ESTAMPILLAS CIUDADELA UNIVERSITARIA DEL ATLÁNTICO Y PRO DESARROLLO DEPARTAMENTAL DEL ATLÁNTICO - Hecho generador / LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN FUNDADA EN NORMA ANULADA – Ilegalidad / SENTENCIAS DE NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL - Efectos. Son inmediatos frente a las situaciones jurídicas no consolidadas. Reiteración de jurisprudencia / SITUACIÓN JURÍDICA NO CONSOLIDADA - Definición. Es aquella que al momento de proferirse el fallo anulatorio, se debatía o era susceptible de debate ante las autoridades administrativas o jurisdiccionales / DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Por declaratoria de nulidad de las normas que le sirvieron de sustento La Sala pone de presente que el Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia del 5 de febrero de 2018 declaró la nulidad del literal a.3. del artículo 135 del Estatuto Tributario Departamental del Atlántico en su totalidad, al considerar que “la asamblea gravó, sin tener competencia para ello, operaciones en las que intervienen funcionarios de la nación, los municipios y distritos, que no pertenecen a su esfera del poder impositivo, lo cual viola los principios de legalidad y representación popular en materia tributaria, contenido en el artículo 338 de la Constitución”.
Esta decisión fue confirmada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante sentencia 24222 del 29 de abril de 2020, la cual se encuentra ejecutoriada y por tanto, de conformidad con el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011 tiene efectos de cosa juzgada erga omnes. Frente a los efectos de las sentencias de nulidad de los actos administrativos de carácter general, la Sala ha precisado «que son inmediatos frente a las situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, aquellas que se debaten o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que cuando se define la situación jurídica particular y concreta, la norma que debía tenerse en cuenta para resolver el caso resulta inaplicable porque fue anulada».
De acuerdo con el criterio expuesto, las sentencias que declaran la nulidad de un acto general, como es el caso del Decreto Ordenanzal 853 de 2003, en el caso de las situaciones jurídicas no consolidadas, tienen efecto inmediato, pues la norma que debía tenerse en cuenta para resolver el caso fue retirada del ordenamiento jurídico. Dado que este proceso se encontraba en trámite de segunda instancia, se trata de una situación jurídica no consolidada, por lo cual procede la aplicación de la sentencia de nulidad.
La Sala observa que la norma declarada nula fue la que sirvió de fundamento a la administración para efectuar el cobro de estampillas Pro Desarrollo Departamental y Ciudadela Universitaria del Atlántico a la demandante. De este modo, operó el decaimiento de los actos administrativos objeto de control, al desaparecer la norma que los sustentó en las condiciones previstas en el numeral 2 del artículo 91 de la Ley 1437 de 2011.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 338 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 189 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 91, NUMERAL 2 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los efectos de cosa juzgada erga omnes consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 29 de abril de 2020, Exp. 08001-23-33-000-2014-00802-01(24222), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez NOTA DE RELATORÍA: Sobre los efectos de las sentencias de nulidad de actos administrativos de carácter general consultar, entre otras, sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 3 de julio de 2013, Exp. 25000-23-27- 000-2008-00129-01(19017), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 26 de febrero de 2014, Exp 25000- 23-27-000-2008-00141-01(19684), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 8 de febrero de 2018, Exp. 15001-23-33-000-2013-00744-01(21803), C.P. Milton Chaves García CONDENA EN COSTAS - improcedencia. Por falta de prueba de su causación La Sala precisa que no condena en costas en esta instancia conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365, NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-23-33-000-2016-01171-01(24853) Actor: GRUPO EMPRESARIAL METROCARIBE S.A. Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 7 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral, Sección “A” que declaró la nulidad de los actos acusados, y no condenó en costas.
La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente[1]: “Primero.- INAPLICAR para este asunto, por inconstitucional e ilegal, el Literal a.3) del Art. 135 de la Ordenanza Departamental 0041 de 2002, disposición compilada en el literal a.3. del Art. 135 del Decreto Ordenanzal 823 de 2003, Estatuto Tributario Departamental.
Lo anterior conforme las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión Segundo.- DECLARAR la nulidad de la Liquidación Oficial No. 7-0595- 0235E de 7 de mayo de 2015 y de la Resolución No. 5-0271-0235E de 17 de mayo de 2015 (sic), que resuelve el recurso de reconsideración, ambas expedidas por la Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda Departamental del Atlántico.
Lo anterior, conforme lo expuesto precedentemente. Tercero.- Como consecuencia de la nulidad de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que el Grupo Empresarial Metrocaribe S.A. no adeuda suma alguna al Departamento del Atlántico por concepto de estampillas Departamentales Ciudadela Universitaria y Pro Desarrollo Departamental, como consecuencia de la suscripción del Contrato de Operación No. 2 LP- TM 300- 001-09 de 30 de junio de 2009 con Transmetro S.A. Cuarto.- Sin costas.
