ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INEXISTENCIA DE COSA JUZGADA / IDENTIDAD DE CAUSA – Ausencia / OBJECIONES AL PROYECTO DE ACUERDO DE CONCEJO MUNICIPAL / ACLARACIÓN DE LA SENTENCIA – Providencia contra la que se dirigió el sustento de la vulneración en otra acción de tutela / SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD DE PROYECTO DE ACUERDO DE CONCEJO MUNICIPAL – Providencia contra la que se dirige la presente acción de tutela [L]a Sala advierte que en el presente caso si bien se evidencia la identidad de partes y terceros intervinientes, no así de causa petendi ni coinciden los supuestos que –a juicio de las partes accionantes– conculcaron sus derechos fundamentales, debiéndose realizar un análisis en esta oportunidad que no fue efectuado por el juez constitucional de la primera acción por la falta de identidad de las pretensiones y del sustento de la vulneración. En efecto, la primera acción de tutela se dirigió únicamente sobre la providencia que resolvió las solicitudes de aclaración y adición, de tal manera que no comprendió la sentencia que declaró la inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo y el cuestionamiento sólo comprendió el alcance de las instituciones jurídicas relativas a la aclaración y adición de las providencias y no se pronunció sobre la valoración probatoria ni sobre aspectos de fondo que son las que la parte actora de esta acción y los coadyuvantes de la petición de protección consideran vulneratorias de sus derechos fundamentales.

Ante la falta de identidad en los tres aspectos analizados, la Sala advierte que no puede predicarse cosa juzgada y que únicamente se tendrá esta sentencia como sustento para manifestarle a la Alcaldía de Tocancipá, interviniente en el sub examine que los cuestionamientos que pone de presentes en el escrito de intervención fueron decididos en la acción de tutela que interpuso y que, por ende, en esta oportunidad no se realizará pronunciamiento alguno al respecto.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD DE PROYECTO DE ACUERDO DEL CONCEJO MUNICIPAL / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO POR FALTA DE MOTIVACIÓN / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Debe estar contenida en el acto administrativo / INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CESIÓN DE DINEROS RECAUDADOS POR CONCEPTO DE IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Ni en el acto administrativo ni en algún otro soporte documental se encuentra justificación para comprometer por treinta (30) años los recursos del municipio por este concepto / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el presente caso, se trata de una alegación de desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes, por cuanto se alegó que se omitió valorar los estudios técnicos preliminares, las certificaciones expedidas por las Secretarías de Planeación y de Hacienda del municipio, “el acto” del CONFIS, la exposición de motivos del proyecto que derivó en el Acuerdo No. 002 de 2019, los informes de las ponencias de comisión y de plenaria y las actas del primer y segundo debate y sus respectivas aprobaciones, documentos en los que en ningún momento se hizo referencia a la figura jurídica de la “cesión” de los dineros provenientes de los impuestos.

Así mismo, la parte actora expresamente manifestó que la dimensión del defecto fáctico que alega se sustenta en la “falta de valoración de pruebas” (…) Contrario a lo afirmado por la parte actora, los elementos de convicción obrantes en la foliatura que fueron alegados como desconocidos por la parte actora en realidad fueron apreciados por la autoridad judicial accionada, quien se refirió ampliamente a ellos, en conjunto con las demás pruebas allegadas a la actuación, de acuerdo con las reglas de la Sala crítica, solo que ellos no tenían la capacidad de suplir el deber de motivar el acto administrativo y tampoco contenían las razones por las cuales era posible ceder por el término de 30 años los dineros provenientes del impuesto de alumbrado público.

Lo anterior por cuanto, como se explicó en precedencia, la motivación debe estar contenida en el acto administrativo y no en los documentos que formaron parte de la actuación, pero a los cuales no se hizo mención alguna en el acto administrativo. Es por ello por lo que, acreditar unos estudios técnicos previos o documentos diferentes al acto mismo no suple el requisito de validez, como razonadamente lo concluyó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, por ende, aun ante la falta de valoración de estos no se configuraría en el caso concreto el defecto fáctico alegado.

Finalmente, la Sala advierte que la voluntad real del concejo municipal que, según los accionantes, utilizó en forma errónea la expresión “cesión”, no puede ser objeto de estudio por parte del juez constitucional de tutela, frente a la causal de anulación del acto por falta de motivación, conclusión que se sustenta en el mismo argumento expuesto y desarrollado desde la perspectiva de la teoría del acto administrativo que exige que las razones que llevan a la administración a adoptar una decisión deben estar contenidas en el cuerpo del documento, ser conexas con el tema objeto de desarrollo y responder a la exigencia de razón suficiente.

Contrastado ello con el acto administrativo cuya constitucionalidad y legalidad revisó el Tribunal, resulta evidente que, tal como lo concluyó la autoridad accionada, no se argumentó en forma alguna la figura de la cesión ni cualquier otra que estuviera encaminada a que la administración de las rentas municipales por concepto de alumbrado público estuviera en cabeza de la empresa que se autorizó crear, luego no era procedente que en la sentencia censurada se realizara pronunciamiento alguno sobre este argumento, como no lo es que lo realice el juez de tutela, ante la evidente irregularidad en la expedición del acto en el que se omitió el deber de motivar la decisión. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05141-01(AC) Actor: CONCEJO DEL MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN A Temas: Tutela contra providencia judicial – Defecto fáctico por desconocimiento del acervo probatorio necesario para proferir el fallo.

ACUMULADO: 11001-03-15-000-2020-05140-00 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la parte actora y por los coadyuvantes contra la sentencia del 5 de febrero de 2021, dictada por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “A”, que negó la petición de amparo constitucional.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito remitido al correo electrónico dispuesto para la recepción de tutelas y habeas corpus[1] el 7 de diciembre de 2020[2], la señora Diana Alexandra Suárez Bohórquez, invocando la calidad de Presidente del Concejo municipal de Tocancipá, por intermedio de apoderada judicial debidamente constituida[3], ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “A”, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, “a la autonomía del concejo municipal y el correcto ejercicio de sus funciones (art. 313 de la Constitución Política)”. 2.

La autoridad accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de las providencias que se relacionan a continuación, dictadas por la Corporación judicial accionada en el proceso en el que se pronunció sobre las observaciones presentadas por la Gobernación de Cundinamarca con respecto al Acuerdo No. 002 de 2019, expedido por el Concejo del municipio de Tocancipá[4] i) La sentencia del 22 de mayo de 2020, que declaró fundadas las observaciones formuladas por el Gobernador del departamento de Cundinamarca con respecto al Acuerdo No. 002 del 20 de febrero 2019, expedido por el Concejo de Tocancipá, “Por medio del cual se autoriza al Alcalde de Tocancipá para la creación de una sociedad de economía mixta por acciones para prestar el servicio de alumbrado público en el territorio” y, en consecuencia, decretó la inconstitucionalidad e ilegalidad de este. ii) El auto interlocutorio dictado el 27 de agosto de 2020, por medio del cual se resolvieron las solicitudes de corrección, aclaración y adición, presentadas por la apoderada judicial del Concejo de Tocancipá y por el apoderado judicial de la sociedad Energizett S.A. E.S.P. 1.2.

Pretensiones 3. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó: 1. “Que revoque la Sentencia proferida dentro del expediente con radicado 2019-00884-00 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A” con ponencia de la Dra. Claudia Elizabeth Lozzi Moreno, incluida su providencia aclaratoria. 2.

