ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE REINTEGRO EN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / ADECUADA APLICACIÓN DE LA FACULTAD DISCRECIONAL - Al no existir una desmejora del servicio / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No configuración [C]orresponde (…), a la Sala determinar si el a quo acertó al denegar las pretensiones de la demanda, al encontrar que la sentencia del 10 de junio de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, no incurrió en los defectos fáctico, procedimental, desconocimiento del precedente jurisprudencial y violación directa de la Constitución Política.
(…) [L]a Sala estima que el tribunal demandado no incurrió en los defectos fáctico, procedimental ni en violación directa de la Constitución Política, pues, como se vio, la sentencia objeto de tutela sí relacionó en los hechos probados el manual de funciones y la declaración del señor [S.G.] que a juicio del actor fueron omitidas. Ahora, si bien la autoridad judicial demandada no relacionó específicamente los apartes de la declaración del señor [C.R.S.G.] a que hace alusión el demandante, lo cierto es que no desconoció que para el momento en que el señor [S.G.] se posesionó en el cargo contaba con menos experiencia que la del señor Pardo Contreras, así como que no hubiese ocupado con anterioridad el cargo de secretario de Hacienda.
No obstante, ocurre que, a juicio del tribunal, esas circunstancias no incidían para que se presumiera que se desmejoró el servicio, como tampoco la falta de cumplimiento de requisitos para acceder al cargo. Para la Sala, el análisis del tribunal es razonable, pues otorgó el valor probatorio que, conforme con la sana crítica, corresponda a cada medio de prueba allegado al proceso.
(…) Por otra parte, la Sala tampoco encuentra que se haya configurado el desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado. En las sentencias del 5 de septiembre de 2012, 11 de julio de 2013 y 20 de octubre de 2014 (que cita el demandante), la Sección Segunda de esta Corporación estableció que si bien el acto que declara la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción gozaba de presunción de legalidad y supone el mejoramiento del servicio, esa presunción podía ser desvirtuada.
Contra lo expuesto por el actor, esas decisiones no fijaron la regla relativa a que la administración tiene la obligación de probar esa mejora del servicio. Otra cosa es que en una de esas sentencias se mencionó que las partes tienen la obligación “de probar sus afirmaciones”, sin que se constituya como regla de decisión y sin que exima al demandante de la carga de la prueba de demostrar que los actos administrativos adolecen de legalidad.
Temas: Contra providencias judiciales dictadas en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que denegaron las pretensiones tendientes al reintegro del cargo de libre nombramiento y remoción. Defectos sustantivo, procedimental, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución Política. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04723-01(AC) Actor: JAIRO PARDO CONTRERAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C, Y JUZGADO SEGUNDO ADMNISTRATIVO DE FACATATIVÁ La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Jairo Pardo Contreras contra la sentencia del 1º de febrero de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, que denegó las pretensiones de la acción de tutela.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela y mediante apoderado judicial, el señor Jairo Pardo Contreras pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por las sentencias del 24 de noviembre de 2017 y del 10 de junio de 2020, dictadas, en su orden, por el Juzgado Segundo Administrativo de Facatativá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: (…) 2.
Se deje sin valor ni efecto las sentencias proferidas tanto por la SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “C” DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE FACATATIVÁ CUNDINAMARCA. 3. Se impartan las demás órdenes que esta Corporación a bien tenga en aras del amparo de los derechos conculcados a la accionante. 2.
Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. Mediante Resolución No. 03 del 3 de enero de 2008, el alcalde del Municipio de Cachipay (Cundinamarca) nombró al señor Jairo Pardo Contreras como tesorero general, empleo de libre nombramiento y remoción. 2.2. Por Decreto No. 54 del 1º de septiembre de 2012, el alcalde de Cachipay nombró con carácter ordinario al señor Pardo Contreras como secretario de despacho, código 20, grado 3, adscrito a la Secretaría de Hacienda. 2.3.
