11001-03-15-000-2021-00650-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2021-00650-00Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2021-04-23

Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón

Actor: Rosio Castañeda Hernández·Demandado: Consejo De Estado, Seccion Tercera, Subseccion A

De qué trata

Síntesis: De los apartes transcritos de la sentencia objeto de tutela, se evidencia que la autoridad judicial accionada consideró que el daño ocasionado al señor [L. E.C.] (q.e.p.d.), no era imputable a la parte allí demandada, por cuanto, por un lado, se logró demostrar que la equivocación ocurrida al momento de la intervención quirúrgica que se practicó inicialmente, no originó la pérdida de visión en el ojo derecho de aquel y, por el otro, tampoco estaba fijada la probabilidad que tenía de recuperarse, que encuadre en una pérdida de oportunidad, en tanto no podía garantizarse el éxito de las operaciones que fueran necesarias para preservar dicho órgano. Lo anterior, en atención: i) al dictamen pericial allegado al proceso ordinario, su aclaración y complementación, rendido por la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE RETINA y VITREO y el testimonio técnico del médico científico [O.U.G.], en el que concluyó que el liquido utilizado en el paciente no podía generar el daño del nervio óptico, pues este solamente originó el edema de la córnea que obligó a suspender inicialmente el procedimiento quirúrgico y practicarlo con posterioridad, mas no que impactara el nervio óptico ni en la retina, que fueron los que finalmente llevaron a la pérdida de visión y; ii) existían dudas frente a la posible recuperación de haberse realizado el procedimiento en los tiempos esperados, ya que la expectativa de mejoría era impredecible por el avance de la patología que tenía el paciente y el desconocimiento de su causa, entre estas, una posible alteración vascular como trombosis retiniana, del cual existían antecedentes, lo que conllevaba que a pesar del éxito en la cirugía la agudeza visual nunca sería normal o nula. (…) Así las cosas, como en el caso bajo estudio la autoridad judicial accionada no evidenció la existencia del daño antijurídico alegado por la parte actora, no era procedente acceder a las pretensiones de la demanda, por lo que la Sala no advierte conculcación de derecho fundamental alguno. Precisado lo anterior, se observa que la parte demandante indica que la Sección Tercera no valoró en debida forma el material probatorio allegado al proceso ordinario, entre ellos, el testimonio del doctor [U.G.], la aclaración y complementación del dictamen pericial rendido por la señora [C.M.] y la historia clínica del paciente, que conducían a determinar que la suspensión de la cirugía y el término de espera de esta, afectó indiscutiblemente el órgano visual, ya que la intervención programada inicialmente hubiese corregido la patología que padecía el señor [C.G.[ (q.e.p.d.) Sobre el particular, la Sala advierte que dichas pruebas sí fueron tenidas en cuenta por la Sección Tercera. En efecto, en las consideraciones expuestas en la providencia enjuiciada, transcritas en párrafos anteriores, se evidencia la relación de las mismas y su análisis; sin embargo, tales pruebas no conducían a determinar que el daño ocasionado al señor [C.G.] (q.e.p.d.), fuera atribuible a la parte allí demandada y/o que la demora en la intervención quirúrgica por el error en cabeza del centro hospitalario, conllevara la pérdida de su órgano visual, pues, por el contrario, apuntaban a un escenario diferente, como arriba se indicó. Por último, también anota la actora que se desconoció la sentencia de 10 de abril de 2019, proferida por la Sección Tercera -Subsección “B”- del Consejo de Estado (Expediente identificado con el número único de radicación 2005-01799-01, C.P. Alberto Montaña Plata). Al respecto, se advierte que aquella no tenía incidencia alguna en este asunto, pues si bien refiere sobre la aplicación del principio de oportunidad por falla en el servicio de salud, situación que también fue abordada en el caso bajo examen, en dicho escenario sí se condenó a la Administración dando aplicación a ese postulado, por cuanto quedó demostrado en el proceso que el manejo postoperatorio médico practicado a la allí afectada, había sido irregular, entre estos, por exámenes tardíos y otros apresurados y no se habían practicado pruebas completas para que fueran analizadas junto con los exámenes paraclínicos, lo que conllevó al agravamiento y daño por el procedimiento de histerectomía vaginal realizado, situación que difiere del aquí analizado. En este orden de ideas, para la Sala es evidente que la parte demandada valoró en su integridad y bajo las reglas de la sana crítica todo el material probatorio obrante en el expediente, de tal manera que el hecho de que el análisis hubiese sido diferente al pretendido por la parte actora, no supone una indebida valoración probatoria que afecte las garantías y los derechos fundamentales.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Adecuada valoración de las pruebas / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - Falta de acreditación de nexo causal que determine existencia de la falla en el servicio / PRUEBA DEL DAÑO / PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA De los apartes transcritos de la sentencia objeto de tutela, se evidencia que la autoridad judicial accionada consideró que el daño ocasionado al señor [L. E.C.] (q.e.p.d.), no era imputable a la parte allí demandada, por cuanto, por un lado, se logró demostrar que la equivocación ocurrida al momento de la intervención quirúrgica que se practicó inicialmente, no originó la pérdida de visión en el ojo derecho de aquel y, por el otro, tampoco estaba fijada la probabilidad que tenía de recuperarse, que encuadre en una pérdida de oportunidad, en tanto no podía garantizarse el éxito de las operaciones que fueran necesarias para preservar dicho órgano. Lo anterior, en atención: i) al dictamen pericial allegado al proceso ordinario, su aclaración y complementación, rendido por la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE RETINA y VITREO y el testimonio técnico del médico científico [O.U.G.], en el que concluyó que el liquido utilizado en el paciente no podía generar el daño del nervio óptico, pues este solamente originó el edema de la córnea que obligó a suspender inicialmente el procedimiento quirúrgico y practicarlo con posterioridad, mas no que impactara el nervio óptico ni en la retina, que fueron los que finalmente llevaron a la pérdida de visión y; ii) existían dudas frente a la posible recuperación de haberse realizado el procedimiento en los tiempos esperados, ya que la expectativa de mejoría era impredecible por el avance de la patología que tenía el paciente y el desconocimiento de su causa, entre estas, una posible alteración vascular como trombosis retiniana, del cual existían antecedentes, lo que conllevaba que a pesar del éxito en la cirugía la agudeza visual nunca sería normal o nula.

