ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Niega ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO – No se imputa responsabilidad por no probar que la enfermedad hubiese sido causada durante la prestación del servicio / RUPTURA DEL NEXO DE CAUSALIDAD SÍNTESIS DEL CASO: Se demandó la reparación de los perjuicios derivados de la afectación auditiva sufrida por el señor William Andrés Díaz Pedreros, como consecuencia de la supuesta exposición al ruido de armas de fuego mientras prestaba el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional, lo cual le impidió posteriormente vincularse como soldado profesional.
PROCEDENCIA DE LA PRELACIÓN DE FALLO – Por existencia de jurisprudencia consolidada y reiterada / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la Magistrada conductora del presente proceso.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”. En el presente caso, se encuentra que el objeto del debate tiene relación con la enfermedad que supuestamente adquirió el señor William Andrés Díaz Pedreros mientras prestaba el servicio militar obligatorio, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, asunto en el que se ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.
FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 18 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 16 PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN La Sala es competente para conocer de este proceso en segunda instancia, debido al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Escritural de Descongestión, toda vez que la cuantía de la demanda, fijada por el valor de la mayor de las pretensiones, supera la exigida por la norma para tal efecto.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 132 NUMERAL 5 CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.
No obstante, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado que en aquellos eventos en los cuales la manifestación o el conocimiento del daño no coincida con el acaecimiento del hecho dañoso, en virtud de los principios pro actione y pro damato, el término de caducidad inicia a correr a partir del momento en que el demandante tiene conocimiento de la existencia la lesión al bien jurídico tutelado, por cuanto es a partir de ese momento que tiene un interés legítimo para acudir a la Jurisdicción. En el presente asunto, el señor William Andrés Díaz Pedreros reclamó la indemnización de los perjuicios que se le habrían ocasionado por la hipoacusia bilateral moderada que se generó, según él, como consecuencia de la prestación del servicio militar obligatorio.
Revisado el material probatorio que reposa en el expediente, la Sala observa que, el 5 de octubre de 2007, el laboratorio Diamedical Ltda. diagnosticó que el aquí demandante padecía la referida patología (fl. 33 del c.1). De este modo, el término para acudir ante esta Jurisdicción se extendió hasta el 6 de octubre de 2009; sin embargo, la parte actora presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 95 Judicial Administrativa de Pasto el 18 de septiembre de 2009, esto es, cuando faltaban 19 días para que caducara la acción y la constancia de no conciliación fue expedida el 10 de diciembre de 2009 (fls. 17 -19 del c.1), por manera que a partir de esa fecha se reanudó el término restante, el cual se extendió hasta el 28 de enero de 2010 y como la demanda fue presentada el 18 de diciembre de 2009 (fl. 16 del c.1), se impone concluir que el derecho de acción se ejerció en oportunidad.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO Conforme a lo expuesto por el recurrente, se procederá a efectuar el correspondiente juicio de imputación, para determinar si el daño (padecimiento de hipoacusia moderada bilateral) le resulta atribuible o no a la entidad pública demandada y cuál es el fundamento jurídico de dicha determinación o si operó alguna causal eximente de responsabilidad.
RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO – No se imputa responsabilidad por no probar que la enfermedad hubiese sido causada durante la prestación del servicio / RUPTURA DEL NEXO DE CAUSALIDAD Conforme a lo expuesto por el recurrente, se procederá a efectuar el correspondiente juicio de imputación, para determinar si el daño (padecimiento de hipoacusia moderada bilateral) le resulta atribuible o no a la entidad pública demandada y cuál es el fundamento jurídico de dicha determinación o si operó alguna causal eximente de responsabilidad.
Tal y como lo ha señalado la Sección Tercera de esta Corporación, cuando se discute la responsabilidad de la Administración por daños causados durante la prestación del servicio militar obligatorio, el régimen bajo el cual se resuelve dicha situación es diferente al que se aplica respecto de quienes voluntariamente ingresan a ejercer funciones de alto riesgo como la defensa y la seguridad del Estado, pues a diferencia del soldado profesional, que se une a las filas de las Fuerzas Armadas con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación salarial y prestacional, el soldado que presta el servicio militar obligatorio se ve impelido a hacerlo por los deberes impuestos en la Constitución Política a las personas, derivados de los principios de solidaridad y de reciprocidad social, para defender la independencia nacional y las instituciones públicas.
Por lo anterior, se ha considerado que en tanto las personas tengan el deber de prestar el servicio militar obligatorio, la Administración está obligada a garantizar su integridad sicofísica; en ese sentido, si aquellos no regresan en similares condiciones a las que tenían cuando ingresaron, para el Estado surge la obligación de reparar “los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar”.
Así, en atención a las circunstancias concretas en que se produjo el hecho, la Sección, en aplicación del principio iura novit curia, ha establecido que la Administración puede responder con fundamento en el régimen de daño especial, cuando el resultado lesivo se produjo como consecuencia del rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas; bajo el de falla del servicio, cuando la irregularidad administrativa fue la causante del daño y, bajo el de riesgo excepcional, cuando aquel provino de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura fueren peligrosos; sin embargo, cuando el resultado lesivo se hubiere producido por el hecho exclusivo de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, el daño no será imputable al Estado, debido al rompimiento del nexo causal. […] De conformidad con los medios de convicción allegados al plenario, la Sala encuentra acreditado que el señor William Andrés Díaz Pedreros prestó su servicio militar obligatorio entre el 18 de octubre de 2005 y el 17 de agosto de 2007, en el Batallón de Infantería de Selva No. 49 del Ejército Nacional.
