ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE OFICIAL - Vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003 / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Por adecuada aplicación normativa / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ DE DOCENTE / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN - Aquellos que fueron objeto de cotización / APLICACIÓN DE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Del 25 de abril de 2019 / PRIMA DE SERVICIOS – Excluida como factor salarial para el cálculo de la pensión de invalidez En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo señalado en el artículo 279 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no están sujetos a la Ley 100, excepto en lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral.
(…) Sobre el mismo aspecto, el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmó que la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes, toda vez que conservan el régimen especial en materia pensional. (…) Ahora, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, como es el caso de la ahora accionante, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, la Ley 91 de 1989.
(…) Al respecto, el artículo 3° del Decreto 2277 de 14 de septiembre de 1979, dispone que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional o territorial, son empleados oficiales de régimen especial; y, en cuanto al régimen pensional, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, están sometidos a lo regulado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989.
Por su parte, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 determinaba que los factores que deben servir para determinar la base de liquidación, eran todos aquellos que hubieren servido de base para calcular los aportes. Ahora, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010, al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que estas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.
(…) Este criterio jurisprudencial fue modificado por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2018, en la cual, luego de precisar que los docentes no están sometidos a la regulación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, señaló, con efectos retrospectivos, una hermenéutica distinta en relación con el contenido del artículo 3° de la Ley 33 de 1985, la cual determina que en el ingreso base de liquidación de las pensiones solo se deben incluir los factores salariales por los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones (…) De lo anterior, se colige que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir, los vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 y, en esa medida, no están cobijados por el régimen de transición, sino por el previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite a la Ley 33 de 1985.
Es de mencionar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, excluyó la aplicación de la primera regla hermenéutica a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, no aconteció lo mismo respecto de la segunda.
Siendo ello así, de manera pacífica, esta Sección ha venido reiterando que este segundo criterio tiene plena aplicación al régimen excepcional de los docentes. Precisamente, la segunda subregla se refiere a los alcances interpretativos del artículo 3º de la Ley 33 de 1985 que se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición. Así, la citada subregla es del siguiente tenor: “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”.
En este mismo sentido, se pronunció la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que también determinó cuáles factores salariales se deben incluir para calcular el IBL para la liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al FOMAG para lo cual tuvo en cuenta las mismas reglas y subreglas de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.
Ahora, vale la pena aclarar y teniendo en cuenta los lineamientos anteriores, que frente a la pensión de invalidez de los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, la misma se encuentra regulada por los decretos 3135 de 26 de diciembre de 1968 y 1848 de 4 de noviembre de 1969, los cuales regían antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.
(…) Teniendo en cuenta lo anterior, se observa que el Tribunal accionado no incurrió en el defecto sustantivo invocado por la actora, pues de la revisión de la providencia objeto de estudio se desprende que aplicó debidamente lo previsto en la Ley 812 y el Decreto 3135 de 1968 para resolver sobre la solicitud de reliquidación de su pensión de invalidez.
En efecto, se advierte que el Tribunal en sus consideraciones tuvo en cuenta que en el caso de la actora no estaba en discusión el régimen aplicable para la reliquidación de su pensión de invalidez, puesto que ambas partes estaban de acuerdo en que debían aplicarse las reglas previstas en el Decreto 3135 de 1968 habida cuenta que la actora se vinculó como docente oficial el 20 de enero de 1998, es decir con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812.
Asimismo, se advierte que el Tribunal tuvo en cuenta para verificar si la prima de servicios debía incluirse como factor salarial para el cálculo del IBL de la pensión de invalidez de la actora, las reglas previstas en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, sobre la pensión de invalidez, sin embargo, llegó a la conclusión de que esta no podía tenerse en cuenta toda vez que el artículo 5° del Decreto 1545 de 2013 que creó dicha prestación para los docentes oficiales señalaba expresamente que esta solo debía tenerse como factor salarial para liquidar las vacaciones, la prima de Vacaciones, las cesantías y la prima de Navidad.
