162 del Código General del Proceso, aplicables a este asunto por remisión del artículo 306 del CPACA, debe decretarse la suspensión de proceso.

Lo anterior, porque la sentencia que debe dictarse en este asunto depende de lo que se decida en el proceso contra los actos determinación del impuesto[4]. Indebida liquidación de la sanción. Los intereses de mora se calcularon sobre la sanción por inexactitud. En caso de que sea procedente la sanción del artículo 670 del Estatuto Tributario, la actora debe reintegrar el mayor valor devuelto y, a título de sanción, debe liquidar y pagar los intereses de mora aumentados en un 50%.

Así lo ha precisado la Sección Cuarta del Consejo de Estado[5]. Además, la liquidación de los intereses de mora y del incremento en un 50% no debe incluir la sanción por inexactitud. Lo anterior, con base en los artículos 634 y 635 del E.T[6]. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda por las razones que se sintetizan así: La DIAN no violó el debido proceso de la actora El procedimiento sancionatorio se realizó conforme a la ley y se respetó el debido proceso.

En efecto, a pesar de que los actos de determinación se encuentran demandados, no han sido anulados ni suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por tanto, son obligatorios y deben tenerse en cuenta para imponer la sanción del artículo 670 del Estatuto Tributario. A pesar de que existe relación entre los actos de determinación del impuesto y los actos sancionatorios, se trata de dos procesos independientes y autónomos, una es la actuación administrativa relacionada con la determinación oficial del tributo y otra, la que corresponde a la exigencia del reintegro de las sumas devueltas, aunque el reintegro se apoye en los actos de determinación oficial del impuesto[7].

No procede la suspensión del proceso por prejudicialidad Por tratarse de procesos independientes y autónomos no debe accederse a la solicitud de prejudicialidad, pues resulta evidente la diferencia sustancial de los procesos de determinación del tributo y sancionatorio por devolución improcedente. El artículo 670 del E.T permite imponer la sanción por devolución improcedente aunque no esté ejecutoriada la liquidación oficial de revisión. Sin embargo, si la liquidación oficial no está ejecutoriada no puede ser objeto de cobro.

Por tanto, no se causa ningún perjuicio al contribuyente. Los intereses de mora no se calcularon sobre la sanción por inexactitud Los actos sancionatorios no incluyeron la sanción por inexactitud dentro de la liquidación de los intereses de mora. Indicaron que tales intereses deben liquidarse sobre el valor a reintegrar, de acuerdo con los artículos 634 y 635 del Estatuto Tributario.

Y el valor a reintegrar, que es el saldo a favor devuelto o compensado ($3.641.664.000), no incluye la sanción por inexactitud. SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló parcialmente los actos demandados y reliquidó la sanción a cargo de la demandante. Las razones de la decisión se resumen así: La DIAN no violó el debido proceso El proceso de determinación oficial del impuesto es previo e independiente del proceso sancionatorio.

En consecuencia, la DIAN se encontraba facultada para adelantar ambos trámites de forma independiente[8]. El único requisito para adelantar el proceso de imposición de la sanción por devolución improcedente es la notificación de la liquidación oficial de revisión. No obstante, el artículo 670 del Estatuto Tributario, en concordancia con el artículo 829 numeral 4 del mismo estatuto, prohíbe iniciar el cobro de la sanción hasta tanto se encuentre ejecutoriada la liquidación oficial de revisión, esto es, exista una sentencia definitiva frente a respecto a la legalidad de dicho acto.

No debe suspenderse el proceso por prejudicialidad De acuerdo con el artículo 162 del C.G.P, el competente para decretar la suspensión del proceso por prejudicialidad es el juez de segunda instancia, o sea, el Consejo de Estado. El Tribunal no es competente para decretar la suspensión del proceso solicitada por la actora. Por favorabilidad debe reliquidarse la sanción La base para liquidar los intereses de mora no incluye las sanciones, entre estas, la de inexactitud.

Lo anterior, porque el artículo 634 del E.T dispone que los intereses de mora deben liquidarse solamente sobre impuestos, anticipos y retenciones[9]. En este caso, los intereses de mora deben liquidarse sobre la diferencia entre el impuesto a cargo determinado antes de sanciones en la declaración privada y el determinado oficialmente, valor en el cual no está incluida la sanción por inexactitud.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que por el principio de favorabilidad en materia sancionatoria debe aplicarse el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, que fijó una sanción menor en tanto consagró una multa del 20% del valor devuelto y/o compensado en exceso. En consecuencia, la actora debe reintegrar a la DIAN $728.326.600 más los intereses de mora que correspondan, que deben liquidarse sobre el mismo valor desde la fecha en que se notificó en debida forma el acto que reconoció el saldo a favor hasta la fecha del pago.

RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló el fallo por las siguientes razones[10]: El proceso debe suspenderse por prejudicialidad Con fundamento en los artículos 161 y 162 del CGP y las razones del Tribunal, el Consejo de Estado es el que debe suspender el proceso por prejudicialidad. Ello, porque este asunto depende del proceso contra la liquidación oficial de revisión (22753), que se encuentra pendiente de fallo definitivo.

El Consejo de Estado ha reconocido la incidencia del proceso de determinación oficial en el proceso sancionatorio[11]. Además, en providencia de 21 de agosto de 2009, exp 2007-00132-01, dictada en un asunto similar, la Sección Cuarta del Consejo de Estado decretó la suspensión del proceso de la sanción por devolución improcedente por existir prejudicialidad frente al proceso de determinación oficial del impuesto.