De igual forma, está demostrado que, el 5 de octubre de 2007, esto es, casi 2 meses después, en los exámenes de ingreso para vincularse a la entidad como soldado regular, le fue diagnosticada una hipoacusia moderada bilateral por un trauma acústico y, como consecuencia, fue calificado como no apto. Sin embargo, no es posible atribuir responsabilidad a la entidad pública demandada, por cuanto no se acreditó que aquella hubiere sido adquirida durante el servicio.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de marzo de 2000, exp. 11401; sentencia del 8 de marzo de 2017, exp. 39624; sentencia del 12 de octubre de 2017, exp. 48318 y sentencias del 28 de septiembre de 2017, exp. 41708 y 44635. DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / CARGA PROBATORIA – Incumplimiento La Sala no tiene certeza sobre las condiciones de salud en las que se encontraba el demandante cuando finalizó la prestación del servicio militar obligatorio, pues no se aportó elemento probatorio alguno sobre esta situación y, si bien con posterioridad a éste se le diagnosticó la patología, ello no es por sí solo razón suficiente para inferir que se produjo con ocasión o durante el mismo.
Asimismo, desconoce si de las actividades que desarrollaba para establecer que hubieran sido las causas eficientes de su problema auditivo y tampoco se tiene noticia de si el conscripto solicitó o se le brindó atención médica por parte de la entidad estatal frente a la enfermedad que padeció, para efectos de determinar la evolución de su patología o de la época en la que pudo sufrir el evento traumático.
Cabe decir que, si bien tampoco se aportaron los exámenes de aptitud sicofísica del ingreso del accionante al servicio, sí está demostrado que se incorporó al Batallón de Infantería de Selva No. 49 del Ejército Nacional, lo que permite inferir que fue declarado apto para la prestación del servicio militar y que gozaba de un buen estado de salud, tal como lo exige el Decreto 1796 de 2000, que regula lo relativo a la calificación de la capacidad sicofísica para el ingreso y permanencia en el servicio; sin embargo, se reitera, no es posible verificar sus condiciones físicas y psíquicas para el reintegro a la vida civil o si necesitaba de algún tipo de asistencia médica, pues no existe el examen médico definitivo, detallado y obligatorio que se efectúa a quienes se les retira del servicio militar activo, de su historia clínica, del dictamen de pérdida de capacidad laboral u otro documento del que se pudiera inferir que el problema auditivo fue ocasionado durante la prestación del servicio militar obligatorio.
Aunado a lo anterior, se echa de menos el eventual trámite que se hubiere iniciado ante la ARL asignada al actor por la situación que aquél presentó, lo que impide tener certeza del carácter laboral de su enfermedad. Los señores Ricardo Díaz Soto y Javier Llanos Cárdenas aseguraron que, en desarrollo del servicio militar, el actor comenzó a presentar signos de afectación auditiva, tanto que uno de ellos indicó que “en un entrenamiento, que era de lanzamiento de granadas de mortero (…) no les dieron los tapa-oídos y en ese momento por la explosión le sangró el oído”, sin embargo, la Sala no obtiene certeza de esos hechos a partir de tales testimonios, porque sus afirmaciones deben ser apreciadas con mayor rigor, en consideración a que provienen del padre del actor y de quien dijo tener una relación de amistad con aquel y, por tanto, resultan sospechosos, y los testigos no justificaron la ciencia de su dicho, es decir, las razones por las circunstancias en las cuales tuvieron conocimiento de esos hechos, y no se cuenta con otras pruebas que de manera directa o indiciaria los respalden.
De otra parte, se advierte que, en el recurso de apelación, la parte actora aseguró que durante la terminación del servicio militar obligatorio y el ingreso como soldado profesional “no laboró ni fue expuesto a traumas acústicos” y que “(…) al no existir prueba de que el demandante se hubiese expuesto durante los dos meses (…) fácilmente se puede inferir que el único evento (…) que le ocasionara un trauma acústico capaz de producirle una hipoacusia bilateral fue el que recibió durante la prestación del servicio militar obligatorio (…)”; empero, contrario a lo dicho, esta Subsección encuentra que en la “entrevista soldado profesional”, el demandante afirmó que se encontraba laborando como mecánico.
En el examen de audiometría se dejó consignado “exposición al ruido-trabajos anteriores: SI, MECÁNICO” y los declarantes sostuvieron que se dedicaba a labores de construcción, lo que genera dudas si durante esas actividades realmente no estuvo expuesto a un episodio que afectara su audición, como se aseguró, de ahí que, en principio, no puede colegirse que las actividades desarrolladas durante la prestación del servicio militar obligatorio fueran la causa de su patología. Por último, se aportó copia de las Directivas Permanentes No. 00024 y 000140, mediante las cuales el Ejército Nacional señala que una posible enfermedad profesional que se puede presentar en la fuerza es la sordera profesional “hipoacusia inducida por ruido de impacto por armas de fuego y explosivos (…), siempre que sobrepasen los niveles de presión sonora permisibles para el órgano de la audición, 85 decibeles durante 8 horas diarias” y fija las normas para el uso obligatorio, almacenamiento, mantenimiento, reposición y revistas de los elementos de protección auditiva, pero ello no evidencia que la enfermedad se hubiera adquirido durante la prestación del servicio militar obligatorio y no reposa prueba del inobservancia de tales procedimientos, al punto de que no se sabe los niveles de ruido o tiempos a los que supuestamente estuvo sometido el actor.
En esas condiciones, las pruebas que reposan en el plenario no permiten determinar que el daño padecido por el conscripto hubiere ocurrido por causa y razón del servicio militar obligatorio o en desarrollo de las actividades propias del mismo y tampoco es posible inferirlo indiciariamente, aunado al hecho de que no está probado que la entidad pública demandada hubiera incurrido en una falla del servicio, la cual hubiera desencadenado la enfermedad del soldado conscripto Díaz Pedreros, la Sala habrá de confirmar la sentencia recurrida.
CONDENA EN COSTAS – Improcedencia En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00164-02(55363) Actor: WILLIAM ANDRÉS DÍAZ PEDREROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO – régimen de responsabilidad por daños ocasionados a quienes prestan servicio militar obligatorio / CONFIRMA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA, por cuanto las pruebas allegadas al proceso no permiten establecer que la enfermedad diagnosticada al conscripto hubiera tenido relación con la prestación del servicio militar obligatorio.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Escritural de Descongestión, que denegó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS Se demandó la reparación de los perjuicios derivados de la afectación auditiva sufrida por el señor William Andrés Díaz Pedreros, como consecuencia de la supuesta exposición al ruido de armas de fuego mientras prestaba el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional, lo cual le impidió posteriormente vincularse como soldado profesional.