Mediante Decreto No. 1 del 1º de enero de 2016, el nuevo alcalde[1] de Cachipay declaró insubsistente el nombramiento del señor Pardo Contreras en el cargo de secretario de despacho, código 20, grado 3. El 4 de enero de 2016 fue notificado el señor Pardo Contreras de esa decisión. 2.4. Por Decreto No. 5 del 1º de enero de 2016, se nombró en el cargo del que fue separado el actor, al señor Carlos Raúl Salinas Gómez, con efectos fiscales a partir de la posesión, que se llevó a cabo en esa misma fecha. 2.5.
El señor Jairo Pardo Contreras presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio de Cachipay, para obtener la nulidad de los Decretos Nos. 1 y 5 de 2016 y, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordenara: (i) el reintegro al cargo que venía ocupando al momento del retiro o a uno de superior jerarquía y (ii) el pago de salarios y prestaciones que dejó de percibir desde el retiro hasta que se hiciera efectivo el reintegro. 2.6.
La demanda correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Facatativá, que, por sentencia del 10 de junio de 2020, denegó las pretensiones. A juicio de la autoridad judicial, no se demostró la desviación de poder, porque la desvinculación del cargo no fue producto de una retaliación política. Que, además, el buen desempeño en el cumplimiento de los requisitos y funciones del cargo, no daban al demandante fuero de estabilidad en el empleo, al tiempo que, por ser el nombramiento de libre nombramiento y remoción, válidamente podía ser desvinculado del cargo en forma discrecional. 2.7.
Inconforme con la anterior decisión, el actor interpuso recurso de apelación y, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por sentencia del 10 de junio de 2020, la confirmó. 3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. El señor Jairo Pardo Contreras, de manera preliminar, manifestó que la tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad contra providencia judicial.
En cuanto al fondo del asunto, alegó que las providencias objeto de tutela incurrieron en los siguientes defectos: 3.1.1. Defectos fáctico y procedimental absoluto, porque no tuvieron en cuenta que el señor Carlos Raúl Salinas Gómez, que lo remplazó en el cargo, no contaba con los requisitos mínimos para el cargo, específicamente, el relativo a los “conocimientos básicos o esenciales”, especificados en documento obrante a folio 29 a 42 del expediente ordinario.
Que tampoco se valoró que en la declaración que rindió el citado funcionario en la audiencia de pruebas, aceptó la falta de experiencia y cumplimiento de los requisitos exigidos para el cargo de secretario de hacienda, en cuanto, según dijo, manifestó, entre otras cosas, lo siguiente: • Al referirse a la experiencia comparada con la del señor Jairo Pardo Contreras: “no la puedo tener porque soy menor que él, él tiene, no sé cuántos años, pues al igual, él también cuando inició a ser secretario, tampoco fue secretario de Hacienda”. • Respecto de la pregunta referente a si el cargo de secretario de Hacienda era el primero que desempeñaba: “no había estado como secretario de Hacienda en entidades Públicas”. • Frente a la pregunta dirigida a si tenía experiencia en el manejo de dinero en entidades públicas: “manejo de dineros en entidades públicas, no”. 3.1.1.1.
Dijo que las autoridades judiciales también omitieron valorar las certificaciones laborales que presentó el señor Carlos Raúl Salinas Gómez, de las que se advertía que: (i) el alcalde electo fue su cliente y que, de hecho, fue el contador de la campaña política; (ii) se emitieron por miembros del concejo municipal partidarios del alcalde, y (iii) presentaban un mismo error ortográfico, lo que demostraba que se habían elaborado por el mismo señor Salinas Gómez y no por quienes las suscribieron. 3.2.
Desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, contenido en las sentencias del 5 de septiembre de 2012[2], 11 de julio de 2013[3] y 20 de octubre de 2014[4], que han establecido que aun cuando los cargos sean de libre nombramiento y remoción, la declaratoria de insubsistencia debe propender por el mejoramiento del servicio, el cual debe ser aprobado por la entidad. 3.3.
Violación directa de la Constitución Política, pues, a su juicio, la pretermisión en la valoración de todas las pruebas originó la vulneración del derecho fundamental al debido proceso. 4. Intervenciones 4.1. El magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, ponente de la sentencia acusada, solicitó que se denegara la solicitud de amparo, porque, a su juicio, la decisión objeto de tutela no incurrió en los defectos endilgados ni vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor.
