11001-03-15-000-2021-01263-00 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDUCIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO ESPECIAL DE REVISIÓN DE PRESTACIONES PERÍODICAS - Ley 797 de 2003 / AUSENCIA DE ABUSO DEL DERECHO - Como circunstancia que habilite la procedencia de la acción de tutela [Respecto al requisito de subsidiariedad, encuentra la Sala,] que la entidad accionante, por el interés directo que le asiste respecto de la orden de reliquidación de la pensión de vejez a favor del señor [J.A.F.A.], en virtud de la decisión judicial cuestionada en esta oportunidad, estaría legitimada para ejercer el recurso extraordinario de revisión por las causales establecidas en la Ley 797 de 2003.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01263-00(AC) Actor: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Demandado: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A- Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el señor Ramón Meneses, por intermedio de apoderado judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el 1069 de 2015, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021, siendo aplicable al sub examine el primero por principio de vigencia de la ley en el tiempo, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación I.

ANTECEDENTES 1. La tutela La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-, promovió acción de tutela el 30 de marzo de 2021, invocando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, presuntamente vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, autoridad que en providencia del 10 de septiembre de 2020, resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 31 de marzo de 2017, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 73001-23-33-006- 2016-00457-00, suscitado por el señor Jesús Alfonso Fajardo Arteaga contra La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-. 1.1.

Hechos Los supuestos fácticos de la presente acción, en síntesis, son los siguientes: 1. El señor Jesús Alfonso Fajardo Arteaga nació el 30 de enero de 1950, contando con más de 44 años para el 1º de abril de 1994, laboró como servidor público durante su último año como Juez Promiscuo Municipal de Ortega -Tolima y como Juez Sexto Penal del Circuito de Ibagué - Tolima.

Adicional a su sueldo básico, el señor Fajardo Arteaga, devengó durante su último año de servicio al Estado (1º de octubre de 2011 al 30 de septiembre de 2012), como factores pensionales, prima especial de servicios mensuales, bonificación de actividad judicial, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones y prima de navidad. 2.

Mediante acto administrativo Nro. 010364 del 25 de marzo de 2011, el Instituto de Seguros Sociales reconoció pensión de vejez a favor del señor Jesús Alfonso Fajardo Arteaga, en cuantía de $1.747.261 a partir del 1º de abril de 2011, por haber reunido los requisitos mínimos establecidos en el Decreto 546 de 1971, valor que se obtuvo del 75% del IBL calculado sobre los salarios cotizados durante los últimos 10 años laborados. 1.1.3.

Contra dicho acto radicó recurso de apelación, resuelto por Colpensiones mediante Resolución VPB 000413 de 8 de abril de 2013, en la cual reliquidó la pensión de vejez a favor del señor Jesús Alfonso Fajardo Arteaga, de conformidad con ley 33 de 1985, en cuantía de $3.840.688 a partir del 1º de octubre de 2012. Posteriormente, mediante en las Resoluciones GNR 5238 de 2015 y VPB 61381 de 2015 negó la reliquidación pensional. 1.1.4.

En razón a lo anterior, el señor Fajardo Arteaga presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Colpensiones, solicitando la nulidad de los actos administrativos nugatorios de reliquidación de su pensión de vejez con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores salariales y su posterior restablecimiento del derecho. 1.1.5.

El proceso fue conocido por el Tribunal Administrativo de Tolima bajo radicado Nro. 73001233300620160045700 que, mediante sentencia proferida el 31 de marzo de 2017, condenó a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones - a “reliquidar y pagar la pensión de jubilación del accionante en las condiciones señaladas en la parte motiva de la providencia”, al considerar: “(…) Así pues, del acervo probatorio allegado al sub-lite, se tiene, que la entidad accionada tuvo en cuenta para efectos de la liquidación pensional los factores salariales establecidos en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, tomando como Ingreso Base de Liquidación -IBL- el promedio de los 10 últimos año, esto es, que para efectos del ingreso base de liquidación acogió lo dispuesto en le inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tal sentido, el acto de reconocimiento pensional, en relación con el tema de Ingreso Base de Liquidación, no se ajustó a las precisiones de orden jurisprudencial que a la fecha regulan la materia, razón por la cual y sobre este aspecto en particular, se evidencia que está llamada a prosperar la petición del demandante encaminada a obtener la reliquidación pensional sobre el promedio de los factores devengados durante el último año de servicios.