II.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 18 de diciembre de 2009 (fl. 16 del c.1), el señor William Andrés Díaz Pedreros, por conducto de apoderado judicial (fl. 1 del c.1), interpuso demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios materiales e inmateriales que le generó por la hipoacusia bilateral moderada que padeció mientras prestaba su servicio militar obligatorio.
La parte actora solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas (fls. 9 – 11 del c.1): 1.Declarar que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (…) es administrativa y patrimonialmente responsable de todos los daños y perjuicios morales y materiales causados a (…) William Andrés Díaz Pedreros por causa de la hipoacusia bilateral moderada diagnosticada el 5 de octubre de 2007, la que fuera adquirida durante la prestación de su servicio militar obligatorio. 2.
Condenas 3. Condénese, como consecuencia de la declaración anterior, a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (…) a pagar las siguientes sumas, por concepto de indemnización: I. Daños morales: 1. Perjuicios morales subjetivados, la suma de dinero necesaria para adquirir en la época de la sentencia o, en su lugar, en la de la liquidación de perjuicios el equivalente a 500 SMLMV.
II. Daños fisiológicos o de vida en relación 1. Perjuicios fisiológicos subjetivados, la suma de dinero necesaria para adquirir en la época de la sentencia o, en su lugar, en la de la liquidación de perjuicios el equivalente a 500 SMLMV. III. Daños materiales 1. Lucro cesante: se condenará a la parte demandada a pagar a favor de William Andrés Díaz Pedreros los daños de orden patrimonial, representados en este caso por el lucro cesante comprendido dentro del mismo, la indemnización debida y la indemnización futura, de acuerdo con los criterios y el procedimiento señalado para tal efecto por el Consejo de Estado, previa la evaluación económica de los mismos teniendo en cuenta la pérdida de oportunidad de pertenecer al mercado laboral activo, es decir, por la pérdida de oportunidad de emplearse.
Para tal efecto, se tendrá en cuenta el valor del salario mínimo legal mensual vigente. Lucro cesante futuro: desde la fecha de ejecutoria del fallo hasta la vida probable del poderdante. Lucro cesante consolidado: desde la fecha en que se produjo el daño hasta la fecha en que se profiera el fallo. 2. Pérdida de oportunidad: por este perjuicio se tasarán los sueldos que hubiera podido percibir William Andrés Díaz Pedreros desde que solicitó su ingreso al servicio de las fuerzas militares de Colombia y hasta su vida probable, que deberán ser tasados por perito idóneo. 3.
Daño emergente: se estima en 1000 SMLMV producto de los gastos en que ha incurrido para tratar su sordera, exámenes médicos realizados, productos farmacéuticos requeridos y demás que se demostrarán durante el trámite probatorio. Este daño, de igual manera, deberá ser cuantificado por perito idóneo. 4. La Condena impuesta deberá cumplirse en las condiciones y términos a que se refieren los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, so pena que vencidos los términos de ley tenga que pagar intereses comerciales durante los 18 meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de este término (…).
Como fundamento fáctico de la demanda, en síntesis, el señor William Andrés Díaz Pedreros señaló que prestó el servicio militar obligatorio desde el 15 de octubre de 2005 hasta el 17 de agosto de 2007. Indicó que antes de ingresar a prestar el servicio militar obligatorio se encontraba en óptimas condiciones de salud “y no se evidenció presencia de alguna alteración auditiva preexistente”.
Sostuvo que, una vez finalizó la prestación del servicio militar obligatorio, manifestó su deseo de ingresar a las Fuerzas Militares como soldado profesional; sin embargo, durante la realización de los exámenes de ingreso, el 5 de octubre de 2007, la audiometría reportó una hipoacusia moderada bilateral, diagnóstico que fue corroborado por el otorrinolaringólogo ese mismo día y se determinó como causa un trauma acústico, por lo que fue calificado como no apto para el servicio.
A su juicio, la hipoacusia se produjo por la excesiva exposición al ruido que producen las armas de fuego durante la prestación del servicio militar obligatorio. Después de hacer referencia a dicha patología, manifestó: (…) el daño (hipoacusia) es evidente y se encuentra debidamente documentado, de igual manera el agente productor del daño se deriva de un accionar del Estado (exposición al ruido intenso del accionar de las armas de fuego durante la prestación del servicio militar obligatorio) y el nexo causal entre el agente y el daño está suficientemente soportado por la evidencia científica a través de múltiples estudios que certifican como la exposición al ruido intenso del accionar de las armas de fuego constituyen una de las principales causas de la hipoacusia (…).
(…) los daños y perjuicios son consecuencia directa de la omisión del Estado, en su deber constitucional de protección, vigilancia y seguridad que debió brindar a su conscripto, de donde se deduce que su patología clínica que ahora lo aqueja por estar advertido por las normas y reglamentos que rigen la institución, era previsible y evitable su ocurrencia (…), las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional ha expedido la Directiva 00140, en la que establece como estrategia para disminuir la incidencia de las patologías auditivas, como consecuencia, de la exposición al ruido de las armas de fuego, la distribución de protectores auditivos a todo el personal que estuviere expuesto al riesgo (…).
Adujo que la “pérdida auditiva de carácter permanente e irreversible”, aunado al dolor y la sensación de vértigo, le han generado una aflicción y minusvalía por alteraciones funcionales y han limitado su capacidad laboral, además de las cefaleas intensas y sensación de mareos que en ocasiones restringen su movilidad. Afirmó que, el 20 de mayo de 2008, formuló una petición ante la entidad demandada con el propósito de que se le indemnizaran los perjuicios ocasionados en el curso de la prestación del servicio militar obligatorio, solicitud que fue despachada desfavorablemente 2 días después. Destacó que como el Ejército Nacional no adoptó ninguna medida de seguridad tendiente a “repeler la ocurrencia del riesgo”, ello demostraba que su patología fue adquirida durante la prestación del servicio y tuvo como causa “el incumplimiento continuo y sucesivo de su deber legal y constitucional de protección, incluso, previsto en la misma directiva permanente No. 00140”.