Quinto.- Notifíquese esta sentencia, en los términos del artículo 203 de la Ley 1437 de 2011. Cuarto.- (sic) Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.”
ANTECEDENTES El Grupo Empresarial Metrocaribe S.A. y TRANSMETRO S.A. suscribieron el “Contrato de Operación No. 2 LP-TM-300-001-09 de 30 de junio de 2009 de la Concesión de Operación No. 2 para la operación del Sistema Integrado de Transporte Masivo de Pasajeros del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana en su Fase I”[2]. Mediante Emplazamiento No Declarantes 3-0927-0235E de 28 de abril de 2014 el Departamento del Atlántico instó a la actora para que pagara las estampillas Pro Desarrollo Departamental y Ciudadela Universitaria por los meses de noviembre y diciembre de 2012, enero a diciembre de 2013 y enero de 2014, por el Contrato de concesión que suscribió con TRANSMETRO S.A.[3].
El 11 de junio de 2014 la demandante respondió el emplazamiento mediante Oficio MSA/GE/2014-0550 en el que manifestó que a su juicio no era sujeto pasivo de estos tributos, por no haber realizado el hecho generador[4]. La administración profirió Liquidación Oficial 7-0595-0235E del 7 de mayo de 2015 en la que determinó $333.880.961 por concepto de estampilla Ciudadela Universitaria y $325.124.026 por concepto de estampilla Pro Desarrollo Departamental más los intereses moratorios que se causaren[5].
Frente a dicho acto, la accionante interpuso recurso de reconsideración el 13 de julio de 2015. Mediante Resolución 5-0271-0235E de 17 de mayo de 2016 la entidad demandada confirmó el acto recurrido, pero aclaró que respecto de la transferencia del 28 de diciembre de 2012, la estampilla Pro Desarrollo Departamental causada correspondía a $2.765.677, pues en el acto de determinación aplicó por error la tarifa del 1,5% cuando realmente correspondía la tarifa del 1%[6].
DEMANDA Grupo Empresarial Metrocaribe S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones[7]: “Como fundamento en las razones anteriormente expuestas, le solicito al señor juez, lo siguiente: 1. Que se declare la nulidad y que carecen de toda validez el acto administrativo conformado por la Liquidación Oficial N° 7-0595-0235E de 7 de mayo de 2015 y la Resolución que resuelve el recurso de reconsideración N° 5-0271-0235E de 17 de mayo de 2015 (sic), ambos expedidos por la Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico. 2.
Asimismo, y a título de restablecimiento del derecho, solicitamos que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto se supriman las obligaciones fiscales contenidas en dichos actos administrativos, declarando que mi poderdante no adeuda suma alguna al Departamento del Atlántico por tal concepto.” La demandante invocó como normas violadas, las siguientes: – Artículos 287, 313 y 338 de la Constitución Política. – Artículos 5 y 6 de la Ley 77 de 1981. – Artículo 59 de la Ley 788 de 2002. – Artículo 175 del Decreto 1222 de 1986. – Artículos 135, 136, 142, 145 y 148 del Decreto Ordenanzal 823 de 2003 Estatuto Tributario Departamental del Atlántico.
El concepto de la violación se sintetiza así: Excepción de Inconstitucionalidad e ilegalidad del literal a.3. del artículo 135 del Estatuto Tributario Departamental Solicitó inaplicar para el caso particular el literal a.3. del artículo 135 del Estatuto Tributario Departamental del Atlántico vía excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad, norma en la que se amparó la administración para requerirle el pago de las estampillas Ciudadela Universitaria y Pro Desarrollo Departamental por el contrato celebrado con TRANSMETRO S.A. Lo anterior, por cuanto la Ley 77 de 1981 señaló expresamente que la Asamblea Departamental del Atlántico no tiene facultad de gravar con la estampilla Ciudadela Universitaria los contratos del Distrito de Barranquilla y de sus entidades descentralizadas, de conformidad con el artículo 338 de la Constitución Política.
Igualmente, la estampilla Pro Desarrollo Departamental fue adoptada por la Asamblea Departamental para gravar los contratos del departamento y del Distrito, aun cuando solo podía hacerse obligatoria respecto de los actos del departamento y sus entes descentralizados, y así lo reconoció la Dirección de Apoyo Fiscal en Concepto 1116 de 2002.
Por tanto, no puede cobrarse la estampilla Pro Desarrollo Departamental a la demandante porque el departamento no intervino en el contrato de concesión celebrado con TRANSMETRO, que es una entidad del distrito, y así lo reconoce la accionada. Resaltó que dentro de un proceso de simple nulidad se ordenó la suspensión provisional de los literales a.2., a.3. y a.4. del artículo 135 del Estatuto Tributario Departamental, que consagran el hecho generador y sujeto pasivo de estas estampillas.