Que, como consecuencia de la anterior petición, se ordene a la Entidad Accionada (sic) que, en un término no superior a 48 horas profiera una nueva sentencia en la que declare infundadas la totalidad de las objeciones gubernamentales y declare la legalidad de todo el Acuerdo 002 de 2019. 3. Que se tome cualquier otra medida que resulte necesaria para salvaguardar los derechos fundamentales del Honorable Concejo Municipal de Tocancipá.” 1.3.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. Mediante escrito del 7 de octubre de 2019, el director de asuntos municipales de la Gobernación de Cundinamarca presentó, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera, observaciones por inconstitucionalidad e ilegalidad con respecto al artículo 4º del Acuerdo Municipal No. 002 del 2019 “Por el cual se autoriza al Alcalde de Tocancipá para la constitución de una sociedad de Economía Mixta por acciones para la prestación del servicio de alumbrado público en el Municipio de Tocancipá”.

Lo anterior, en desarrollo de la facultad conferida por el numeral 10 del artículo 305 de la Constitución Política[5]. 5. Las observaciones consistieron en que el precepto contenido en el numeral 4º del acto administrativo carece de fundamentos, esto es, se encuentra incurso en la causal de falta de motivación, toda vez que su objeto gira en torno a la autorización para la constitución de una sociedad de economía mixta por acciones y, al mismo tiempo, autoriza la “cesión” de los dineros que por concepto de impuesto de alumbrado público recauda el municipio y que -a juicio del gobernador– no son susceptibles de cesión, por ser tal figura jurídica contraria a los artículos 6º y 313 de la Carta. 6.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “A”, mediante auto del 21 de octubre de 2019, admitió el escrito de observaciones y le impartió al proceso el trámite correspondiente, convocando al mismo a quienes tenían interés jurídico en participar en el proceso especial. 7. La referida autoridad judicial, el 22 de mayo de 2020, dictó sentencia en la que declaró fundadas las observaciones presentadas por la gobernación de Cundinamarca y decretó la inconstitucionalidad e ilegalidad del Acuerdo No. 002 de 2019, por considerar que, efectivamente, el numeral 4º del acto administrativo incurrió en la causal de falta de motivación, por cuanto, en forma adicional a la creación de una entidad descentralizada, autorizó al Alcalde del municipio de Tocancipá para “ceder”, por el término de treinta (30) años, el cien por ciento (100%) del valor recaudado por concepto del impuesto de alumbrado público, con destino a la operación de la empresa creada para el cumplimiento del objeto referido. 8.

En la sentencia se mencionaron las consideraciones contenidas en el acuerdo, para concluir que, en ninguna de ellas se sustentan los fundamentos jurídicos y fácticos que le confieran al Concejo la potestad para autorizar al Alcalde de ese ente territorial para “ceder” los dineros provenientes de impuestos y “tampoco se infiere de las consideraciones del acto, la descripción de las actividades necesarias para la prestación del servicio de alumbrado público y la justificación para que el desarrollo de estas involucre comprometer por treinta (30) años la totalidad de los recursos del municipio por concepto de alumbrado público.” 9.

El apoderado judicial de la sociedad Energizett S.A. E.S.P.[6], solicitó corrección, aclaración y complementación del fallo, así: 9.1. Sustentó la solicitud de corrección en el hecho de no haberse incluido en la sentencia el número del acta, por medio de la cual fue aprobada, pues el espacio para tal fin quedó en blanco; 9.2. La solicitud de aclaración se fundamentó en que, para la fecha de aprobación de la sentencia, se encontraba en firme el Acuerdo PCSJA20- 11549 del 7 de mayo de 2020 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura que únicamente autorizaba a los Tribunales Administrativos para conocer de determinados asuntos, advirtiendo que “en ninguno de los numerales se les permitía a las Salas de los Tribunales Administrativos tramitar y decidir las objeciones gubernamentales reglamentadas en el Decreto Ley 1333 de 1986.” 9.3.

La aclaración se sustentó, igualmente, en que la objeción gubernamental se centraba exclusivamente en la inconstitucionalidad e ilegalidad del artículo 4º del Acuerdo 002 de 2019, no obstante, en la sentencia censurada se invalidó todo el acto administrativo, por lo que se debía aclarar que esta decisión recaía exclusivamente sobre el artículo en cuestión, que constituye el único que carece de motivación, “so pena de vulnerar los principios de congruencia, debido proceso y de justicia rogada.” 9.4.

La petición de adición, por su parte, encontró soporte en el hecho de no haberse pronunciado el Tribunal sobre el argumento expuesto por la sociedad Energizett S.A. E.S.P., en el sentido en que el acuerdo realmente no contemplaba una “cesión” del impuesto de alumbrado público y que esa no había sido la intención de la corporación. 9.5.

Adicionalmente, argumentó que la sentencia omitió valorar las pruebas relacionadas con los actos preparatorios y la actuación administrativa previa a la expedición del acuerdo, documentos que contenían las justificaciones con respecto a las medidas adoptadas en el artículo 4º, que complementan la motivación del acto administrativo. 10.

En relación con la petición de aclaración, aseveró que el objeto de la objeción lo constituía únicamente el artículo 4º del acuerdo que autorizaba la cesión de rentas y fue sobre este que se consideró que carecía de motivación. Sin embargo, la inconstitucionalidad se predicó de todo el acto administrativo, sin que obre consideración alguna sobre los demás artículos, lo cual torna incongruente el fallo. 11.

Adicionalmente, consideró que no se hizo referencia alguna a los argumentos expuestos por la sociedad, por lo que se dejaron de resolver extremos de la litis. 12. La apoderada judicial del Concejo de Tocancipá, en igual sentido, solicitó aclaración, corrección y adición del fallo. Argumentó la falta de congruencia y la violación al principio de justicia rogada, por cuanto las observaciones del Gobernador del departamento de Cundinamarca se centraron en forma exclusiva en el artículo 4º del acuerdo, no obstante, se declaró la inconstitucionalidad e ilegalidad de la totalidad del articulado, lo que torna incongruente el fallo. 13.

Agregó que, en la sentencia no se mencionaron los argumentos expuestos por las partes y por los terceros intervinientes, en los que se expresó que lo “cedido” era el ingreso más no el impuesto y se señaló que los recursos serían administrados por un fideicomiso y tendrían una destinación específica, relacionada con el desarrollo de actividades que, por ley, pueden ejecutarse con el impuesto. 14.

Las solicitudes referidas fueron resueltas, mediante auto interlocutorio dictado el 27 de agosto de 2020, notificado por medios electrónicos el 31 de agosto de 2020, en el que se decidió: “PRIMERO: CORRÍJASE la fecha de la sentencia proferida en este proceso de observaciones, que para todos los efectos legales será el catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020).

SEGUNDO: ACLÁRASE para todos los efectos legales la sentencia del 14 de mayo de 2020 en sus ordenamientos primero y segundo, en cuanto a que la inconstitucionalidad e ilegalidad que se declara es solo respecto del artículo 4º del Acuerdo 02 de 1999. Por tanto, modifíquese los ordenamientos primero segundo de la providencia, los cuales quedarán así:

PRIMERO: DECLÁRENSE fundadas las observaciones formuladas por el señor Gobernador de Cundinamarca a través del Director de Asuntos Municipales de la Secretaría de Gobierno, respecto del artículo 4º del Exp. No.: 2019-00884-00 OBSERVACIONES Pág. 13 Acuerdo No. 002 de 2019 del Concejo Municipal de Tocancipá - Cundinamarca.

SEGUNDO: En consecuencia, DECLÁRASE la inconstitucionalidad e ilegalidad del artículo 4º del Acuerdo No. 002 de 2019 por los motivos en esta providencia.”

TERCERO: ACLÁRASE para todos los efectos legales que la sentencia del 14 de mayo de 2020 fue discutida y aprobada en sesión de la fecha, según consta en Acta No. 26.