Por último, expresó que ha sufrido aflicción, debido a que no puede comunicarse fácilmente y porque no puede “pertenecer al mercado laboral dependiente”. 2. Trámite de primera instancia 2.1. En auto del 10 de febrero de 2010, el Juzgado Quinto Administrativo de Neiva, autoridad judicial ante la que se radicó inicialmente la demanda, remitió por competencia el proceso a los Juzgados Administrativos de Mocoa, Putumayo (fls. 70 – 71 del c.1), el cual, a su vez, envío el asunto al Tribunal Administrativo de Nariño el 14 de febrero de 2011 (fls. 80 – 82 del c.1). 2.2.
A través de proveído del 22 de marzo de 2011, la referida Corporación inadmitió la demanda de la referencia, al considerar que no se estimó razonadamente la cuantía (fls. 87 – 88 del c.1); empero, como no se subsanó en el término fijado para tal efecto, el 15 de abril de ese año se rechazó (fls. 92 – 93 del c.1), decisión contra la que se interpuso recurso de apelación (fls. 94 – 98 del c.1). 2.3.
El 15 de diciembre de 2011, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó la decisión que inadmitió la demanda y, en su lugar, dispuso su admisión y ordenó notificar a las partes y al Ministerio Público (fls. 112 – 125 del c.1), actuaciones que se surtieron en debida forma (fl. 117 del c.1). 2.4. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones.
Respecto de los hechos manifestó que se atenía a las resultas del proceso. Como razones de su defensa, expuso que en el sub lite no se acreditó el nexo causal entre el daño y la actuación de la Administración, puesto que no se aportó el examen médico de evacuación que debió practicársele al señor Díaz Pedroso al terminar su servicio militar obligatorio.
De otra parte, refirió que los perjuicios materiales y el daño a la vida de relación no se presumían, sino que debían acreditarse, lo cual aquí no sucedió. Finalmente, propuso la excepción de caducidad de la acción, toda vez que la parte actora afirmó que la patología la adquirió durante prestación del servicio militar obligatorio, el cual feneció el 17 de agosto de 2007; no obstante, la demanda se radicó el 18 de diciembre de 2009, es decir, “de manera extemporánea” (fls. 155 – 166 del c.1). 2.5.
Concluido el período probatorio, por medio de auto del 27 de agosto de 2014, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto (fl. 192 del c.1), oportunidad en la que tanto la parte actora (fls. 259 – 265 del c.1) como la entidad demandada (fls. 247 – 258 del c.1) reiteraron lo dicho a lo largo del proceso. 2.6.
El Ministerio Público solicitó acceder a las súplicas de la demanda, por cuanto, a su parecer, los documentos de sanidad y las constancias expedidas por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional daban cuenta que la lesión padecida por el soldado regular se produjo mientras prestaba el servicio militar obligatorio, por consiguiente, estaba llamada a responder, a la luz del régimen objetivo de responsabilidad (fls. 268 – 278 del c.1). 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Escritural de Descongestión, mediante sentencia del 12 de junio de 2015, negó las pretensiones de la demanda. Precisó que, pese a que se acreditó la existencia de la enfermedad padecida, no se allegó prueba que indicara que esta se adquirió durante el tiempo que el demandante prestó su servicio militar obligatorio.
Arguyó que las afirmaciones de los testigos no tenían soporte probatorio alguno y tampoco se demostró que tuvieran conocimientos científicos para concluir que dicha dolencia fue ocasionada “en desarrollo del servicio militar”. Reprochó el hecho de que no se hubiera allegado la historia clínica, el dictamen de pérdida de capacidad laboral, el examen final de egreso u otro documento del que se pudiera inferir que el problema auditivo fue ocasionado durante la prestación del servicio militar obligatorio.
Estimó que en la demanda se alegó que el actor tan pronto terminó su servicio militar obligatorio manifestó su deseo de ingresar al Ejército Nacional como soldado voluntario y que fue calificado como no apto por la hipoacusia moderada bilateral, pero se desconocía la fecha en la que la que culminó su proceso, con el fin de establecer si existía, al menos, una conexión temporal para inferir que el daño provenía de esa obligación militar.
En otros términos, refirió que no “contaba con los informes médicos pertinentes que señalaran la ocurrencia de esa circunstancia y sobre todo que ésta fue causada durante la prestación del servicio militar”. En ese sentido, concluyó que la parte actora incumplió con el deber establecido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, porque era a esta a la que le correspondía probar los supuestos de hecho que alegó en la demanda.
Adicionalmente, puso de presente que, aunque en el escrito inicial se indicó que la Directiva No. 000024 del 2001 del Ejército Nacional establece la hipoacusia como una enfermedad profesional, no era menos cierto que no reposaba prueba técnica que reflejara que la citada enfermedad se originó por las razones indicadas (fls. 283 – 294 del c. ppal). 4.
Recurso de apelación Contra de la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación, para lo cual sostuvo que el a quo ignoró las pruebas allegadas al proceso, especialmente, el examen de ingreso para prestar el servicio militar obligatorio en el que no se describió alteración auditiva y el examen de ingreso para iniciar su proceso como soldado voluntario en el que le fue diagnosticada dicha patología, pruebas que, en su sentir, acreditaban que “existía una clara e inobjetable relación entre la manipulación de armas de fuego, propias de las actividades realizadas durante el servicio militar obligatorio y la presencia de las lesiones auditivas, además, múltiples estudios científicos demuestran esa afirmación”.
Precisó que la ficha de reincorporación daba cuenta de la fecha en la que el señor William Andrés Díaz Pedreros ingresó y culminó la prestación de su servicio militar, lo que indicaba que solo 2 meses después se le diagnosticó la hipoacusia moderada bilateral y no podía omitirse su conexidad con el servicio, además, porque en ese tiempo “no laboró ni fue expuesto a traumas acústicos”, razón suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial contra el Ejército Nacional.