Adicionalmente, la Asamblea Departamental reprodujo en la Ordenanza 253 de 2015 los literales a.2., a.3. y a.4. del artículo 135 de la Ordenanza 0041 de 2002 y los literales a.2., a.3. y a.4. del artículo 135 del Estatuto Tributario Departamental, pese a que habían sido anulados previamente por el Tribunal Administrativo del Atlántico. Indicó que en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la administración manifestó que “la Ordenanza 0253 de 2015 subrogó el Decreto Ordenanzal 0823 de 2003 en lo que corresponde a las estampillas departamentales” y en ese acto el departamento también aseguró que las normas que regulan las referidas estampillas no han tenido cambios sustanciales en cuanto a sus elementos.
Ausencia de configuración del hecho generador de las estampillas Expuso que la entidad demandada consideró a la actora sujeto pasivo de las estampillas Pro Desarrollo Departamental y Ciudadela Universitaria del Atlántico por la suscripción del contrato de concesión de cuantía indeterminada con TRANSMETRO, por considerar que incurrió en el hecho generador contemplado en el literal a.3. del artículo 135 del Estatuto Tributario Departamental.
Alegó que la administración desconoció que la razón de gravar con estampillas los contratos suscritos entre particulares y las entidades públicas, radica en el desembolso de dinero que la entidad contratante efectúe al particular, lo que en este caso no se cumplió, pues TRANSMETRO le hizo pagos como contraprestación del contrato que celebraron.
Expuso que los recursos que recibe la demandante provienen de los pasajes que pagan los ciudadanos para acceder al servicio de transporte que presta, dineros que son administrados por la Fiduciaria Corficolombiana, lo que deja en claro que los recursos que recibió no emanaron del presupuesto público de TRANSMETRO, por lo que no se configuró el hecho generador de las estampillas y tampoco se dieron los elementos necesarios para su causación. Añadió que tratándose de contratos de cuantía indeterminada, el artículo 136 del Estatuto Tributario Departamental preceptúa que la estampilla se causa con la presentación de la factura o cuenta de cobro, pero la demandante no emite facturas a TRANSMETRO y a ninguna entidad pública en virtud del mencionado contrato de concesión. Señaló que en Concepto 1092 de 1 de abril de 1992 la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado indicó que no es posible el cobro de la Estampilla Pro-Universidad del Valle en los contratos de concesión celebrados por el departamento para la conservación y operación de vías públicas con cuenta y riesgo del concesionario, por cuanto entre otras cosas, los pagos que recibe el concesionario no provienen del tesoro público[8].
Carácter documental de las estampillas e intervención de funcionario público Argumentó que las estampillas aun cuando se crearon como tributos tienen un carácter documental innegable, pues cuando la ley autorizó su emisión o expedición con fines fiscales, se trató de un sello fiscal que implicaba ser utilizado mediante su adhesión en algunos documentos.
Destacó que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional la estampilla como tributo autónomo debe ser: a) emitida por la administración correlativamente a la realización, expedición o certificación de un acto jurídico; o b) exigido su pago a un particular como contrapartida por la prestación de un servicio a cargo de la administración[9].
Precisó que si se trata de la estampilla como medio de comprobación, debe tratarse simplemente como un documento que acredita que se recibió determinado servicio o que se pagó el importe por un tributo. Advirtió que en ambos casos, las estampillas están dirigidas a aquellos actos y documentos que se realizan u otorgan con la intervención de funcionarios públicos del orden departamental o distrital, quienes tienen a su cargo la obligación de adherir y posteriormente anular las estampillas sobre un documento.
Agregó que el Decreto 1222 de 1986 en su artículo 175 contempla esta obligación a cargo de los funcionarios departamentales que intervengan en el acto. Bajo ese entendido, consideró que la pretensión del departamento de gravar con las estampillas Ciudadela Universitaria y Pro Desarrollo Departamental los giros que le hizo Corficolombiana a la actora, transgrede las leyes que autorizan su cobro ya que no intervinieron funcionarios públicos en los desembolsos.
Violación al debido proceso Estimó que al tratarse de tasas parafiscales y no de impuestos territoriales, correspondía a la demandada aplicar el Estatuto Tributario Departamental y no la normatividad contenida en el Estatuto Tributario Nacional. No obstante, en contravía de lo anterior la administración profirió a la actora liquidación oficial de aforo, cuyo acto previo fue únicamente un emplazamiento para declarar, pese a que se trata de un tributo que no es declarado.
Falta de motivación Solicitó que en caso de no aceptarse la procedencia de las excepciones propuestas y concluir que en efecto la demandante incurrió en el hecho generador de las estampillas, se tenga en cuenta que el Departamento debía motivar de manera suficiente la liquidación oficial de aforo para que la actora comprendiera los elementos de estos tributos, en especial su base gravable.