(…) Así las cosas, como en el caso bajo estudio la autoridad judicial accionada no evidenció la existencia del daño antijurídico alegado por la parte actora, no era procedente acceder a las pretensiones de la demanda, por lo que la Sala no advierte conculcación de derecho fundamental alguno. Precisado lo anterior, se observa que la parte demandante indica que la Sección Tercera no valoró en debida forma el material probatorio allegado al proceso ordinario, entre ellos, el testimonio del doctor [U.G.], la aclaración y complementación del dictamen pericial rendido por la señora [C.M.] y la historia clínica del paciente, que conducían a determinar que la suspensión de la cirugía y el término de espera de esta, afectó indiscutiblemente el órgano visual, ya que la intervención programada inicialmente hubiese corregido la patología que padecía el señor [C.G.[ (q.e.p.d.) Sobre el particular, la Sala advierte que dichas pruebas sí fueron tenidas en cuenta por la Sección Tercera.

En efecto, en las consideraciones expuestas en la providencia enjuiciada, transcritas en párrafos anteriores, se evidencia la relación de las mismas y su análisis; sin embargo, tales pruebas no conducían a determinar que el daño ocasionado al señor [C.G.] (q.e.p.d.), fuera atribuible a la parte allí demandada y/o que la demora en la intervención quirúrgica por el error en cabeza del centro hospitalario, conllevara la pérdida de su órgano visual, pues, por el contrario, apuntaban a un escenario diferente, como arriba se indicó. Por último, también anota la actora que se desconoció la sentencia de 10 de abril de 2019, proferida por la Sección Tercera -Subsección “B”- del Consejo de Estado (Expediente identificado con el número único de radicación 2005-01799-01, C.P. Alberto Montaña Plata).

Al respecto, se advierte que aquella no tenía incidencia alguna en este asunto, pues si bien refiere sobre la aplicación del principio de oportunidad por falla en el servicio de salud, situación que también fue abordada en el caso bajo examen, en dicho escenario sí se condenó a la Administración dando aplicación a ese postulado, por cuanto quedó demostrado en el proceso que el manejo postoperatorio médico practicado a la allí afectada, había sido irregular, entre estos, por exámenes tardíos y otros apresurados y no se habían practicado pruebas completas para que fueran analizadas junto con los exámenes paraclínicos, lo que conllevó al agravamiento y daño por el procedimiento de histerectomía vaginal realizado, situación que difiere del aquí analizado.

En este orden de ideas, para la Sala es evidente que la parte demandada valoró en su integridad y bajo las reglas de la sana crítica todo el material probatorio obrante en el expediente, de tal manera que el hecho de que el análisis hubiese sido diferente al pretendido por la parte actora, no supone una indebida valoración probatoria que afecte las garantías y los derechos fundamentales.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D. C., veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00650-00 (AC) Actor: ROSIO CASTAÑEDA HERNÁNDEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERA, SUBSECCION A Referencia: Acción de tutela TESIS: SE DENIEGA EL AMPARO SOLICITADO.

LA AUTORIDAD JUDICIAL ACCIONADA NO INCURRIÓ EN LOS DEFECTOS ALEGADOS. NO SE LOGRÓ DEMOSTRAR QUE EL ERROR EN QUE INCURRIÓ EL CENTRO DE SALUD INCIDIÓ DE MANERA CLARA EN EL DAÑO VISUAL OCASIONADO AL PACIENTE Y LA PÉRDIDA DE OPRTUNIDAD ALEGADA. DERECHOS FUNDAMENTALES: DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Al haber sido derrotado el proyecto de fallo presentado a consideración de la Sala, por el Consejero OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, se procede a decidir la acción de tutela promovida por la actora contra la Sección Tercera -Subsección “A”- del Consejo de Estado[1], al haber proferido la sentencia de 27 de agosto de 2020, dentro de la acción de reparación directa identificada con el número único de radicación 2010-00225-01.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La señora ROCÍO CASTAÑEDA HERNÁNDEZ, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Sección Tercera, para obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. I.2.- Hechos Indicó que el 4 de enero de 2009, su padre LUIS ENRIQUE CASTAÑEDA GUIZA (q.e.p.d.), sufrió quebrantos de salud y malestar en su ojo derecho, por lo que el 7 de ese mes y año ingresó por el servicio de urgencias a la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA[2] (Bogotá), que para la fecha tenia convenio con la E.P.S. CRUZ BLANCA S.A, y de la cual se encontraba afiliando como cotizante.

Manifestó que fue diagnosticado con hemorragia vítrea con desprendimiento de retina, por lo que se le programó cirugía de vitrectomía y retinopexia para el 8 de ese mismo mes y año. Aseguró que durante la intervención quirúrgica la instrumentadora LUZ MILENA CÁRDENAS CIFUENTES cometió un error al colocar agua destilada y no solución salina en su ojo derecho, tal como quedó registrado en la epicrisis.

El edema corneal fue tratado con corticoides tópicos para disminuir la inflamación de la córnea. Sostuvo que la patología que sufría su padre se agravó, más aun cuando la cirugía de vitrectomía tuvo que ser suspendida por un término de un mes, la cual se llevó a cabo finalmente el 5 de febrero de 2009, en la cual no se arrojaron resultados positivos.

Adujo que con posterioridad, presentó palidez del 100% del nervio óptico, es decir, un daño irreversible con pérdida total de la visión en el ojo derecho, a pesar de que en el informe de ecografía del 29 de enero de 2009, se consignó que la cabeza del nervio óptico presentaba normalidad. Indicó que por lo anterior, el señor CASTAÑEDA GUIZA (q.e.p.d.) promovió medio de control de reparación directa contra el HOSPITAL y los doctores DAVID MAURICIO MEDINA ORTEGA y LUZ MILENA CÁRDENAS CIFUENTES, que correspondió por reparto a la Sección Tercera -Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[3] que, mediante sentencia de 18 de junio de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, razón por la que las partes interpusieron recurso de apelación, siendo resuelto por la Sección Tercera que, en providencia de 27 de agosto de 2020, revocó lo dispuesto por el a quo y, en su lugar, denegó las súplicas incoadas.