Sobre este aspecto, reforzó (fls. 297 – 300 del c. ppal): (…) al no existir prueba de que el demandante se hubiese expuesto durante los dos meses, comprendidos entre su culminación del servicio militar obligatorio y sus exámenes para incorporación como soldado profesional, a ruidos excesivos que hubiese ocasionado un trauma acústico, fácilmente se puede inferir que el único evento demostrado y probado, que le ocasionara un trauma acústico capaz de producirle una hipoacusia bilateral fue el que recibió durante la prestación del servicio militar obligatorio (…). 5.
Trámite en segunda instancia 5.1. El recurso fue admitido a través de proveído del 8 de octubre de 2015 (fl. 311 del c. ppal) y, en auto del 26 de noviembre de esa anualidad (fl. 313 del c. ppal), se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto correspondiente. 5.2. La parte actora insistió en lo dicho en el proceso, aunado al hecho de que la historia clínica y el examen médico de egreso corresponden a documentos que “se encontraban en poder de la entidad demandada y que no aportó, estando en la obligación de hacerlo, bien porque los elaboró o porque ocultó información y no podía excusarse en su propia culpa” (fls. 314 – 319 del c. ppal).
III. CONSIDERACIONES 1. Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la Magistrada conductora del presente proceso.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”. En el presente caso, se encuentra que el objeto del debate tiene relación con la enfermedad que supuestamente adquirió el señor William Andrés Díaz Pedreros mientras prestaba el servicio militar obligatorio, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, asunto en el que se ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada[1]. 2.
Competencia de la sala La Sala es competente para conocer de este proceso en segunda instancia, debido al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Escritural de Descongestión, toda vez que la cuantía de la demanda, fijada por el valor de la mayor de las pretensiones, supera la exigida por la norma para tal efecto[2]. 3.
Oportunidad de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.
No obstante, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado que en aquellos eventos en los cuales la manifestación o el conocimiento del daño no coincida con el acaecimiento del hecho dañoso, en virtud de los principios pro actione y pro damato, el término de caducidad inicia a correr a partir del momento en que el demandante tiene conocimiento de la existencia la lesión al bien jurídico tutelado, por cuanto es a partir de ese momento que tiene un interés legítimo para acudir a la Jurisdicción[3].
En el presente asunto, el señor William Andrés Díaz Pedreros reclamó la indemnización de los perjuicios que se le habrían ocasionado por la hipoacusia bilateral moderada que se generó, según él, como consecuencia de la prestación del servicio militar obligatorio. Revisado el material probatorio que reposa en el expediente, la Sala observa que, el 5 de octubre de 2007, el laboratorio Diamedical Ltda. diagnosticó que el aquí demandante padecía la referida patología (fl. 33 del c.1).
De este modo, el término para acudir ante esta Jurisdicción se extendió hasta el 6 de octubre de 2009; sin embargo, la parte actora presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 95 Judicial Administrativa de Pasto el 18 de septiembre de 2009, esto es, cuando faltaban 19 días para que caducara la acción y la constancia de no conciliación fue expedida el 10 de diciembre de 2009 (fls. 17 -19 del c.1), por manera que a partir de esa fecha se reanudó el término restante, el cual se extendió hasta el 28 de enero de 2010[4] y como la demanda fue presentada el 18 de diciembre de 2009 (fl. 16 del c.1), se impone concluir que el derecho de acción se ejerció en oportunidad. 4.
Legitimación en la causa Al señor William Andrés Díaz Pedreros le asiste legitimación para actuar en el presente asunto, pues, según se dijo en la demanda se causaron perjuicios como consecuencia del daño que sufrió mientras prestaba el servicio militar obligatorio. De otra parte, la legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se configura con base en la imputación que en su contra se formuló en la demanda hoy analizada; no obstante, se aclara que está por determinar el sentido de la sentencia, de ahí que al adelantar el estudio de fondo se determinará si existió o no una participación efectiva en la producción del daño antijurídico alegado por la parte actora. 5.
Alcance de la apelación El a quo negó las pretensiones, por considerar, en concreto, que no se probó que la enfermedad padecida por el actor se hubiera ocasionado durante la prestación del servicio militar obligatorio. En el recurso de apelación, la parte demandante argumentó que el Tribunal Administrativo de Nariño omitió valorar, entre otras pruebas, el examen de ingreso para prestar el servicio militar obligatorio y el examen de ingreso para iniciar su proceso como soldado voluntario, pues de haberlo hecho, en su criterio, hubiera declarado la responsabilidad de la entidad demandada, por cuanto podía observar que ingresó sin ninguna patología y 2 meses después de culminar su servicio se le diagnosticó la hipoacusia bilateral moderada que lo aqueja, la cual fue producida por la manipulación de armas de fuego; asimismo, sostuvo que durante ese tiempo no laboró ni estuvo expuesto a traumas acústicos, por manera que se podía inferir que “el único evento demostrado y probado, que le ocasionara un trauma acústico capaz de producirle una hipoacusia bilateral fue el que recibió durante la prestación del servicio militar obligatorio”.
Así las cosas, la Sala prescindirá del análisis sobre la existencia del daño, dado que el juez de primera instancia lo tuvo por acreditado y no fue objeto de discrepancia y se enfocará, entonces, en determinar si hay lugar a declarar la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional o si se configura una causal eximente de responsabilidad y, de ser procedente, si hay lugar al reconocimiento de perjuicios reclamados. 6.
Análisis de la Sala 6.1. Pruebas De conformidad con las únicas pruebas que obran en el expediente, se encuentran demostrados los siguientes hechos: - El señor William Andrés Díaz Pedreros presentó solicitud de ingreso al comandante del Ejército Nacional, a fin de que fuera tenido en cuenta para ingresar a las filas como soldado voluntario; sin embargo, el escrito no tiene fecha ni constancia de recibido (fl. 17 del c.1). - También se adjuntó un documento sin fecha denominado “pliego de antecedentes (debe llenarse en los exámenes para ingreso y reingreso)”, en el que el actor manifestó que no tenía ninguna enfermedad (fl. 18 del c.1). - El 24 de septiembre de 2007, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional realizó “entrevista soldado profesional”, en la que consta “área laboral: actualmente usted se encuentra laborando (SÍ) empresa (mecánica) duración del último trabajo (14) porque dejó de trabajar (por presentarme a soldado profesional) razón para dejar de trabajar (mejores ingresos)” (fl. 22 del c.1). - El 5 de octubre de 2007, el Instituto Diamedical Ltda. le realizó al actor exámenes de tamizaje visual, oftalmología, tórax, columna, de laboratorio clínico odontograma, electroencefalográfico, así como de audiometría en el que se observa (fl. 23 – 34 del c.1): Antecedentes ocupacionales Exposición a ruido actual: NO Exposición al ruido-trabajos anteriores: SI, MECÁNICO (3 a) Antecedentes socio acústicos: Servicio militar.