CUARTO: ADICIÓNASE un ordenamiento quinto a la sentencia del 14 de mayo de 2020, con fundamento en las consideraciones dadas en esta providencia, el cual quedará así: “QUINTO: DECLÁRANSE infundadas las observaciones respecto de los demás aspectos del Acuerdo No. 002 de 2019 del Concejo Municipal de Tocancipá”.

QUINTO: NIÉGANSE las demás solicitudes de corrección, aclaración y adición formuladas por ENERGIZET S.A. E.S.P. y por el Concejo Municipal de Tocancipá - Cundinamarca, por los motivos expuestos en esta decisión.” 1.4. Sustento de la vulneración 15. La parte actora indicó que la autoridad judicial accionada le dio al término “cesión”, utilizado en el artículo 4º del acuerdo en cita, “una definición puramente literal” y echó de menos la motivación sobre esa figura, indicando que el Concejo de Tocancipá no pretendió al alcalde para trasladar “la propiedad del impuesto”, sino la de regular el manejo de los recursos a través de un encargo fiduciario. 16.

Consideró que, por ello, el Tribunal incurrió en error, al no tener en cuenta el contexto en el que se expidió el acto administrativo y exigir una motivación que no se requería. 17. Señaló que, en el presente caso concurren los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, los cuales desarrolló y, como requisitos específicos, consideró que la providencia censurada incurrió en defecto fáctico, por “falta de valoración de pruebas”. 18.

Para sustentar este defecto, consideró que el fallo reconoció la existencia de una actuación administrativa previa a la expedición del acuerdo, que hacía referencia a la incorporación al procedimiento de estudios técnicos preliminares, certificaciones expedidas por las Secretarías de Planeación y de Hacienda, “el acto” del CONFIS, la exposición de motivos del proyecto que derivó en el Acuerdo No. 002 de 2019, los informes de las ponencias de comisión y plenaria y las actas del primer y segundo debate y sus respectivas aprobaciones, sin que los hubiera tenido en cuenta como motivos de la decisión. 19.

Advirtió que, “En ninguno de esos Actos preparatorios se habló de “ceder” en el sentido de modificar la titularidad del impuesto, en ellos siempre hizo alusión a un “encargo fiduciario” para que el Municipio mantuviera el control de los recursos públicos. Se insiste en que si bien se utilizó la palabra “cesión” se hizo por sus acepción natural y lógica, pero sin buscar menguar la titularidad tributaria del ente administrativo.” 20.

Señaló que, si se leía íntegramente el acto era posible entender su finalidad, de tal manera que no es admisible que el Tribunal quiera imponer una técnica de motivación en particular, por cuanto ello atenta contra la autonomía del Concejo. Agregó que, lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que en la sentencia no se hizo referencia a los argumentos de las partes e intervinientes sobre el real sentido de la figura jurídica empleada –que pretendía destinar los recursos a una actividad en particular– sin que se pueda entender como una cesión del impuesto, con lo cual se incurrió en falta de motivación. 21.

Advirtió que el municipio de Tocancipá, por intermedio de apoderado judicial constituido por la Alcaldía, había formulado una acción de tutela previa, en torno a la cual indicó que se trataba de un sujeto activo diferente y que el motivo de la vulneración que se estudió en esa oportunidad era distinto al que plantea en esta ocasión, por lo que no puede afirmarse que exista cosa juzgada. 5.

Actuaciones procesales relevantes 1. Auto admisorio de la demanda 22. Mediante auto de ponente, dictado el 15 de diciembre de 2020, el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “A” admitió la demanda de tutela y dispuso la notificación al ente demandante y a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “A”, como autoridad judicial accionada. 23.

En la misma providencia dispuso la vinculación y efectiva notificación del Gobernador del departamento de Cundinamarca, quien presentó observaciones con respecto al Acuerdo No. 002 de 2019, expedido por el Concejo de Tocancipá, al Alcalde del municipio, al representante legal de la sociedad Energizett S.A. E.S.P., y al señor Édgar Ramiro Rozo Moreno[7], como intervinientes en el proceso de observaciones, radicado No. 2019-00884- 00, que se tramitó en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “A”, como terceros con interés jurídico en el resultado de la presente actuación. 24.

Igualmente, dispuso notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para los fines previstos en el artículo 610 del Código General del Proceso. 25. Las notificaciones a los intervinientes se surtieron por medios electrónicos a las direcciones que se informaron en la demanda y en la respuesta al requerimiento efectuado por la Secretaría General del Consejo de Estado, contenido en el memorial del 22 de diciembre de 2020[8].

Igualmente, se fijó un aviso, con el fin de enterar a la comunidad de la existencia del proceso, para garantizar las intervenciones de quienes tuvieran interés en consideración al carácter público de la acción en la que se dictó la providencia censurada. 1.5.2. Acumulación de acciones de tutela con identidad fáctica y jurídica 26. Encontrándose en trámite la acción de tutela, el despacho del Magistrado Milton Chaves García, por medio de auto del 19 de enero de 2021, remitió para acumulación el expediente contentivo de la acción de tutela[9] ejercida por los señores Ferney Jiménez Urrego, Ronny Mauricio Ramírez Ortiz, Hugo Murillo y Harold Guzmán quienes, en calidad de concejales del municipio de Tocancipá, solicitaron la protección de sus derechos al debido proceso y a la autonomía de la corporación de elección popular, los cuales consideraron vulnerados con las mismas decisiones judiciales objeto de controversia en esta acción. 27.

En auto dictado el 26 de enero de la presente, se ordenó incorporar a la presente acción la petición de amparo constitucional que fue remitida por el despacho del Magistrado Milton Chaves García y tramitarla bajo la misma cuerda procesal. 1.5.3. Informes de las autoridades accionadas y de los terceros vinculados 1.5.3.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “A” 28.

La Magistrada Ponente de la decisión censurada, en escrito remitido el 19 de enero de 2021, solicitó que se negara la petición de amparo constitucional para lo cual señaló el trámite que se le dio al proceso especial de observaciones contra el Acuerdo No. 002 del 20 de febrero de 2019 y señaló que las consideraciones expuestas para declarar la nulidad parcial del acto administrativo. 29.

Indicó que no se evidencia que la parte accionante haya argumentado ni demostrado las razones por las cuales considera que las providencias principal y aclaratoria vulneran el derecho fundamental al debido proceso. 30. Informó que, las decisiones censuradas en esta oportunidad fueron analizadas por la Sección Quinta del Consejo de Estado en la acción de tutela radicada bajo el número 110010315000202004029 00, en la cual, en sentencia dictada el 15 de octubre de 2020, se negó el amparo del derecho fundamental al debido proceso invocado por la alcaldía del municipio de Tocancipá, autoridad que pretendía que se dejara sin efecto el auto que resolvió las solicitudes de aclaración, corrección y adición, por considerar que esta providencia reformó la sentencia, lo que le estaba vedado en sede de aclaración, figura que solo procede frente a conceptos y frases que ofrezcan verdadero motivo de duda. 1.5.3.2.

Intervención de Édgar Emiro Rozo Moreno 31. El tercero interviniente aseveró que actúa en calidad de presidente de la Veeduría Ciudadana del municipio de Tocancipá, cuyo interés jurídico deriva de haber actuado como tercero interviniente, en calidad de coadyuvante de la parte actora en el proceso de revisión de la legalidad del acuerdo, radicado No. 2019-00884-00 que se tramitó en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “A”.

Solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de amparo. 32. Afirmó que, desde un principio evidenció que el acto administrativo contenido en el Acuerdo No. 02 de 2019 se encontraba viciado de nulidad por desviación de poder y falta de motivación, irregularidades que igualmente fueron advertidas por la gobernación del departamento de Cundinamarca, a cuyas consideraciones hizo amplia referencia y, finalmente, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “A” que dejó sin efectos el numeral 4º del acto administrativo por falta de motivación. 33.

Informó que el municipio de Tocancipá había instaurado una acción de tutela previa, en la que censuró la providencia por medio de la cual se resolvieron las solicitudes de aclaración y adición del fallo proferida por la misma autoridad accionada en el juicio de legalidad del acuerdo municipal. Lo anterior, en procura del amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en la que pretendió que se revocara el fallo complementario y se dejara vigente la decisión inicial, que comprendía la declaratoria de inconstitucionalidad e ilegalidad de la totalidad del acto administrativo.

Sobre el punto, realizó un juicio de comparación entre las dos acciones e hizo referencia a la sentencia previamente dictada por la Sección Quinta del Concejo de Estado en esa oportunidad. 1.5.3.3. Intervención de la Alcaldía del municipio de Tocancipá 34. La entidad, por intermedio de apoderada judicial, presentó informe en que manifestó que el Concejo del municipio, sin condicionamiento alguno, estableció la cesión del impuesto de alumbrado público a una empresa industrial y comercial que, a su vez, constituyó una fiducia mercantil para que los comerciantes efectuaran el recaudo.

Agregó que, el municipio no tiene injerencia sobre la fiducia y que, a pesar de tener el setenta por ciento (70%) de la participación accionaria, no cuenta con suficientes miembros en el Consejo Directivo. 35. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda de tutela, por considerar que el examen de constitucionalidad y legalidad de la disposición contenida en el numeral 4º del Acuerdo No. 002 de 2019 se realizó en debida forma.

Sin embargo, cuestionó el auto por medio del cual se resolvieron las solicitudes de corrección, aclaración y adición, toda vez que, a su juicio, contienen una verdadera revocatoria de la sentencia, actuación que le estaba vedada al Tribunal, so pena de vulnerar el principio de cosa juzgada, advirtiendo que se ha debido mantener la declaratoria de nulidad de todo el acuerdo por contener una unidad de materia y ser violatorio de la Constitución y de la ley. 36.

Sin embargo, advirtió que en la acción de tutela No. 11001-03-15-000- 2020-04029-00 que fue conocida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, se dictó sentencia con ponencia del Magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio, para resolver sobre la solicitud del municipio de Tocancipá referida a la revocatoria de la decisión proferida por el Tribunal en la que se pidió que se mantuviera la declaratoria de ilegalidad de todo el Acuerdo Municipal. 37.

Precisó que la acción de tutela que ejerció en forma previa a la que ocupa la atención de la Sala fue negada por la referida autoridad judicial, por considerar que el Tribunal Administrativo había actuado en derecho al determinar que su cuestionamiento recayó sobre el artículo 4º del acuerdo en forma exclusiva y no sobre la totalidad del acto administrativo.

Es decir, la cesura se realizó en torno a la figura jurídica de la “cesión” de las sumas de dinero recaudadas por concepto de alumbrado público, como quiera que no existe normativa legal que ampare la posibilidad de entregar los recursos objeto de recaudo, concedida en virtud de la norma municipal. 1.5.3.4. Intervención de los demás terceros vinculados 38.

El gobernador del departamento de Cundinamarca, Energizett S.A. E.S.P.[10] y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, a pesar de haber sido notificados del auto admisorio de la demanda. Tampoco presentaron intervención adicional los señores Ferney Jiménez Urrego, Ronny Mauricio Ramírez Ortiz, Hugo Murillo y Harold Guzmán quienes, en calidad de concejales del municipio de Tocancipá, fueron vinculados a la presente acción de tutela. 1.5.4.

Sentencia de primera instancia 39. El Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “A” dictó sentencia el 5 de febrero de 2021, en la que negó la petición de amparo constitucional, previa aceptación de la “coadyuvancia”[11] presentada por los señores Ferney Jiménez Urrego, Ronny Mauricio Ramírez Ortiz, Hugo Murillo y Harold Guzmán, quienes invocaron la calidad de concejales del municipio de Tocancipá, para acreditar el interés que les asiste en la presente acción de tutela.

Solicitaron, igualmente, que se dejen sin efectos las mismas providencias censuradas en el libelo introductorio y plantearon similares argumentos jurídicos, encaminados a la salvaguarda de los derechos al debido proceso y de autonomía de la corporación. 40. El a quo consideró que la acción de tutela ejercida por el Concejo de Tocancipá cumplía con el requisito de relevancia constitucional, por alegarse la vulneración del derecho al debido proceso y haberse expuesto las razones por las cuales se consideraba que la providencia había incurrido en un defecto. 41.

Consideró que igualmente concurrían los requisitos de inmediatez, por haberse ejercido sin que hubieran transcurrido seis (6) meses, de subsidiariedad, por cuanto las providencias fueron dictadas en un proceso de única instancia, sin que se evidencien otros mecanismos de defensa judicial y de no dirigirse contra una acción de la misma naturaleza, por lo que resultaba procedente estudiar el fondo del asunto. 42.

Sobre el defecto fáctico, que la parte actora sustentó en la omisión en la valoración de las pruebas, señaló que la autoridad accionada sí se refirió a la prueba documental que se estima no fue tenida en cuenta, lo cual se desprende del examen del expediente allegado en préstamo al proceso y se demostró con la transcripción literal de los apartes 6.2.4. y 6.2.5 de la sentencia, concluyendo que la decisión se sustentó en una valoración conjunta de las mismas de conformidad con las reglas de la sana crítica. 43.

Después de transcribir los apartes de la providencia que se refieren a los elementos de convicción que, según la parte actora, no fueron valorados, precisó que en la sentencia se concluyó que “ni los estudios técnicos ni las certificaciones expedidas por la Secretaría de Planeación, la Secretaría de Hacienda y el Acta de CONFIS, que le servían de sustento al proyecto de modernización renovación y expansión del sistema de alumbrado público de Tocancipá, fueron incluidos o mencionados como antecedente o fundamento en el Acuerdo 002 de 2019.

Esto, a pesar de que era deber del Concejo Municipal de Tocancipá motivar dicho acto administrativo y, en especial, la decisión de comprometer por 30 años el recaudo del impuesto de alumbrado público, adoptada en el artículo cuarto.” 44. Resaltó que, en la providencia, la autoridad judicial demandada dejó claro que, aunque no era tarea suya auscultar en las razones esgrimidas por el Concejo Municipal de Tocancipá para conferir al alcalde la autorización señalada en el artículo 4º del Acuerdo 002 de 2019, sí lo era velar por el respeto al debido proceso, mediante la verificación de que dicho acto administrativo se encontrara debidamente motivado, so pena de que se configure el vicio alegado, argumentos que -a juicio del a quo– no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional. 45.

El fallo de tutela fue notificado por medios electrónicos a las partes e intervinientes el 11 de febrero de 2021 a la hora de las 10.20 p.m. 1.5.5. Impugnación interpuesta por los señores Ferney Jiménez Urrego, Hugo Antonio Murillo Ruiz, Jhon Harold Guzmán Echeverry, Diana Alexandra Suárez y Ronny Mauricio Ramírez Ortiz 46. Mediante escrito remitido por correo electrónico a la Secretaría General del Consejo de Estado el 17 de febrero de 2021, la parte accionante y los coadyuvantes[12] impugnaron el fallo de primera instancia, con el fin de que se revocara y se accediera a la petición de amparo constitucional. 47.

Los impugnantes manifestaron que el juez constitucional de primera instancia se limitó a expresar que no encontraba arbitrariedad o subjetivismo en la decisión proferida por el Tribunal accionado, sin hacer referencia a los vicios que se señalaron en el escrito de tutela, los cuales no fueron desvirtuados, reiterando el defecto fáctico alegado. 48.

Advirtieron que el Tribunal accionado materializó una arbitrariedad, al exigirle al concejo una serie de formalismos que no están establecidos en la ley para la formulación y expedición del acuerdo, entrometiéndose en la labor administrativa “no para definir una ilegalidad, sino para juzgar una fundamentación que en razón del Tribunal era incompleta, aunque en los antecedentes y pormenores del trámite administrativo se habían esgrimido con suficiencia.” 49.

Insistieron en que, aun cuando la norma sobre la cual recayó el examen incluyó la expresión “ceder”, nada en el acuerdo podía entenderse como una cesión del impuesto de alumbrado público, pues los recursos se manejarían por intermedio de una fiducia, por lo que el Tribunal le dio un alcance al precepto que no tenía y no valoró los antecedentes del acto administrativo para encontrar en ellos la motivación. Aseveraron que se está desconociendo la autonomía del cuerpo colegiado que expidió el acto administrativo y que no le es dable al Tribunal interferir en la decisión que se adoptó administrativo con los estudios técnicos que le antecedieron. 1.5.6.

Actuaciones en segunda instancia 1.5.6.1. Auto que puso en conocimiento nulidad de carácter saneable 50. Encontrándose el expediente al despacho para dictar sentencia de segunda instancia, se advirtió que la notificación efectuada a la sociedad Energizett S.A. E.S.P., se realizó por medio de la remisión del Oficio CEVV- 2841 del 18 de diciembre a la dirección física Avenida 9ª.

No. 19 -29 Los Patios Norte de Santander, oficio que fue devuelto por la empresa de correos 4/72 el 21 de diciembre de 2020, por no existir la nomenclatura referida. 51. Lo anterior implicó que la sociedad en cuestión, a quien le asiste un claro interés en el resultado del proceso, por ser la encargada de la prestación del servicio público de alumbrado y cesionaria de los dineros producto del impuesto de alumbrado público, al cual se refiere el acuerdo cuyo estudio de legalidad asumió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en las decisiones censuradas, no pudo actuar en la primera instancia de esta acción, ante la indebida notificación que se le realizó. Cabe resaltar que, aun cuando se pasó al despacho el oficio con la constancia de devolución, no se intentó por otro mecanismo efectivo convocar y notificar a la sociedad vinculada como tercero interesado. 52.

Por otra parte, no obstante que la Alcaldía del municipio de Tocancipá contestó la demanda de tutela e intervino activamente en el trámite de esta, en el fallo de primera instancia se dejó constancia de que no había presentado informe, con lo cual tampoco se realizó pronunciamiento alguno sobre los argumentos presentados para que se mantuviera en el ordenamiento la sentencia censurada, pero se dejara sin efecto el auto que resolvió las solicitudes de corrección, aclaración y adición. 53.

Ello conllevó a que tampoco se realizara pronunciamiento alguno sobre la existencia de una acción de tutela previamente ejercida por esa autoridad, la cual fue resuelta por el Consejo de Estado – Sección Quinta, a efectos de establecer si se presenta identidad que pueda dar lugar a la existencia de cosa juzgada constitucional parcial o total. 54.

En consecuencia, por medio del auto interlocutorio del 18 de marzo de 2021, se puso en conocimiento de la sociedad Energizett S.A. E.S.P la nulidad de carácter saneable que se presentaba en el proceso, en los términos de los artículos 136 y 137 del Código General del Proceso, disponiéndose la debida notificación, lo cual igualmente cobijó a la alcaldía del municipio de Tocancipá en torno al desconocimiento de los alegatos presentados en sede de la presente acción de tutela. 55.

El auto que puso en conocimiento la nulidad saneable fue notificado a las partes e intervinientes el 25 de marzo de la presente anualidad, se remitieron oficios a las direcciones físicas de la sociedad y electrónica de la entidad territorial, allegándose las guías correspondientes y las constancias de entrega. 1.5.6.2. Intervención de la Alcaldía de Tocancipá y de la sociedad Energizzett S.A. E.S.P. 56.

Vencido el término concedido a los terceros intervinientes para que se manifestaran sobre la nulidad advertida, los mismos guardaron silencio, con lo cual sanearon el procedimiento. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 57. Esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de la parte actora en contra de la sentencia del 5 de febrero de 2021, dictada por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “A”, que negó la petición de amparo constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021 así como en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problemas jurídicos 58. Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia del 5 de febrero de 2021, dictada en la acción de tutela del vocativo de la referencia, instaurada con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la autonomía de la corporación de elección popular accionante. 59.

En consecuencia, de cara al examen de la situación fáctica expuesta por la parte actora, del material probatorio recaudado, de las causales de procedibilidad de la acción de tutela invocadas y de los argumentos expuestos en el libelo introductorio y en la impugnación, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: 60.

Si en el presente asunto operó el principio de cosa juzgada constitucional con respecto a la acción de tutela que ejerció la Alcaldía del municipio de Tocancipá en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “A”, la cual se tramitó en esta Sección bajo el radicado No. 110010315000202004029 00 y en la que se dictó sentencia del 15 de octubre de 2020. 61.

De encontrarse que no existe cosa juzgada que impida un nuevo pronunciamiento de esta Corporación se examinará el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad adjetiva y, de superarse estos, se resolverá si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, con ocasión de las providencias dictadas en el control de legalidad del Acuerdo No. 002 de 2019. 62.

Concretamente, se resolverá el subproblema jurídico referido a si las providencias cuestionadas incurrieron en defecto fáctico por omisión en la valoración de las pruebas. 63. Por razones de orden metodológico, se abordarán los siguientes temas i) cosa juzgada constitucional en acciones de tutela; ii) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; iii) requisitos de procedibilidad adjetiva; y iv) análisis del caso concreto. 2.3.

Razones jurídicas de la decisión 2.3.1. Cosa juzgada constitucional en acciones de tutela 64. Las acciones de tutela se encuentran sometidas a los parámetros de la cosa juzgada, puesto que ello garantiza que controversias que han sido decididas de manera definitiva por las autoridades judiciales no sean reabiertas y, por lo tanto, evitar que se afecte el principio de seguridad jurídica. 65.

La Corte Constitucional ha precisado que esta figura opera “(i) cuando es seleccionada para revisión por parte de esta corporación y fallado en la respectiva Sala o, (ii) cuando, surtido el trámite de selección, sin que ésta haya sido escogida para revisión, fenece el término establecido para que se insista en su selección.”[13] Así mismo, ha precisado las características que permiten advertir cuándo, en el marco de una acción de tutela, se ha vulnerado el principio de la cosa juzgada.

En efecto, es necesario que “(i) se adelante un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia; (ii) que en el nuevo proceso exista identidad jurídica de partes; (iii) que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, o sea, sobre las mismas pretensiones; (iv) que el nuevo proceso se adelante por la misma causa que originó el anterior, es decir, por los mismos hechos”[14].    66.

La identidad de objeto implica que ambas demandas deben versar sobre las mismas pretensiones, la identidad de causa que, tanto el proceso que hizo tránsito a cosa juzgada, como la nueva demanda, deben contener los mismos fundamentos fácticos sustentando la pretensión, sin embargo, cuando el segundo proceso tiene nuevos hechos o elementos, el juez puede pronunciarse únicamente respecto de estos últimos y, finalmente, la identidad de partes, hace referencia a que “al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada”. 67.