Lo anterior, debido a que la decisión se dictó conforme con las normas aplicables al caso y atendiendo a la correcta valoración e interpretación de las pruebas obrantes en el proceso. 4.1.1. Además, manifestó que la providencia atacada se profirió con prevalencia de los principios de la sana crítica y la buena fe, luego de surtirse el procedimiento con garantía a la igualdad e imparcialidad.
Que en la citada decisión se encontraban los motivos que llevaron al tribunal a confirmar el fallo apelado, que denegó las pretensiones del actor, al encontrarse que no le asistía el derecho al reintegro al cargo de libre nombramiento y remoción de secretario de hacienda del municipio de Cachipay. 4.1.2. Adujo que lo pretendido por el actor, era que se reabriera el debate probatorio que se efectuó en sede ordinaria y que debía tenerse en cuenta que las interpretaciones de los jueces estaban amparadas por el principio de independencia judicial. 4.2.
El Municipio de Cachipay y el señor Carlos Raúl Salinas Gómez, en memorial conjunto, rindieron informe en el que se opusieron a las pretensiones de la demanda de tutela. En concreto, señalaron que, tanto en primera como en segunda instancia del proceso ordinario, se demostró que no existió desviación de poder al emitir los actos administrativos demandados, debido a que el cargo de secretario de hacienda municipal es de libre nombramiento y remoción y a que el actor no demostró las supuestas alteraciones a los certificados adjuntados en la hoja de vida del señor Salinas Gómez, de ahí que no se vulnerara ningún derecho fundamental del demandante.
Que, además, se verificó que el señor Salinas Gómez cumplía con los requisitos para el cargo. 4.2.1. Por otro lado, pusieron de presente que, a partir del año 2016, el ente territorial mejoró la calidad del servicio prestado en la Secretaría de Hacienda, pues ha logrado aumentar el recaudo de ingresos corrientes de libre destinación. 4.3.
A pesar de haber sido notificado, el juez segundo administrativo de Facatativá no se pronunció sobre los hechos que motivaron la interposición de la presente acción de tutela. 4.4. Mediante memorial del 19 de noviembre de 2020, el señor Jairo Pardo Contreras aportó dos grabaciones correspondientes a la audiencia de pruebas que celebró el Juzgado Segundo Administrativo de Facatativá. Además, solicitó que se reconsiderara la decisión tomada en el auto admisorio de no decretar la prueba de inspección del expediente del proceso ordinario, pues, a juicio del actor, únicamente de esa manera se podía constatar la configuración de los defectos alegados en el escrito de tutela. 5.
Sentencia impugnada 5.1. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, por sentencia del 1º de febrero de 2021, denegó las pretensiones de la demanda de tutela. Fundamentó la decisión, en las razones que a continuación se resumen: 5.2. Que no reconsideraba la decisión de denegar la inspección judicial al expediente ordinario solicitada por el actor, porque la competencia del juez de tutela se restringía al examen de los defectos expuestos en la tutela y que versaban sobre la presunta falta de valoración de unas pruebas y el desconocimiento de una regla jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado, circunstancias que, a juicio del a quo, se podían estudiar de fondo a partir de la revisión de las sentencias cuestionadas. 5.3.
En cuanto al fondo del asunto, estimó que no se configuró el defecto fáctico, por cuanto el tribunal demandado sí analizó las pruebas que el actor adujo como omitidas, explicó el alcance que les atribuía y se basó en las mismas para dictar sentencia. 5.4. Por otro lado, el juez de primera instancia advirtió que si bien en el precedente citado por el demandante se sostuvo que la desvinculación de un empleado de libre nombramiento y remoción debía tener como finalidad mejorar el servicio público, no fijaron una regla en la que se estableciera que la administración tenía la obligación de probarla.
Que, por el contrario, en esas providencias se afirmó que tal circunstancia se presumía y que podía ser desvirtuada por quien demandara el acto administrativo. 5.4.1. Que, siendo así, no se encontraba acreditado el defecto endilgado, pues no existía un precedente del Consejo de Estado en el sentido invocado por el demandante y que, de hecho, las sentencias que invocó el demandante no trataban hechos semejantes a los de su caso. 6.