Diagnóstico audiológico: hipoacusia moderada bilateral (…), lo que no afecta la percepción del lenguaje. Y otorrinolaringólogo: Diagnóstico: trauma acústico - En la ficha médica se lee la anotación “no apto” y se registró, entre otras cosas, “audiometría: hipoacusia moderada bilateral” (fls. 19 – 20 del c.1). - El 20 de mayo de 2008, el señor William Andrés Díaz Pedreros presentó una reclamación ante la entidad demandada, en la que se observa lo siguiente (fl. 12 – 13 del c.1): Fui incorporado para prestar mi servicio militar obligatorio el día 15 de octubre de 2005 hasta el día 17 de agosto de 2007 siendo asignado al batallón selva 49.
Como consta en el examen médico de ingreso mis condiciones de salud eran normales y no se evidenciaron alteraciones en los exámenes que se realizaron durante mi incorporación. Una vez termine de prestar mi servicio militar obligatorio, manifesté mi deseo de ingresar a las filas del Ejército Nacional como soldado voluntario. Durante la realización de los exámenes de ingreso, como parte del trámite exigido para la incorporación, el día 15 de octubre de 2007, en el instituto Dimedical Ltda., me fue realizado el examen de audiometría el cual reportó una hipoacusia moderada bilateral.
El día 5 de octubre de 2005 igualmente fui valorado por el doctor Gustavo Alberto Correa, otorrinolaringólogo, quien con base en los estudios y examen físico realizado conceptuó que cursaba con una hipoacusia bilateral moderada debido a trauma acústico. Debido a la presencia de dicha patología “hipoacusia bilateral moderada” fui calificado como no apto para poder ingresar como soldado voluntario del Ejército Nacional, viendo de esta manera frustrada todas mis ilusiones de pertenecer a la institución y trabajar para ella.
Dado que durante mi ingreso al Ejército Nacional durante prestación del servicio militar obligatorio mi condición de salud era normal y no presentaba ningún déficit auditivo y que durante mi permanencia en la institución me vi expuesto a ruido intenso propio de la actividad y entrenamiento que realizábamos, considero que dicho ruido constituyó en el trauma acústico (…).
Con base en los hechos antes expuestos elevo a ustedes la solicitud de que se me reconozca la indemnización integral de los perjuicios causados. - Dos días después, el Batallón de Artillería No. 9 Tenerife contestó que, una vez revisada la base de datos del personal adscrito a esa unidad, se constató que el accionante no perteneció ni prestó su servicio militar obligatorio en esa dependencia, por lo que sugirió que radicara el escrito ante la unidad competente, esto es, el Batallón de Selva No. 49 (fl. 14 del c.1). - Se allegó copia de la Directiva Permanente No. 00024 de 2001 del Ejército Nacional que tiene como asunto “el procedimiento para el diagnóstico, reporte y control de enfermedades profesionales” y se señala que una posible enfermedad profesional que se puede presentar en la fuerza es la sordera profesional (a. hipoacusia inducida por ruido de impacto por armas de fuego y explosivos y b. hipoacusia por ruido continuo de aeronaves, banda de guerra, equipos de mantenimiento, etc.
NOTA: siempre que sobrepasen los niveles de presión sonora permisibles para el órgano de la audición, 85 decibeles durante 8 horas diarias) (fls. 45 – 63 del c.1). - De igual forma, se adjuntó copia de la Directiva Permanente No. 000140 de 1999 del Ejército Nacional que tiene como asunto “emitir normas para el uso obligatorio, almacenamiento, mantenimiento, reposición y revistas de los elementos de protección auditiva” (fls. 65 – 67 del c.1). - El 13 de julio de 2010, el Batallón de Infantería de Selva No. 49 “J.B.S.O” del Ejército Nacional informó que el señor William Andrés Díaz Pedreros prestó su servicio militar obligatorio desde el 18 de octubre de 2005 hasta el 17 de agosto de 2007 (fl. 78 del c.1). - El 8 de julio de 2013, el señor Ricardo Díaz Soto, padre del actor, rindió declaración y manifestó lo siguiente (fl. 214 del c.1): PREGUNTADO.
Informe cuanto le conste con relación a los hechos de la demanda. CONTESTÓ. Él me contaba que esa lesión se le ocasionó cuando prestó el servicio militar en Mocoa, eso me comentó cuando salió, hace como 3 años. Me comentaba cuando estaba prestando el servicio, me decía por teléfono papi me duele un oído, que casi no oía, que se sentía sordo, no oía bien y que eso era por la vaina de las explosiones cuando entrenaba, que incluso se había lastimado la tetilla que la tenía inflamada.
Entonces me dijo que quería seguir en el Ejército, sino que por cuestión de la vaina del oído lo rechazaron, por eso no lo aceptaron. Pedía trabajo de celador en la portería y también lo rechazaron y en otras entidades también. En el hogar también tenía problemas con la mujer por eso, por la sordera, lo trataba ella de sordo. PREGUNTADO.
Sírvase indicar al despacho si sabe cuáles eran las condiciones de salud de su hijo con relación a su agudeza auditiva previo a su ingreso al servicio militar obligatorio. CONTESTÓ. Él se fue a pagar servicio sano, él presentó el examen de ingreso al servicio y salió bien y por eso entró al Ejército porque supuestamente estaba bien. PREGUNTADO.
Manifiéstele al despacho si usted sabe cuáles eran las razones por las cuales William Andrés Díaz no fue admitido para ingresar como soldado profesional. CONTESTÓ. La circunstancia como que fue por la vaina de la sordera, no lo aceptaron porque él estaba sordo, eso era lo que él me comentaba a mí. El día que llegó a presentarse allá que lo rechazaron estaba aburrido (…).