Destacó que en contraposición la administración se limitó a citar el hecho generador contenido en el literal a.3. del artículo 135 del Estatuto Tributario Departamental y nunca mencionó que el contrato de concesión suscrito con TRANSMETRO era de cuantía indeterminada, pues de haberlo hecho, hubiese concluido que no existía aún base para aplicar la tarifa correspondiente a la estampilla.
Afirmó que aunque la base gravable de estos tributos debería ser el valor del contrato, al tratarse de un contrato de cuantía indeterminada correspondía al Departamento argumentar porqué tomó como base gravable el valor de las trasferencias o pagos. Sumado a lo anterior, indicó que en los actos demandados se le exigió el pago de intereses moratorios, lo que a su juicio carece de fundamento legal, ya que al no haber base gravable y por tanto, ser imposible la liquidación de los tributos, no pueden cobrarse intereses de mora, máxime cuando la norma que regula los intereses de mora en el departamento alude únicamente a los impuestos y en este caso se trata de una tasa parafiscal.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Departamento del Atlántico, se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos[10]: Explicó que el contrato de concesión se encuentra enlistado dentro de los contratos estatales del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Asimismo, que en el presente caso el contrato de concesión se suscribió entre TRANSMETRO S.A. sociedad por acciones constituida entre entidades públicas del orden distrital (contratante) y Grupo Empresarial Metrocaribe S.A. (contratista).
Aseguró que las estampillas gravan todos los contratos suscritos con una entidad estatal, independientemente de cuál sea el objeto del contrato, salvo las excepciones que consagra el artículo 138 del Estatuto Tributario Departamental. Detalló que el objeto del contrato constituía “la Operación del Servicio Público de Transporte Masivo de Pasajeros del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana en su Fase I por cuenta y riesgo del Concesionario de Operación de Transporte, en los términos, bajo las condiciones y con las limitaciones prevista en el presente Contrato y bajo la vigilancia y control de TRANSMETRO S.A.”.
De otra parte, en el contrato se indicó que su valor es indeterminado pero determinable a partir de i) la remuneración del concesionario de Operación No. 2 y ii) el tiempo de duración de la Concesión de Operación No. 2. Puntualizó que la liquidación oficial sí contempló todos los elementos del tributo pues la administración tomó como base gravable para determinar las estampillas el valor que resulte del pago periódico semanal de la remuneración o participación pactada, de conformidad con las cláusulas 47 y 48 del contrato.
Alegó que a pesar de que los pagos se hagan por intermedio de Fiduciaria Corficolombiana, es innegable la relación contratante-contratista, pues según los oficios de información que envió la fiduciaria, las transferencias que realiza a las concesiones contratistas de TRANSMETRO son autorizadas expresamente por la contratante. Explicó que la accionante sí es sujeto pasivo de este tributo, pues el artículo 20 del Estatuto Tributario Departamental señala que es sujeto pasivo la “persona natural o jurídica o el ente sin personería jurídica a cuyo cargo impone la ley el cumplimiento de la prestación y puede ser el contribuyente, el responsable o agente retenedor”, norma que al igual que la Ordenanza 41 de 2002, están vigentes y amparados por la presunción de legalidad de los actos administrativos.
Con posterioridad, el artículo 54 de la Ley 1430 de 2010 señaló que son sujetos pasivos de los impuestos territoriales las personas jurídicas, sociedades de hecho y aquellas en quienes se realice el hecho gravado, a través de consorcios, uniones temporales y patrimonios autónomos. Así concluyó que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1430 de 2010 la unión temporal en el Departamento del Atlántico ya era sujeto pasivo de obligaciones tributarias y la responsabilidad de su cumplimiento radicaba en cabeza de su representante legal.
Respecto de las excepciones de inconstitucionalidad e ilegalidad dijo que carecen de sostenibilidad jurídica porque la estampilla Pro Desarrollo Departamental fue creada por la ley, y en esta se estipuló como hecho gravable “todas las operaciones que se lleven a cabo en el departamento” y esta ley autorizó a la asamblea para fijar los demás elementos de la obligación tributaria, como en efecto lo hizo con la Ordenanza 41 de 2002 y el Decreto Ordenanzal 823 de 2003.
Hizo alusión a la descentralización y autonomía de las entidades territoriales en el sistema tributario colombiano, quienes tienen el derecho básico a administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. Aseguró que no es admisible inaplicar en sede administrativa la ordenanza que regula las estampillas por la presunción de legalidad que la ampara y privilegia.
Dijo que esta misma posición es aplicable a la estampilla Ciudadela Universitaria del Atlántico. En cuanto al argumento de que las estampillas han sido establecidas para utilizarlas en actos jurídicos documentales de carácter público y por funcionarios públicos que intervengan en estos actos, indicó que este cargo se fundó en controvertir la ordenanza y el decreto ordenanzal que contienen el hecho generador y las bases gravables de las estampillas, pero no se encaminó a debatir los actos administrativos demandados.