Sostuvo que fue reconocida como sucesora procesal en providencia de 31 de enero 2019. Aseguró que la autoridad judicial accionada al proferir la sentencia de segunda instancia, objeto de controversia, incurrió en defecto fáctico y en desconocimiento del precedente jurisprudencial, por cuanto: i) valoró indebidamente el testimonio del doctor ORLANDO USTARIZ GONZÁLEZ, la aclaración y complementación del dictamen pericial rendido por la señora CATALINA MONTOYA y la historia clínica del paciente, que conducían a determinar que la suspensión de la cirugía y el término de espera, afectó indiscutiblemente el órgano visual, ya que la intervención programada inicialmente hubiese corregido la patología que padecía el señor CASTAÑEDA GUIZA (q.e.p.d.) y; ii) paso por alto la sentencia de 10 de abril de 2019, proferida por la Sección Tercera -Subsección “B”- del Consejo de Estado (Expediente identificado con el número único de radicación 2005-01799-01, C.P. Alberto Montaña Plata), que refiere sobre el principio de oportunidad en la prestación del servicio de salud.

I.3.- Pretensiones La actora solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados como violados y, en consecuencia, pide que se deje sin efecto la providencia de 27 de agosto de 2020, proferida por la Sección Tercera, dentro de la acción de reparación directa identificada con el número único de radicación 2010- 00225-01. En efecto: “[…] Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, vulnerados por la autoridad pública tutelada, SECCION TERCERA, SUBSECCIÓN “A”, DEL CONSEJO DE ESTADO, con ocasión de la sentencia fecha 27 de agosto de 2020, proferida dentro del proceso de reparación directa núm. 2010-00225-01, promovido por LUIS ENRIQUE CASTAÑEDA GUIZA contra la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO LA SAMARITANA Y OTROS (…) Como consecuencia de lo anterior se ordene lo siguiente: a. Revocar la sentencia calendada agosto 27 de 2020, proferida por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del proceso de reparación directa núm. 2010-00225-01, promovido por LUIS ENRIQUE CASTAÑEDA GUIZA contra la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO LA SAMARITANA y OTROS, notificado por edicto en fecha del 6 al 10 de noviembre de 2020. b. Que como colorario de lo anterior, se mantenga la sentencia de primera instancia calendada junio 18 de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, con la modificación solicitada en el recurso de apelación presentada por el apoderado de la parte demandante […]”.

I.4.- Defensa I.4.1.- La Sección Tercera solicitó denegar el amparo solicitado, por cuanto la decisión objeto de controversia se dictó en atención al material probatorio arrimado al proceso ordinario y en observancia del debido proceso. Indicó que en su momento concluyó que no se había presentado falla en el servicio, pues a pesar de que existió un error en la actuación desplegada por el Hospital, éste no ocasionó el daño alegado por la parte allí demandante.

Manifestó que la providencia traída a colación en el escrito de tutela, no guarda identidad fáctica y jurídica con la que aquí se controvierte. I.4.2. El Hospital solicitó declarar la improcedencia de la acción constitucional de la referencia, pues lo que se pretende es convertirla en una instancia adicional. Adujo que no se evidencia vulneración de derecho fundamental alguno, máxime si se tiene en cuenta que lo resuelto en la decisión acusada fue el resultado del estudio de las pruebas aportadas al proceso ordinario.

I.4.3.- La señora LUZ MILENA CÁRDENAS CIFUENTES indicó que no se evidencia vulneración de derecho fundamental alguno, pues lo que se refleja en realidad es una inconformidad con lo resuelto en el proceso de reparación directa. Manifestó que de las pruebas allegadas en su momento al referido proceso, se logró descartar la existencia del “daño denominado pérdida de oportunidad”, ya que la pérdida de visión del señor CASTAÑEDA GUIZA, fue el resultado de una patología de base y no por un actuar imputable a la parte demandada.

Por último, señaló que la providencia cuestionada no desconoció precedente jurisprudencial alguno. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012- 02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución […]”. (Destacado fuera de texto) La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[4] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Verificado lo anterior, corresponde examinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora. Análisis del caso concreto En el presente caso la señora ROSIO CASTAÑEDA HERNÁNDEZ pretende que se deje sin efecto la providencia de 27 de agosto de 2020, proferida por la Sección Tercera, dentro de la acción de reparación directa identificada con el número único de radicación 2010-00225-01.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, dado que, a juicio de la actora, la parte demandada incurrió en defecto fáctico y en desconocimiento del precedente jurisprudencial, por cuanto: i) valoró indebidamente el testimonio del doctor ORLANDO USTARIZ GONZÁLEZ, la aclaración y complementación del dictamen pericial rendido por la señora CATALINA MONTOYA y la historia clínica del señor CASTAÑEDA GUIZA (q.e.p.d.), que conducían a determinar que la suspensión de la cirugía y el término de espera afectó indiscutiblemente su órgano visual, ya que la intervención programada inicialmente hubiese corregido la patología que padecía el paciente y; ii) paso por alto la sentencia de 10 de abril de 2019, proferida por la Sección Tercera -Subsección “B”- del Consejo de Estado (Expediente identificado con el número único de radicación 2005- 01799-01, C.P. Alberto Montaña Plata), que refiere sobre el principio de oportunidad en la prestación del servicio de salud.

Se extrae del expediente de tutela que mediante providencia de 27 de agosto de 2020, la Sección Tercera revocó lo dispuesto por el Tribunal que, en providencia de 18 de junio de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de reparación directa, al considerar lo siguiente: “[…] 1.7. Lo probado en el proceso En atención al material probatorio obrante en el expediente, recaudado oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, se tienen debidamente demostrados en este proceso los siguientes hechos: El 8 de enero de 2009, Luis Enrique Castañeda ingresó al servicio de urgencias del Hospital de La Samaritana, con motivo de consulta: “no veo nada por el ojo derecho”.

Una vez valorado se emitió un diagnóstico de desprendimiento de retina y se remitió al oftalmólogo, quien ordenó hospitalización, según se advierte de la historia clínica de urgencias (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores: […] Igualmente, rindió testimonio el médico oftalmólogo, especialista en vítreo y retina, Orlando Ustariz, en calidad de testigo técnico y científico (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores: PREGUNTADO: QUE PRONÓSTICO TIENE UN OJO QUE LUEGO DE HABER PRESENTADO EDEMA EN UNA CORNEA POR IRRIGACIÓN CON AGUA DESTILADA PRESENTA NORMALIDAD EN LA CABEZA DEL NERVIO ÓPTICO EN UNA ECOGRAFíA POSTERIOR.

CONTESTO: como se dijo anteriormente el agua destilada ocasiona un edema corneal y la ecografía no es un examen ideal para valorar detalles del nervio óptico (por ejemplo palidez difusa del medio óptico). PREGUNTADO: ES DABLE SEÑALAR QUE LA PRESENCIA DE UNA HEMORRAGIA VITREA DENSA IMPIDE EL CONTACTO DEL AGUA DESTILADA CON LA RETINA.

CONTESTO: no impide el contacto de esta con la retina. PREGUNTADO: CUAL ES LA TERAPEUTICA PARA EL ABORDAJE DE UN PACIENTE QUE HA PRESENTADO UN EDEMA SEVERO Y SÚBITO DE LA CÓRNEA LUEGO DE LA INFUSIÓN DE AGUA DESTILADA. CONTESTO: primero suspender la infusión de agua destilada, seguido de realizar un lavado con solución salina balanceada y segundo dejar medicamentos para el manejo del edema corneal.

PREGUNTADO: QUE OTRAS PATOLOGÍAS PREVIAS DE UN PACIENTE PUEDEN APORTAR DIFICULTAD EN LA RECUPERACIÓN DE UN OJO QUE HA PRESENTADO EDEMA SEVERO DE LA CÓRNEA. CONTESTO: oclusiones venosas isquémicas con compromiso macular, desprendimiento de retina, retinopatía diabética degeneración macular relacionada con la edad, endoftalmitis traumas oculares entre otros ( ).

PREGUNTADO: informe al despacho qué consecuencias dañinas para el ojo derecho del demandante pudo causar la infusión de agua destilada en vez de solución salina balanceada en relación con la pérdida permanente de la visión. CONTESTO: es de mi conocimiento que el agua destilada ocasiona un edema corneal que la mayoría de las veces resuelve con tratamiento médico, desconozco si el agua destilada ocasiona daños retinianos o del medio óptico ( ).

PREGUNTADO: informe al despacho cuales son las causas más comunes de una hemorragia vítrea y si existe un tratamiento distinto al quirúrgico para su corrección. CONTESTO: las causas más comunes son oclusiones venosas isquémicas de la retina, retinopatía diabética, desprendimiento hemorrágica del vítreo posterior y trauma ocular, si en algunas de estas condiciones no es posible valorar el fondo de ojo y la ecografía ocular revela una retina adherida sin ningún otro compromiso ocular podría darse la espera de observación durante un mes, pero esta conducta depende de cada especialista en particular y algunos consideran la vitrectomía como la solución no solo más rápida si no más eficiente en estos casos […].

La Asociación Colombiana de Retina y Vítreo rindió dictamen pericial, que fue aclarado y complementado, de acuerdo con los requerimientos de las partes, en el que señaló (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “( ). 2. Establecer con base en la historia clínica si se respetó los protocolos médicos, para el procedimiento quirúrgico al que fue sometido el señor Castañeda, el día ocho enero del 2009? Según la historia clínica y la respuesta anterior, se respetó el protocolo médico para el procedimiento quirúrgico en cuestión. 3.

Verificar si el diagnóstico médico fue el correcto? El diagnóstico médico de desprendimiento de retina y hemorragia vítrea fue el correcto para el procedimiento quirúrgico al que fue sometido el paciente dicho día. […] PREGUNTA 15 DE ACLARACIÓN Y COMPLEMENTACIÓN: informar cuál fue el grado de afectación en el endotelio de la córnea.

Respuesta: De presente en la historia clínica sólo se relata edema de córnea denso (folio 98) severo (folio 54/152). No se especifica grado de afectación como tal. Este edema y consecuente opacidad mejora de tal manera que en el folio 11/100, el cirujano de córnea relata: escaso edema global, pigmento a nivel de endotelio. Se ven los rasgos iridianos muy claramente, pupila midriática con atrofia sectorial y capsulorexis visible.

Y no se aconseja queratoplastia endotelial. Esto quiere decir además que hay una recuperación del endotelio. Pero no en los folios presentados no existe descripción de secuelas o severidad de daño definitivo. PREGUNTA 16 DE ACLARACIÓN Y COMPLEMENTACIÓN: informar qué relación tiene o incidencia tuvo el edema corneal producida por el agua destilada y la afectación del endotelio.

Respuesta: Al afectarse el endotelio, no fue capaz de mantener la córnea clara, la cual se edematizo, evitando inmediatamente la visualización de la retina a través de la córnea e imposibilitando continuar la cirugía y realizarla hasta que la córnea no se hubiera recuperado. PREGUNTA 17 DE ACLARACIÓN Y COMPLEMENTACIÓN: informar si el daño en endotelio de la córnea pudo afectar el nervio óptico o alguna otra estructura del ojo.

Respuesta: El daño en el endotelio sólo afectó la transparencia corneal. No tiene o tuvo incidencia sobre otra estructura ocular. […] Para el a quo se configuró una pérdida de oportunidad, pues al demandante se le quitó la posibilidad de recuperarse si se le hubiese intervenido oportunamente, tiempo que pudo incidir en el resultado.

En ese sentido, alegaron los demandados que el juez de primera instancia profirió una sentencia incongruente con las pretensiones de la demanda, toda vez que estas se basaron en el daño como la pérdida de la visión generada por el agua destilada, que, como se demostró, no tuvo ninguna incidencia, y no en una pérdida de oportunidad.

Sobre ello, vale la pena señalar que el principio de congruencia de las sentencias se refiere al deber del juez de dictar sentencias de acuerdo con las pretensiones y los fundamentos del libelo introductorio. El artículo 305 del Código de Procedimiento Civil lo contempla de la siguiente manera: […] De conformidad con lo anterior, en los casos en los que se alegue una pérdida de oportunidad o se pueda inferir, luego de interpretar la demanda, es permitido al juez hacer un análisis de la misma para estructurar la responsabilidad.

De lo contrario, si no es posible deducir un cuestionamiento sobre este daño autónomo, al juzgador le está vedado su examen, pues el fallo se tornaría incongruente y violatorio de los derechos al debido proceso, a la defensa y a la contradicción, reconocidos constitucionalmente. En ese sentido, con el fin de identificar los argumentos planteados por la parte actora para estructurar una posible condena por pérdida de oportunidad, como lo hizo el a quo, en la demanda, además de los planteamientos esbozados en el acápite de fundamentos fácticos, se lee: “Art. 48: Se infringió el derecho a la seguridad social, que al constituir un servicio público, se sujeta a los principios entre otros de eficiencia, pues los demandados no garantizaron al paciente demandante un servicio médico eficiente, a través del procedimiento quirúrgico en el ojo derecho que se pretende realizar, para recuperar su visión, sin embargo, este resultado no se obtuvo, por causas atribuibles e imputables al prestado r del servicio, desmejorando su estado de salud.