PREGUNTADO. Sírvase indicar al despacho qué actividades laborales desempeñaba el señor William luego de que fuera rechazada su admisión al Ejército Nacional. CONTESTÓ. Él me acompañaba en los trabajos que yo tengo como maestro, en el trabajo de construcción. PREGUNTADO. Sírvase indicar al despacho cuál es el estado actual de salud del señor William.
CONTESTÓ. La salud que él presenta problema en el oído, digo que lo presentaba porque él falleció hace 2 y medio, eso fue en diciembre de 2011, no le veía ningún otro problema de salud, sordera no más (…). - Acto seguido, se recibió el testimonio del señor Javier Llanos Cárdenas, amigo del actor, quien señaló (fl. 215 del c.1): PREGUNTADO.
Informe cuanto le conste con relación a los hechos de la demanda. CONTESTÓ. Nosotros nos conocimos desde el año 1997, estudiábamos en la nocturna y éramos muy buenos amigos desde ahí hasta la fecha de su fallecimiento. Él una vez me comentó, no recuerdo la fecha, como había pasado el accidente o lo que tuvo, que eso fue en un entrenamiento, que era de lanzamiento de granadas de mortero y no les dieron los tapa-oídos y en ese momento por la explosión le sangró el oído.
Eso pasó en ese entonces, eso fue cuando estaba prestando el servicio militar obligatorio. Ya con el tiempo él quiso seguir su carrera militar como profesional, pero en los exámenes médicos que le hicieron nuevamente le dijeron que no pasaba por la pérdida auditiva sabiendo que había entrado en buenas condiciones físicas. Él después sufría mucho por el oído, decía que, no oía bien, que le dolía y que no escuchaba bien, que le hablaban y no prestaba atención precisamente porque no escuchaba bien.
Quiso presentarse en trabajos como de vigilancia, como guarda de seguridad, pero se le dificultaba por la pérdida auditiva por eso viendo que no podía hacer más trabajaba con el papá por ahí en la construcción. PREGUNTADO. Sírvase indicar al despacho si usted sabe o le consta si el señor William Andrés Díaz aún vive. CONTESTÓ. No, ya no vive, falleció. - En oficio del 29 de abril de 2014, el Batallón de Infantería de Selva No. 49 “J.B.S.O” del Ejército Nacional señaló que no existían registros médicos “de ninguna especie” respecto al actor (fl. 228 del c.1). 6.2.
Imputación Conforme a lo expuesto por el recurrente, se procederá a efectuar el correspondiente juicio de imputación, para determinar si el daño (padecimiento de hipoacusia moderada bilateral) le resulta atribuible o no a la entidad pública demandada y cuál es el fundamento jurídico de dicha determinación o si operó alguna causal eximente de responsabilidad.
Tal y como lo ha señalado la Sección Tercera de esta Corporación, cuando se discute la responsabilidad de la Administración por daños causados durante la prestación del servicio militar obligatorio, el régimen bajo el cual se resuelve dicha situación es diferente al que se aplica respecto de quienes voluntariamente ingresan a ejercer funciones de alto riesgo como la defensa y la seguridad del Estado, pues a diferencia del soldado profesional, que se une a las filas de las Fuerzas Armadas con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación salarial y prestacional, el soldado que presta el servicio militar obligatorio se ve impelido a hacerlo por los deberes impuestos en la Constitución Política a las personas, derivados de los principios de solidaridad y de reciprocidad social, para defender la independencia nacional y las instituciones públicas[5].
Por lo anterior, se ha considerado que en tanto las personas tengan el deber de prestar el servicio militar obligatorio, la Administración está obligada a garantizar su integridad sicofísica; en ese sentido, si aquellos no regresan en similares condiciones a las que tenían cuando ingresaron, para el Estado surge la obligación de reparar “los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar”[6].
Así, en atención a las circunstancias concretas en que se produjo el hecho, la Sección, en aplicación del principio iura novit curia, ha establecido que la Administración puede responder con fundamento en el régimen de daño especial, cuando el resultado lesivo se produjo como consecuencia del rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas; bajo el de falla del servicio, cuando la irregularidad administrativa fue la causante del daño y, bajo el de riesgo excepcional, cuando aquel provino de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura fueren peligrosos; sin embargo, cuando el resultado lesivo se hubiere producido por el hecho exclusivo de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, el daño no será imputable al Estado, debido al rompimiento del nexo causal.
Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: ( ) demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen.
No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada[7]. De conformidad con los medios de convicción allegados al plenario, la Sala encuentra acreditado que el señor William Andrés Díaz Pedreros prestó su servicio militar obligatorio entre el 18 de octubre de 2005 y el 17 de agosto de 2007, en el Batallón de Infantería de Selva No. 49 del Ejército Nacional.
De igual forma, está demostrado que, el 5 de octubre de 2007, esto es, casi 2 meses después, en los exámenes de ingreso para vincularse a la entidad como soldado regular, le fue diagnosticada una hipoacusia moderada bilateral por un trauma acústico y, como consecuencia, fue calificado como no apto. Sin embargo, no es posible atribuir responsabilidad a la entidad pública demandada, por cuanto no se acreditó que aquella hubiere sido adquirida durante el servicio.
La Sala no tiene certeza sobre las condiciones de salud en las que se encontraba el demandante cuando finalizó la prestación del servicio militar obligatorio, pues no se aportó elemento probatorio alguno sobre esta situación y, si bien con posterioridad a éste se le diagnosticó la patología, ello no es por sí solo razón suficiente para inferir que se produjo con ocasión o durante el mismo.
Asimismo, desconoce si de las actividades que desarrollaba para establecer que hubieran sido las causas eficientes de su problema auditivo y tampoco se tiene noticia de si el conscripto solicitó o se le brindó atención médica por parte de la entidad estatal frente a la enfermedad que padeció, para efectos de determinar la evolución de su patología o de la época en la que pudo sufrir el evento traumático.