De otro lado y en relación con los factores salariales devengados por la (sic) accionante, se advierte, de conformidad con la certificación de salarios expedida por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, el accionante durante su último año de servicios (2011) devengó los siguientes conceptos: sueldo básico mensual, prima especial de servicios mensual, bonificación por servicios prestados, bonificación actividad judicial, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad.

En este orden de ideas y descendiendo al sub-lite, es evidente que prima especial de servicios mensual, bonificación por servicios prestados, la bonificación actividad judicial, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad, devengadas por la accionante y certificadas por la Dirección Seccional de Administración Judicial constituyen factor salarial, razón por la cual, son computables en la liquidación de la pensión del extremo activo, así: prima especial de servicios mensual en el 100% y la bonificación por servicios prestados, la bonificación actividad judicial, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad en una doceava (1/12) parte.

Con fundamente (sic) en lo expuesto, la Sala encuentra que los actos administrativos demandados efectivamente lesionan derechos laborales del accionante, razón por la cual, previa su invalidación, se ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-, reliquidar y pagar la pensión de vejez de la parte accionante a partir del 1° de octubre de 2012, incluyendo los factores salariales ya señalados.

Igualmente, se ordena a la entidad accionada, reconocer, liquidar y pagar la diferencia resultante entre la mesada pensional que actualmente le fue reconocida y se viene pagando, y la que resulte luego de incluir los factores salariales que aquí se ordenen en el IBL.” 1.1.6. En razón a la anterior decisión, la Administradora Colombiana de Pensiones, presentó recurso de apelación y como consecuencia de ello, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda -Subsección A, profirió sentencia el 10 de septiembre de 2020, en la cual se resolvió modificar el numeral segundo de la sentencia del 31 de marzo de 2017, emitida por el Tribunal Administrativo del Tolima, condenando a Colpensiones a reliquidar y pagar la pensión del señor Jesús Alfonso Fajardo Arteaga, incluyendo como factor salarial, además de los ya reconocidos en la Resolución 010364 del 25 de marzo de 2011, modificada por la Resolución VPB 000413 de 8 de abril de 2013, la prima especial de servicios, con el 75% del promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, de conformidad al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y confirmando en lo demás la sentencia objeto de estudio.

Lo anterior, considerando que: “Ahora bien, la Sala observa que el demandante laboró desde el 1 de julio de 2008 hasta el 30 de septiembre de 2012, como Juez, en tal sentido y de acuerdo con la sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020, han de tenerse en cuenta los factores salariales que en virtud del régimen salarial y prestaciones propio de tales servidores, han de integrar el ingreso base de liquidación, a saber: asignación básica, prima especial de bonificación por servicios y bonificación por actividad judicial.

(…)” “(…) de acuerdo con la segunda subregla fijada en la mencionada sentencia de unificación, los factores a incluir son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones es decir, los factores a considerar en la liquidación de la pensión del señor José Jesús Alfonso Fajardo, son: La asignación básica mensual, bonificación por servicios, bonificación por actividad judicial y prima especial, pues sobre ellos se efectuaron respectivos aportes al sistema de seguridad social y con el promedio de los últimos diez años de servicios.” 1.1.7.

La sentencia fue notificada el 28 de octubre de 2020 a través de correo electrónico y quedó debidamente ejecutoriada el 3 de noviembre de 2020. 1.2. Fundamentos de la solicitud Para la accionante se configuraron los siguientes defectos: desconocimiento del precedente judicial, sustantivo y violación directa a la constitución, desarrollados de la siguiente manera: 1.

Desconocimiento del precedente judicial Señaló la entidad accionante que, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda -Subsección A, en sentencia del 10 de septiembre de 2020, desconoció la ratio decidendi de las sentencias C- 258 de 2013, SU - 395 de 2017 y la C - 023 de 2018, estableciendo una nueva regla, a favor “del grupo de destinatarios de pensiones de vejez conforme al Decreto 546 de 1971 en virtud del tránsito normativo[1]”, sin que exista justificación objetiva para la configuración de un enfoque diferencial más favorable para un grupo poblacional que se encuentran en una mejor posición económica frente al resto de la comunidad de afiliados, bajo la consideración que se contraría el criterio hermenéutico, las reglas y sub reglas que al respecto, había definido el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional.

En tal sentido, indicó la parte actora que, la sentencia censurada desconoció materialmente la ratio decidendi de las aludidas sentencias, en relación con los factores salariales que deben servir para calcular el ingreso base de liquidación para las pensiones, son las reconocidas al interior del Decreto 546 de 1971, aplicable por remisión del artículo 36 de la ley 100, decisiones cuyos efectos son erga omnes e hicieron tránsito a cosa juzgada constitucional y, por tanto, estimó son de obligatorio acatamiento. 2.

Defecto sustantivo Afirmó la interesada que, es claro que la accionada incurrió en el defecto aludido, dado que introduce factores salariales distintos a los previstos en el Decreto 1158 de 1994, resultando contrario a la constitución estimar que las pensiones reconocidas a los servidores de la Rama Judicial, no tienen límite planteado en la ley y en la jurisprudencia en cuanto a factores salariales a tener en cuenta para el cálculo del ingreso base de liquidación; con ello, extendiendo injustificadamente la base salarial para el cálculo de mesadas pensionales, causando un favorecimiento desproporcionado sobre la base de la aplicación irrazonable de la ley.

Conforme a lo anteriormente dispuesto, considera la actora que, es imperioso que el Juez Constitucional ofrezca garantías que aseguren el respeto del principio de legalidad en la actividad administrativa de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad de trato, de acceso a la administración de justicia y al principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, que es “garante del derecho a la seguridad social de todos los Afiliados al Régimen de Prima Media.”[2]. 3.

Violación directa a la constitución En lo referente a este defecto, la accionante lo encontró configurado respecto del argumento desplegado por la autoridad judicial accionada, en lo que atañe de la aplicación de la regla dada por la sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-20 del 11 de junio de 2020, para el cálculo del IBL de las pensiones reconocidas con el Decreto 546 de 1971, según el cual, en virtud del régimen de transición, pueden incluirse: “(…) además de los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, los establecidos en los artículos 14 de la Ley 4ª de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996 en el artículo 1.º; 1.º del Decreto 610 de 1998; 1.º el Decreto 1102 de 2012; 1.º del Decreto 2460 de 2006; 1.º del Decreto 3900 de 2008; y 1.º del Decreto 383 de 2013”[3] Avizorando con ello, un trato diferenciado a favor de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971, lo que a su parecer, lesiona el principio de igualdad, pues bajo esta tesis, el grupo de servidores públicos de la Rama Judicial o Ministerio Público, que pertenecen a los sectores mejor remunerados del país, son favorecidos a través de una ventaja económica dada jurisprudencialmente por el Consejo de Estado, misma de la que no gozan la totalidad de los afiliados al régimen de prima media, beneficiarios del régimen de transición, suponiendo además un alto costo para los recursos del sistema y el erario público, al necesitarse un alto subsidio del Estado. 1.3.

Pretensiones constitucionales En protección a sus derechos, solicitó: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales de la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia e igualdad ante la ley, orientados a la defensa del patrimonio público y a la protección del principio constitucional de sostenibilidad financiera, en consideración a que se acusa la sentencia proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda subsección A, adiada el 10 de septiembre de 2020, de haber incurrido en desconocimiento del precedente judicial, defecto sustantivo y violación directa de la Constitución.

SEGUNDO: DÉJESE SIN EFECTOS la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2020 por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 73001233300020160045700, y en su lugar, ordénese al despacho accionado proferir una sentencia sustitutiva, subsanando los yerros jurídicos enrostrados en el presente escrito.”. 2.

Trámite de la acción Por medio de auto del 08 de abril de 2021 la magistrada ponente admitió la tutela de la referencia, en consecuencia, ordenó notificar como demandado al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, para que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación, rindiera informe e hiciera valer como pruebas, las que considerara necesarias.

De igual forma, dispuso vincular, en su calidad de terceros con interés, al señor Jesús Alfonso Fajardo Arteaga y al Tribunal Administrativo del Tolima, advirtiéndoles que podían contestar la tutela y allegar los documentos que pretendieran hacer valer como pruebas, dentro de los tres (3) días siguientes al recibo del respectivo oficio. 3.

Intervenciones 3.1. Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección A Consideró que la acción de tutela es improcedente al no configurarse sobre ella ningún vicio protuberante o causal de procedibilidad que afecte la legalidad de la providencia judicial objeto de control. Estimó que la providencia judicial objeto de tutela no vulneró las garantías constitucionales invocadas por la Administradora Colombiana de Pensiones, en tanto que estuvo fundada en las pruebas allegadas al proceso y en el marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso, primordialmente, la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-S2-021- 20 de 11 de junio de 2020, conforme a la cual deben tenerse en cuenta los factores salariales que con ocasión al régimen salarial y prestacional propio de los funcionarios de la Rama Judicial, debe conformar el ingreso base de liquidación, como lo son: la asignación básica, prima especial, bonificación por servicios y bonificación por actividad judicial.

En este mismo sentido, señaló que si aplicó el precedente constitucional con respecto a la forma como deben liquidarse las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, en igual sentido, el precedente emanado del órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, establecido en la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020.

Aunado a ello, señaló que, de acuerdo con la segunda subregla fijada en la mentada sentencia de unificación, los factores a incluir son solamente aquellos sobre los que se realizaron los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Finalmente, precisó que no se cumple con el requisito de relevancia constitucional, toda vez que, la litis siempre debe estar dirigida a constatar si existe o no vulneración de las garantías fundamentales de las partes y no a resolver debates de orden exclusivamente legal, por lo que bajo dicho sentir: “(…) los argumentos expuestos por la entidad accionante se encaminan a obtener que se revoque la orden de reliquidación de la pensión del demandante para excluir un factor salarial que, según la ley, debe integrar el ingreso base de liquidación, es decir, trata de reabrir un debate jurídico que ya concluyó en la jurisdicción contencioso administrativa.” De lo anterior, concluye la autoridad judicial accionada que puede advertirse el interés de convertir la acción de tutela en una tercera instancia por cuanto no se está de acuerdo con la decisión adoptada en segunda instancia, dentro del trámite del respectivo medio de control. 3.2.

Tribunal Administrativo del Tolima Consideró que la providencia SU-230 de 2015, al definir el alcance de la interpretación del art. 36 de la Ley 100 de 1993, estudió la situación de un trabajador que, si bien era beneficiario del régimen de transición y por ello se regía en cuanto a la edad, tiempo y monto de la mesada pensional por la Ley 33 de 1985, igual al sub examine, se examinó la procedencia de una acción de tutela contra la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia desatando de forma desfavorable la pretensión de reliquidación pensional, por lo que, en el caso bajo estudio del Juez constitucional, resulta fácil concluir que no se evidencia vulneración alguna a la seguridad jurídica o confianza legítima del demandante, al considerar que, desde el inicio del proceso ordinario se conocía la posición jurisprudencial desarrollada ampliamente por la jurisdicción constitucional.

Sin embargo, infirió que es distinto el contexto de desarrollo de esta nueva postura de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dado que a partir del 4 de agosto de 2010, mediante Sentencia de Unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, los usuarios de la administración de justicia han tenido el convencimiento que al ser beneficiarios del régimen de transición, sus pensiones serían liquidadas aplicando los parámetros señalados en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, posición reiterada en variadas providencias, que además, han sido tan uniformes en su criterio en materia contencioso administrativa que, han constituido un instrumento para que los ciudadanos accedan al reconocimiento de reliquidaciones pensionales sin necesidad de acudir a un proceso judicial, a través de las solicitudes de extensión de jurisprudencia ante el Consejo de Estado Con ello, resalta el criterio fundado y razonable que tenían los usuarios de la administración de justicia en la interpretación que del art. 36 de la Ley 100 de 1993 que ha efectuado de forma continua y consistente el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa a partir de agosto de 2010.

Así las cosas, no se armoniza con la Carta Política de 1991 -el Estado Social de Derecho- ni con el principio de confianza legítima, que se busca aplicar un cambio jurisprudencial abrupto, intempestivo, inesperado, repentino y trascendental para esta jurisdicción. Finalmente, indicó que: “(…) la tutela como un instrumento de protección de los derechos fundamentales contra decisiones judiciales que ponen fin a un proceso, sólo es viable, si la conducta que vulnera o pueda vulnerar las garantías de las partes o de terceros dentro del proceso, tiene connotación de una vía de hecho, descontando lógicamente que jamás podrá presentarse cuando la actuación judicial es legítima”[4]. 3.3.