Art. 49: Se vulneró el derecho a la salud y a la recuperación de la visión del ojo derecho consagrado en precitada norma. El mencionado derecho contenido en la norma en mención comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación a la estabilidad orgánica y funcional de su ser.

El actuar del HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA a través de su personal médico fue poco diligente, pues un error en la solución escogida y aplicada al paciente demandante, para su preparación quirúrgica de su ojo derecho, conllevó a su pérdida, que el actor no está en la obligación de soportar, y de ser reparada económicamente.

( ). La acción concreta de la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA consistió en que los demandados no respetaron los protocolos médicos exigidos para el procedimiento aplicado a mi poderdante consistente en el error craso de la instrumentadora quirúrgica MILENA CÁRDENAS quién confundió la solución que debía aplicar para la intervención quirúrgica, pues colocó al paciente solución destilada y no solución balanceada, que era la correcta para que el ojo mantuviera su estado normal durante la cirugía, generando inicialmente un edema severo, la suspensión de la cirugía y la posterior pérdida de la visión del ojo derecho, como de manera expresa es reconocido en la historia clínica del actor adjunta con la demanda.

La omisión de la instrumentadora quirúrgica en comento no tuvo el control y vigilancia del doctor David Mauricio Medina Ortega, quién era el cirujano encargado de realizar la operación y le correspondía verificar el cumplimiento del protocolo médico, que obviamente pretermitió, propiciando mantener el error médico y facilitando el nefasto resultado final con lamentables consecuencias para la salud del demandante, la irreparable pérdida de la visión en su ojo derecho”.

De una lectura amplia e íntegra de la demanda puede entenderse que el actor acusó todos los momentos de la actuación médica que originaron un servicio médico deficiente en términos de calidad, pues el yerro materializado en la cirugía permitía inferir una falla en el servicio, que le generó un daño que no estaba en obligación de soportar.

En ese sentido, no se identificó el daño exclusivamente como la pérdida de la visión, si no que comprendió la ineficiencia del servicio de salud prestado, que pudo incidir en la merma de la agudeza visual. En ese orden, a juicio de esta Corporación, el razonamiento de la sentencia de primera instancia es válido por el análisis de los argumentos contenidos en la demanda, de tal manera que puede afirmarse en forma clara que la providencia recurrida se ajustó al principio de congruencia y se profirió de acuerdo con los argumentos, de hecho y de derecho, expuestos judicialmente, sin que se observe o deduzca algún tipo de pronunciamiento por fuera o más allá de lo solicitado en la demanda (extra o ultra petita).

Ahora bien, en relación con el análisis de responsabilidad del caso concreto, para la Sala quedó demostrado que Luis Enrique Castañeda acudió al Hospital de La Samaritana el 8 de enero de 2009, al presentar una disminución de la visión por su ojo derecho. Ese mismo día el paciente fue conducido a sala de cirugía para la realización de una vitrectomía, por el diagnóstico de hemorragia vítrea.

En el transcurso de la operación, por error, se aplicó agua estéril cuando lo que correspondía era solución salina, lo que generó un edema en la córnea que impedía ver el fondo del ojo y obligó a suspender la intervención quirúrgica. De las pruebas obrantes en el expediente se advierte que el paciente fue sometido a controles continuos para supervisar el avance del edema corneal hasta que el 5 de febrero de 2009 se realizó la operación de vitrectomía. Pese a lo anterior, el paciente no logró recuperar su salud visual y se le diagnosticó palidez 100% del nervio óptico derecho.

De acuerdo con el dictamen pericial y el testimonio técnico del médico Orlando Ustariz, el agua utilizada de manera errada en el ojo del paciente no podía generar daño en el nervio óptico y solamente originó el edema de la córnea que obligó a suspender inicialmente el procedimiento. Al efecto sostuvieron, respectivamente: “La Irrigación con agua destilada fue la causante del edema en la córnea y no fue la causante del daño en el nervio óptico”.

“es de mi conocimiento que el agua destilada ocasiona un edema corneal que la mayoría de las veces resuelve con tratamiento médico, desconozco si el agua destilada ocasiona daños retinianos o del medio óptico” Así las cosas, puede concluirse que la equivocación del material médico empleado en la cirugía de Luis Castañeda no generó directamente la pérdida de la visión y así lo dejó establecido el tribunal de primera instancia; no obstante, a su juicio sí se presentó una disminución de las posibilidades de recuperación del paciente con la demora o retardo en la operación. Frente a la pérdida de oportunidad, la Corporación ha sostenido: “Se ha señalado que las expresiones ‘chance’ u ‘oportunidad’ resultan próximas a otras como ‘ocasión’, ’probabilidad’ o ‘expectativa’ y que todas comparten el común elemento consistente en remitir al cálculo de probabilidades, en la medida en que se refieren a un territorio ubicable entre lo actual y lo futuro, entre lo hipotético y lo seguro o entre lo cierto y lo incierto ( ) Es decir que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y probabilidades en contra de obtener o no cierta ventaja patrimonial, pero un hecho cometido por un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades […]” Por tanto, se consideran como elementos esenciales para su configuración que haya i) certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima, que sea seria, verídica, real y actual; ii) imposibilidad concluyente de obtener el provecho o evitar el detrimento y iii) que la víctima se encontrara en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el resultado esperado.

En el sub judice, para la Sala existen dudas frente a la configuración del primer elemento –“certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima”-, en tanto, de las pruebas relacionadas, no se puede inferir razonablemente posibilidad alguna de recuperación de haberse realizado el procedimiento en los tiempos esperados, ya que la expectativa de mejoría era impredecible por el avance de la patología y el desconocimiento de su causa, entre otros, como lo menciona el testigo Mauricio Uribe: “pero además como antecedentes importante el paciente era hipertenso, y 5 años atrás había tenido una trombosis, lo que me hacía intuir que tenía problemas vasculares y nuestra sospecha estaba entre un desprendimiento de retina pero con más fuerte respaldo sospechábamos una alteración vascular como una trombosis retiniana, en cualquiera de las dos opciones el pronóstico del paciente era que su agudeza visual nunca sería normal, a pesar del éxito de la vitrectomía”.