Impugnación 6.1. El señor Jairo Pardo Contreras impugnó la sentencia de primera instancia. Solicitó que se revocara y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la acción de tutela. A juicio del actor, el a quo no podía concluir que la decisión acusada estaba ajustada a derecho, sin haber estudiado el expediente. Que, por lo tanto, debió acceder a la inspección judicial que solicitó, pues solo así podría advertir que las autoridades judiciales no analizaron varias pruebas. 6.1.2.
Por lo anterior, insistió que, en sede de segunda instancia, se realizara la inspección sobre el expediente, pues, de hacerse, adujo que se encontraría acreditado los defectos procedimental absoluto, fáctico, desconocimiento del precedente jurisprudencial y la violación directa de la Constitución Política en que incurrieron las providencias acusadas, tal y como se sustentó en el escrito de tutela.
CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa 1. En la impugnación, el señor Jairo Pardo Contreras solicita que, en sede de segunda instancia, se decrete la práctica de la prueba que desde el escrito de tutela ha venido solicitando y que fue denegada por el a quo, consistente en la inspección judicial del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25269-33-40-002-2016-00260- 02, que dio lugar a las providencias que aquí acusadas. 1.2.
Al respecto, la Sala advierte que las pruebas que obran en el proceso, esto es, las providencias objeto de tutela y las grabaciones de la audiencia de pruebas celebrada el 21 de junio de 2017 por el Juzgado Segundo Administrativo de Facatativá, que fueron aportadas por el demandante, son suficientes para decidir la acción de tutela de la referencia. 1.3.
La Sala, al igual que el a quo, advierte que los reproches del demandante recaen sobre la presunta falta de valoración de ciertas pruebas que relacionó en el escrito de tutela, así como en el desconocimiento del precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, alegatos cuyo análisis no requiere la inspección judicial del proceso ordinario y, en ese sentido, se denegará la solicitud del actor. 2.
De la acción de tutela contra providencias judiciales 2.1. A partir del año 2012[5], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[6], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 2.2.
Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 2.3.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 2.4.
Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 2.5.
Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»[7]. 3.
Planteamiento del problema jurídico 3.1. La Sala coincide con el a quo en que la demanda de tutela cumple los requisitos generales para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En consecuencia, se resolverá el asunto de fondo. 3.2. De manera preliminar, la Sala precisa que las inconformidades del actor respecto de la decisión del Juzgado Segundo Administrativo de Facatativá fueron resueltas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que, como juez de segunda instancia, estaba habilitado para el efecto.
Por lo tanto, la Sala se ocupará únicamente de resolver los cuestionamientos contra la decisión del tribunal, que, en últimas, fue la que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Jairo Pardo Contreras. 3.3. En los términos de la impugnación, corresponde, entonces, a la Sala determinar si el a quo acertó al denegar las pretensiones de la demanda, al encontrar que la sentencia del 10 de junio de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, no incurrió en los defectos fáctico, procedimental, desconocimiento del precedente jurisprudencial y violación directa de la Constitución Política. 4.
Solución del problema jurídico planteado 4.1. Para determinar si la sentencia del 10 de junio de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, incurrió en los defectos endilgados por el actor, conviene traer, en lo pertinente, las consideraciones de dicha decisión. 4.1.1. En la decisión objeto de tutela, el tribunal demandado, en primer lugar, relacionó las pruebas obrantes en el expediente y tuvo como probados los siguientes hechos:
HECHOS PROBADOS Previo al examen de las pretensiones del libelo es necesario el estudio de las probanzas recaudadas en el proceso, entonces, de lo probado en el plenario se desprende que: (…) • Se allegó aparte del Manual de funciones y Conocimientos en el que se especifican las del cargo de Secretario de Despacho de la Alcaldía de Cachipay, ubicado en la dependencia de la Secretaría de Hacienda.
Allí se indica también que el empleo es del nivel Directivo, cuya naturaleza se encuentra catalogada como de libre nombramiento y remoción. En cuanto a requisitos de estudio y experiencia, se requiere el título profesional en Economía; Contaduría Pública o; Administración Pública, de empresas, o financiera y 24 meses de experiencia profesional.
(…) • Se aportaron Hojas de vida de los señores Jairo Pardo Contreras y Carlos Raúl Salinas. • En audiencia de pruebas celebrada el 21 de junio de 2017 el Juzgado practicó los testimonios del señor Miguel Ángel Barbosa Rico, Exalcalde de Cachipay; del señor Carlos Raúl Salinas Gómez, para la fecha Secretario de Hacienda de dicho Municipio; del señor Jairo Munar Martínez cuñado del actor; y del señor Uriel Enrique Munar Martínez, cuñado del actor. 4.1.2.
El tribunal precisó que el demandante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción y que, por ende, tanto el nombramiento como el retiro dependen de la voluntad del nominador, en virtud de la facultad discrecional. Que, en todo caso, puede desvirtuarse la presunción de legalidad del acto de retiro si se aportan pruebas suficientes para demostrar que no se expidió para mejorar el servicio, carga probatoria que está en cabeza del demandante, en los términos de la línea jurisprudencial del Consejo de Estado. 4.1.3.
Al analizar el caso concreto, la autoridad judicial demandada señaló que de las pruebas se constataba que la declaratoria de insubsistencia del actor obedeció a razones de confianza por parte del nominador, por cuanto al posesionarse la nueva Administración Municipal de Cachipay, en cabeza del alcalde de turno, era natural y razonable que desde el inicio conformara su equipo de trabajo con personas de su entera confianza, prescindiendo de los servicios de empleados, más aún cuando pertenecían al nivel directivo y eran los encargados de ejecutar el plan de gobierno fijado para el periodo en que fue electo.
Adicionalmente, sostuvo que no se encontraba la existencia de una retaliación política, así lo expuso: Del expediente no se colige que haya habido retaliación política, como lo quiere hacer ver el actor en la demanda, pues, luego de analizar las pruebas que integran el proceso queda evidenciado que la salida del demandante se dio estrictamente por razones de conformación de un nuevo grupo de trabajo que apoyara al Alcalde en el manejo, conducción y orientación del Ente Territorial, lo que, a voces del Consejo de Estado, atiende a relaciones subjetivas, que permiten que la provisión del cargo de libre nombramiento y remoción encuentre sustento en motivos personales y de confianza, tal y como ocurrió en este caso, en el que se nombró como Secretario de Hacienda al señor Carlos Raúl Salinas Gómez cuyas calidades personales y profesionales eran conocidas por el Alcalde entrante, a diferencia de las del libelista, quien no era conocido por este.
En el testimonio del Alcalde saliente no da cuenta que haya habido una revancha de tinte político que conllevara a la insubsistencia del demandante, contrario sensu, se observa que manifestó que pese a que él le pidió la renuncia protocolaria a todos sus Secretarios de Despacho, debido al término de su gestión, el señor Pardo Contreras se rehusó presentarla a efectos de terminar un tratamiento médico.
También del testimonio del señor Salinas Gómez se colige que el actor no realizó el empalme con la administración entrante en la fecha fijada para el efecto (diciembre de 2015), lo que claramente marca el rumbo de la relación de confianza y manejo entre el nominador y el nominado. (Subraya la Sala). 4.1.4. Igualmente, se precisó que el buen desempeño en el empleo era lo que cabía esperar de todo funcionario público, sin que esa situación implicara fuero de estabilidad ni restringiera el ejercicio de la potestad discrecional, porque tratándose de cargos de libre nombramiento y remoción, entraban en juego elementos adicionales, tales como personales y de grado de confianza, que, para el caso concreto, “al ser sopesado por el Alcalde se inclinó hacía el señor Salinas Gómez, cuyas calidades eran conocidas por el Burgo Maestre, a diferencia de las del señor Pardo Contreras, que no eran conocidas de primera mano por él”. 4.1.5.