Señor Jesús Alfonso Fajardo Arteaga Pese a que fue notificado en debida forma, de acuerdo con el oficio N° 27277 del 09 de abril de 2021, sobre el auto admisorio del 08 de abril de 2021 e instado a dar contestación dentro del presente trámite constitucional, decidió guardar silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para decidir en primera instancia la acción de tutela del vocativo de la referencia, según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 y el 1069 de 2015, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021, siendo aplicable al sub examine el primero por principio de vigencia de la ley en el tiempo, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación 2.

Asunto bajo análisis Corresponde a la Sala determinar si de conformidad con los argumentos planteados en la demanda, y las pruebas arrimadas al plenario, la sentencia del 10 de septiembre de 2020 proferida por la autoridad judicial accionada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, incurrió en los defectos relativos al desconocimiento del precedente, sustantivo y violación directa a la constitución, con ocasión de los criterios de unificación aplicados a partir de la sentencia CE-SUJ-S2-021- 20[5] del 11 de Junio de 2020 de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Para tal efecto se estudiará: (i) Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) Estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva, y, de superarse, iii) se abordará el análisis del caso concreto. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[6] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[7].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[8]. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente”.[9] (Énfasis propio).

A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudia las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analiza si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente».

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[10], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[11] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que, esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4.

Examen de los requisitos de procedencia adjetiva 4.1. Tutela contra sentencia de tutela La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues a través de la presente acción constitucional se reprocha la decisión adoptada mediante la sentencia del 10 de septiembre de 2020, emitida por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda -Subsección A, al considerar que vulnera derechos fundamentales de debido proceso, al acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. 4.2.

Inmediatez Este juez constitucional evidencia que la presente tutela se ejerció en un término razonable, al ser presentada el 30 de marzo de 2021, toda vez que la última providencia cuestionada fue emitida el 10 de septiembre de 2020, la cual fue notificada el 28 de octubre de 2020 y ejecutoriada el 3 de noviembre de la misma anualidad, de conformidad al artículo 203 de la ley 1437 de 2011.

Por tal razón, la tutela supera este requisito, según la sentencia de unificación de jurisprudencia[12] de 5 de agosto de 2014, en la que la Sala Plena del Consejo de Estado estableció, como regla general, que el término de 6 meses, contados a partir de la ejecutoria de la sentencia. 4.3. Subsidiariedad En lo que respecta a este requisito, se advierte que si bien, en ocasiones anteriores, esta Sección consideró que la acción de tutela interpuesta por las entidades encargadas del reconocimiento y pago de pensiones era procedente[13], también lo es que esta Sala de Decisión precisó su posición a través del fallo de tutela del 16 de marzo de 2017[14], al considerar que algunas de las controversias generadas con ocasión a que presuntamente se reconocieron pensiones sin el cumplimiento de los requisitos legales, o por montos superiores a los establecidos en la ley, deben ventilarse mediante el recurso extraordinario de revisión, que constituye el mecanismo idóneo y eficaz para tal efecto, en atención a la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003[15] Recuérdese que, la entidad accionante, esto es, Colpensiones alegó como causal especial de procedibilidad, entre otros, un defecto sustantivo, toda vez que: “(…)omitió que la tesis expuesta en la sentencia enjuiciada introduce factores salariales distintos a los previstos en el Decreto 1158 de 1994, resultando regresivo y contrario a la constitución considerar que las pensiones reconocidas a favor de los Servidores de la Rama Judicial, carecen del límite planteado en la ley y en la jurisprudencia en materia de factores salariales a tener en cuenta para el cálculo del ingreso base de liquidación, ampliándoles injustificadamente la base salarial para el cálculo de sus mesadas pensionales, lo que constituye un favorecimiento desproporcionado sobre la base de una aplicación irrazonable de la ley”.[16] En ese sentido, resulta pertinente traer a colación algunas de las consideraciones del fallo de tutela del 16 de marzo de 2017 con ponencia de este despacho[17], respecto del cual debe precisarse que, la parte accionante fue el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, es decir, una de las entidades expresamente legitimadas en la causa por activa para ejercer el recurso extraordinario de revisión por la causal antes señalada: “De conformidad con el marco jurídico[18] expuesto la Sala observa que en el sub examine se cumplen con los requisitos para que el recurso extraordinario de revisión sea un mecanismo idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales que alega como desconocidos el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la tutela de la referencia. Ello se debe a que una vez analizadas las particularidades del asunto, se tiene que la violación alegada frente a los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa en conexidad con el principio de la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social en pensiones, es susceptible de ser conjurada de manera integral dentro del trámite del recurso extraordinario de revisión, toda vez que en caso de prosperar el recurso se infirmaría la sentencia acusada y se restaurarían de forma suficiente y oportuna los mismos.