Cabe decir que, si bien tampoco se aportaron los exámenes de aptitud sicofísica del ingreso del accionante al servicio, sí está demostrado que se incorporó al Batallón de Infantería de Selva No. 49 del Ejército Nacional, lo que permite inferir que fue declarado apto para la prestación del servicio militar y que gozaba de un buen estado de salud, tal como lo exige el Decreto 1796 de 2000, que regula lo relativo a la calificación de la capacidad sicofísica para el ingreso y permanencia en el servicio; sin embargo, se reitera, no es posible verificar sus condiciones físicas y psíquicas para el reintegro a la vida civil o si necesitaba de algún tipo de asistencia médica, pues no existe el examen médico definitivo, detallado y obligatorio que se efectúa a quienes se les retira del servicio militar activo, de su historia clínica, del dictamen de pérdida de capacidad laboral u otro documento del que se pudiera inferir que el problema auditivo fue ocasionado durante la prestación del servicio militar obligatorio.
Aunado a lo anterior, se echa de menos el eventual trámite que se hubiere iniciado ante la ARL asignada al actor por la situación que aquél presentó, lo que impide tener certeza del carácter laboral de su enfermedad. Los señores Ricardo Díaz Soto y Javier Llanos Cárdenas aseguraron que, en desarrollo del servicio militar, el actor comenzó a presentar signos de afectación auditiva, tanto que uno de ellos indicó que “en un entrenamiento, que era de lanzamiento de granadas de mortero (…) no les dieron los tapa-oídos y en ese momento por la explosión le sangró el oído”, sin embargo, la Sala no obtiene certeza de esos hechos a partir de tales testimonios, porque sus afirmaciones deben ser apreciadas con mayor rigor, en consideración a que provienen del padre del actor y de quien dijo tener una relación de amistad con aquel y, por tanto, resultan sospechosos[8], y los testigos no justificaron la ciencia de su dicho, es decir, las razones por las circunstancias en las cuales tuvieron conocimiento de esos hechos, y no se cuenta con otras pruebas que de manera directa o indiciaria los respalden.
De otra parte, se advierte que, en el recurso de apelación, la parte actora aseguró que durante la terminación del servicio militar obligatorio y el ingreso como soldado profesional “no laboró ni fue expuesto a traumas acústicos” y que “(…) al no existir prueba de que el demandante se hubiese expuesto durante los dos meses (…) fácilmente se puede inferir que el único evento (…) que le ocasionara un trauma acústico capaz de producirle una hipoacusia bilateral fue el que recibió durante la prestación del servicio militar obligatorio (…)”; empero, contrario a lo dicho, esta Subsección encuentra que en la “entrevista soldado profesional”, el demandante afirmó que se encontraba laborando como mecánico.
En el examen de audiometría se dejó consignado “exposición al ruido-trabajos anteriores: SI, MECÁNICO” y los declarantes sostuvieron que se dedicaba a labores de construcción, lo que genera dudas si durante esas actividades realmente no estuvo expuesto a un episodio que afectara su audición, como se aseguró, de ahí que, en principio, no puede colegirse que las actividades desarrolladas durante la prestación del servicio militar obligatorio fueran la causa de su patología. Por último, se aportó copia de las Directivas Permanentes No. 00024 y 000140, mediante las cuales el Ejército Nacional señala que una posible enfermedad profesional que se puede presentar en la fuerza es la sordera profesional “hipoacusia inducida por ruido de impacto por armas de fuego y explosivos (…), siempre que sobrepasen los niveles de presión sonora permisibles para el órgano de la audición, 85 decibeles durante 8 horas diarias” y fija las normas para el uso obligatorio, almacenamiento, mantenimiento, reposición y revistas de los elementos de protección auditiva, pero ello no evidencia que la enfermedad se hubiera adquirido durante la prestación del servicio militar obligatorio y no reposa prueba del inobservancia de tales procedimientos, al punto de que no se sabe los niveles de ruido o tiempos a los que supuestamente estuvo sometido el actor.
En esas condiciones, las pruebas que reposan en el plenario no permiten determinar que el daño padecido por el conscripto hubiere ocurrido por causa y razón del servicio militar obligatorio o en desarrollo de las actividades propias del mismo y tampoco es posible inferirlo indiciariamente, aunado al hecho de que no está probado que la entidad pública demandada hubiera incurrido en una falla del servicio, la cual hubiera desencadenado la enfermedad del soldado conscripto Díaz Pedreros, la Sala habrá de confirmar la sentencia recurrida. 7.
Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 12 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Escritural de Descongestión, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. Sin condena en costas.
TERCERO. Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
CUARTO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] De acuerdo con lo decidido por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo en sesión del 25 de abril de 2013, según acta No. 10. [2] De conformidad con el numeral 5 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, los Tribunales Administrativos conocían en primera instancia, entre otras, de las acciones de reparación directa cuando la cuantía excediera la suma equivalente a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, los cuales a la fecha de presentación de la demanda –18 diciembre de 2009– eran iguales a $248’450.000; en ese sentido, como en la demanda la pretensión mayor corresponde a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, resulta claro que esta Corporación es competente para conocer de la controversia. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de mayo de 2012, expediente 24.249, M.P. Mauricio Fajardo Gómez y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de febrero de 2013, expediente 27.152, M.P. Danilo Rojas Betancourth, entre muchas otras. [4] Descontando el período de vacancia judicial establecido para esa época. [5] Según el inciso segundo del artículo 216 de la Constitución Política, “(…) todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas”. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 1° de marzo de 2006, expediente 16.308, M.P. Ruth Stella Correa Palacio;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente 18.586, M.P. Enrique Gil Botero; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 4 de febrero de 2009, expediente 17.839, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de marzo de 2000, expediente 11.401, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; reiterada en varias oportunidades, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de marzo de 2017, expediente 39.624;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de octubre de 2017, expediente 48.318; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 28 de septiembre de 2017, expedientes No. 41.708 y 44.635. [8] El artículo 217 del Código de Procedimiento Civil establece que son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentre en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
Sobre este particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que los testimonios que resulten sospechosos no pueden despacharse de plano, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica.