ACCIÓN DE REPETICIÓN / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / AGENTE DEL ESTADO / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE / CONDENA JUDICIAL / CONDENA CONTRA EL ESTADO / SENTENCIA CONDENATORIA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de los procesos de repetición contra los agentes que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan originado una condena contra una entidad pública, según el artículo 142 CPACA y el inciso 1° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001.

El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el inciso 2° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 150 CPACA, modificado por el artículo 615 CGP. (…) La acción de repetición es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial cuando la entidad pública sea condenada o haya conciliado producto de la culpa grave o del dolo de un agente que no estuvo vinculado al proceso respectivo (art. 90 C.N., art. 142 del CPACA y el inciso 1° del art. 2 de Ley 678 de 2001).

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 142 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 7 INCISO 1 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 7 INCISO / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 150 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 615 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA / TÉRMINO DE PAGO DE LA SENTENCIA CONDENATORIA / CONDENA JUDICIAL / CONDENA CONTRA EL ESTADO / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El término para formular pretensiones en acciones de repetición es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad, según el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, vigente para la época en que empezó a contarse el término de caducidad, o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 18 meses de que trata el inciso 4° del artículo 177 del CCA.

La demanda se interpuso en tiempo (…) porque el último pago de la condena se hizo (…) según la certificación proferida por la Tesorería de Metrolínea S.A. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 11 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 192 INCISO 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 177 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / METROLÍNEA / CONDENA CONTRA EL ESTADO / PAGO DE LA CONDENA / PAGO DE LA OBRA PÚBLICA / PAGO DE INTERÉS MORATORIO / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / GASTOS DEL PROCESO DE ARBITRAJE / SENTENCIA CONDENATORIA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO / EXSERVIDOR PÚBLICO / GERENTE DE METROLÍNEA / CONDENA CONTRA EL ESTADO Metrolínea S.A. está legitimada en la causa por activa, pues fue la entidad pública que pagó los costos indexados de unas obras necesarias y construidas pero que no estaban incluidas en el valor inicial del contrato, los intereses de mora y la mitad de los gastos de funcionamiento del Tribunal de Arbitramento (…). [El señor] (…) está legitimado en la causa por pasiva, pues fue el exservidor público que, según la demanda, con su conducta gravemente culposa dio lugar a la indemnización por parte del Estado, proveniente de un laudo arbitral.

Aquel era Gerente de Metrolínea, según da cuenta certificación de Recursos Humanos y Físicos de la sociedad. CONTRATO DE ENTIDAD ESTATAL CON PARTICULARES / PRINCIPIO DE COLABORACIÓN / PRINCIPIO DE COLABORACIÓN ARMÓNICA / PRINCIPIO DE LA COLABORACIÓN ADMINISTRATIVA / FUNCIÓN PÚBLICA POR PARTICULARES / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / FUNCIÓN SOCIAL DEL CONTRATO ESTATAL / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PERSONA JURÍDICA / PERSONERÍA JURÍDICA / CAPACIDAD DE CONTRAER OBLIGACIONES / PARTES DEL PROCESO / CULPA GRAVE / DOLO La Sala ha sostenido que los particulares, cuando celebran un contrato, son colaboradores del Estado.

Ese criterio jurisprudencial lo hizo suyo la Ley 80 de 1993, que en su artículo 3 dispuso que mediante la contratación estatal los contratistas “colaboran con las entidades estatales en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”. Por ello, la acción de repetición es procedente contra dichos particulares para que respondan civilmente por las condenas impuestas en contra del Estado, como consecuencia de su actuar doloso o gravemente culposo.

Las personas jurídicas pueden ser responsables civilmente en repetición, porque tienen capacidad legal o de ejercicio para obligarse por sí mismos para ser parte de un proceso (art. 633 CC). En estos eventos, la culpa grave o el dolo se analiza sobre la conducta o actuación desplegada por los empleados de esa persona jurídica. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 3 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 633 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la función pública ejercida por particulares, ver sentencia de 4 de septiembre de 1986, Exp. 1677 y sentencia de 12 de septiembre de 2016, Exp. 56284, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / PERSONA JURÍDICA / CONSORCIO / UNIÓN TEMPORAL / NATURALEZA DEL CONSORCIO / NATURALEZA JURÍDICA DE LA UNIÓN TEMPORAL / CAPACIDAD PARA SER PARTE DE LA UNIÓN TEMPORAL / CAPACIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA / PARTES DEL PROCESO / PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / CELEBRACIÓN DE CONTRATO / EJECUCIÓN DE CONTRATO / REPRESENTANTE LEGAL DE LA UNIÓN TEMPORAL / INTERVENTOR DEL CONTRATO / MIEMBROS DE LA UNIÓN TEMPORAL La Sala tiene determinado que si bien los consorcios y uniones temporales no constituyen una persona jurídica independiente de sus integrantes, sí tienen la capacidad para concurrir a los procesos judiciales originados en las controversias derivadas del procedimiento de selección de los contratistas o de la celebración o ejecución de los contratos sin que sea necesario que cada uno de sus integrantes deban acudir al proceso judicial.

Por ende, las uniones temporales pueden acudir al proceso a través su representante o a través de todos sus integrantes. Como el Consorcio (…), era el interventor del contrato (…), sus miembros están legitimados en la causa por pasiva. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza de los consorcios y las uniones temporales ver sentencia del 25 de septiembre de 2013, Exp. 19933, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / PRUEBA DOCUMENTAL / LAUDO ARBITRAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / PROCESO ARBITRAL / FALLO ARBITRAL / SENTENCIA CONDENATORIA / MAYOR CANTIDAD / MAYOR CANTIDAD DE OBRA PÚBLICA / METROLÍNEA / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / GASTOS DEL PROCESO DE ARBITRAJE Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio.

Como las providencias son pruebas documentales legalmente admisibles y valorables de hechos, se apreciará el laudo arbitral que condenó a Metrolínea S.A. al pago de mayores cantidades de obras ejecutadas, intereses, indexación y gastos de funcionamiento del tribunal. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las copias simples, ver sentencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero, sentencia del 3 de octubre de 2007, Exp. 24844, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD / FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMA VIGENTE / VIGENCIA DE LA NORMA / FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL / CLAUSULAS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / CONCEPTO DE ACCIÓN DE REPETICIÓN / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONCEPTO DE DOLO / CONCEPTO DE CULPA GRAVE / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / PRESUNCIÓN LEGAL / PRESUNCIÓN DEL DOLO / PRESUNCIÓN DE CULPA [E]l régimen vigente aplicable a la acción de repetición es la Ley 678 de 2001 que entró en vigencia a partir de su publicación en el Diario Oficial nº. 44.509, el 4 de agosto de 2001.

La Ley 678 de 2001 desarrolló el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y reguló los aspectos sustanciales y procesales de la acción de repetición, por ello, los hechos ocurridos en vigencia de esta ley se rigen enteramente por ella. En lo sustancial la Ley 678 de 2001 no solo previó el objeto, noción y finalidades de este medio de control, sino que, al calificar la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público, estableció unas “presunciones legales” (artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001), que admiten prueba en contrario de conformidad con el artículo 66 del Código Civil.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 5 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 6 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 66 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la normativa aplicable a la acción de repetición, ver sentencia de 12 de diciembre de 2007, Exp. 27006. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / DEMANDADO / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO / EXSERVIDOR PÚBLICO / AGENTE DEL ESTADO / CONDENA JUDICIAL / CONDENA CONTRA EL ESTADO / SENTENCIA CONDENATORIA / ACTA DE CONCILIACIÓN / ACUERDO DE CONCILIACIÓN / ORDEN DE PAGO / ORDEN DE PAGO DE LA CONDENA / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE La procedencia de la acción de repetición -a más de la condición de servidor o exservidor público, que ya fue analizada [núm. 4]- requiere: (i) la obligación reparatoria a cargo del Estado;

(ii) el pago y (iii) la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público o de un particular que ejerza funciones públicas. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de repetición, ver sentencia del 29 de mayo del 2014, Exp. 42183, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDENA JUDICIAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO DERIVADA DE DAÑOS CAUSADOS POR AGENTE DEL ESTADO / CONDENA CONTRA EL ESTADO / SENTENCIA CONDENATORIA / ACTA DE CONCILIACIÓN / ACUERDO DE CONCILIACIÓN / ORDEN DE PAGO / ORDEN DE PAGO DE LA CONDENA El primer presupuesto para que proceda el medio de control de repetición es que el Estado haya reparado los perjuicios derivados de un daño antijurídico, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor suyo, conforme lo dispone el artículo 2º de la Ley 678 de 2001.

La obligación de la entidad estatal, por la ocurrencia de un daño antijurídico, se verifica mediante una sentencia judicial condenatoria o un acuerdo conciliatorio, de naturaleza judicial o extrajudicial, tal y como lo prevé el artículo 2º de la Ley 678 de 2001. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 2 REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / LAUDO ARBITRAL / FALLO ARBITRAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CONDENA CONTRA EL ESTADO / SENTENCIA CONDENATORIA / PAGO DE LA OBRA PÚBLICA - Indexación de las sumas no pagadas / VALOR DEL CONTRATO / PAGO DE INTERÉS MORATORIO / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / GASTOS DEL PROCESO DE ARBITRAJE / MODIFICACIÓN DEL VALOR DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CAPACIDAD ADQUISITIVA DE LA MONEDA Está acreditado que el laudo arbitral (…) ordenó a la entidad demandante el pago de unas obras necesarias para el funcionamiento de la obra construida, pero que no estaban incluidas en el valor inicial del contrato ni en sus modificaciones, su indexación e intereses de mora y la mitad de los gastos de funcionamiento del tribunal (…).

En cuanto a la indexación de la suma correspondiente al valor no pagado por las obras no previstas en el valor inicial ni en los modificatorios del contrato, la Sala reitera que la indexación constituye un procedimiento mediante el cual se actualiza una obligación de dar una suma de dinero, si entre el día en que se hizo exigible la obligación y el momento del pago, se redujo la capacidad adquisitiva de la moneda.

Como la indexación corresponde con el pago del valor real del contrato, por las obras que beneficiaron a la entidad, no puede perseguirse en repetición. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el objeto de la acción de repetición, ver sentencia de 15 de noviembre de 2016, Exp. 43247, C.P. Guillermo Sánchez Luque. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / LAUDO ARBITRAL / CONDENA EN EL LAUDO ARBITRAL / FALLO ARBITRAL / INTERÉS MORATORIO / RECONOCIMIENTO DEL INTERÉS MORATORIO / PAGO DE INTERÉS MORATORIO / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / GASTOS DEL PROCESO DE ARBITRAJE Respecto de los intereses de mora ordenados por el tribunal y solicitados por el convocante, dicho monto sí implica un perjuicio para la entidad, distinto del pago del valor real del precio del contrato, de manera que sobre ellos se estudiará la demanda.

Frente a los gastos de funcionamiento del Tribunal de Arbitramento, el pago se deriva del proceso arbitral que definió la controversia contractual, los cuales implican un perjuicio para la entidad, distinto del pago del valor real del precio del contrato, de manera que también sobre ellos se centrará el estudio de la demanda. Como el laudo arbitral, en materia de indexación, se limitó a actualizar el valor de lo que se debía por el contrato y que fue reconocido en el acta de liquidación bilateral, no procede la repetición. Se estudiará la responsabilidad de los demandados derivada de los intereses de mora y la condena en costas.

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / LAUDO ARBITRAL / CONDENA EN EL LAUDO ARBITRAL / FALLO ARBITRAL / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CENTRO DE ARBITRAJE / COPIA AUTÉNTICA DE DOCUMENTO / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA AUTÉNTICA DE DOCUMENTO Está acreditado que la entidad demandante pagó la condena que le fue impuesta en el laudo (…), del Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bucaramanga, con apoyo en los siguientes medios de prueba: Metrolínea S.A. pagó (…) a los integrantes de la Unión Temporal Puentes, según da cuenta copia auténtica de la constancia de operación débito y la certificación proferida por la tesorería de la entidad.

NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / APLICACIÓN DE LA LEY SUSTANCIAL / APLICACIÓN DE LA NORMA SUSTANCIAL / CONCEPTO DE DOLO / CONCEPTO DE CULPA GRAVE / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / PRESUNCIÓN LEGAL / PRESUNCIÓN DEL DOLO / PRESUNCIÓN DE CULPA / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA / DEBERES DE LA PARTE DEMANDANTE / PRESUNCIÓN LEGAL - Admite prueba en contrario / TRÁNSITO LEGISLATIVO DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN Como el régimen sustantivo que gobierna esta acción de repetición es la Ley 678 de 2001, se aplican las “presunciones legales” previstas en los artículos 5° y 6° de esa ley, que califican la conducta del agente de dolosa o gravemente culposa.

Estas “presunciones” inciden directamente en la carga de la prueba, pues antes de la Ley 678 de 2001, le correspondía al demandante demostrar los supuestos de hecho en los que se fundamentaba y, por tanto, acreditar la culpa grave o el dolo del agente del Estado. Con la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001 se invirtió la carga de la prueba, una vez la entidad demandante acredita que el servidor del Estado incurrió en alguno de los supuestos que “presumen” el dolo o la culpa grave, el demandado tiene el deber de atacar la presunción y, por ello, le corresponde aportar la prueba que desvirtúe el supuesto que configura la “presunción”.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 5 / 678 DE 2001 - ARTÍCULO 6 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la carga de la prueba en la acción de repetición, ver sentencia del 29 de mayo del 2014, Exp. 40755, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUNCIÓN LEGAL / PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FACULTAD DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA / PRESUNCIÓN DEL DOLO / PRESUNCIÓN DE CULPA / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRUEBA DEL DOLO / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ / FACULTAD DISCRECIONAL DEL JUEZ / CONTRATO DE INTERVENTORÍA / OBJETO DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO De modo que el juez de la acción de repetición puede estudiar la conducta del agente con el fin de determinar si, no obstante configurarse alguna de las “presunciones”, el demandado no actuó en forma dolosa o gravemente culposa.

El juez evaluará todos los eventos que no se subsumen en los supuestos de “presunciones” previstos por el legislador. (…) En el contrato de interventoría se pactaron como obligaciones (i) someter a consideración de la entidad contratante, previamente, las modificaciones relativas a los términos o especificaciones del contrato; (ii) controlar el avance de los trabajos de acuerdo con el programa;

(iv) comunicar a la entidad contratante en forma inmediata todas las determinaciones sobre cambio, tomadas en el desarrollo de los trabajos y (v) evaluar y presentar con su correspondiente justificación, cualquier cambio sustancial en el desarrollo de las obras, en los alcances, en los insumos y en todas las actividades que afecten la ejecución de las obras, según dan cuenta los términos de referencia de la solicitud estándar de propuestas para la selección de consultores, que hacen parte integral del contrato de interventoría. PRESUNCIÓN LEGAL / PRESUNCIÓN DE CULPA GRAVE / CULPA GRAVE / VIOLACIÓN MANIFIESTA E INEXCUSABLE DE NORMAS DE DERECHO / DAÑO ANTIJURÍDICO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA NORMA CONSTITUCIONAL / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA NORMA SUSTANCIAL El artículo 6 de la Ley 678 de 2001 dentro de las “presunciones” de culpa grave, previó en su numeral 1° que la conducta del agente del Estado es gravemente culposa por violación manifiesta e inexcusable de normas derecho, esto es, cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 6 NOTA DE RELATORÍA: Sobre las presunciones legales ver sentencia de la Corte Constitucional C 285 de 2002 y sentencia C 455 de 2002 y sentencia del 28 de febrero de 2011, Exp. 34816, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. MAYOR CANTIDAD DE OBRA PÚBLICA / PAGO DEL VALOR DEL CONTRATO / PAGO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PAGO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONTRATO DE OBRA A PRECIO GLOBAL / CONTRATO DE OBRA A PRECIOS UNITARIOS / COSTO DIRECTO DEL CONTRATO ESTATAL / COSTOS DE ADMINISTRACIÓN EN EL CONTRATO ESTATAL / COSTOS DIRECTOS DEL CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CONTRATISTA / PAGO AL CONTRATISTA / RECONOCIMIENTO DE MAYOR CANTIDAD DE OBRA PÚBLICA En relación con en el reconocimiento de las mayores cantidades de obra, conviene señalar que existen distintas modalidades de pago del valor del contrato: a precio global, a precios unitarios, por administración delegada, reembolso de gastos y pago de honorarios, las cuales, aunque no están previstas de forma expresa en la Ley 80 de 1993, a diferencia del Decreto 222 de 1983, constituyen los mecanismos típicos para cuantificar los costos de la obras o servicios necesarios para la ejecución del contrato (art. 24, ordinal 5º, literal c).

Los contratos de obra a precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma fija siendo el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales. Difieren del contrato a precios unitarios, porque en esta modalidad la forma de pago es por unidades o cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / DECRETO 222 DE 1983 - ARTÍCULO 24 ORDINAL 5 LITERAL C NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de las mayores cantidades de obra pública ver sentencia de 31 de agosto de 2011, Exp. 18080, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. MAYOR CANTIDAD DE OBRA PÚBLICA / PAGO DEL VALOR DEL CONTRATO / PAGO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PAGO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONTRATO DE OBRA A PRECIOS UNITARIOS / SOBRECOSTOS EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / AMPLIACIÓN DEL PLAZO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / OBRA PÚBLICA ADICIONAL / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ACTA PARCIAL DE OBRA / INTERVENTORÍA DE OBRA PÚBLICA La mayor cantidad de obra ejecutada, en los contratos suscritos a precios unitarios, es aquella que fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución, con lo cual la prestación debida se prolonga sin modificación alguna al objeto contractual.

Por oposición, las obras adicionales o complementarias hacen referencia a actividades no previstas en el contrato y que se requieren para la obtención y cumplimiento de su objeto contractual. Por ello, su reconocimiento supone la suscripción de un contrato adicional o modificatorio. Según la jurisprudencia, para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, es preciso que hayan sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante, mediante actas y contratos modificatorios o adicionales, según el caso.

Así, durante la ejecución del contrato, la adecuada gestión de la obra supone la suscripción de actas parciales, avaladas por la interventoría, en las cuales se determinen los ítems en los cuales se requirieron mayores cantidades de obra y en cuáles no, con el fin de compensar los valores y determinar su costo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la mayor cantidad de obra contratada, ver sentencia del 6 de agosto de 1987, Exp. 3886, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, sentencia de 9 de mayo de 1996, Exp. 10151, C.P. Daniel Suárez Hernández, sentencia de 23 de abril de 2008, Exp. 16491, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia de 29 de agosto de 2007, Exp. 15469, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / OBJETO DE CONTRATO / CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / CONTROL JUDICIAL DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / VICIO DEL CONSENTIMIENTO / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO / EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL La liquidación de los contratos celebrados por la Administración Pública es el acto jurídico por el cual se determina el cumplimiento del objeto contractual y el estado de ejecución de las obligaciones.

La liquidación de mutuo acuerdo, nace de la autonomía privada y, por ende, constituye un verdadero negocio jurídico susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional por virtud de salvedades en ella contenidas, por los vicios del consentimiento o por eventos sobrevinientes a su perfeccionamiento. El artículo 60 de la Ley 80 de 1993 permite a las partes, en esa etapa, acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, pues con ello se trata de prevenir litigios futuros.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 60 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la liquidación de los contratos administrativos ver sentencia del 16 de febrero de 2001, Exp. 12660, C.P. María Elena Giraldo Gómez, sentencia del 2 de mayo de 2002, Exp. 20742, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, sentencia del 4 de diciembre de 2006, Exp. 15239, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 9 de agosto de 1984, Exp. 3215, sentencia del 16 de octubre de 1980, Exp. 1960, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, sentencia de 4 de junio de 2008, Exp. 16293, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia del 5 de marzo de 2008, Exp. 16850, C.P. Enrique Gil Botero.

OBLIGACIONES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE / APROPIACIÓN DEL PRESUPUESTO GENERAL DE LA NACIÓN / GASTO PÚBLICO / ESTATUTO ORGÁNICO DEL PRESUPUESTO / ACTO ADMINISTRATIVO / EXIGIBILIDAD DE LA DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL / EXISTENCIA DE LA DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL / NORMATIVIDAD DE LA DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL / PROPÓSITO DE LA DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL / REQUISITOS DE LA DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL / CERTIFICADO DE REGISTRO PRESUPUESTAL / EXISTENCIA DE LA DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL Ese reconocimiento de los derechos y de las obligaciones, implica para la entidad pública el acatamiento estricto de las reglas de tipo presupuestal, en tanto rigen la forma en que se hacen las apropiaciones de gasto.

Así, el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto, preceptúa que todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. Así mismo, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos no sean desviados a ningún otro fin.

En concordancia con esa norma, el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 dispone que para la ejecución de los contratos se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras, de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.

FUENTE FORMAL: DECRETO 111 DE 1996 - ARTÍCULO 71 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 41 FALTA DE RECURSOS PARA EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / FALTA DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL / MODIFICACIÓN DEL VALOR DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / GERENTE DE METROLÍNEA / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / MAYOR CANTIDAD DE OBRA PÚBLICA / VALOR INICIAL DEL CONTRATO / RECONOCIMIENTO DE MAYOR CANTIDAD DE OBRA / CONTRATO DE OBRA A PRECIOS UNITARIOS / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA A PRECIOS UNITARIOS / OBJETO DEL CONTRATO / CONTRATO DE INTERVENTORÍA Está acreditado que (…) [el demandado] (…) tenía conocimiento de la inexistencia de recursos para la ejecución de la obra, pues envió varias comunicaciones en ese sentido (…) y que, no obstante ello, acordó con posterioridad a esa comunicaciones, una modificación al contrato relativa al monto (…).

También se probó que, como gerente de Metrolínea S.A. y solo hasta en el acta de liquidación, reconoció unas mayores cantidades de obra necesarias para el funcionamiento del sistema de transporte, pero que no estaban incluidas en el valor inicial del contrato ni en sus modificaciones. El reconocimiento que hizo el demandado de las mayores cantidades de obra, en el acta de liquidación, por sí sola no configura una violación inexcusable de una norma derecho, pues con ese fin fue regulado el procedimiento liquidatorio, en el cual se autoriza a hacer los reconocimientos que haya lugar.

Además la naturaleza del contrato a precios unitarios justifica el pago de mayores cantidades de obra que se encontraban ligadas al objeto contractual, eran indispensables para el funcionamiento de la obra y fueron reconocidas por la interventoría al momento de pronunciarse sobre la liquidación del contrato. FALTA DE PAGO DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / FALTA DE RECURSOS PARA EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / FALTA DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / GERENTE DE METROLÍNEA / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / OBLIGACIONES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE / APROPIACIÓN DEL PRESUPUESTO GENERAL DE LA NACIÓN / GASTO PÚBLICO / EXIGIBILIDAD DE LA DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL / RECONOCIMIENTO DE MAYOR CANTIDAD DE OBRA PÚBLICA [E]l no pago del acta de liquidación tuvo como origen la imposibilidad de disponer de recursos, como consecuencia de la falta de gestión y seguimiento del contrato que permitiera obtener, de manera previa, las provisiones necesarias para el cumplimiento de esa obligación. Esta tarea de administración correspondía al gerente encargado de suscribir la liquidación del contrato quien, como director de la entidad, debió adelantar los trámites para la consecución de los recursos y garantizar los procedimientos presupuestales internos para disponer de los mismos.

Estos trámites, por supuesto, suponían el adecuado acompañamiento del contrato para verificar las cantidades de obra a la par que realizar las gestiones que permitieran su pago. FALTA DE PAGO DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / FALTA DE RECURSOS PARA EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / FALTA DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INTERÉS MORATORIO / RECONOCIMIENTO DEL INTERÉS MORATORIO / PAGO DE INTERÉS MORATORIO / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / GASTOS DEL PROCESO DE ARBITRAJE / PRESUNCIÓN LEGAL / PRESUNCIÓN DE CULPA GRAVE / CULPA GRAVE / VIOLACIÓN MANIFIESTA E INEXCUSABLE DE NORMAS DE DERECHO / DAÑO ANTIJURÍDICO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA NORMA CONSTITUCIONAL / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA NORMA SUSTANCIAL / ESTATUTO ORGÁNICO DEL PRESUPUESTO / INAPLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN La falta de gestión del contrato impidió pagar inmediatamente las mayores cantidades de obra reconocidas y cuantificadas solo en la liquidación bilateral del contrato y, por ende, la condena por intereses moratorios y los gastos del tribunal arbitral, cuya decisión permitió, finalmente, por constituir título válido, afectar un rubro del presupuesto y lograr el pago.

(…) Este comportamiento del demandado configura la presunción del numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, dado que como gerente de Metrolínea, violó de manera inexcusable y manifiesta el artículo 71 del Decreto Orgánico del Presupuesto y el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, al no tener apropiación presupuestal que permitiera el pago oportuno de las mayores cantidades de obra, reconocidas en el acta de liquidación del contrato, circunstancia que derivó en la demanda arbitral y, en consecuencia, en la condena por intereses de mora y por gastos del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 6 NUMERAL 1 / DECRETO 111 DE 1996 - ARTÍCULO 71 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 41 CONTRATO DE INTERVENTORÍA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA / IRREGULARIDADES EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / FALTA DE RECURSOS PARA EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / FALTA DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL / CONTRATO DE CONSULTORÍA / CLASES DE CONTRATO DE CONSULTORÍA / APLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN [L]a interventoría incumplió las obligaciones del contrato, pues no realizó el seguimiento a la obra, no informó de las mayores cantidades de obra a la entidad y no suscribió actas que dieran cuenta de esas obras con anterioridad a la liquidación del contrato.

En efecto, dichas obras no fueron reportadas, previamente, a la entidad contratante y, en consecuencia, no fueron adicionadas al contrato con el fin de disponer de recursos del presupuesto para pagarlas. No debe perderse de vista que el contrato de interventoría, modalidad de consultoría en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es un contrato mediante el cual el Estado despliega su potestad de coordinación, supervisión, control y, en algunas ocasiones, hasta de dirección de una, varias o todas las obligaciones derivadas de un contrato o contratos específicos.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el contrato de interventoría ver sentencia del 7 de agosto de 2006, Exp. 51860, C.P. Guilermo Sánchez Luque. CULPA GRAVE / CONFIGURACIÓN DE CULPA GRAVE / CONTRATO DE INTERVENTORÍA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA / INTERÉS MORATORIO / RECONOCIMIENTO DEL INTERÉS MORATORIO / PAGO DE INTERÉS MORATORIO / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / GASTOS DEL PROCESO DE ARBITRAJE / PRESUNCIÓN LEGAL / PRESUNCIÓN DE CULPA GRAVE / FALTA DE PAGO DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / DEBER OBJETIVO DE CUSTODIA, VIGILANCIA Y CUIDADO El incumplimiento del Consorcio (…) interventor del contrato de obra (…), fue determinante en los perjuicios causados por la mora y el pago de las costas procesales por la entidad demandante, dado que impidió la adecuada gestión del contrato, lo que significó el no pago de la obligación reconocida en el acta bilateral de liquidación, por razones de orden presupuestal.

(…) Está acreditado que el consorcio, a pesar de los reiterados requerimientos, incumplió con sus obligaciones de seguimiento a las obras por parte del contratista, reportar ese seguimiento y hacer el balance financiero con el fin de informar las mayores cantidades de obra ejecutadas después de la modificación del contrato de obra (…). Este incumplimiento del contrato es imputable a título de culpa grave, porque supuso una desatención negligente y despreocupada al deber objetivo de cuidado que le asistía al consorcio interventor en el cumplimiento de una obligación esencial del contrato.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los deberes en el contrato de interventoría, ver sentencia de 20 de febrero de 2014, Exp. 39404, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. CULPA GRAVE / CONFIGURACIÓN DE CULPA GRAVE / GERENTE DE METROLÍNEA / MIEMBROS DEL CONSORCIO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / RESTITUCIÓN DEL PAGO / REEMBOLSO DEL PAGO / INTERÉS MORATORIO / RECONOCIMIENTO DEL INTERÉS MORATORIO / PAGO DE INTERÉS MORATORIO / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / GASTOS DEL PROCESO DE ARBITRAJE / PRESUNCIÓN LEGAL Como se acreditó la concurrencia de las actuaciones gravemente culposas del [señor] (…) y de los integrantes del Consorcio (…), con fundamento en lo previsto en el artículo 14 de la Ley 678 de 2001, se condenará a los demandados a restituir la suma que Metrolínea S.A. pagó por concepto de intereses de mora y la mitad de los gastos del tribunal de arbitramento, ambos rubros en una proporción de 60% y 40%, respectivamente, según la certificación que para tal efecto emita la entidad demandante, frente al monto al cual ascienden los intereses de mora.

El pago de la sumas deberá ser indexado desde la fecha en que la entidad pagó la condena hasta la fecha del pago de esta sentencia. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 14 CONDENA EN COSTAS - A la parte vencida en el proceso / APLICACIÓN DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO / CÁLCULO DE LA CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ELEMENTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / FINALIDAD DE LA CONDENA EN COSTAS / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS / MONTO DE LA CONDENA EN COSTAS / PRESUPUESTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / REQUISITOS DE LA CONDENA EN COSTAS / TARIFA DE LA CONDENA EN COSTAS El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 dispone que, salvo aquellos procesos en los que ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas.

El numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso, norma vigente para la época en que se interpuso la demanda, ordena condenar en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. La Sala tasará las costas únicamente en el valor que corresponde a las agencias en derecho, ya que no se acreditaron otros pagos.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 NUMERAL 1 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 NUMERAL 3 CONDENA EN COSTAS / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS / MONTO DE LA CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / NORMATIVIDAD DE AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / GESTIÓN DEL ABOGADO / DURACIÓN DEL PROCESO / TARIFA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO De conformidad con el artículo 366 numeral 4 del Código General del Proceso y en los términos del Acuerdo nº. 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, las costas se tasarán en el 1% del valor de las pretensiones en atención a la naturaleza de este proceso, a la calidad, duración y utilidad de la gestión ejecutada por el apoderado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 366 NUMERAL 4 IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE ESTADO DE LA SECCIÓN TERCERA / IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE ESTADO IMPEDIMENTO POR CONOCIMIENTO PREVIO DEL PROCESO / IMPEDIMENTO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO EN INSTANCIA ANTERIOR / INTERVENCIÓN DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO El Consejero Nicolás Yepes Corrales, miembro de esta subsección, manifestó estar incurso en la causal de impedimento establecida en el numeral 12 del artículo 141 del CGP, pues intervino en el proceso como agente del Ministerio Público cuando se desempeñaba como Procurador Primero Delegado ante esta Corporación. El numeral 12 del artículo 141 del CGP dispone que el juez deberá apartarse del conocimiento del proceso por haber dado consejo o concepto fuera de la actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo.

Como los hechos en los cuales se funda el impedimento manifestado se subsumen en la causal invocada, porque en el asunto que se demanda el consejero actuó como Procurador Primero Delegado ante esta Corporación y emitió concepto, se aceptará el impedimento. FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 141 NUMERAL 12 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-01093-01(56925) Actor: METROLÍNEA S.A. Demandado: FÉLIX FRANCISCO RUEDA FORERO Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN COPIAS SIMPLES-Valor probatorio.

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Régimen legal aplicable en hechos ocurridos en vigencia de la Ley 678 de 2001. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos y condiciones para su ejercicio. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Procedencia por condena en laudo arbitral. PAGO-Si es la prestación de lo que se debe, en contratos no da lugar a repetición. INDEXACIÓN ORDENADA POR LAUDO ARBITRAL-Improcedencia de repetición, porque corresponde a obras que beneficiaron a la entidad.

INTERESES DE MORA Y COSTOS DEL ARBITRAMENTO-Constituyen un perjuicio que puede ser reclamado vía contencioso de repetición. PRESUNCIÓN DE DOLO Y CULPA GRAVE DEL SERVIDOR PÚBLICO-Después de la Ley 678 de 2001. PRESUNCIONES LEGALES DE DOLO O CULPA GRAVE-Admiten prueba en contrario. CARGA DE LA PRUEBA EN REPETICIONES EN VIGENCIA DE LA LEY 678 DE 2001-Le corresponde al demandado desvirtuar la presunción. CULPA GRAVE EN LA CONDUCTA DEL SERVIDOR PÚBLICO- Presunción de culpa grave del numeral 1º del artículo 6º de la Ley 678 de 2001.CONTRATOS A PRECIOS GLOBALES-Pago.

CONTRATO A PRECIOS UNITARIOS-Pago. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO-Concepto. LIQUIDACIÓN BILATERAL-Eventos en que se puede demandar. PRESUPUESTO-Violación manifiesta e inexcusable de normas sobre ejecución presupuestal. INTERVENTORÍA-Alcance de esta modalidad de consultoría. INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE INTERVENTORÍA-Configura culpa grave en los eventos en que se desatiende la obligación principal consiste en el seguimiento al contrato.

CONDENA EN REPETICIÓN-Solo incluye el valor del capital y no los intereses. COSTAS-Regulación en CPACA. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión del 5 de mayo de 2005[1], decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones.

SÍNTESIS DEL CASO El gerente de Metrolínea y el consorcio interventor, al liquidar el contrato suscrito para la construcción de puentes peatonales y estaciones del sistema integrado de transporte masivo de Bucaramanga, reconocieron mayores cantidades de obra necesarias para su funcionamiento, pero que no estaban incluidas en el valor inicial del contrato, ni en sus modificatorios.

Como dichas obras no fueron pagadas por la entidad, por falta del cumplimiento de los requisitos presupuestales, el contratista acudió a un Tribunal de Arbitramento que ordenó el pago del monto adeudado indexado, los intereses de mora y el 50% de los gastos de funcionamiento del trámite arbitral. Como la entidad pagó la condena demandó en repetición al gerente y al contratista interventor.

ANTECEDENTES El 15 de noviembre de 2013, Metrolínea S.A., a través de apoderado judicial, formuló demanda de repetición contra Félix Francisco Rueda Forero y el Consorcio Puentes 2008, integrado por INTERPRO S.A.S., ETA S.A. y ACI Proyectos S.A.S., para que se les declarara patrimonialmente responsables de la condena impuesta por el Tribunal de Arbitramento, en el laudo del 12 de marzo de 2012.

El laudo ordenó al pago indexado de unas obras necesarias y construidas, pero que no estaban incluidas en el valor inicial del contrato, los intereses de mora y los gastos de funcionamiento del tribunal. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que los demandados actuaron con culpa grave pues el gerente, al suscribir la liquidación bilateral del contrato, admitió obras que no estaban incluidas en el valor inicial y que no tenían respaldo presupuestal, y que tanto él como la interventoría faltaron al deber de vigilancia a la ejecución de la obra.

El 29 de enero de 2014, se admitió la demanda y se ordenó su notificación personal a los demandados y al Ministerio Público. En el escrito de contestación de la demanda, ACI Proyectos S.A.S., INTERPRO S.A.S. y ETA S.A. señalaron que las obras no se ejecutaron en el plazo del contrato de interventoría, sino en la etapa de corrección de defectos.

Félix Francisco Rueda Forero indicó que el contratista ejecutó las obras adicionales sin autorización de la entidad ni de la interventoría, que no objetó la liquidación porque eran necesarias y fueron ejecutadas y que no tuvo injerencia en el pago. El 5 de agosto de 2015, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente.

La parte demandante esgrimió que el contrato de interventoría estaba vigente para la época en que se ejecutaron las obras. Los demandados reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público conceptuó desfavorablemente a las pretensiones, pues no se demostró dolo o culpa grave. El 11 de febrero de 2016, el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia negó las pretensiones porque no se probó dolo o culpa grave.

La demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 9 de marzo de 2016 y admitido el 2 de mayo siguiente. La recurrente esgrimió que el gerente permitió la ejecución de obras sin respaldo presupuestal y no gestionó los recursos para su pago y que la interventoría no supervisó en debida forma el contrato. El 13 de noviembre de 2018 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes reiteraron lo expuesto.

El Ministerio Público conceptuó desfavorablemente porque no se demostró en qué fecha se ejecutaron las mayores cantidades de obra y si la entidad contratante y la interventoría tenían conocimiento. CONSIDERACIONES I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de los procesos de repetición contra los agentes que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan originado una condena contra una entidad pública, según el artículo 142 CPACA y el inciso 1° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001.

El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el inciso 2° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 150 CPACA, modificado por el artículo 615 CGP. Acción procedente 2. La acción de repetición es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial cuando la entidad pública sea condenada o haya conciliado producto de la culpa grave o del dolo de un agente que no estuvo vinculado al proceso respectivo (art. 90 C.N., art. 142 del CPACA y el inciso 1° del art. 2 de Ley 678 de 2001).

Demanda en tiempo 3. El término para formular pretensiones en acciones de repetición es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad, según el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, vigente para la época en que empezó a contarse el término de caducidad, o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 18 meses de que trata el inciso 4° del artículo 177 del CCA.

La demanda se interpuso en tiempo -15 de noviembre de 2013- porque el último pago de la condena se hizo el 17 de mayo de 2013, según la certificación proferida por la Tesorería de Metrolínea S.A. [núm. 14.4]. Legitimación en la causa 4. Metrolínea S.A. está legitimada en la causa por activa, pues fue la entidad pública que pagó los costos indexados de unas obras necesarias y construidas pero que no estaban incluidas en el valor inicial del contrato, los intereses de mora y la mitad de los gastos de funcionamiento del Tribunal de Arbitramento [núm. 14].

Félix Francisco Rueda Forero está legitimado en la causa por pasiva, pues fue el exservidor público que, según la demanda, con su conducta gravemente culposa dio lugar a la indemnización por parte del Estado, proveniente de un laudo arbitral. Aquel era Gerente de Metrolínea, según da cuenta certificación de Recursos Humanos y Físicos de la sociedad (f. 22 c. 4).

La Sala ha sostenido que los particulares, cuando celebran un contrato, son colaboradores del Estado[2]. Ese criterio jurisprudencial lo hizo suyo la Ley 80 de 1993, que en su artículo 3 dispuso que mediante la contratación estatal los contratistas “colaboran con las entidades estatales en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”.

Por ello, la acción de repetición es procedente contra dichos particulares para que respondan civilmente por las condenas impuestas en contra del Estado, como consecuencia de su actuar doloso o gravemente culposo. Las personas jurídicas pueden ser responsables civilmente en repetición, porque tienen capacidad legal o de ejercicio para obligarse por sí mismos para ser parte de un proceso (art. 633 CC).

En estos eventos, la culpa grave o el dolo se analiza sobre la conducta o actuación desplegada por los empleados de esa persona jurídica[3]. La Sala tiene determinado que si bien los consorcios y uniones temporales no constituyen una persona jurídica independiente de sus integrantes, sí tienen la capacidad para concurrir a los procesos judiciales originados en las controversias derivadas del procedimiento de selección de los contratistas o de la celebración o ejecución de los contratos sin que sea necesario que cada uno de sus integrantes deban acudir al proceso judicial[4].

Por ende, las uniones temporales pueden acudir al proceso a través su representante o a través de todos sus integrantes. Como el Consorcio Puentes 2008, integrado por INTERPRO S.A.S., ETA S.A. y ACI Proyectos S.A.S., era el interventor del contrato nº. 001 de 2008, sus miembros están legitimados en la causa por pasiva [hecho probado 12.2].

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la conducta de un gerente de entidad pública, configura la causal de presunción de culpa grave del numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, por violación manifiesta e inexcusable de normas de derecho cuando al liquidar un contrato se incluyen mayores cantidades de obras, sin cumplir los requisitos presupuestales para el pago de esas obras.

Así mismo, se debe establecer si la falta de seguimiento de un interventor a la ejecución de la obra que impide la adecuada gestión del contrato y el pago de las obligaciones reconocidas en el acta de liquidación, configura culpa grave. III. Análisis de la Sala 5. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación[5], consideró que tenían mérito probatorio. 6.

Como las providencias son pruebas documentales legalmente admisibles y valorables de hechos[6], se apreciará el laudo arbitral que condenó a Metrolínea S.A. al pago de mayores cantidades de obras ejecutadas, intereses, indexación y gastos de funcionamiento del tribunal. Régimen jurídico aplicable 7. Como los hechos que produjeron la condena ocurrieron entre el 25 de enero de 2008 (fecha en que suscribió el contrato) y el 29 de abril de 2010 (fecha en que se liquidó), el régimen vigente aplicable a la acción de repetición es la Ley 678 de 2001 que entró en vigencia a partir de su publicación en el Diario Oficial nº. 44.509, el 4 de agosto de 2001.

La Ley 678 de 2001 desarrolló el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y reguló los aspectos sustanciales y procesales de la acción de repetición, por ello, los hechos ocurridos en vigencia de esta ley se rigen enteramente por ella[7]. En lo sustancial la Ley 678 de 2001 no solo previó el objeto, noción y finalidades de este medio de control, sino que, al calificar la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público, estableció unas “presunciones legales” (artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001), que admiten prueba en contrario de conformidad con el artículo 66 del Código Civil.

Presupuestos para la procedencia de la acción de repetición 8. La procedencia de la acción de repetición -a más de la condición de servidor o exservidor público, que ya fue analizada [núm. 4]- requiere: (i) la obligación reparatoria a cargo del Estado; (ii) el pago y (iii) la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público o de un particular que ejerza funciones públicas[8].

Primer presupuesto: La obligación reparatoria a cargo de la entidad demandante 9. El primer presupuesto para que proceda el medio de control de repetición es que el Estado haya reparado los perjuicios derivados de un daño antijurídico, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor suyo, conforme lo dispone el artículo 2º de la Ley 678 de 2001.

La obligación de la entidad estatal, por la ocurrencia de un daño antijurídico, se verifica mediante una sentencia judicial condenatoria o un acuerdo conciliatorio, de naturaleza judicial o extrajudicial, tal y como lo prevé el artículo 2º de la Ley 678 de 2001. Está acreditado que el laudo arbitral del 12 de marzo de 2012 ordenó a la entidad demandante el pago de unas obras necesarias para el funcionamiento de la obra construida, pero que no estaban incluidas en el valor inicial del contrato ni en sus modificaciones, su indexación e intereses de mora y la mitad de los gastos de funcionamiento del tribunal [hecho probado 12.17].

Como la entidad demandante no pretende el pago del monto relativo a las obras mencionadas, no se estudiará lo relacionado con dicha condena. En cuanto a la indexación de la suma correspondiente al valor no pagado por las obras no previstas en el valor inicial ni en los modificatorios del contrato, la Sala reitera que la indexación constituye un procedimiento mediante el cual se actualiza una obligación de dar una suma de dinero, si entre el día en que se hizo exigible la obligación y el momento del pago, se redujo la capacidad adquisitiva de la moneda.

Como la indexación corresponde con el pago del valor real del contrato, por las obras que beneficiaron a la entidad, no puede perseguirse en repetición[9]. Respecto de los intereses de mora ordenados por el tribunal y solicitados por el convocante, dicho monto sí implica un perjuicio para la entidad, distinto del pago del valor real del precio del contrato, de manera que sobre ellos se estudiará la demanda.

Frente a los gastos de funcionamiento del Tribunal de Arbitramento, el pago se deriva del proceso arbitral que definió la controversia contractual, los cuales implican un perjuicio para la entidad, distinto del pago del valor real del precio del contrato, de manera que también sobre ellos se centrará el estudio de la demanda. Como el laudo arbitral, en materia de indexación, se limitó a actualizar el valor de lo que se debía por el contrato y que fue reconocido en el acta de liquidación bilateral, no procede la repetición. Se estudiará la responsabilidad de los demandados derivada de los intereses de mora y la condena en costas.

Segundo presupuesto: El pago 10. Está acreditado que la entidad demandante pagó la condena que le fue impuesta en el laudo del 12 de marzo de 2012, del Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bucaramanga, con apoyo en los siguientes medios de prueba: 10.1 El 20 de diciembre de 2012, el gerente de Metrolínea S.A. liquidó la condena proferida por el Tribunal de Arbitramento en $4.189’842.027 y especificó que de esa suma: $700’000.000 correspondían a intereses más indexación y $143’307.974 al 50% de los costos del Tribunal de Arbitramento.

Además, ordenó el pago parcial de $2.000’000.000 a los integrantes de la Unión Temporal Puentes, según da cuenta copia auténtica de la Resolución nº. 785 de esa fecha (f. 108 y 109 c. 4). 10.2 El 24 de diciembre de 2012, Metrolínea S.A. pagó $2.000’000.000 a los integrantes de la Unión Temporal Puentes, según da cuenta copia auténtica de la constancia de operación débito y la certificación proferida por la tesorería de la entidad (f. 1180 c. 2 y f. 110 c. 4). 10.3 El 16 de mayo de 2013, el gerente de Metrolínea S.A. ordenó el pago de $2.330’812.215 a los integrantes de la Unión Temporal Puentes, por concepto de pago del saldo del laudo arbitral, según da cuenta copia auténtica de la Resolución nº. 372 de esa fecha (f. 126 y 127 c. 4). 14.4 El 17 de mayo de 2013, Metrolínea S.A. pagó $2.330’812.215 a los integrantes de la Unión Temporal Puentes, según da cuenta copia auténtica de la nota de egreso, del cheque nº. 8194643 y la certificación proferida por la tesorería de la entidad (f. 1180 c. 2 y f. 112 y 112 c. 4).

Tercer presupuesto: La conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público 11. Como el régimen sustantivo que gobierna esta acción de repetición es la Ley 678 de 2001, se aplican las “presunciones legales” previstas en los artículos 5° y 6° de esa ley, que califican la conducta del agente de dolosa o gravemente culposa.

Estas “presunciones” inciden directamente en la carga de la prueba, pues antes de la Ley 678 de 2001, le correspondía al demandante demostrar los supuestos de hecho en los que se fundamentaba y, por tanto, acreditar la culpa grave o el dolo del agente del Estado. Con la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001 se invirtió la carga de la prueba[10], una vez la entidad demandante acredita que el servidor del Estado incurrió en alguno de los supuestos que “presumen” el dolo o la culpa grave, el demandado tiene el deber de atacar la presunción y, por ello, le corresponde aportar la prueba que desvirtúe el supuesto que configura la “presunción”.

De modo que el juez de la acción de repetición puede estudiar la conducta del agente con el fin de determinar si, no obstante configurarse alguna de las “presunciones”, el demandado no actuó en forma dolosa o gravemente culposa. El juez evaluará todos los eventos que no se subsumen en los supuestos de “presunciones” previstos por el legislador. 12.

De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 12.1. El 25 de enero de 2008, Metrolínea S.A. y la Unión Temporal Puentes celebraron contrato de obra pública para la construcción de puentes peatonales y estaciones de parada del tramo de Quebrada Seca a Buganvilla del Sistema Integrado de Transporte Masivo de Bucaramanga, según da cuenta copia simple del contrato nº. 001 de 2008 (f. 322 a 324 c. 4). 12.2.

El 14 de abril de 2008, Metrolínea S.A. y el Consorcio Puentes 2008, integrado por A.C.I. Proyectos, ETA S.A. e INTERPO LTDA., celebraron contrato de interventoría técnica, administrativa, legal, financiera y ambiental sobre el contrato para la construcción de puentes peatonales y estaciones de parada del Sistema Integrado de Transporte Masivo de Bucaramanga, según da cuenta copia auténtica del contrato nº. 001 de 2008 (f. 175 a 178 c. 4). 12.3.

En el contrato de interventoría se pactaron como obligaciones (i) someter a consideración de la entidad contratante, previamente, las modificaciones relativas a los términos o especificaciones del contrato; (ii) controlar el avance de los trabajos de acuerdo con el programa; (iv) comunicar a la entidad contratante en forma inmediata todas las determinaciones sobre cambio, tomadas en el desarrollo de los trabajos y (v) evaluar y presentar con su correspondiente justificación, cualquier cambio sustancial en el desarrollo de las obras, en los alcances, en los insumos y en todas las actividades que afecten la ejecución de las obras, según dan cuenta los términos de referencia de la solicitud estándar de propuestas para la selección de consultores, que hacen parte integral del contrato de interventoría nº. 001 de 2008, conforme a su cláusula quinta (f. 404 a 423 c. 4) 12.4.

El 18 de abril de 2008, Félix Francisco Rueda Forero, gerente de Metrolínea S.A., solicitó al representante legal del Consorcio Puentes 2008 realizar un balance permanente que permitiera identificar el precio contratado frente al valor real ejecutado en obra, con el fin de evitar mayores cantidades de obra, según da cuenta copia auténtica de la comunicación (f. 1148 c. 2). 12.5.

El 5 de junio de 2008, Félix Francisco Rueda Forero, gerente de Metrolínea S.A., solicitó al representante legal del Consorcio Puentes 2008 hacer un control financiero de la obra programada y ejecutada, con el fin de no incurrir en mayores cantidades de obra al término de la etapa de construcción, según da cuenta copia auténtica de la comunicación (f. 1149 c. 2). 12.6.

El 4 de febrero de 2009, Félix Francisco Rueda Forero, gerente de Metrolínea S.A., solicitó al representante legal del Consorcio Puentes 2008 seguir un control financiero estricto con el fin de no ejecutar valores de obra superiores al contratado, pues no se podían gestionar adiciones presupuestales para cubrir costos por obras adicionales, según da cuenta copia auténtica de la comunicación (f. 1150 c. 2). 12.7.

El 4 de agosto de 2009, Metrolínea S.A. y el Consorcio Puentes 2008 suscribieron acuerdo modificatorio al contrato de interventoría, que tuvo por objeto adicionar el plazo hasta el 26 de septiembre de 2009, según da cuenta copia auténtica del contrato modificatorio nº. 2 (f. 181 y 182 c. 4). 12.8. El 25 de septiembre de 2009, Metrolínea S.A. y el Consorcio Puentes 2008 suscribieron acuerdo modificatorio al contrato de interventoría cuyo objeto fue adicionar el plazo del contrato hasta el 19 de enero de 2010, según da cuenta copia auténtica del contrato modificatorio nº. 3 (f. 183 y 184 c. 4). 12.9.

El 6 de octubre de 2009, el Consorcio Puentes 2008 comunicó a la Unión Temporal Puentes que no podía ejecutar obras que sobrepasaran el valor del contrato, según da cuenta copia simple de la comunicación (f. 728 c. 3). 12.10. El 19 de octubre de 2009, el Consorcio Puentes 2008 informó a Metrolínea S.A. sobre unas obras adicionales y complementarias que se necesitaban ejecutar, consideró necesario adicionar el contrato inicial por un valor de $3.280’453.502 y aprobar un plazo adicional hasta el 15 de diciembre de 2009, según da cuenta copia simple de la comunicación (f. 733 a 737 c. 4). 12.11.

El 18 de noviembre de 2009, Metrolínea S.A. y la Unión Temporal Puentes suscribieron contrato modificatorio al contrato de obra pública cuyo objeto fue adicionar el plazo del contrato hasta el 15 de diciembre de 2009 y establecer el valor de la modificación en $3.280’453.502, según da cuenta copia simple del contrato modificatorio nº. 2 (f. 325 y 326 c. 4). 12.12.

El 19 de enero de 2010, Metrolínea S.A. y el Consorcio Puentes 2008 suscribieron contrato modificatorio al contrato de interventoría cuyo objeto fue ampliar el plazo para la corrección de defectos y liquidación del contrato de obra nº. 001 hasta el 19 de marzo de 2010, según da cuenta copia auténtica del contrato modificatorio nº. 4 (f. 185 c. 4). 12.13.

El 15 de febrero de 2010, el contrato de obra nº. 001 de 2008 terminó, según da cuenta copia simple del acta de liquidación del contrato (f. 898 a 935 c. 3). 12.14. El 29 de abril de 2010, el gerente de Metrolínea S.A. Félix Francisco Rueda Forero, con participación del gerente del Consorcio Puentes 2008 y la Unión Temporal Puentes liquidaron de común acuerdo el contrato de obra nº. 001 del 25 de enero de 2008.

En el acta se reconoció un monto de $3.475’504.653, por mayores cantidades de obra ejecutadas y necesarias para su funcionamiento, pero que no estaban incluidas en el valor inicial del contrato ni en sus modificatorios, según da cuenta copia simple del acta de liquidación de la fecha (f. 898 a 935 c. 3). 12.15. El 5 de mayo de 2010, el gerente de Metrolínea S.A. Félix Francisco Rueda Forero, con participación del gerente del Consorcio Puentes 2008 liquidaron de común acuerdo el contrato de interventoría nº. 001 del 14 de abril de 2008, el cual estuvo vigente hasta el 19 de marzo de 2010, según da cuenta copia auténtica del acta de liquidación de la fecha incorporada como prueba de oficio en primera instancia y frente a la cual la parte demanda guardó silencio (f. 1465 a 1467 c. 2). 12.16.

El 27 de octubre de 2010, la Unión Temporal Puentes interpuso demanda arbitral en la que solicitó el pago de las obras adicionales reconocidas en el acta de liquidación del contrato de obra nº. 001 de 2008, su indexación y los intereses moratorios, según da cuenta copia auténtica del laudo arbitral de 12 de marzo de 2012 (f. 49 a 96 c. 4). 12.17.

El 12 de marzo de 2012, el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bucaramanga ordenó el pago de obras mencionadas, su indexación, intereses moratorios y la mitad de los costos de funcionamiento del tribunal, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 49 a 96 c. 4). 13.

El artículo 6 de la Ley 678 de 2001[11] dentro de las “presunciones” de culpa grave, previó en su numeral 1° que la conducta del agente del Estado es gravemente culposa por violación manifiesta e inexcusable de normas derecho, esto es, cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones[12]. 14.