En ese sentido, se advierte que el Tribunal interpretó de manera razonable las disposiciones aplicables al caso concreto, pues tuvo en cuenta que, si bien por regla general en la liquidación de la pensión por invalidez reconocida a un docente oficial, debían incluirse la totalidad de los factores salariales devengados por éste durante el último año en que prestó efectivamente sus servicios, en el caso de la prima de servicios se presentaba una excepción habida cuenta que el Decreto 1545 de 2013 que creó la prestación para los docentes oficiales la excluía como factor salarial para el cálculo de la pensión de invalidez.
FUENTE FORMAL: LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 1848 DE 1968 - ARTÍCULO 63 / DECRETO 1545 DE 2013 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D. C., veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00477-01 (AC) Actor: MARÍA CLAUDIA AVENDAÑO ROMERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA TESIS: SE CONFIRMA LA PROVIDENCIA IMPUGNADA, POR CUANTO EL TRIBUNAL NO INCURRIÓ EN EL DEFECTO SUSTANTIVO ALEGADO, HABIDA CUENTA QUE INTERPRETÓ RAZONABLEMENTE LAS DISPOSICIONES ESTABLECIDAS EN LOS DECRETOS 3135 DE 1968, 1848 DE 1969 Y 1543 DE 2013, PARA NO INCLUIR EN EL IBL COMO FACTOR SALARIAL LA PRIMA DE SERVICIOS PARA LA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ DE DOCENTE OFICIAL.
DERECHOS FUNDAMENTALES: DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, MÍNIMO VITAL Y SEGURIDAD SOCIAL. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la actora contra la providencia de 12 de marzo de 2021, proferida por la SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, DEL CONSEJO DE ESTADO[1], mediante la cual se denegó el amparo solicitado. I.
ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La señora MARÍA CLAUDIA AVENDAÑO ROMERO, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social, los cuales estima vulnerados por la Sección Segunda, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[2], con ocasión de la providencia de 13 de agosto de 2020, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-35-018-2018-00398-01.
I.2.- Hechos Afirmó que laboró como docente al servicio del Estado desde el 20 de enero de 1998 hasta el 20 de abril de 2015, cuyo retiro se produjo a través de la Resolución núm. 6817 de 14 de abril de 2015, habida cuenta que le fue decretada una pérdida de capacidad laboral, con un porcentaje del 96%. Señaló que solicitó ante la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, la cual fue reconocida a través de la Resolución núm. 0786 de 11 de febrero de 2016, teniendo en cuenta para su cálculo un IBL del 100%, sin incluir como factores salariales la prima de servicio y la bonificación prevista en el Decreto 1566 de 19 de agosto de 2014[3], los cuales fueron devengados el último año de prestación de servicios.
Indicó que inconforme con lo anterior, interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución núm. 2415 de 4 de mayo de 2016, en el sentido de confirmar la decisión recurrida. Manifestó que el 23 de marzo de 2018 solicitó ante el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la revisión y ajuste de su pensión de invalidez, con el fin de que se le reconociera el 75% del último salario devengado antes del retiro del servicio, acorde con lo previsto en los decretos 3135 de 26 de diciembre de 1968[4], 1848 de 4 de noviembre de 1969[5] y el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978[6], incluyendo para su cálculo el salario, la prima especial, la prima de servicios y la bonificación del Decreto 1566 de 2014.
Asimismo, pidió que se suspendieran y reintegraran los descuentos efectuados en salud sobre las mesadas adicionales de cada año desde el reconocimiento de la prestación. Señaló que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución núm. 6986 de 1o. de agosto de 2018, accedió parcialmente a su solicitud en el sentido de incluir la bonificación del Decreto 1566 de 2014 como factor salarial para determinar la cuantía de la pensión de invalidez y negar la inclusión de la prima de servicios y la solicitud de suspensión y reintegro de los descuentos efectuados en salud, sobre las mesadas adicionales de cada año desde el reconocimiento de la prestación. Expuso que debido a lo anterior presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la finalidad de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución núm. 6986 de 1o. de agosto de 2018 y del acto administrativo ficto que no se pronunció sobre la solicitud referida a los descuentos efectuados por concepto de seguridad social en salud; y que a título de restablecimiento del derecho, se reliquidara su pensión de invalidez teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados dentro del último año de prestación del servicio y se le reintegraran los valores descontados en exceso, por concepto de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año desde que se causó la pensión. Afirmó que el proceso fue identificado con el número único de radicación 11001-33-35-018-2018-00398 y le correspondió en primera instancia al Juzgado Dieciocho Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá[7] que, mediante sentencia de 8 de noviembre de 2019, declaró: i) la nulidad del acto ficto presunto negativo, ii) la nulidad parcial de la Resolución núm. 6986 de 2018, en lo referente a la negativa de la devolución y suspensión de las sumas descontadas en exceso, por concepto de seguridad social en salud, sobre las mesadas adicionales del mes de diciembre, iii) ordenó a la demandada a realizar la devolución de los descuentos en salud efectuados y iv) denegó las demás pretensiones de la demanda.
Señaló que inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal que, mediante providencia de 13 de agosto de 2020, confirmó la decisión apelada. Indicó que el Tribunal accionado vulneró sus derechos fundamentales, por cuanto, a su juicio, incurrió en defecto sustantivo por aplicar indebidamente la Ley 812 de 26 de junio de 2003[8] y el Decreto 3135 de 1968, al reliquidar su pensión de invalidez sin tener en cuenta la prima de servicios como factor salarial, pese a que realizó las correspondientes cotizaciones.
Sostuvo que el Tribunal incurrió en desconocimiento del precedente judicial sobre el tema objeto de la controversia, sin indicar las providencias desconocidas por el accionado. Expuso que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[9], proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la que se analizó el ingreso base de liquidación en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993[10], no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio, pues su régimen es exceptuado conforme con lo previsto en el artículo 179 de la citada ley.
Mencionó que la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019[11], proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se analizó el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de jubilación de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, no es aplicable a su caso, pues no hizo referencia a la pensión de invalidez.
Finalmente, indicó que sobre los descuentos realizados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales, debía aplicarse el descuento del 12% previsto en la Ley 812 únicamente sobre las doce mesadas pensionales sin tener en cuenta las adicionales que devengaba. I.3.- Pretensiones La actora solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados como violados y, en consecuencia, pidió que se deje sin efecto la providencia de 13 de agosto de 2020, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-35-018-2018-00398-01, en los siguientes términos: “[…]
PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda Subsección "A" de fecha 13 de agosto de 2020, mediante la cual CONFIRMA la sentencia 08 de noviembre de 2019 proferida por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá - Sección Segunda respecto a la reliquidación de la pensión de invalidez.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A” a proferir sentencia de fondo ordenando al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar la pensión de invalidez de la señora María Claudia Avendaño Romero equivalente al 100% del último salario devengado sobre el cual cotizó la demandante, incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, incluyendo LA PRIMA DE SERVICIOS.
TERCERO: Así mismo ordenar el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social de los factores salariales que se tengan en cuenta para liquidar el IBL, sobre las cuales no se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social.
CUARTO: Que se condene en costas a las entidades demandadas de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 […]”. I.4.- Defensa I.4.1.- La Fiduprevisora S.A. manifestó que si bien es la Administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de un contrato de fiducia mercantil celebrado con el Ministerio de Educación Nacional, la realidad es que carece de competencia para la prestación de servicios de salud o administrar planes de beneficios relacionados con el tema.