Y lo confirma la versión del experto Orlando Ustariz: “es difícil predecir un pronóstico visual del ojo derecho porque desconocemos la causa de la hemorragia vítrea que puede tener un origen isquémico vascular además de la importancia del antecedente de ACV accidente cerebro vascular, (trombosis o derrame) trombótico el cual desconocemos si dejó secuela o no oculares.

( ). “no es posible determinar si el procedimiento quirúrgico de vitrectomía pueda garantizar la recuperación visual de un ojo, ya que si se presenta una isquemia macular por un evento vascular isquémico del ojo esta recuperación es mínima o nula después de una intervención quirúrgica y este caso en particular desconocemos si el ACV trombótico ocasionó alguna secuela ocular previa”.

Bajo esa lógica, no resulta válido admitir que el error limitó una posibilidad de sobreponerse a la patología, que en cualquier caso era incierta. Es claro que no existe seguridad de que, aún si la demandada le hubiere dado el tratamiento oportuno a Luis Castañeda, hubiera recuperado su salud. Para el experto que emitió el dictamen pericial no se puede determinar que con el mes de retraso en la reprogramación de la cirugía se extinguieron o redujeron las esperanzas de recuperación, pues la aplicación del líquido solo tuvo incidencia en la córnea y no en el nervio óptico ni en la retina, que fueron los que finalmente conllevaron a la pérdida de la visión. Frente a este punto, se reitera el documento expedido por la Asociación Colombiana de Retina y Vítreo: “El paciente ya tenía un mes de evolución antes de consultar y la demora en la aplicación de la retina empeora el pronóstico, ya que se producen cambios intraoculares que hacen que sea más difícil adherir la retina recuperar la agudeza visual.

Sin embargo, todos los pacientes responden de manera diferente tanto a la patología como al tiempo evolución y no es posible definir con exactitud cuál específicamente fue el impacto en la demora luego de la complicación. Es decir, tampoco se puede afirmar que sin la complicación, el paciente hubiera recuperado la visión parcialmente.

Luego de un desprendimiento de retina es difícil que un paciente recupere la visión completamente y sin secuelas”. En otro aparte también se aclaró: El tiempo de permanencia del desprendimiento de retina pudo afectar tanto al nervio como la retina misma, en el sentido de presentar daño irreversible. En la retina esta se manifiesta como proliferación vitreoretiniana, con la consecuente no adherencia o desprendimiento de la retina.

En el nervio puede corresponder a atrofia óptica, de diferentes magnitudes (parcial o total). Esto no es generalizado o igual en todos los pacientes, ya que todos cicatrizamos en forma diferente y no se puede determinar la secuela o el daño de un desprendimiento de retina solamente por el tiempo transcurrido”. A partir de lo expuesto se puede concluir que efectivamente los demandados incurrieron en una falla en el servicio, en contravía de los deberes que les son exigibles, empero para los efectos de la responsabilidad patrimonial interesa que se trate de la causa adecuada del daño. En este caso, se probó que la equivocación no originó la pérdida de la visión y no está fijada la probabilidad que tenía el paciente de recuperarse, para poder hablar de una pérdida de oportunidad, en tanto no podía garantizarse el éxito de las operaciones que fueran necesarias para preservar la vista del paciente.

Así las cosas, deberá ser revocada la decisión emitida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 18 de junio de 2014, para, en su lugar, denegar las pretensiones formuladas en la demanda […]”. De los apartes transcritos de la sentencia objeto de tutela, se evidencia que la autoridad judicial accionada consideró que el daño ocasionado al señor LUIS ENRIQUE CASTAÑEDA (q.e.p.d.), no era imputable a la parte allí demandada, por cuanto, por un lado, se logró demostrar que la equivocación ocurrida al momento de la intervención quirúrgica que se practicó inicialmente, no originó la pérdida de visión en el ojo derecho de aquel y, por el otro, tampoco estaba fijada la probabilidad que tenía de recuperarse, que encuadre en una pérdida de oportunidad, en tanto no podía garantizarse el éxito de las operaciones que fueran necesarias para preservar dicho órgano. Lo anterior, en atención: i) al dictamen pericial allegado al proceso ordinario, su aclaración y complementación, rendido por la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE RETINA y VITREO y el testimonio técnico del médico científico ORLANDO USTARIZ GONZÁLEZ, en el que concluyó que el liquido utilizado en el paciente no podía generar el daño del nervio óptico, pues este solamente originó el edema de la córnea que obligó a suspender inicialmente el procedimiento quirúrgico y practicarlo con posterioridad, mas no que impactara el nervio óptico ni en la retina, que fueron los que finalmente llevaron a la pérdida de visión y; ii) existían dudas frente a la posible recuperación de haberse realizado el procedimiento en los tiempos esperados, ya que la expectativa de mejoría era impredecible por el avance de la patología que tenía el paciente y el desconocimiento de su causa, entre estas, una posible alteración vascular como trombosis retiniana, del cual existían antecedentes, lo que conllevaba que a pesar del éxito en la cirugía la agudeza visual nunca sería normal o nula.

Tal criterio se acompasa con lo señalado por la Sección Tercera del Consejo del Estado que, en sentencia de 11 de febrero de 2010[5], precisó lo siguiente: […] El concepto de pérdida de oportunidad implica que se demuestre la relación causal existente entre el acontecimiento o la conducta dañosa y la desaparición, exclusivamente, de la probabilidad de acceder a la ganancia o de evitar el deterioro como rubros que se integran efectivamente en el patrimonio del afectado, con independencia de los demás tipos de daño cuya ocurrencia pudiere tener lugar; la pérdida de oportunidad no representa, por tanto, una especie de daño subsidiario en defecto de prueba respecto de la relación causal entre el hecho o conducta censurados y el beneficio definitivamente perdido, sino una clase autónoma de daño respecto del cual no puede presentarse la tantas veces mencionada incertidumbre causal, toda vez que tal falta de certeza debería conducir, directa e indudablemente, a la exoneración de responsabilidad por el anotado concepto; de allí que resulte atinado aseverar que “cuando hablamos de la pérdida de una oportunidad, no podemos incluir allí la simple imposibilidad de saber cuál es la causa de un daño”. […] En otros términos, la noción de pérdida de oportunidad sí comporta un análisis en sede de causalidad, pero se trata de un examen circunscrito a la existencia de vínculo causal entre la conducta o el hecho dañino y la desaparición de las probabilidades de ganancia o de evitación del deterioro, sin que en manera alguna deba extenderse al estudio de la relación de causalidad entre tales acontecer o proceder enjuiciados y el beneficio que finalmente perseguía la víctima […]”.