En la demanda se imputó culpa grave a Félix Francisco Rueda Forero por: (i) reconocer mayores cantidades de obra en el acta de liquidación y (ii) no gestionar el respaldo presupuestal para el pago de la obligación reconocida. En relación con en el reconocimiento de las mayores cantidades de obra, conviene señalar que existen distintas modalidades de pago del valor del contrato: a precio global, a precios unitarios, por administración delegada, reembolso de gastos y pago de honorarios, las cuales, aunque no están previstas de forma expresa en la Ley 80 de 1993, a diferencia del Decreto 222 de 1983, constituyen los mecanismos típicos para cuantificar los costos de la obras o servicios necesarios para la ejecución del contrato (art. 24, ordinal 5º, literal c).

Los contratos de obra a precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma fija siendo el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales. Difieren del contrato a precios unitarios, porque en esta modalidad la forma de pago es por unidades o cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas[13].

La mayor cantidad de obra ejecutada, en los contratos suscritos a precios unitarios, es aquella que fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución, con lo cual la prestación debida se prolonga sin modificación alguna al objeto contractual[14]. Por oposición, las obras adicionales o complementarias hacen referencia a actividades no previstas en el contrato y que se requieren para la obtención y cumplimiento de su objeto contractual.

Por ello, su reconocimiento supone la suscripción de un contrato adicional o modificatorio. Según la jurisprudencia, para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, es preciso que hayan sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante, mediante actas y contratos modificatorios o adicionales, según el caso.

Así, durante la ejecución del contrato, la adecuada gestión de la obra supone la suscripción de actas parciales, avaladas por la interventoría, en las cuales se determinen los ítems en los cuales se requirieron mayores cantidades de obra y en cuáles no, con el fin de compensar los valores y determinar su costo[15]. 15. La liquidación de los contratos celebrados por la Administración Pública es el acto jurídico por el cual se determina el cumplimiento del objeto contractual y el estado de ejecución de las obligaciones[16].

La liquidación de mutuo acuerdo, nace de la autonomía privada y, por ende, constituye un verdadero negocio jurídico[17] susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional por virtud de salvedades en ella contenidas[18], por los vicios del consentimiento[19] o por eventos sobrevinientes a su perfeccionamiento.[20] El artículo 60 de la Ley 80 de 1993 permite a las partes, en esa etapa, acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, pues con ello se trata de prevenir litigios futuros.

Ese reconocimiento de los derechos y de las obligaciones, implica para la entidad pública el acatamiento estricto de las reglas de tipo presupuestal, en tanto rigen la forma en que se hacen las apropiaciones de gasto. Así, el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto, preceptúa que todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Así mismo, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos no sean desviados a ningún otro fin. En concordancia con esa norma, el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 dispone que para la ejecución de los contratos se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras, de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. 16.

Está acreditado que Félix Francisco Rueda Forero tenía conocimiento de la inexistencia de recursos para la ejecución de la obra, pues envió varias comunicaciones en ese sentido [hechos probados 12.4 a 12.5 y 12.6] y que, no obstante ello, acordó con posterioridad a esa comunicaciones, una modificación al contrato relativa al monto [hecho probado 12.11].

También se probó que, como gerente de Metrolínea S.A. y solo hasta en el acta de liquidación, reconoció unas mayores cantidades de obra necesarias para el funcionamiento del sistema de transporte, pero que no estaban incluidas en el valor inicial del contrato ni en sus modificaciones, por un valor de $3.475’504.653 el cual que no superaba el 50% de su valor inicial [hecho probado 12.14].

El reconocimiento que hizo el demandado de las mayores cantidades de obra, en el acta de liquidación, por sí sola no configura una violación inexcusable de una norma derecho, pues con ese fin fue regulado el procedimiento liquidatorio, en el cual se autoriza a hacer los reconocimientos que haya lugar. Además la naturaleza del contrato a precios unitarios justifica el pago de mayores cantidades de obra que se encontraban ligadas al objeto contractual, eran indispensables para el funcionamiento de la obra y fueron reconocidas por la interventoría al momento de pronunciarse sobre la liquidación del contrato.

Lo anterior no quiere decir que la Sala avale el procedimiento irregular que antecedió a la liquidación del contrato, pues, como se dijo, la adecuada gestión del contrato y de la obra exigen una supervisión y control que permitan -mediante actas y acuerdos modificatorios- determinar con claridad los ítems del contrato que requirieron mayores cantidades de obras.

Ahora bien, circunstancia distinta es que ese reconocimiento, válido porque implicó para la entidad el pago de lo efectivamente adeudado por la ejecución de mayores cantidades de obra en un contrato a precios unitarios, se hubiera realizado sin tener en cuenta las reglas presupuestales que permitieran el pago oportuno del acta de liquidación. En efecto, el no pago del acta de liquidación tuvo como origen la imposibilidad de disponer de recursos, como consecuencia de la falta de gestión y seguimiento del contrato que permitiera obtener, de manera previa, las provisiones necesarias para el cumplimiento de esa obligación. Esta tarea de administración correspondía al gerente encargado de suscribir la liquidación del contrato quien, como director de la entidad, debió adelantar los trámites para la consecución de los recursos y garantizar los procedimientos presupuestales internos para disponer de los mismos.

Estos trámites, por supuesto, suponían el adecuado acompañamiento del contrato para verificar las cantidades de obra a la par que realizar las gestiones que permitieran su pago. La falta de gestión del contrato impidió pagar inmediatamente las mayores cantidades de obra reconocidas y cuantificadas solo en la liquidación bilateral del contrato y, por ende, la condena por intereses moratorios y los gastos del tribunal arbitral, cuya decisión permitió, finalmente, por constituir título válido, afectar un rubro del presupuesto y lograr el pago.

En la contestación de la demanda, Félix Francisco Rueda Forero argumentó que (i) envió varias comunicaciones al Consorcio Puentes 2008 y a la Unión Temporal Puentes, advirtiéndoles no ejecutar obras por fuera del precio inicial del contrato y que (ii) no tuvo injerencia en la mora de la entidad en el pago de las obras reconocidas en el acta de liquidación. Frente al primer argumento se evidencia que, aunque dichas comunicaciones sí se enviaron [hechos probados 12.4 a 12.5 y 12.6], las fechas de las mismas corresponden a la etapa inicial del contrato de obra, incluso, antes de que se modificara por primera vez el precio del contrato [hecho probado 12.11].

En cuanto al segundo, la Sala reitera que el no pago de la obligación fue producto de la falta de gestión, derivada de la ausencia de seguimiento de la obra, que impidió precaver el pago de las mayores cantidades de obra que solo vinieron a ser reconocidas en el acta de liquidación del contrato, sin soporte presupuestal que permitiera cumplir esa obligación. Este comportamiento del demandado configura la presunción del numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, dado que como gerente de Metrolínea, violó de manera inexcusable y manifiesta el artículo 71 del Decreto Orgánico del Presupuesto y el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, al no tener apropiación presupuestal que permitiera el pago oportuno de las mayores cantidades de obra, reconocidas en el acta de liquidación del contrato, circunstancia que derivó en la demanda arbitral y, en consecuencia, en la condena por intereses de mora y por gastos del proceso. 17.

En la demanda se imputa a la interventoría culpa grave, dado el incumplimiento de las obligaciones del contrato por falta de supervisión de la obra. En relación con la actuación de la interventoría -Consorcio Puentes 2008-, se probó que se obligó a: (i) someter a consideración de la entidad contratante, previamente, las modificaciones relativas a los términos o especificaciones del contrato;

(ii) controlar el avance de los trabajos de acuerdo con el programa; (iii) comunicar a la entidad contratante en forma inmediata todas las determinaciones sobre cambio, tomadas en el desarrollo de los trabajos y (v) evaluar y presentar con su correspondiente justificación, cualquier cambio sustancial en el desarrollo de las obras, en los alcances, en los insumos y en todas las actividades que afecten la ejecución de las obras [hecho probado 12.3].

Se acreditó que la interventoría solo emitió concepto sobre las mayores cantidades de obra ejecutadas, al momento de la liquidación del contrato [hecho probado 12.14]. De modo que, está acreditado que la interventoría incumplió las obligaciones del contrato, pues no realizó el seguimiento a la obra, no informó de las mayores cantidades de obra a la entidad y no suscribió actas que dieran cuenta de esas obras con anterioridad a la liquidación del contrato.

En efecto, dichas obras no fueron reportadas, previamente, a la entidad contratante y, en consecuencia, no fueron adicionadas al contrato con el fin de disponer de recursos del presupuesto para pagarlas. No debe perderse de vista que el contrato de interventoría, modalidad de consultoría en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es un contrato mediante el cual el Estado despliega su potestad de coordinación, supervisión, control y, en algunas ocasiones, hasta de dirección de una, varias o todas las obligaciones derivadas de un contrato o contratos específicos[21].

El incumplimiento del Consorcio Puentes 2008, interventor del contrato de obra nº. 001 de 2008, fue determinante en los perjuicios causados por la mora y el pago de las costas procesales por la entidad demandante, dado que impidió la adecuada gestión del contrato, lo que significó el no pago de la obligación reconocida en el acta bilateral de liquidación, por razones de orden presupuestal.