Al abordar el caso concreto se advierte que, efectivamente la alcaldía de Tocancipá, mediante escrito enviado el 9 de septiembre de 2020 al Sistema de Recepción de Tutelas y Habeas Corpus en línea de la Rama Judicial, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A,” con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, junto con el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, los cuales consideró vulnerados con ocasión del proveído de 27 de agosto de 2020, proferido por la mencionada autoridad judicial, por medio del cual corrigió, aclaró y adicionó la providencia de 14 de mayo de 2020, en la que resolvió las observaciones formuladas por el gobernador de Cundinamarca, a través del director de Asuntos Municipales de la Secretaría de Gobierno de Cundinamarca, al Acuerdo 002 del 20 de febrero de 2019[15], en el marco del procedimiento especial de observaciones con radicación 25000-23-41-000-2019-00884-00. 68.

Las censuras contra la providencia citada se concretaron en que la decisión de aclaración constituyó una revocatoria total de la sentencia de única instancia, al modificar el sentido del fallo y sus efectos, lo que en los términos del artículo 285 del Código General del Proceso le estaba vedado, toda vez que dicha disposición prohíbe al juez revocar o modificar su propia providencia, de manera que la providencia atacada adolece de los defectos sustantivo y procedimental. 69.

El ente territorial actor en la referida acción precisó que el Tribunal, en la sentencia que resolvió las observaciones planteadas, estableció que las mismas consistieron en que dicha Corporación se pronunciara sobre la legalidad del acuerdo y, de igual forma, el acto en mención tuvo como eje principal la autorización de cesión del cien por ciento (100%) de las rentas por concepto de impuesto de alumbrado público o la renta que lo sustituya, por un término de 30 años, contados a partir del inicio de las operaciones de la sociedad con el fin de financiar todas las actividades que sean inherentes a la prestación del servicio de alumbrado público, por lo que la primera decisión que se adoptó el 14 de mayo de 2020 debió permanecer incólume. 70.

En el citado proceso fueron convocados como partes e intervinientes la autoridad judicial demandada, el gobernador de Cundinamarca, el director de Asuntos Municipales de la Secretaría de Gobierno de Cundinamarca, el presidente del Concejo del municipio de Tocancipá, el representante legal de la sociedad Energizett S.A. E.S.P., y el señor Édgar Emiro Rozo Moreno, presidente de la Veeduría Ciudadana del referido municipio y a los residentes del municipio que consideraran tener interés en el resultado de la actuación. 71.

En sentencia dictada el 15 de octubre de 2020, la Sección Quinta del Consejo de Estado[16] negó la petición de amparo constitucional, sobre la base de considerar que la sentencia presentaba ambigüedades que debían ser precisadas y que “el proveído atacado en manera alguna podría interpretarse como una modificación o revocatoria de la sentencia inicial, toda vez que en la misma se advirtió, con meridiana precisión, que las irregularidades en la motivación del Acuerdo 002 de 2019 recayeron específicamente en su artículo 4°, sin censuras respecto de los demás, de los cuales expresamente advirtió su motivación, según se expuso en los párrafos anteriores.” 72.

La sentencia fue confirmada por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, el 18 de noviembre de 2020 y el expediente fue remitido a la Corte Constitucional para eventual revisión el 15 de diciembre de la referida anualidad, corporación que no la seleccionó para revisión. 73. Siendo ello así, la Sala advierte que en el presente caso si bien se evidencia la identidad de partes y terceros intervinientes, no así de causa petendi ni coinciden los supuestos que –a juicio de las partes accionantes– conculcaron sus derechos fundamentales, debiéndose realizar un análisis en esta oportunidad que no fue efectuado por el juez constitucional de la primera acción por la falta de identidad de las pretensiones y del sustento de la vulneración. 74.

En efecto, la primera acción de tutela se dirigió únicamente sobre la providencia que resolvió las solicitudes de aclaración y adición, de tal manera que no comprendió la sentencia que declaró la inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo y el cuestionamiento sólo comprendió el alcance de las instituciones jurídicas relativas a la aclaración y adición de las providencias y no se pronunció sobre la valoración probatoria ni sobre aspectos de fondo que son las que la parte actora de esta acción y los coadyuvanetes de la petición de protección consideran vulneratorias de sus derechos fundamentales. 75.

Ante la falta de identidad en los tres aspectos analizados, la Sala advierte que no puede predicarse cosa juzgada y que únicamente se tendrá esta sentencia como sustento para manifestarle a la Alcaldía de Tocancipá, interviniente en el sub examine que los cuestionamientos que pone de presentes en el escrito de intervención fueron decididos en la acción de tutela que interpuso y que, por ende, en esta oportunidad no se realizará pronunciamiento alguno al respecto. 2.3.2.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 76. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[17] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[18] y declaró su procedencia.[19] 77.

Así pues, esta Sección, de manera reiterada, ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 78. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 79.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.3.3. Requisitos de procedibilidad adjetiva 2.3.3.1.

Tutela contra tutela 80. La Sala observa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que, frente al primero de estos aspectos, no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues el trámite cuestionado corresponde a un proceso especial de revisión de la legalidad de un acuerdo municipal.[20] 2.3.3.2.

Inmediatez 81. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la última providencia censurada por la parte actora corresponde al auto interlocutorio dictado el 27 de agosto de 2020, por medio del cual se resolvieron las solicitudes de corrección, aclaración y adición, presentadas por la apoderada judicial del Concejo de Tocancipá y por el apoderado judicial de la sociedad Energizett S.A. E.S.P., y la acción de amparo se radicó el 7 de diciembre de 2020, de tal manera que, sin necesidad de establecer la fecha de ejecutoria, se puede precisar que se presentó en un plazo inferior a seis (6) meses, el cual se considera razonable. 2.3.3.3.

Subsidiariedad 82. En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de los derechos fundamentales que la parte actora considera vulnerados, la Sala precisa que esta no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial y que los recursos extraordinarios de revisión y unificación, taxativamente contemplados en el ordenamiento contencioso administrativo, no tienen cabida en el sub examine. 83.

Lo anterior por cuanto el numeral 3°[21] del artículo 121 del Decreto 1333 de 1986[22], establece que contra la providencia que resuelve las observaciones del gobernador a los acuerdos municipales, no procede recurso alguno, lo que descarta, inclusive, la procedencia de recursos extraordinarios, aspecto que esta Sala ratificó en providencias del 13 de abril de 2016[23] y del 15 de octubre de 2020[24] en cuanto señaló que “de conformidad con el Numeral 3º artículo 121 del Decreto No. 1333 de 1986, contra esta decisión no procede ningún recurso, ni siquiera el extraordinario, así lo ha indicado la jurisprudencia de la Corporación[25].” 84.

En consecuencia, la Sala tendrá por superado el requisito de subsidiariedad en relación con las providencias censuradas, al no ser posible interponer otros recursos ordinarios ni extraordinarios. 2.3.3.4. Relevancia constitucional[26] 85. En el presente caso, la Sala entiende superado este requisito, por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, se advierte que la parte actora solicita, entre otros, la garantía del derecho al debido proceso que considera vulnerado con las providencias que rechazaron por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto. 86.

En el presente caso se alega la vulneración del derecho al debido proceso, desde la perspectiva constitucional consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 87. Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía igualmente la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez de tutela, quien deberá analizar el caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho, como garante de la dignidad humana. 88.

La conclusión anterior deviene de la consideración de que el asunto es de relevancia constitucional cuando resulta necesario verificar si subsiste la violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento judicial establecido por la ley para su protección. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas.[27] 89.