(Resaltado fuera de texto). Así las cosas, como en el caso bajo estudio la autoridad judicial accionada no evidenció la existencia del daño antijurídico alegado por la parte actora, no era procedente acceder a las pretensiones de la demanda, por lo que la Sala no advierte conculcación de derecho fundamental alguno. Precisado lo anterior, se observa que la parte demandante indica que la Sección Tercera no valoró en debida forma el material probatorio allegado al proceso ordinario, entre ellos, el testimonio del doctor USTARIZ GONZÁLEZ, la aclaración y complementación del dictamen pericial rendido por la señora CATALINA MONTOYA y la historia clínica del paciente, que conducían a determinar que la suspensión de la cirugía y el término de espera de esta, afectó indiscutiblemente el órgano visual, ya que la intervención programada inicialmente hubiese corregido la patología que padecía el señor CASTAÑEDA GUIZA (q.e.p.d.) Sobre el particular, la Sala advierte que dichas pruebas sí fueron tenidas en cuenta por la Sección Tercera.

En efecto, en las consideraciones expuestas en la providencia enjuiciada, transcritas en párrafos anteriores, se evidencia la relación de las mismas y su análisis; sin embargo, tales pruebas no conducían a determinar que el daño ocasionado al señor CASTAÑEDA GUIZA (q.e.p.d.), fuera atribuible a la parte allí demandada y/o que la demora en la intervención quirúrgica por el error en cabeza del centro hospitalario, conllevara la pérdida de su órgano visual, pues, por el contrario, apuntaban a un escenario diferente, como arriba se indicó. Por último, también anota la actora que se desconoció la sentencia de 10 de abril de 2019, proferida por la Sección Tercera -Subsección “B”- del Consejo de Estado (Expediente identificado con el número único de radicación 2005-01799-01, C.P. Alberto Montaña Plata).

Lo anterior, pone de manifiesto que la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos alegados. Y el hecho de que la parte actora no comparta lo decidido en la providencia cuestionada, ello no implica la vulneración de los derechos fundamentales ni la ocurrencia de algunos de los defectos específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

En virtud de lo expresado, la Sala denegará el amparo solicitado como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A PRIMERO: DENEGAR el amparo solicitado por la parte demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 23 de abril de 2021. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS SALVAMENTO DE VOTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Mecanismo de defensa idóneo y eficaz para alegar la nulidad originada en la sentencia / CAUSAL DE NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA – Alcance / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Insuficiencia de carga argumentativa Tratándose de la sentencia de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, viola los derechos fundamentales al debido proceso, y al acceso a la administración de justicia (que constituye el debido proceso constitucional), han dicho tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado que ella es susceptible del recurso extraordinario de revisión, por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”.

(iii) En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado los derechos fundamentales al debido proceso, y al acceso a la administración de justicia (que constituye el debido proceso constitucional) no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso constitucional.

Por lo tanto, la acción de tutela así formulada no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra sentencia de última instancia. (iv) De otra parte, en relación con el desconocimiento del precedente judicial alegado por la accionante, resulta necesario advertir que no se plantearon los presupuestos mínimos para que procedería su estudio, pues no señaló los apartes que interesan en la sentencia que refiere, respecto de los cuales se configura la regla aplicable a su caso, al limitarse a mencionar que se trató del principio de oportunidad pero en ningún momento expuso los argumentos dirigidos a señalar: (i) la ratio decidendi de la decisión referida, (ii) la correlación elemental entre lo que allí se expuso y los supuestos facticos y jurídicos que fundan la presente solicitud de amparo, y (iii) tampoco estableció concretamente cuál era la regla de derecho aplicable a la solución de su caso; por lo anterior es claro que el cargo presenta insuficiencia en la carga argumentativa.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C. veintidós (22) de junio de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00650-00 (AC) Actor: ROSIO CASTAÑEDA HERNÁNDEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la sentencia proferida el 23 de abril de 2021 en la acción de tutela de la referencia. Las razones por las que discrepo de lo decidido se concretan en lo siguiente: (i) La señora Rosio Castañeda Hernández, actuando en nombre propio, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados con ocasión de la sentencia de 27 de agosto de 2020, mediante la cual el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, revocó lo resuelto en primera instancia y en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio del medio de control de reparación directa con radicado número 2010-00225-01, al considerar que la providencia en comento incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria y en desconocimiento del precedente judicial.

(ii) Tratándose de la sentencia de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, viola los derechos fundamentales al debido proceso, y al acceso a la administración de justicia (que constituye el debido proceso constitucional), han dicho tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado que ella es susceptible del recurso extraordinario de revisión, por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”.

A este respecto, se observa que la Corte Constitucional, en la sentencia de Unificación SU-090 de 2018, se remite a lo dicho por ella en la sentencia T-553 de 2012, afirmando que[6], “respecto de los recursos extraordinarios el único de éstos que finalmente procedería para atacar la sentencia del Tribunal demandado y salvaguardar los derechos fundamentales de los tutelantes, es el de revisión. No obstante, la Corte ha establecido reglas jurisprudenciales que permiten analizar si este medio de defensa judicial es idóneo y eficaz, al punto que desplace el recurso de amparo, lo cual ocurre cuando: “a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho”.

(Subrayas fuera del texto original). Así mismo, en oportunidad anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-263 del 7 de mayo de 2015[7], había concluido que “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión (…)”[8].

Por su parte, la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de mayo de 2018, dijo que[9] “(…) el recurso de revisión (…) y las causales que dan lugar a su solicitud, constituyen un mecanismo judicial destinado a la protección de derechos fundamentales como el de acceso a la justicia y el debido proceso, es decir, es un instrumento o medio de control adicional que el legislador diseñó para la protección de esos derechos fundamentales y, por tanto, hacen parte del haz de acciones para la satisfacción plena del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva” [10], para agregar a su pronunciamiento el alcance que la Corporación le da actualmente a la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, con la siguiente argumentación: “6.2.3 Nuevo alcance de la causal de nulidad originada en la sentencia Todo lo anterior permite afirmar sin ambages que los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos.