Lo anterior, teniendo en cuenta que en el ordenamiento jurídico (literal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003) está prevista la causal de revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública, en virtud de la cual, la suma que la entidad accionante asegura le fue reconocida de manera contraria a la ley a la señora María Rosalba Ospina Blandón por concepto de pensión de vejez, puede ser revisada a efectos de determinar sí, en efecto, la cuantía reconocida por parte del juez excedió lo dispuesto por las leyes [19].

Igualmente, se advierte que la parte actora se encuentra dentro del término de los 5 años para ejercer el recurso extraordinario de revisión, pues la sentencia censurada es de 13 de junio de 2016. En tal medida, solo en caso de que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público considere que con el fallo proferido por el juez administrativo en el marco del recurso extraordinario de revisión se mantiene o perpetúa la vulneración de sus derechos fundamentales podrá acudir a la acción de tutela atacando los vicios que considere contienen las providencias de nulidad y restablecimiento del derecho y de la revisión. Lo contrario, es decir, permitir que vía acción de tutela y sin el previo agotamiento de los recursos extraordinarios el juez constitucional evalúe los argumentos de ilegalidad e inconstitucionalidad planteados por la parte actora implicaría despojar a la acción de tutela de su naturaleza subsidiaria e invadir de lleno la competencia del juez ordinario en la materia.

Así las cosas, la Sala concluye que la solicitud de tutela es improcedente teniendo en cuenta que la misma no superó el requisito de subsidiariedad”. Frente al fallo citado se recalcó, que el recurso extraordinario de revisión por las causales previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, de conformidad con el tenor literal del mismo, debe ser ejercido por el Gobierno Nacional, el Contralor General de la República o el Procurador General de la Nación, lo que en principio impediría predicar en esta oportunidad que la administradora colombiana de pensiones Colpensiones- se encuentre legitimada en la causa por activa para interponer dicho medio de defensa, y por ende, que la acción de tutela en su caso constituye el único mecanismo idóneo para controvertir las providencias acusadas.

Sin embargo, sobre el particular, también debe tenerse en cuenta la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional[20], en la que se precisó, a propósito del reconocimiento judicial de mesadas pensionales que exceden lo debido de acuerdo a la ley, que además de las autoridades señaladas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, pueden interponer el recurso de revisión “las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular” razón por la cual por regla general la acción de tutela cuando es ejercida por aquellas con tal fin es improcedente, salvo que se evidencie de manera palmaria que a través de las providencias judiciales atacadas se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de dichas prestaciones, como lo referenció la entidad accionante en el escrito de tutela.

Sobre el particular, se transcriben las razones pertinentes del referido fallo de unificación: ““(…) Al efecto, en primer lugar, esta Corporación deberá establecer si la acción de tutela es procedente para revisar las prestaciones reconocidas con abuso del derecho, frente a lo cual este Tribunal advierte que, en principio, el recurso de amparo no sería viable puesto que el Acto Legislativo 01 de 2005 adicionó un inciso al artículo 48 superior, en el cual se indica que “la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados”, por lo que en atención al principio de subsidiariedad debería acudirse a dicho instrumento especializado para examinar las prestaciones periódicas sobre las cuales se cierna duda en torno a su legalidad. 7.16.

Sin embargo, la Corte evidencia que no se ha expedido una ley que desarrolle dicho mandato, por lo que se ha acudido al instrumento contemplado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 como vía para la revisión de las pensiones reconocidas mediante providencias judiciales en las hipótesis de abuso del derecho, tal y como se dispuso en la Sentencia C-258 de 2013.

En ese orden de ideas, la Sala estima pertinente realizar las siguientes precisiones en torno a la posible aplicación de dicho mecanismo: 7.17. En primer lugar, hay que destacar que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 consagró la competencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia para revisar, por petición del Gobierno, las providencias judiciales que “en cualquier tiempo” hayan decretado la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza al tesoro público o a fondos de naturaleza estatal.