El tribunal advirtió que, de conformidad con el Manual de Funciones y Conocimientos de la entidad, para el cargo de secretario de despacho, código 20, grado 3, ubicado en la dependencia de hacienda del municipio de Cachipay, se exigía la demostración del título profesional –entre otras, en Contaduría Pública– y 24 meses de experiencia profesional, requisitos que acreditó el señor Carlos Raúl Salinas Gómez.
En este punto, la autoridad judicial puntualizó que la experiencia profesional se trataba de la recogida luego de terminación de materias en actividades propias de la profesión y que para el asunto bajo análisis no se exigía que fuera relacionada. En los siguientes términos se expuso: En punto de lo anterior ve la Sala que el Manual de Funciones y Conocimientos de la entidad contempla que el empleo de Secretario de Despacho, código 20, grado 3, ubicado en la dependencia de Hacienda del Municipio de Cachipay, pide como requisitos para su ejercicio demostrar título profesional, entre otras, en Contaduría Pública, y tener 24 meses de experiencia profesional.
El título de Contador Público de la Universidad de la Salle obtenido el 27 de agosto del año 2010 reposa en la hoja de vida del Señor Salinas Gómez. Para establecer si cumple con el segundo, se debe atender al contenido del Decreto Ley 785 de 2005, “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004”, que en su artículo 11 regula lo relativo a la experiencia. La experiencia la define como los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas o desarrolladas mediante el ejercicio de una profesión, arte u oficio.
Y la clasifica en profesional, relacionada, laboral y docente. Como quiera que en la apelación se cuestiona que el señor Salinas Gómez no tenía experiencia relacionada en cargos de similar naturaleza en el que se posesionó, la Sala hará referencia solo a cómo la ley entiende la experiencia profesional y la relacionada. La experiencia profesional, dice la disposición citada, es la adquirida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pénsum académico de la respectiva formación profesional, tecnológica o técnica profesional, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o disciplina exigida para el desempeño del empleo.
Mientras que la experiencia relacionada es la adquirida en el ejercicio de empleos que tengan funciones similares a las del cargo a proveer o en una determinada área de trabajo o área de la profesión, ocupación, arte u oficio. El legislador puntualizó que cuando para desempeñar empleos pertenecientes a los niveles Directivo, Asesor y Profesional se exija experiencia, esta debe ser profesional o docente, según el caso y determinar además cuando se requiera, si esta debe ser relacionada.
Está evidenciado que para la época de los hechos se exigía para ser Secretario de Despacho de la Alcaldía de Cachipay 2 años de experiencia profesional, esta es, la recogida luego de la terminación de materias, en este caso de la carrera de Contaduría, en actividades propias de la profesión, sin que se exija que sea relacionada. Requisito que se satisfizo de acuerdo a la hoja de vida del señor Salinas Gómez que obra en el sumario, que da fe que se ha desempeñado como Contador Público, al servicio de distintas personas naturales y jurídicas, desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 30 de diciembre de 2015.
Por consiguiente, al no requerirse para el cargo de Secretario de Hacienda experiencia relacionada con las funciones parecidas a las dispuestas para este, ni mucho menos haber desempeñado en otra oportunidad la misma denominación de empleo, no le asiste razón al demandante al considerar que el señor Salinas no cumplía con los presupuestos el perfil y presupuestos mínimos para desempeñar el cargo.
(Resalta la Sala). 4.1.6. Por otro lado, el tribunal advirtió que el cuestionamiento del actor respecto de las certificaciones laborales que aportó el señor Carlos Raúl Salinas Gómez para acreditar la experiencia laboral, en el fondo, se trataba de una tacha por no atender a la realidad, en cuanto el demandante dijo que no fueron elaborados por las personas que las suscribieron, sino por el mismo señor Salinas Gómez.
En ese sentido, consideró que la tacha solicitada era improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 270 del CGP, por cuanto, a lo largo del proceso, el actor no aportó ni solicitó la práctica de pruebas orientadas a desvirtuar la autenticidad del documento. Además, el tribunal resaltó lo siguiente: Se halla que el actor insinúa que el contenido de las certificaciones no es verídico, al provenir presuntamente del mismo señor Salinas.