En la contestación de la demanda, los integrantes del Consorcio Puentes 2008 indicaron que, para el momento en que se ejecutaron las obras adicionales, el contrato de interventoría no estaba vigente pues había finalizado el 19 de enero de 2010. Al respecto, la Sala encuentra que el contrato de interventoría fue modificado tres veces [hechos probados 12.7, 12.8 y 12.12] y en la última se acordó ampliar el plazo del contrato hasta el 19 de marzo de 2010, fecha en la que, según la liquidación del contrato, se venció el plazo de vigencia [hecho probado 12.15].

Así, dado que el contrato de interventoría estuvo vigente hasta el 19 de marzo de 2010, fecha posterior a la finalización del contrato de obra, 15 de febrero de 2010, [hecho probado 12.13], el Consorcio Puentes 2008 tenía la obligación contractual y legal de hacer seguimiento y de informar a la entidad contratante sobre la ejecución de las obras, lo que incluía la vigilancia sobre las mayores cantidades de obra reconocidas solo en el acta de liquidación. Ahora, aunque la conducta del consorcio interventor no se subsume en alguna de las presunciones de culpa grave, ello no quiere decir que su comportamiento no pueda apreciarse para definir si se configura culpa grave (artículo 63 CC), es decir, si su comportamiento fue grosero, negligente, despreocupado o temerario.[22] Está acreditado que el consorcio, a pesar de los reiterados requerimientos, incumplió con sus obligaciones de seguimiento a las obras por parte del contratista, reportar ese seguimiento y hacer el balance financiero con el fin de informar las mayores cantidades de obra ejecutadas después de la modificación del contrato de obra [hechos probados 12.3 a 12.6, 12.9, 12.10, 12.14 y 12.15].

Este incumplimiento del contrato es imputable a título de culpa grave, porque supuso una desatención negligente y despreocupada al deber objetivo de cuidado que le asistía al consorcio interventor en el cumplimiento de una obligación esencial del contrato, 18. Como la indemnización pagada por la entidad demandante es imputable a la culpa grave en que incurrió el gerente de Metrolínea, por la falta de gestión en la ejecución presupuestal del contrato, y el consorcio interventor, derivada del incumplimiento de sus obligaciones, se modificará la sentencia impugnada y se les condenará a restituir lo pagado por intereses de mora y costos del Tribunal de arbitramento.

La condena 19. La resolución que ordenó el pago de la condena proferida por el Tribunal de Arbitramento [núm. 14.1] especificó que por concepto del 50% de los costos del Tribunal de Arbitramento, correspondió un monto de $143’307.974. Sin embargo, no disgregó cuánto se pagó por concepto de indexación y cuánto por intereses de mora, pues únicamente indicó que por ambos se pagarían $700’000.000.

Como se acreditó la concurrencia de las actuaciones gravemente culposas de Félix Francisco Rueda Forero y de los integrantes del Consorcio Puentes 2008, con fundamento en lo previsto en el artículo 14 de la Ley 678 de 2001, se condenará a los demandados a restituir la suma que Metrolínea S.A. pagó por concepto de intereses de mora y la mitad de los gastos del tribunal de arbitramento, ambos rubros en una proporción de 60% y 40%, respectivamente, según la certificación que para tal efecto emita la entidad demandante, frente al monto al cual ascienden los intereses de mora.

El pago de la sumas deberá ser indexado desde la fecha en que la entidad pagó la condena hasta la fecha del pago de esta sentencia. 20. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 dispone que, salvo aquellos procesos en los que ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas. El numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso, norma vigente para la época en que se interpuso la demanda, ordena condenar en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. La Sala tasará las costas únicamente en el valor que corresponde a las agencias en derecho, ya que no se acreditaron otros pagos.

De conformidad con el artículo 366 numeral 4 del Código General del Proceso y en los términos del Acuerdo nº. 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, las costas se tasarán en el 1% del valor de las pretensiones en atención a la naturaleza de este proceso, a la calidad, duración y utilidad de la gestión ejecutada por el apoderado.

Como las pretensiones se estimaron en $855’307.563 los demandados pagarán la suma de $8’553.075,63. 21. El Consejero Nicolás Yepes Corrales, miembro de esta subsección, manifestó estar incurso en la causal de impedimento establecida en el numeral 12 del artículo 141 del CGP, pues intervino en el proceso como agente del Ministerio Público cuando se desempeñaba como Procurador Primero Delegado ante esta Corporación. El numeral 12 del artículo 141 del CGP dispone que el juez deberá apartarse del conocimiento del proceso por haber dado consejo o concepto fuera de la actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo.

Como los hechos en los cuales se funda el impedimento manifestado se subsumen en la causal invocada, porque en el asunto que se demanda el consejero actuó como Procurador Primero Delegado ante esta Corporación y emitió concepto, se aceptará el impedimento. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA DECLÁRASE fundado el impedimento presentado por el consejero Nicolás Yepes Corrales, para intervenir en este caso y, en consecuencia, SEPÁRASE del conocimiento del presente proceso.

REVÓCASE la sentencia del 11 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO. DECLÁRASE patrimonialmente responsables a Félix Francisco Rueda Forero y a los integrantes del Consorcio Puentes 2008, a título de culpa grave, por la condena impuesta a Metrolínea S.A. en el laudo arbitral del 12 de marzo de 2012, por concepto de intereses de mora y el 50% de los gastos del tribunal de arbitramento.

SEGUNDO. CONDÉNASE a Félix Francisco Rueda Forero a reintegrar el 60% de las sumas pagadas por la entidad por concepto de intereses de mora y gastos del tribunal de arbitramento, a favor de Metrolínea S.A., las cuales se indexarán desde la fecha del pago de la condena hasta la fecha del pago de esta sentencia.

TERCERO. CONDÉNASE a los integrantes del Consorcio Puentes 2008 a reintegrar el 40% de las sumas pagadas por la entidad por concepto de intereses de mora y gastos del tribunal de arbitramento, a favor de Metrolínea S.A., las cuales se indexarán desde la fecha del pago de la condena hasta la fecha del pago de esta sentencia.

CUARTO: FÍJASE el plazo de seis (6) meses para el cumplimiento de esta sentencia, a partir del día siguiente a su ejecutoria.

QUINTO. CONDÉNASE a los demandados en costas de la segunda instancia, por la suma de ocho millones quinientos cincuenta y tres mil setenta y cinco pesos con sesenta y tres centavos ($8’553.075,63).

SEXTO. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Según consta en el Acta n.° 15 de esa fecha. [2] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de septiembre de 1986, Rad. 1677 [fundamento jurídico j], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 37. [3] Cfr. Consejo de Estado.

Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 12 de septiembre de 2016. Rad. 56284 [fundamento jurídico 5]. [4] Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia del 25 de septiembre de 2013, Rad. 19.933 [página 64 en adelante]. Por tratarse de una posición jurisprudencial unificada de la Sala, acojo y respeto lo allí dispuesto pero no la comparto Cfr. Aclaración de voto de la sentencia del 16 de mayo de 2016, Rad. 55.401. [5] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 363-364.

El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. [6] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, Rad. 24.844 [fundamento jurídico 3.3.3.2.]. [7] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 [fundamento jurídico 2.2]. [8] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 [fundamento jurídico 2.1] y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 42.183 [fundamentos jurídicos 12, 13 y 15]. [9] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 15 de noviembre de 2016, Rad 43247 [fundamento jurídico 11]. [10] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 40.755 [fundamento jurídico 14]. [11] Declarado exequible por la Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002 [fundamento jurídico 4] y sentencia C-455 de 2002 [fundamento jurídico 6] [12] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, Rad. 34.816 [fundamento jurídico 3.2.3] [13] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2011, Rad. 18080 [fundamento jurídico 3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 416-417. [14] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de agosto de 1987, Rad. 3886 [fundamento jurídico C] en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 437-438. [15] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de mayo de 1996, Rad. 10.151 [fundamento jurídico 6] y sentencia de 23 de abril de 2008, Rad. 16.491 [fundamento jurídico 4.3.2], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 393-394, y 789; y sentencia de 29 de agosto de 2007, Rad. 15.469 [fundamento jurídico 2.5]. [16] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de febrero de 2001, Rad. 12660 [fundamento jurídico C]; sentencia del 2 de mayo de 2002, Rad. 20742 [fundamento jurídico D], y sentencia del 4 de diciembre de 2006, Rad. 15239 [fundamento jurídico 2.5]. [17] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de agosto de 1984, Rad. 3215 [fundamento jurídico 4], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 455. [18] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de octubre de 1980, Rad. 1960 [fundamento jurídico F], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 461. [19] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de junio de 2008, Rad. 16293 [fundamento jurídico 5.2], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 465. [20] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de marzo de 2008, Rad. 16850 [fundamento jurídico 2.3]. [21] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 7 de agosto de 2006, Rad. 51.860 [fundamento jurídico 9]. [22] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 20 de febrero de 2014, Rad. 39.404 [fundamento jurídico 16].