Dicho procedimiento procede cuando: (a) el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, o (b) la cuantía del derecho reconocido exceda lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. (…) 7.23. Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero.[21] (…) 7.27.

Con todo, esta Corporación estima que en atención a los principios superiores de seguridad jurídica y confianza legítima, el juez constitucional cuando analice de fondo la posible configuración de un abuso del derecho deberá tomar las medidas necesarias para no afectar de manera grave los derechos fundamentales de los implicados en la causa, por lo que en caso de verificarse la existencia de dicha irregularidad, deberá disponer que el reajuste de la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional no tenga efectos de manera inmediata, sino que se deberá concederse un periodo de gracia, que la Sala fija como prudencial en seis meses contados a partir de la fecha de la notificación de la resolución que consagra el reajuste efectuado al perjudicado con ocasión de la decisión judicial de amparo.

Por otra parte, el funcionario jurisdiccional también deberá disponer que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya canceladas, comoquiera que las mismas se presumen percibidas de buena fe. 7.28. La aplicación de las reglas establecidas por la Corte en esta providencia tiene las siguientes ventajas sobre las tesis que previamente se habían adoptado por las diversas salas de revisión: (i) No anula el principio de seguridad jurídica, pues si bien permiten que se controvierta una sentencia ejecutoriada lo hacen, por regla general, a través de un mecanismo especializado, cuya naturaleza precisamente es servir de instrumento procesal para remediar decisiones injustas y, de manera excepcional, mediante la acción de tutela en casos de palmarios abusos del derecho.

(ii) No desconoce el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, ya que le permite a la UGPP acudir hasta el 11 de junio de 2018 ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado para controvertir las decisiones judiciales que considere lesivas para el tesoro público y frente a las cuales no precedía recurso alguno. (iii) Permite atender al principio general del derecho según el cual de la ilegalidad no se generan derechos y permite la aplicación del mecanismo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual autoriza afectar la intangibilidad de las sentencias ejecutoriadas para impedir que se mantengan situaciones irregulares en desmedro del erario público, así como responde a la situación especial de ineficiencia e inoperancia administrativa que enfrentó Cajanal.

(iv) Establece un período de gracia a la persona beneficiaria de una prestación con abuso del derecho para que no vea afectados abruptamente sus derechos con ocasión del reajuste de la pensión como consecuencia de la intervención excepcional del juez constitucional. (Destacado fuera de texto). (Énfasis propio) De conformidad con las consideraciones expuestas, es claro que la entidad accionante, por el interés directo que le asiste respecto de la orden de reliquidación de la pensión de vejez a favor del señor Jesús Alfonso Fajardo Arteaga, en virtud de la decisión judicial cuestionada en esta oportunidad, estaría legitimada para ejercer el recurso extraordinario de revisión por las causales establecidas en la Ley 797 de 2003.

Ahora bien, como arriba se destacó a propósito del fallo SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional, no desconoce la Sala que en casos excepcionales a pesar de la existencia del recurso extraordinario de revisión, la acción de tutela resultaría procedente si se evidencia de manera palmaria que a través de las providencias judiciales atacadas se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de la pensión[22], lo cual no se evidencia en esta oportunidad por las razones que se exponen a continuación: En efecto, sin perjuicio de lo que estime el juez natural del asunto, no se advierte palmariamente que el señor Jesús Alfonso Fajardo Arteaga, en virtud de las sentencias acusadas, haya incrementado el monto de su mesada con abuso del derecho, como ocurrió en el caso que fue objeto de análisis en la sentencia SU-427 de 2016, en el que la servidora pública durante los últimos años de servicio incrementó de manera ostensible sus salarios y prestaciones sociales mediante una vinculación precaria en encargo, con el fin de recibir una mesada pensional que no era proporcional respecto de los aportes a seguridad social que realizó durante la última etapa de su vida laboral.

En efecto, del ingreso base de liquidación que inicialmente se tuvo en cuenta para calcular el monto de la pensión del señor Fajardo Arteaga, integró dentro de los factores salariales los contenidos en el decreto 1158 de 1994; no obstante, la inconformidad del actor se circunscribe en la decisión del órgano judicial accionado en lo relativo a la adición de la prima especial de servicios.