De este modo, consideró que la accionante debió interponer una demanda de nulidad contra el acto de carácter general y de forma independiente iniciar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho respecto del acto particular, y solicitar la prejudicialidad. En su defecto, iniciar el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de los actos particulares y solicitar la inaplicabilidad como excepción para el caso, de la Ordenanza, pero tampoco lo hizo.
SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico Sala Oral, Sección “A”, accedió a las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. Las razones de la decisión se resumen así[11]: Aclaró que las asambleas y concejos pueden fijar directamente los elementos esenciales de los tributos locales, siempre que estos hayan sido creados o autorizados por el legislador, ya que su autonomía tributaria no es ilimitada[12].
Precisó que el artículo 170 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986 autorizó a las asambleas departamentales para ordenar la emisión de la Estampilla Pro Desarrollo Departamental y el artículo 175 ibídem dispuso que la obligación de adherir y anular la estampilla quedaba a cargo de los funcionarios departamentales que intervinieran en el acto.
Por su parte, la Ley 71 de 1981 autorizó a la Asamblea Departamental del Atlántico para determinar el empleo, tarifa discriminatoria y demás asuntos inherentes al uso obligatorio de la estampilla Ciudadela Universitaria en todas las operaciones que se lleven a cabo en este departamento e igualmente dispuso que la obligación de adherir y anular la estampilla quedaba a cargo de los funcionarios nacionales, departamentales y municipales que intervinieran en el acto.
Del análisis del literal a.3. del artículo 135 del Estatuto Tributario Departamental concluyó que la asamblea departamental gravó, sin tener competencia para ello, operaciones en las que intervienen funcionarios de los municipios y distritos, sobre los cuales no puede ejercer su poder impositivo, lo que vulnera los principios de legalidad y representación popular en materia tributaria.
Precisó que el artículo 71 de la Ley 1222 de 1986 en sus numerales 2 y 5 prohíbe a las asambleas intervenir en asuntos que no son de su incumbencia, así como imponer gravámenes sobre objetos o industrias gravados por la ley. A su vez, el numeral 1 del artículo 61 ibídem prohibió a las asambleas gravar artículos que sean materia de impuestos de la nación o municipios, a menos que la ley expresamente así lo permita, lo que no sucede aquí. Fundado en una sentencia del Tribunal del Atlántico con idénticos fundamentos fácticos y jurídicos, el a quo resolvió inaplicar por inconstitucional e ilegal el literal a.3. del artículo 135 del Estatuto Tributario Departamental para decidir el asunto bajo estudio, al considerar que esta disposición se profirió bajo una extralimitación de las facultades que otorga la Constitución y la ley para regular las estampillas e imponer gravámenes a funcionarios y organismos del orden distrital[13].
Teniendo en cuenta la composición accionaria de TRANSMETRO, el Tribunal determinó que el departamento no podía gravar el contrato de concesión debido a que no fue una operación propia, ni de sus entidades descentralizadas. Adicionalmente, trajo a colación el Concepto 1116 de 2012 proferido por la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el que al referirse a la Estampilla Pro Desarrollo Departamental indicó entre otras cosas que “si el Departamento suscribe actos o contratos con municipios puede gravarlos con el impuesto, mas no los actos en los que intervenga el municipio con terceros”.
El a quo concluyó que la administración no podía requerir el pago de estampillas a la demandante por el contrato que celebró con TRANSMETRO (entidad del orden distrital) pues según lo expuesto dicha actuación se fundó en una norma contraria a la Constitución y la ley. En ese orden de ideas, declaró la nulidad de los actos enjuiciados y no condenó en costas a falta de pruebas de su causación. RECURSO DE APELACIÓN La demandada apeló con fundamento en los siguientes argumentos[14]: Reiteró que correspondía a la actora demandar a través del medio de control de nulidad el artículo 135 literal a.3. del Estatuto Tributario Departamental y paralelamente demandar los actos particulares vía nulidad y restablecimiento del derecho.
De este modo, debió solicitar la prejudicialidad o la inaplicación de actos de carácter general dentro de las pretensiones de la demanda para que esta prosperara[15]. Dijo estar en desacuerdo con el Tribunal cuando señaló que las normas acusadas violaron las normas superiores, pues dado que las normas inicialmente demandadas ya no hacen parte del ordenamiento jurídico, centraría la defensa en demostrar que los literales a.2., a.3. y a.4. del artículo 135 de la Ordenanza 253 de 2015 no son ilegales.
Expuso que la ley que creó la Estampilla Pro Desarrollo Departamental fijó como hecho gravable “todas las operaciones que se lleven a cabo en el departamento” y autorizó a la asamblea a fijar los demás elementos de este tributo, como en efecto lo hizo con la Ordenanza 1 de 1982 y finalmente en la Ordenanza 253 de 2015, por lo que a su juicio no existe la violación de normas superiores.
Por otra parte, manifestó que la Ley 77 de 1981 autorizó a la Asamblea del Departamento del Atlántico para que siguiera cobrando en todo el territorio departamental los dineros recaudados con la estampilla Erradicación de tugurios, con destino exclusivo a la erradicación de tugurios y a la construcción de la Ciudadela Universitaria del Atlántico, tributo que en lo sucesivo estaría representado en una sola estampilla denominada “Ciudadela Universitaria del Atlántico”.
Agregó que el artículo 5 de la misma ley autorizó a los concejos municipales del Atlántico para hacer obligatorio el uso de esta estampilla en los actos municipales, razón por la cual, el Distrito de Barranquilla expidió el Acuerdo 4 de 16 de febrero de 1983, con el que hizo obligatorio el uso de esta estampilla en este municipio, norma que se encuentra vigente.
Además, el artículo 8 ibídem previó que esta estampilla sería de uso obligatorio en los institutos descentralizados y entidades del orden nacional que funcionen en el Departamento del Atlántico, por lo que la demandada consideró que si esta estampilla es obligatoria para el orden nacional, con mayor razón es aplicable a los municipios, distritos y entidades ubicados en jurisdicción del Departamento del Atlántico.
Puntualizó que el Decreto 1222 de 1986 y la Ley 77 de 1981 no impusieron restricciones directas para la definición del hecho generador o de la base gravable, salvo la exigencia de que se tratase de actividades u operaciones realizadas en este departamento. En cuanto a la intervención de funcionario público en la imposición de la estampilla alegó que el Tribunal confundió aspectos propios de la obligación tributaria, con otros que pertenecen al campo de las disposiciones que buscan facilitar la administración y control del tributo.
Aseguró que en el presente caso intervinieron los funcionarios de la Tesorería de la Secretaría de Hacienda Departamental, oficina donde se liquidan y pagan los tributos correspondientes. Respecto del cargo de falta de configuración del hecho gravable, alegó que el concepto citado por la actora, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, no tiene fuerza obligatoria y tampoco vinculante, además que se refiere a no gravar al patrimonio autónomo constituido por la entidad pública, mas no a un tercero privado intermediario como sucede en este caso.
Aseguró que el señalado concepto solo es aplicable respecto de TRANSMETRO quien se encuentra exonerada del pago de este tributo por tratarse de una sociedad pública por acciones, pero no para la demandante quien es una sociedad privada con ánimo de lucro, quien no puede escudarse en la modalidad de recaudo y pago de los pasajes para eludir su responsabilidad fiscal.
Por otra parte, sostuvo que si la sociedad actora hubiese pagado las estampillas, hubiese tenido que llevar el contrato que suscribió con TRANSMETRO a la Tesorería Departamental, se hubiesen generado las estampillas físicas y estas a su vez hubiesen sido suscritas, adheridas y anuladas por funcionarios departamentales. También resaltó que las estampillas se ocasionan con la firma del contrato y no con la recepción del pago, por lo que nada tiene que ver de manos de quien recibió la remuneración la sociedad contratista.
En lo que alude a que según la demandante la norma que consagra el hecho generador de las estampillas excede las facultades de la Ley 77 de 1981, porque la asamblea carece de jurisdicción sobre el Distrito de Barranquilla y sus entes descentralizados, puntualizó que esto es falso, ya que las asambleas tienen jurisdicción en todo el departamento y decretan conforme a la ley los tributos y contribuciones necesarios para cumplir los fines del departamento.
Finalmente precisó que la actividad económica de la demandante, esto es, transporte público de pasajeros no está excluida ni exenta del pago de estampillas departamentales, por lo que solicitó se revoque la sentencia apelada y en su lugar, se nieguen las súplicas de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante ratificó lo dicho en la demanda[16].
Por su parte el Departamento del Atlántico, reiteró de manera sucinta los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación[17]. El Ministerio Público representado por el Procurador Sexto delegado ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia apelada, pues consideró que el literal a.3. del artículo 135 del Estatuto Tributario Departamental del Atlántico excedió el hecho generador de la estampilla Pro Desarrollo Departamental a actos en los que intervengan autoridades del orden distrital y municipal, pese a que la autorización legal limita la adhesión de la estampilla a los actos en donde intervengan funcionarios departamentales[18].
Argumentó que con los actos enjuiciados la administración excedió el ámbito de lo autorizado por la ley, que únicamente permitía a la asamblea establecer el cobro de la estampilla Ciudadela Universitaria del Atlántico en todas las operaciones que se lleven a cabo en ese departamento y sobre los cuales tuviera jurisdicción dicha asamblea, pues es claro que dicha asamblea no tiene jurisdicción sobre la contratación de las entidades del orden distrital.