Así, por ejemplo, con esta providencia queda claro que, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada.

(…)” (se destaca). En esta misma dirección, la jurisprudencia de esta Corporación también abrió la posibilidad de que el recurso extraordinario de revisión proceda con la invocación de la causal señalada en el anotado numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, cuando quiera que se evidencie la vulneración del derecho al debido proceso; para ello, es pertinente traer a colación lo dicho por la Sección Quinta en fallo del 16 de enero de 2017, dentro del proceso número 11001-03-28-000-2016-00070-00, en cuyo contenido también se aludió a la postura de la Sala Especial de Revisión nro. 26, en la que se decidió el recurso extraordinario de revisión radicado con el número 11001-03-15-000-2011-01639-00.

El siguiente fue el discernimiento: “[…] 4. La causal de revisión por nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso[11] Corresponde al numeral quinto del artículo 250 del CPACA: “Son causales de revisión: “5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” Una de las causales de revisión que más discusiones ha generado en la jurisprudencia de lo contencioso administrativo[12] es la relativa a la nulidad originada en la sentencia, dado que, en razón de su redacción, ha correspondido al juez del recurso de revisión establecer su alcance, por cuanto el legislador omitió determinar las circunstancias que podían generar la nulidad de la providencia, es decir, se trata de un texto en blanco.

En ese sentido, desde la idea de que este recurso no se puede emplear o utilizar para reabrir el debate que originó el respectivo proceso, la causal en estudio ha sido objeto de diversos pronunciamientos que buscan circunscribir su alcance para evitar, precisamente, que ella se emplee para que el juez de revisión se convierta en un juez de instancia. En un fallo de revisión de la Sala Especial de Revisión 26[13], se indicó cómo, en la Sala Plena de lo Contencioso, se originaron tres corrientes o tendencias para entender este causal, según las cuales i) las razones de la nulidad de la sentencia las define el juez; iii) las causales de nulidad de la sentencia son las del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil -hoy en día 133 del Código General del Proceso- y iii) las causales de nulidad de la sentencia provienen de la combinación de los dos criterios anteriores.

La tendencia mayoritaria ha sido la de acoger aquellas causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, que por su contexto pueden originar la nulidad de la providencia, para no confundirlas con aquellas generadas en las instancias o etapas anteriores a esta, dado que el recurso de revisión solo se puede presentar cuando la nulidad se materialice en el fallo y no en una fase que lo anteceda.

Por ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue fijando las circunstancias que podían configurar la causal de revisión en estudio, para lo cual analizó cada una de las causales establecidas en el artículo 140 del C. de P. C., hoy 133 del Código General del Proceso, para indicar, entre otras cosas, lo siguiente: “… la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida – se hace alusión al artículo 140 del C. de P.C.-, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos.”[…][14] En un pronunciamiento posterior precisó: “[…] Las nulidades procesales no pueden confundirse con las que se originan en la sentencia, pues mientras las primeras se estructuran cuando quiera que se dan los motivos consagrados taxativamente en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, partiendo del contenido de la misma disposición, las segundas deben interpretarse restrictivamente con unos determinados supuestos fácticos que esta Corporación ha precisado y que conducen a determinar que la nulidad originada en la sentencia puede ocurrir: a) cuando el Juez provee sobre asuntos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia; b) cuando, sin ninguna actuación, se dicta nuevo fallo en proceso que terminó normalmente por sentencia en firme; c) cuando sin más actuación, se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual se aceptó el desistimiento, aprobó la transacción, o, declaró la perención del proceso, pues ello equivale a revivir un proceso legalmente concluido; d) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el trámite previo correspondiente, toda vez que ello implica la pretermisión íntegra de la instancia; e) cuando el demandado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente de la invocada en ésta, f) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello también se pretermite íntegramente la instancia; g) cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida.” Igualmente, junto a este criterio se ha aceptado, que pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 constitucional.

Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho puede configurar la causal de revisión en comento. Así lo entendió la Especial de Decisión 26, al indicar “… las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en las condiciones que establece el art. 142 del mismo y las que se originen en la sentencia por violación del debido proceso constitucional, contemplado en el artículo 29.”[15] En este caso, el juez no está creando una causal, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso.”.

(Subrayas ajenas al texto original). (iii) En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado los derechos fundamentales al debido proceso, y al acceso a la administración de justicia (que constituye el debido proceso constitucional) no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso constitucional.

En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, (Firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] En adelante Sección Tercera. [2] En adelante Hospital. [3] En adelante Tribunal. [4] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, C.P. Mauricio Fajardo Goméz, expediente identificado con el número único de radicación. 1995-00082-01. [6] Referencia: Expediente T-6.406.743 Sentencia del 27 de septiembre de 2018.

M.P. Alberto Rojas Ríos [7] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [8] Sentencia del 27 de septiembre de 2018, Expediente T-6.406.743, M.P. Alberto Rojas Ríos. [9] Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 1998 00153 01 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. En similar sentido se pronunció la Sala Especial de Decisión nro. 22 en sentencia del 2 de febrero de 2016.

Expediente radicación nro. 110001-03-15-000-2015-02342 -00 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. [10] Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 1998 00153 01 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. En similar sentido se pronunció la Sala Especial de Decisión nro. 22 en sentencia del 2 de febrero de 2016. Expediente radicación nro. 110001-03-15-000-2015-02342 -00 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. [11] En cuanto al alcance de esta causal, Cfr. Sentencia de la Sala Especial de Decisión No. 26 del Consejo de Estado, proferida el 7 de abril de 2015, dentro del expediente 110010315000201300358-00, Demandante: Luis Facundo Maldonado Granados, Demandado: Universidad Pedagógica Nacional. [12] Ibídem. [13] Consejo de Estado.

Sala Especial No. 26. Sentencia de 3 de febrero de 2015, Expediente: 11001-03-15-000-2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Mélida Valle de De La Hoz. [14] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 11 de mayo de 1998. Expediente: REV-93. Actor: Gabriel Mejía Vélez.

C.P.: Dr. Mario Alario Méndez. [15] Consejo de Estado. Sala Especial No. 26. Expediente: 11001-03-15-000- 2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Mélida Valle de la Hoz. En dicha Sala se aprobaron otras dos decisiones en igual sentido. Radicación: 11001-03-15-000-1998-00157-01 (Rev. 157).

Demandante: Sociedad de Mejoras Públicas de Cali.