Al encontrarse superados los requisitos de procedibilidad adjetiva, corresponde a la Sala analizar el fondo del asunto, con fundamento en los cargos propuestos en la demanda.[28] 2.3.4. Examen del caso concreto desde la perspectiva del defecto fáctico 90. En consideración a que el defecto que la parte recurrente reiteró en el escrito de impugnación es el fáctico, corresponde precisar que esta Sala de Sección, en decisión del 12 de noviembre del 2015[29], precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de abordar el análisis de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: 91.

Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) haber dictado sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso. 92.

En el presente caso, se trata de una alegación de desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes, por cuanto se alegó que se omitió valorar los estudios técnicos preliminares, las certificaciones expedidas por las Secretarías de Planeación y de Hacienda del municipio, “el acto” del CONFIS, la exposición de motivos del proyecto que derivó en el Acuerdo No. 002 de 2019, los informes de las ponencias de comisión y de plenaria y las actas del primer y segundo debate y sus respectivas aprobaciones, documentos en los que en ningún momento se hizo referencia a la figura jurídica de la “cesión” de los dineros provenientes de los impuestos. 93.

Así mismo, la parte actora expresamente manifestó que la dimensión del defecto fáctico que alega se sustenta en la “falta de valoración de pruebas”, el cual tiene las siguientes características: |Evento |Características | |Desconocimiento |Se presenta cuando, obrando los elementos de | |del acervo |convicción en el expediente, que tiene un carácter | |probatorio |decisivo frente a los hechos que se pretende | |determinante |probar, no son tenidos en cuenta por el fallador | |para identificar|ordinario.

En este punto, se requiere que, de forma| |la veracidad de |específica, se concrete en el escrito de amparo, | |los hechos |cuáles pruebas, aportadas oportuna y legalmente, | |alegados por las|fueron desconocidas por el juez. | |partes | | | |Así las cosas, se configura siempre que la parte: | | | | | |Identifique los elementos de prueba no valorados | | |por el juez. | | |Demuestre que éstos fueron aportados en forma legal| | |y oportuna al proceso. | | |Señale las razones por las cuales eran relevantes | | |para la decisión. | | |Precise, razonadamente, la incidencia de estos para| | |variar el sentido del fallo. | 94.

Al respecto, la parte actora cumplió con la carga argumentativa mínima en el sentido de identificar los elementos de prueba que, a su juicio, no fueron tenidos en cuenta no obstante obrar en el proceso, los cuales hacen referencia a la actuación administrativa previa a la expedición del acuerdo y, concretamente, a los estudios técnicos preliminares, certificaciones expedidas por las Secretarías de Planeación y de Hacienda, “el acto” del CONFIS, la exposición de motivos del proyecto que derivó en el Acuerdo No. 002 de 2019, los informes de las ponencias de comisión y plenaria y las actas del primer y segundo debate y sus respectivas aprobaciones y manifestó que ellos daban cuenta de la legalidad del acto administrativo, toda vez que no solo contenían la motivación sino que desvirtuaban que lo decidido por la corporación correspondiera, desde el punto de vista jurídico, a una “cesión”, por lo que la carga argumentativa mínima exigida para abordar este defecto debe entenderse cumplida. 95.

Siendo ello así, corresponde revisar el contenido de las providencias a efectos de establecer si los medios de convicción referidos fueron apreciados en su conjunto, lo cual se hará teniendo en cuenta que la causal por la que se declaró la inconstitucionalidad e ilegalidad del numeral 4º del acuerdo objeto de revisión que es la de falta de motivación, la cual exige que en la decisión se encuentre argumentada en el texto mismo del acto, aspecto sobre el cual se ha pronunciado la Corte Constitucional, para precisar que “La necesidad de motivación del acto administrativo no se reduce a un simple requisito formal de introducir cualquier argumentación en el texto de la providencia. Por el contrario, esta Corporación ha acudido al concepto de “razón suficiente” para señalar que la motivación del acto deberá exponer los argumentos puntuales que describan de manera clara, detallada y precisa las razones a las que acude el ente público.”[30] 96.

El Consejo de Estado[31] por su parte, ha precisado que cuando la Constitución o la ley disponen que ciertos actos se dicten de forma motivada las razones deben constar, al menos en forma sumaria, en el texto del acto administrativo, de tal manera que, si la Administración desatiende esos mandatos normativos, incurre en vicio de expedición irregular y, por ende, se configura la nulidad del acto administrativo. 97.

Adicionalmente, no es dable olvidar que los motivos del acto deben guardar estrecha relación con la decisión que se adopta, toda vez que no se trata de introducir argumentos que no tengan conexidad con el objeto del acto. En consecuencia, bajo esta perspectiva, se verificará si las pruebas relacionadas por la parte actora fueron desconocidas, contrastando ello con la ratio de la decisión anulatoria que, se reitera, consistió en la falta de motivación del artículo en cuestión. 98.

La Sala evidencia que en las providencias censuradas el Tribunal expresó: “6.2.4. De los escritos radicados por el municipio de Tocancipá y por el Concejo del municipio, y de las pruebas allegadas se observa que previo al Acuerdo No. 002 de 2019 se realizaron estudios técnicos demostrativos del proyecto de modernización renovación y expansión del sistema de alumbrado público del municipio, así como otros documentos tales como las certificaciones expedidas por la Secretaría de Planeación, la Secretaría de Hacienda y el Acta de CONFIS.

Sin embargo, en ningún aparte del acto administrativo cuestionado se hace siquiera referencia a esta documentación, ni mucho menos se justifican los estudios o algún otro soporte documental previo para considerar la necesidad de comprometer por treinta (30) años la totalidad del valor por impuesto que perciba el municipio por concepto de alumbrado público. 6.2.5.

No se desconoce que previo al Acuerdo No. 2 de 2019 se hayan hecho diversas actuaciones por parte de la Alcaldía Municipal de Tocancipá y dirigidas al Concejo Municipal como soporte del proyecto de acto administrativo. No obstante, ello no es óbice para obviar el deber constitucional de motivar el acto, en cuanto a la decisión de la autorización al alcalde para la cesión de los impuestos que se cuestiona.

No es labor del señor Gobernador de Cundinamarca, de esta Corporación o de la comunidad en general, indagar las razones que motivaron al Concejo municipal de Tocancipá a adoptar las decisiones contenidas en el artículo cuarto del Acuerdo 002 de 2019. En realidad, es un deber del Concejo motivar su acto, en atención al debido proceso consagrado en el artículo 29 constitucional, en garantía del principio de publicidad como fundamento de la función pública, y en respeto de los atributos del acto administrativo cuya desatención pueden dar lugar a la nulidad de este, en particular al vicio de la expedición irregular al que se refiere el artículo 137 del CPACA.” 99.

En consecuencia, contrario a lo afirmado por la parte actora, los elementos de convicción obrantes en la foliatura que fueron alegados como desconocidos por la parte actora en realidad fueron apreciados por la autoridad judicial accionada, quien se refirió ampliamente a ellos, en conjunto con las demás pruebas allegadas a la actuación, de acuerdo con las reglas de la Sala crítica, solo que ellos no tenían la capacidad de suplir el deber de motivar el acto administrativo y tampoco contenían las razones por las cuales era posible ceder por el término de 30 años los dineros provenientes del impuesto de alumbrado público. 100.

Lo anterior por cuanto, como se explicó en precedencia, la motivación debe estar contenida en el acto administrativo y no en los documentos que formaron parte de la actuación, pero a los cuales no se hizo mención alguna en el acto administrativo. Es por ello por lo que, acreditar unos estudios técnicos previos o documentos diferentes al acto mismo no suple el requisito de validez, como razonadamente lo concluyó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, por ende, aun ante la falta de valoración de estos no se configuraría en el caso concreto el defecto fáctico alegado. 101.