En ese sentido, el Ministerio Público considera que procede la inaplicación por inconstitucionalidad del literal a.3. del artículo 135 del Estatuto Tributario Departamental del Atlántico pues transgrede la potestad impositiva del ente territorial consagrada en los artículos 287 y 338 de la Constitución Política y además, porque reproduce normas que fueron declaradas nulas por el Tribunal Administrativo del Atlántico[19].
CONSIDERACIONES DE LA SALA Con fundamento en el recurso interpuesto por la parte demandante corresponde a la Sala determinar la legalidad de la Liquidación Oficial No. 7-0595-0235E de 7 de mayo de 2015 y de la Resolución No. 5-0271-0235E de 17 de mayo de 2015 (sic), que resuelve el recurso de reconsideración, ambas expedidas por la Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda Departamental del Atlántico, mediante las cuales se determinó oficialmente el valor a pagar por concepto de estampillas Pro Desarrollo Departamental y Ciudadela Universitaria por los meses de noviembre y diciembre de 2012, enero a diciembre de 2013 y enero de 2014, por el Contrato de concesión que suscribió la actora con TRANSMETRO S.A. En el caso bajo estudio, el Departamento del Atlántico liquidó al Grupo Empresarial Metrocaribe las estampillas Pro Desarrollo Departamental y Ciudadela Universitaria del Atlántico por los meses de noviembre y diciembre de 2012, enero a diciembre de 2013 y enero de 2014, que a juicio de la demandada se generaron con ocasión del contrato de concesión que la actora suscribió con TRANSMETRO[20].
Dicha decisión fue recurrida en reconsideración por la demandante y en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la Administración confirmó el acto recurrido bajo los siguientes argumentos[21]: “En concordancia con lo anterior, se analiza que en el Departamento del Atlántico, según lo previsto en el artículo 135, literal a.3) de la Ordenanza No. 000041 de 2002, compilada en el Decreto Ordenanzal 000823 de 2003 o Estatuto Tributario Departamental, son hechos generadores del impuesto de estampillas todos los contratos y sus modificaciones suscritos por el distrito o entidades del orden distrital, en los cuales estos entes actúen como contratantes, independientemente de si efectúan o no el pago de la remuneración; se señaló como sujeto pasivo o responsable del gravamen al contratista y se dispuso que el gravamen se causa al momento de suscripción del contrato. […] Así las cosas, el contrato de concesión en estudio si es generador de las estampillas departamentales, acorde con lo previsto en el artículo 135.
Literal a.3) del Decreto Ordenanzal 0823 de 2003, arriba transcrito, toda vez que el mismo se refiere a las entidades descentralizadas, unidades administrativas especiales y demás entidades del orden distrital y municipal, con o sin personería jurídica, en los cuales los anteriores entes actúen como contratantes. Para esos efectos, se entienden incluidas dentro de esta categoría de entidades.
Entre otras, las señaladas en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, pero referidas a las esferas distrital.” (Resaltado propio del texto) En ese sentido, es claro que, según el departamento la actora es sujeto pasivo de las referidas estampillas porque realizó el hecho generador contenido en el literal a.3. del artículo 135 del Decreto Ordenanzal 823 de 2003 o Estatuto Tributario Departamental.
Dicha disposición contemplaba como hecho generador de la obligación de pagar las estampillas que se causan en el departamento del Atlántico el siguiente: “a.3) Todos los contratos y sus modificaciones, con o sin formalidades plenas, que se suscriban en el Departamento del Atlántico, cualquiera sea el lugar de ejecución de sus obligaciones y los contratos que se suscriban fuera del Departamento, pero cuyas obligaciones se ejecuten o desarrollen total o parcialmente dentro del territorio de éste, suscritos por el Distrito de Barranquilla y los municipios del Departamento, así como por todas las entidades descentralizadas distritales y municipales, unidades administrativas especiales del orden distrital y municipal y demás entidades de estos órdenes, con o sin personería jurídica, en los cuales los anteriores entes actúen como contratantes.
Para estos efectos, se entienden incluidas dentro de esta categoría de entidades. entre otras, • a las Áreas Metropolitanas, las Asociaciones de Municipios, • las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios -ESP- en las que el Distrito de Barranquilla y/o los municipios o sus entidades tengan participación en su capital, • los Concejos Distritales y Municipales, • los organismos de control distrital y municipal, tales como la Procuraduría Seccional, la Personería Distrital, las Personerías municipales, la Contraloría Distrital y las Contralorías municipales y, • en general, todas las entidades señaladas en el Artículo 38 de la Ley 489 de 1998, pero referidas a las esferas distrital y/o municipal.”[22] La Sala pone de presente que el Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia del 5 de febrero de 2018 declaró la nulidad del literal a.3. del artículo 135 del Estatuto Tributario Departamental del Atlántico en su totalidad, al considerar que “la asamblea gravó, sin tener competencia para ello, operaciones en las que intervienen funcionarios de la nación, los municipios y distritos, que no pertenecen a su esfera del poder impositivo, lo cual viola los principios de legalidad y representación popular en materia tributaria, contenido en el artículo 338 de la Constitución”[23].