Al respecto, se observa que tal prestación únicamente es objeto de contabilización por el término de 4 años, ello se asevera a partir de la certificación laboral expedida por la Rama Judicial[23], de donde se extrae que durante los años 2008 a 2012 el beneficiario de la pensión se desempeñó como juez. De ahí que para esta Sala no resulte ostensible un grave detrimento a las arcas del accionante.

Es decir, prima facie en el caso en concreto tampoco se advierte la situación palmaria a que hizo alusión la Corte Constitucional en el referido fallo de unificación (o una similar), como excepción al requisito de subsidiariedad, en los casos en que las entidades administradoras de pensiones cuentan con el recurso extraordinario de revisión para controvertir las sentencias que reconocieron mesadas pensionales en cuantías que exceden lo debido de acuerdo a la ley.

Por supuesto se reitera, será el juez natural del asunto, en virtud del recurso extraordinario de revisión, quien establecerá si existió o no abuso del derecho en el reconocimiento y/o reliquidación de la pensión del accionante, y/o si la misma es contraria a los parámetros legal y jurisprudencialmente establecidos. En consecuencia, se declarará la improcedencia de la solicitud de amparo, en tanto no puede suplir el medio judicial con el cual cuenta la parte actora para cuestionar la decisión judicial que, a su juicio, incurre en un abuso del derecho y resulta lesiva para el tesoro público, pues ello implicaría desnaturalizar el carácter subsidiario y excepcional de la acción de tutela.

FALLA PRIMERO: Declarar improcedente la acción de tutela de la referencia con fundamento en los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] Escrito de tutela.

Pág. 20. [2] Escrito de tutela. Pág. 25. [3] Escrito de tutela. Pág. 26. [4] Contestación Tribunal Administrativo de Tolima. Pág. 11. [5] Radicado 15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017) [6] Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello.

Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [7] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [8] Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». [9] Sala Plena.

Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [10] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica.

Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [11] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [12] Acción de tutela No. 11001-03-15-000-2012-02201-01; actor: Alpina Productos Alimenticios S.A.; M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [13] Entre otros, pueden consultarse los siguientes fallos: 1) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de junio de 2016, Rad. 11001-03-15- 000-2015-03308-01, M. P. Rocío Araújo Oñate. 2) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 16 de junio de 2016, Rad. 11001-03-15-000-2016-00043- 01, M. P. Rocío Araújo Oñate. 3) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 25 de febrero de 2016, Rad. 11001-03-15-000-2016-00103-00, M. P. Alberto Yepes Barreiro. 4) Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 15 de diciembre de 2016, Rad. 11001-03-15-000-2016-01334-01, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [14] Rad. 11001-03-15-000-2016-02774-01, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [15] “Artículo 20.

Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. <Apartes tachados INEXEQUIBLES (sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional)> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.” [16] Página 2 del escrito tutelar [17] Rad. 11001-03-15-000-2016-02774-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [18] Insiste la Sala en que este marco jurídico fue decantado, entre otras, las providencias de: (i) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18.

Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2014-03284-00; (ii) 7 de abril de 2015 Sala Especial de Decisión No. 27. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00577-00 y; (iii) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro.

Rad. No. 11001-03-15-000-2014-01918- 00. [19] En relación con la procedencia de esta causal, en sentencia de 7 de abril de 2015 Sala Especial de Decisión No. 27. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00577-00, se indicó que “…a juicio de la Sala quien actúa en desconocimiento de la ley, ejecuta actos que guardan fidelidad al texto de la norma o que se desprenden de una interpretación en apariencia razonable de ella, pero que en realidad eluden el sentido de las disposiciones y conducen a resultados que desbordan la naturaleza y finalidades de la respectiva institución jurídica.

El desconocimiento de la ley únicamente requiere que exista un aprovechamiento de las opciones hermenéuticas que se desprenden de una regla, para hacerla producir resultados incompatibles con el ordenamiento jurídico apreciado en su conjunto”. [20] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [21] Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). [22] Ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de marzo de 2017, Rad. 11001-03-15-000-2016-03170-01, C.P. Rocío Araújo Oñate. [23] De conformidad con lo indicado en sentencia de segunda instancia dentro del radicado No. 73001-2333-000-2016-00457-01 (3107-2017) emitida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, visible a folio 19 de la respectiva providencia.