Por tal, la Sala pone de presente que el Consejo de Estado ha señalado que solo es procedente la tacha de falsedad material, por cuanto constituye una falsedad documental cuando se le hacen al documento supresiones, cambios, alteraciones o adiciones, sin que sea posible alegar la falsedad ideológica que se presenta cuando existe adulteración del contenido del documento, pues ello se debe discutir en el proceso que se adelante para desvirtuar el contenido. 4.1.7.
En cuanto al argumento del demandante, referente a que la declaratoria de insubsistencia y consecuente retiro no obedeció a razones de mejora del servicio, el tribunal argumentó: El extremo activo de la litis insiste en que el retiro del señor Pardo Contreras, no obedeció a razones de mejora del servicio, toda vez que, tenía menos experiencia que él. Considera la Sala que no se puede presumir la desmejora en la prestación alegada por este simple hecho, pues tal circunstancia, per se, no evidencia que haya habido un deterioro en la calidad del servicio que debía prestarse, por el contrario, brilla por su ausencia medios de prueba contundentes que permitan establecer que con tal proceder se desmejoró el servicio, lo que impide comprobar que la medida adoptada por la entidad estuvo permeada de desviación de poder, o transgredió el ordenamiento jurídico.
Aquí se debe subrayar que si bien es cierto la Contraloría de Cundinamarca hizo una auditoría a la gestión del actor en el año 2015, como también lo hiciera a la del señor Salina Gómez en el periodo 2016, donde se encontraron una serie de hallazgos. No es menos cierto que las documentales referidas no fueron tenidas como pruebas dentro del proceso, por haber sido incorporadas en indebida forma, motivo suficiente para no tenerlas en cuenta ab initio.
Con todo, considera la Sala que las mencionadas auditorías reflejan los resultados de unas indagaciones preliminares efectuadas por el Órgano de Control Fiscal, las que se entienden como conclusiones previas, obtenidas con miras a adelantar, eventualmente y de ser el caso, un proceso contra los servidores que se determine. Luego, considerar que estas inspecciones evidencian la falta de preparación del señor Salinas como Secretario de Hacienda, supone la transgresión al principio de presunción de inocencia, ya que es una investigación inicial que para nada muestra el resultado definitivo de un proceso fiscal en contra de él, que muestre, por medio de autoridad competente, de su compromiso en comprobadas irregularidades como Jefe de Hacienda.
De otro lado, tampoco sirven para acreditar que el libelista no podía ser apartado del cargo, porque, como se dijera, si se supusiere que en su caso no hubo hallazgos, este es el deber que se espera de la gestión de todo Secretario de Hacienda, lo que no lo perpetúa en el cargo de libre nombramiento y remoción. (Destaca la Sala). 4.1.8.
Finalmente, la autoridad judicial demandada encontró: (i) que contrario a lo expuesto por el demandante, no tenía la calidad de prepensionado y (ii) que aunque el actor cuestionó la motivación del Decreto No. 5 de 2016 que nombró en el cargo al señor Salinas Gómez, lo cierto era que en la fijación del litigio no se incluyó ese acto administrativo, decisión que no fue recurrida. 4.2.
A partir de lo anterior, la Sala estima que el tribunal demandado no incurrió en los defectos fáctico, procedimental ni en violación directa de la Constitución Política, pues, como se vio, la sentencia objeto de tutela sí relacionó en los hechos probados el manual de funciones y la declaración del señor Salinas Gómez que a juicio del actor fueron omitidas. 4.2.1.
Ahora, si bien la autoridad judicial demandada no relacionó específicamente los apartes de la declaración del señor Carlos Raúl Salinas Gómez a que hace alusión el demandante, lo cierto es que no desconoció que para el momento en que el señor Salinas Gómez se posesionó en el cargo contaba con menos experiencia que la del señor Pardo Contreras, así como que no hubiese ocupado con anterioridad el cargo de secretario de Hacienda.
No obstante, ocurre que, a juicio del tribunal, esas circunstancias no incidían para que se presumiera que se desmejoró el servicio, como tampoco la falta de cumplimiento de requisitos para acceder al cargo. 4.3. Para la Sala, el análisis del tribunal es razonable, pues otorgó el valor probatorio que, conforme con la sana crítica, corresponda a cada medio de prueba allegado al proceso.