Esta decisión fue confirmada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante sentencia 24222 del 29 de abril de 2020, la cual se encuentra ejecutoriada y por tanto, de conformidad con el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011 tiene efectos de cosa juzgada erga omnes[24]. Frente a los efectos de las sentencias de nulidad de los actos administrativos de carácter general, la Sala ha precisado «que son inmediatos frente a las situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, aquellas que se debaten o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que cuando se define la situación jurídica particular y concreta, la norma que debía tenerse en cuenta para resolver el caso resulta inaplicable porque fue anulada».[25] De acuerdo con el criterio expuesto, las sentencias que declaran la nulidad de un acto general, como es el caso del Decreto Ordenanzal 853 de 2003, en el caso de las situaciones jurídicas no consolidadas, tienen efecto inmediato, pues la norma que debía tenerse en cuenta para resolver el caso fue retirada del ordenamiento jurídico.
Dado que este proceso se encontraba en trámite de segunda instancia, se trata de una situación jurídica no consolidada, por lo cual procede la aplicación de la sentencia de nulidad. La Sala observa que la norma declarada nula fue la que sirvió de fundamento a la administración para efectuar el cobro de estampillas Pro Desarrollo Departamental y Ciudadela Universitaria del Atlántico a la demandante.
De este modo, operó el decaimiento de los actos administrativos objeto de control, al desaparecer la norma que los sustentó en las condiciones previstas en el numeral 2 del artículo 91 de la Ley 1437 de 2011. En cuanto a la solicitud de la apelante, referente a que se analicen los actos demandados frente a la Ordenanza 253 de 2015, se precisa que dicha petición no es procedente, pues el departamento pretendía el cobro de las estampillas respecto de los meses de noviembre y diciembre de 2012, enero a diciembre de 2013 y enero de 2014, lo que implica que esta norma es posterior y en ese sentido, no es aplicable al caso concreto.
Por tanto, la Sala procederá a confirmar la sentencia apelada, por las razones anteriormente expuestas. Condena en costas La Sala precisa que no condena en costas en esta instancia conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: Confirmar la sentencia apelada.
SEGUNDO: No condenar en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección | | | | | | | | | |(Con firma electrónica) |(Con firma electrónica) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Folios 578 y 579 del c.p.1. [2] Folios 316 a 504 del c.p.1. [3] Folios 230 a 241 del c.p.1. [4] Folios 227 a 228 del c.p.1. [5] Folios 36 a 47 del c.p.1. [6] Folios 188 a 207 del c.p.1. y 48 a 57 del c.p.1. [7] Folios 28 y 29 del c.p.1. [8] C.P. Javier Henao Hidrón. [9] Sentencia C-1097 del 10 de octubre de 2001 de la Corte Constitucional.
M.P. Jaime Araujo Rentería. [10] Folios 149 a 169 del c.p.1. [11] Folios 558 a 579 del c.p.1. [12] Sentencia C-413 de 4 de septiembre de 1996 de la Corte Constitucional. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; Sentencia C-504 de 3 de julio de 2002 de la Corte Constitucional. M.P. Jaime Araújo Rentería; Sentencia del 15 de abril de 2010. Sección Cuarta del Consejo de Estado.
Exp. 17681, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. [13] Sentencia del 23 de noviembre de 2005. Tribunal Administrativo del Atlántico. Exp. 2003-0058-CH. [14] Folios 592 a 616 del c.p.1. [15] Salvamento de voto M. Ángel Hernández Cano en sentencia del 25 de mayo de 2018. Exp. 08-001-33-33-003-2014-0065-01-W. M.P. Oscar Wilches Donado; Sentencia del 7 de septiembre de 2006.
Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 15778, C.P. Ligia López Díaz. [16] Folios 15 a 24 del c.p.2. [17] Folios 25 a 48 del c.p.2. [18] Folios 50 a 54 del c.p.2. [19] Sentencia del 23 de noviembre de 2006. Exp. 2003-0058-CH, M.P. Cristóbal Rafael Christiansen Martelo. [20] Folios 36 a 47 del c.p.1. [21] Folio 52 del c.p.1. [22] El aparte subrayado fue declarado nulo en sentencia del 23 de julio de 2015.
Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 20679, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [23] M.P. Cristóbal Rafael Christiansen Martelo. [24] C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [25] Entre otras, ver sentencias de 16404 del 23 de julio de 2009, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; de 17617 del 11 de marzo de 2010, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 17922 del 16 de junio de 2011, M.P. William Giraldo Giraldo; de 3 de julio de 2013, exp. 19017, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 26 de febrero de 2014, exp 19684, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y de 8 de febrero de 2018, exp. 21803, M.P. Milton Chaves García.