Finalmente, la Sala advierte que la voluntad real del concejo municipal que, según los accionantes, utilizó en forma errónea la expresión “cesión”, no puede ser objeto de estudio por parte del juez constitucional de tutela, frente a la causal de anulación del acto por falta de motivación, conclusión que se sustenta en el mismo argumento expuesto y desarrollado desde la perspectiva de la teoría del acto administrativo que exige que las razones que llevan a la administración a adoptar una decisión deben estar contenidas en el cuerpo del documento, ser conexas con el tema objeto de desarrollo y responder a la exigencia de razón suficiente. 102.

Contrastado ello con el acto administrativo cuya constitucionalidad y legalidad revisó el Tribunal, resulta evidente que, tal como lo concluyó la autoridad accionada, no se argumentó en forma alguna la figura de la cesión ni cualquier otra que estuviera encaminada a que la administración de las rentas municipales por concepto de alumbrado público estuviera en cabeza de la empresa que se autorizó crear, luego no era procedente que en la sentencia censurada se realizara pronunciamiento alguno sobre este argumento, como no lo es que lo realice el juez de tutela, ante la evidente irregularidad en la expedición del acto en el que se omitió el deber de motivar la decisión. 2.4.

Conclusión 101. El cargo de defecto fáctico no está llamado a prosperar, por cuanto la autoridad accionada sí valoró las pruebas en relación con la causal de nulidad del acto administrativo, referida a la falta de motivación, debiéndose confirmar el fallo de primera instancia que negó la petición. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de cosa juzgada.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia del 5 de febrero de 2021, dictada por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “A”, que negó la petición de amparo constitucional, por las consideraciones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en los términos previstos en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Los interesados pueden consultar la providencia oficial con el número de radicación en http//relatoria.consejodeestado.gov.co.8081 ----------------------- [1] Apptutelasbta cendoj.ramajudicial.gov.co [2] Remitido por correo electrónico al e-mail de la Secretaría General del Consejo de Estado. [3] La presidenta del Concejo de Tocancipá le confirió poder especial para ejercer la presente acción de tutela a la profesional Laura Angélica Romero Malaver, con el lleno de los requisitos legales. [4] Proceso radicado bajo el número 25000-23-41-000-2019-00884-00. [5] El precepto consagra como potestad de los gobernadores la de revisar los actos de los concejos municipales y de los alcaldes y, por motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad, remitirlos al Tribunal competente para que decida sobre su validez. [6] La sociedad Energizett S.A. E.S.P., es la empresa de servicios públicos que se creó, con fundamento en el acuerdo municipal cuya legalidad se revisó en el proceso especial, para la prestación del servicio de alumbrado público, a la cual se le cedieron los recursos provenientes del impuesto con destinación especifica.

La empresa estuvo vinculada al proceso de revisión de la legalidad del acto administrativo, por el interés jurídico que le asistía y coadyuvó la defensa del concejo municipal sobre la adecuación de este al ordenamiento jurídico superior y la motivación en los antecedentes administrativos de la decisión. [7] Quien, en su calidad de presidente de la Veeduría Ciudadana del municipio de Tocancipá, coadyuvó la solicitud de la Gobernación del departamento de Cundinamarca, en el sentido de declarar la ilegalidad del acto administrativo. [8] El cual fue incorporado al proceso el 12 de enero de 2021. [9] La acción de tutela ejercida por los concejales se tramitaba bajo el radicado No. 11001-03-15-000-2020-05140-00.

Las dos tutelas se siguieron tramitando bajo la misma cuerda procesal. [10] La notificación remitida a esta sociedad por correo físico fue devuelta por la empresa de correos 4/72 por no corresponder la dirección. [11] En la sentencia de primera instancia se analizó esta figura procesal en sede de tutela y se les confirió a los accionantes de la acción de tutela que se incorporó a la presente para su trámite conjunto, esta calidad. [12] En esta oportunidad además de la presidenta del Concejo de Tocancipá – Diana Alexandra Suárez Bohórquez, suscribieron el escrito contentivo de la impugnación, los concejales Ferney Jiménez Urrego, Hugo Antonio Murillo Ruiz, Jhon Jarol Guzmán Echeverry y Ronny Mauricio Martínez Ortíz, quienes acreditaron su calidad con la correspondiente certificación de ejercicio del cargo de concejales y cuya coadyuvancia de la acción tutela fue aceptada en el fallo de primera instancia. [13] Corte Constitucional, Sentencia T- 219 del 5.06.2018, M.P. Alejandro Linares Cantillo [14] Ob.

Cit. En el mismo sentido se pueden consultar: Corte Constitucional, Sentencias T-019/16 y T-427/17 [15] “Por el cual se autoriza al alcalde de Tocancipá para la constitución de una sociedad de economía mixta por acciones para la prestación del servicio de alumbrado público en el municipio de Tocancipá”. [16] La acción se tramitó bajo el radicado No. 11001031500020200402900 y fungió como ponente el Magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio. [17] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Rad.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, Acción de Tutela - Importancia jurídica, Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P.: María Elizabeth García González. [18] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [19] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [20] En igual sentido, se encuentran las siguientes: Consejo de Estado, Sección Quinta: sentencia del 27.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00014- 00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; sentencia del 27.02,2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00400-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00092-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00179- 00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001- 03-15-000-2020-00141-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04788-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00137-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00037-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 6.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019- 05346-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 6.02.2020, Exp. 11001-03- 15-000-2019-05202-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [21] “3.

Practicadas las pruebas pasará el asunto al despacho para fallo. El Magistrado dispondrá de diez (10) días para la elaboración de la ponencia y el Tribunal de otros diez (10) días para decidir. Contra esta decisión, que produce efectos de cosa juzgada en relación con los preceptos constitucionales y legales confrontados, no procederá recurso alguno.” [22] Por el cual se expide el Código de Régimen Municipal. [23] Consejo de Estado, Sección Quinta, Rad: 11001-03-15-000-2016-00552-00.

M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [24] Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 15.10.2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio [25] Cita de cita: “Consejo de Estado – Sección Cuarta, sentencia del 6 de febrero de 1998, Magistrado ponente el doctor Germán Ayala Mantilla; expediente No. 8010, al resolver un recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de mayo 31 de 1996 del Tribunal Administrativo de Risaralda.” [26]  Según lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución, la finalidad de la acción de tutela es conjurar aquellas situaciones en que la decisión de la autoridad judicial incurre en graves falencias, de relevancia constitucional, que conllevan una decisión incompatible con la Constitución (Sentencia T-817 de 2012 de la Corte Constitucional).

Por tal razón, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que uno de los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales es que el asunto tenga evidente relevancia constitucional; esto es, que se oriente a la protección de derechos fundamentales (Sentencia SU-573 de 2017, reiterando las consideraciones expuestas en la C-590 de 2005) esto se refiere a que, “involucre garantías superiores y no sea de competencia exclusiva del juez ordinario”(Sentencia SU-050 de 2018). [27] Ver al respecto: Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate: sentencia del 27.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00; del 20.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00;

Sentencia del 20.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2019-05291-00; Sentencia del 13.02. 2020, Rad. 11001- 03-15-000-2020-00137-00; Sentencia del 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05354-00; Sentencia del 6.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia del 30.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia del 30.01.2020, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00;

Sentencia del 23.01.2020, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia del 23.01.2020, Rad. 11001-03- 15-000-2019-04833-00. [28] Sobre la relevancia constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sección en varias sentencias de tutela, de las cuales cabe destacar la sentencia del 5 de diciembre de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04724-00. [29] Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero;

Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez [30] Corte Constitucional, Sentencia T-204 del 14.03.2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio [31] Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 26.07.2017, M.P Milton Chaves García