La DIAN apeló por las razones que se resumen así: La sanción se liquidó en debida forma. Los intereses de mora no se liquidaron sobre la sanción por inexactitud Al determinar cómo deben liquidarse los intereses de mora, el Tribunal se equivocó. Sin explicación alguna, determinó que la base del cálculo de los intereses corresponde a la diferencia entre el impuesto a cargo determinado por la actora y el determinado por la administración, antes de sanciones.

Además, desconoció que el valor que debe reintegrarse, esto es, el saldo a favor devuelto o compensado, no incluye sanción por inexactitud alguna. Respecto de la sanción por devolución improcedente calculada en $278.326.600 no existe objeción. Atiende al principio de favorabilidad. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos de la demanda y del recurso de apelación. La demandada reiteró los planteamientos de la contestación de la demanda.

El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa La Magistrada MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO manifestó su impedimento para conocer del proceso por la causal contemplada en artículo 141 numeral 9 del Código General del Proceso, por existir amistad íntima con la apoderada de la demandante[12]. La Sala encuentra configurada la causal invocada.

En consecuencia, declara fundado el impedimento, por lo que separa a la Magistrada MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO del conocimiento del asunto. No obstante, no se ordenará sortear conjuez porque existe cuórum para decidir, conforme al artículo 128 del CPACA. Asunto de fondo La Sala decide sobre la legalidad de los actos por los cuales la DIAN impuso a la actora sanción por devolución improcedente del saldo a favor de la declaración de renta del año gravable 2008.

Sea lo primero precisar que no hay lugar a suspender el proceso por prejudicialidad, como lo solicita la apelante. Esto, por cuanto, en sentencia de 14 de agosto de 2019, la Sala decidió de manera definitiva, en segunda instancia, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la liquidación oficial de revisión por la cual la DIAN modificó a la actora la declaración de renta del año gravable 2008[13].

En efecto, en la sentencia de 14 de agosto de 2019, la Sala revocó el fallo de primera instancia, que había anulado parcialmente la liquidación oficial de revisión para levantar la sanción por inexactitud. En su lugar, anuló “la Liquidación Oficial de Revisión 3121412013000025 de 3 de abril de 2013, mediante la cual la DIAN modificó la declaración de renta del año gravable 2008 de la actora”.

Y como restablecimiento del derecho, declaró “la firmeza de la declaración de renta del año gravable 2008 de la demandante”. Los actos sancionatorios son nulos. No existe fundamento para la imposición de la sanción. La nulidad de la liquidación oficial de revisión declarada por la Sala en fallo de 14 de agosto de 2019[14], implica que al momento de proferir sentencia en este proceso no existe fundamento para imponer la sanción por devolución improcedente.

Así, la anulación definitiva de los actos de determinación oficial del tributo implica que el contribuyente tenía derecho a la devolución y/o compensación del saldo a favor declarado, por lo que desaparece el supuesto de hecho de la sanción (artículo 670 del E.T). Las anteriores razones son suficientes para revocar la sentencia apelada. En su lugar, se anulan los actos sancionatorios demandados y como restablecimiento del derecho, se declara que la actora no está obligada a pagar la sanción por devolución improcedente determinada por la DIAN en dichos actos.

No se condena en costas porque no están probadas La Sala advierte que no se condena en costas, pues conforme con el artículo 188 del CPACA[15], en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por la Magistrada MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO. En consecuencia, se le declara separada del conocimiento de este proceso. 2. REVOCAR la sentencia apelada. En su lugar, dispone:

PRIMERO: ANULAR la Resolución 312412013000163 de 19 de diciembre de 2013, por la cual la DIAN impuso a PACIFIC STRATUS ENERGY COLOMBIA CORP sanción por devolución improcedente y la Resolución 900392 de 15 de diciembre de 2014, que confirmó en reconsideración la sanción impuesta.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que la actora no debe suma alguna por concepto de los actos anulados. 3. RECONOCER a Elsy Alexandra López Rodríguez como apoderada de la demandante, según sustitución de poder que está en el folio 343 del c.p.

4. NO CONDENAR en costas. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] Folios 52 a 63 c.p. El saldo a pagar por impuesto fue de $1608.547.000 y las sanciones por inexactitud y la determinada por la actora fueron de $8.972.999.000. [2] Folios 69 a 80 c.p. [3] Folios 81 a 95 c.p. [4] Sobre la prejudicialidad en asuntos tributarios, citó las providencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 17 de agosto de 2006, exp 2002-00641 y de 21 de agosto de 2009, exp 2007-00132-01.

En la última, se decretó la suspensión del proceso contra los actos sancionatorios por devolución improcedente. [5] Citó las sentencias de 18 de junio de 2014, exp 19885 y de 30 de abril de 2014, exp 19307. [6] Entre otras, citó sentencias de 5 de septiembre de 2013, exp 18120, de 30 de abril de 2014, exp 19307 y de 19 de febrero de 2015, exp 19209. [7] Citó las sentencias de 8 de octubre de 2009, expediente 16608 y de 21 de octubre de 2010. [8] Citó la sentencia de 28 de septiembre de 2016, exp 19182. [9] Sentencia de 10 de febrero de 2011, exp 17909 [10] Folios 274 a 285 c.p. [11] Ver sentencias de 24 de septiembre de 2009, exp 16954 y de 8 de junio de 2017, exp 19389 [12] SAMAI.

Índice 18 [13] Expediente 22753,Consejero Ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez [14] Ibídem [15] CPACA. Art. 188. Condena en costas. “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.