Es cierto que para ejercer el cargo se requería, además del título profesional, tener 24 meses de experiencia profesional, pero ese tipo de experiencia no exige que se hubiese laborado en cargos de la misma índole. Luego, el hecho de que el señor Salinas Gómez no ejerciera anteriormente como secretario de Hacienda de entidades públicas y no tuviera experiencia en el manejo de dineros de entidades públicas, no derivaba per se en la falta de cumplimiento de requisitos para ejercer el cargo. 4.3.1.
En este punto es importante precisar que tampoco podría derivar de esas circunstancias que el señor Salinas Gómez no contara con los conocimientos básicos o esenciales para ocupar el cargo, porque tales conocimientos se pueden adquirir en un ámbito diferente al del ejercicio profesional, como lo es, por ejemplo, en el estudio de la carrera universitaria. 4.3.2.
Adicionalmente, como bien señaló la providencia objeto de tutela, por el hecho de que el señor Jairo Pardo Contreras contara con más experiencia que el señor Carlos Raúl Salinas Gómez, no podía presumirse la desmejora del servicio, pues lo cierto es que no comprobó el deterioro en la calidad del servicio. 4.3.3. Por último, no es de recibo el argumento del actor referente a que no se tuvieron en cuenta las inconsistencias presentadas en las certificaciones laborales que presentó el señor Salinas Gómez, pues la sentencia cuestionada fue enfática en señalar que los cuestionamientos en contra de esas certificaciones, en realidad, se trataban de una tacha de falsedad, la cual era improcedente debido a que el demandante no aportó las pruebas que desvirtuaran su autenticidad. 4.4.
Por otra parte, la Sala tampoco encuentra que se haya configurado el desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado. En las sentencias del 5 de septiembre de 2012, 11 de julio de 2013 y 20 de octubre de 2014 (que cita el demandante), la Sección Segunda de esta Corporación estableció que si bien el acto que declara la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción gozaba de presunción de legalidad y supone el mejoramiento del servicio, esa presunción podía ser desvirtuada. 4.4.1.
Contra lo expuesto por el actor, esas decisiones no fijaron la regla relativa a que la administración tiene la obligación de probar esa mejora del servicio. Otra cosa es que en una de esas sentencias[8] se mencionó que las partes tienen la obligación “de probar sus afirmaciones”, sin que se constituya como regla de decisión y sin que exima al demandante de la carga de la prueba de demostrar que los actos administrativos adolecen de legalidad. 4.4.2.
Justamente en observancia a esa línea jurisprudencial, el tribunal concluyó que era el actor el que tenía la carga de la prueba de desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados. Y así debe ser, pues, como todo acto administrativo, el acto de retiro tiene control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero será el demandante el encargado de demostrar que el acto se expidió con desviación de poder.
Como el señor Pardo Contreras no comprobó los cargos de nulidad propuestos, bien pudo el tribunal demandado denegar las pretensiones de la demanda. 4.5. Se resuelve, entonces, el problema jurídico planteado: el a quo acertó al concluir que la sentencia del 10 de junio de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, no incurrió en los defectos fáctico, procedimental, desconocimiento del precedente judicial ni violación directa de la Constitución Política. 4.6.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que denegó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia impugnada que denegó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Jairo Pardo Contreras, conforme con las razones expuestas en esta providencia. 2.
Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. | (Firmado | (Firmado | |electrónicamente) |electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | | |Magistrada | |Presidente de la Sección | | | | | | | | | | | | | | | (Firmado | (Firmado | |electrónicamente) |electrónicamente) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | |Magistrada |Magistrado | ----------------------- [1] Electo para el período 2016-2019. [2] Proceso N.º 1588-2009.
M.P. Alfonso Vargas Rincón. [3] Proceso N.º 1293-10. M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [4] Proceso N.º 1735-09. M.P. Alfonso Vargas Rincón. [5] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [6] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [7] SU-573 de 2017. [8] La del 5 de septiembre de 2012.