Afirmó que la actora no allegó prueba alguna que acredite que esté vulnerando los derechos fundamentales invocados, circunstancia de la cual se desprende que no existe ninguna conducta activa o omisiva que le sea imputable en el caso concreto. Finalmente, solicitó ser desvinculada del proceso, por cuanto, a su juicio, se configuraba la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, habida cuenta que toda la información con la que cuenta en sus registros proviene de los datos allegados por parte de las Secretarías de Educación a nivel nacional.
I.4.2.- El Juzgado, el Tribunal y el Ministerio de Educación Nacional pese a ser notificados en debida forma, guardaron silencio. II.
FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 12 de marzo de 2021, la Sección Tercera denegó el amparo solicitado. Como cuestiones previas, en primer lugar, negó la solicitud de desvinculación presentada por la Fiduprevisora S.A., toda vez que a dicha sociedad le asiste interés en las resultas del proceso por haber sido parte dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35- 018-2018-00398, que culminó con la sentencia objeto de la presente acción. En segundo lugar, manifestó que no estudiaría el defecto de desconocimiento del precedente alegado por la actora de forma independiente al defecto sustantivo invocado, habida cuenta que de la revisión de la solicitud de tutela no se desprendía que hubiera expuesto argumentos autónomos sobre la configuración del primero. Explicó que si bien la actora hizo referencia a que en su caso no era aplicable lo resuelto en las sentencias de 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019, de la revisión de la providencia objeto del proceso se desprendía que el Tribunal no acudió a estas para fundamentar su decisión, por lo que en aras de efectivizar los principios que orientan el trámite de la acción de tutela, únicamente analizaría el defecto sustantivo alegado.
En cuanto al fondo del asunto, sostuvo que el Tribunal no incurrió en defecto sustantivo por aplicar indebidamente lo previsto en la Ley 812 y el Decreto 3135 de 1968 e inobservar lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por los siguientes motivos: Señaló que el Tribunal, en el caso concreto, determinó que no estaba en discusión el régimen aplicable para establecer la cuantía de la pensión de invalidez otorgada a la actora, habida cuenta que se reconoció en cuantía del 100% del último salario devengado, de conformidad con el Decreto 3135 de 1968.
Sostuvo que lo anterior no constituía una aplicación errada de lo previsto en la Ley 812 o del Decreto 3135 de 1968, pues se demostró dentro del proceso que la actora se vinculó como docente oficial el 20 de enero de 1998, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley, por lo que su régimen prestacional se encontraba regulado por el artículo 15 de la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989[12], que preveía que “[…] los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 […]”.
Indicó que la motivación de la autoridad judicial demandada para denegar las pretensiones de la demanda, relacionadas con la inclusión de la prima de servicios en la reliquidación pensional solicitada, no fue deficiente o arbitraria como quiera que se fundamentó en lo previsto en el artículo 5° del Decreto 1545 de 2013. Sostuvo que el Tribunal no omitió aplicar lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, debido a que dicha disposición regula la prima de servicios como factor salarial para la liquidación de las pensiones a favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales, mas no para el personal docente oficial y directivo.
III.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte actora solicitó revocar la decisión proferida por la Sección Tercera y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la acción. Señaló que al haber sido vinculada al magisterio antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2013, debía aplicarse a su caso lo establecido en la Ley 91 de 1989 que remite a lo previsto en los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y el Decreto Ley 1045 de 1978, por lo que debía incluirse en el IBL de su pensión de invalidez la prima de servicios como factor salarial.
Indicó que la Sección Tercera no tuvo en cuenta, dentro de su providencia, que se encuentra demostrado que el Tribunal interpretó indebidamente lo previsto en la Ley 100 para resolver la solicitud de suspensión y reintegro de los descuentos efectuados para salud respecto de las mesadas adicionales. Manifestó que la Sección Tercera tampoco tuvo en cuenta que es un sujeto de especial protección constitucional en situación de debilidad manifiesta y que tiene derecho a gozar plenamente de la pensión obtenida y causada con la inclusión de todos los factores salariales solicitados antes de fallecer.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.
Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[13] (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.
En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012- 02201-01).
En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591- 05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.
En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución […]”. (Negrillas fuera del texto) La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social; contra la decisión cuestionada no procede recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[14], la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados; y, por último, no se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.
Verificado lo anterior, corresponde examinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora. Análisis del caso concreto En el presente asunto, la Sala advierte que la actora pretende que se deje sin efecto la sentencia de 13 de agosto de 2020, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-35-018-2018-00398-01.
A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social, habida cuenta que, a juicio de la actora, la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que el Tribunal aplicó indebidamente la Ley 812 y el Decreto 3135 de 1968, al reliquidar su pensión de invalidez sin tener en cuenta la prima de servicios como factor salarial, pese a que realizó las correspondientes cotizaciones.
Manifestó que el Tribunal no debía tener en cuenta las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018[15] y 25 de abril de 2019[16], proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Asimismo, sostuvo que el Tribunal no tuvo en cuenta que para los descuentos realizados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales, debía aplicarse el descuento del 12% previsto en la Ley 812 únicamente sobre las doce mesadas pensionales sin incluir las adicionales que devengaba.
La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la Sección Tercera que, a través de sentencia de 12 de marzo de 2021, denegó la solicitud de desvinculación manifestada por la Fiduprevisora S.A. y el amparo deprecado. Sobre el fondo del asunto, consideró que el Tribunal no incurrió en defecto sustantivo, habida cuenta que su decisión se fundamentó en lo previsto en el artículo 5° del Decreto 1545 de 2013 aplicable al caso concreto.
Asimismo, sostuvo que no había lugar a pronunciarse sobre la aplicabilidad de las sentencias de 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019, proferidas por el Consejo de Estado, toda vez que no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal para fundamentar su decisión. La parte actora impugnó la anterior decisión debido a que, a su juicio, el Tribunal sí incurrió en defecto sustantivo por aplicación indebida de la Ley 812 y el Decreto 3135 de 1968, toda vez que no tuvo en cuenta lo previsto en la Ley 91 de 1989 y las reglas de los decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978, las cuales, a su juicio, permiten incluir la prima de servicios en el IBL para calcular su pensión de invalidez.
Igualmente, sostuvo que la Sección Tercera no tuvo en cuenta que el Tribunal interpretó indebidamente lo previsto en la Ley 100, para resolver la solicitud de suspensión y reintegro de los descuentos efectuados para salud respecto de las mesadas adicionales. En relación con el anterior argumento, expuesto en la impugnación presentada por la actora, la Sala advierte que no hay lugar a pronunciarse de fondo sobre esta inconformidad, habida cuenta que de la revisión de la sentencia de 13 de agosto de 2020 se desprende que el Tribunal no se pronunció sobre el tema referente a la suspensión y reintegro de los descuentos efectuados en salud por concepto de mesadas adicionales, por cuanto ello no fue objeto de discusión en el trámite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 8 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado, en tanto que en la sentencia de primera instancia se accedió a las pretensiones de la demanda sobre dicho asunto.
En efecto, de la lectura de la sentencia cuestionada se advierte que la única mención que hace el Tribunal sobre el tema es para afirmar que no se pronunciará sobre el mismo, habida cuenta que no fue recurrido por la demandada. En la providencia se sostuvo: “[…] No está demás advertir que, la posición de la Sala Mayoritaria en los casos de solicitud de reintegro de los descuentos del 12% para salud sobre mesadas adicionales es la de negar las pretensiones de la demanda; sin embargo, este tema no fue apelado por la entidad, sino que como se ha señalado la parte demandante es apelante única y solo cuestiona el aspecto que no le fue favorable […]” (Destacado de la Sala).
Precisado lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto sustantivo alegado por la parte demandante y de ser así, si la actora tenía derecho a la reliquidación de su pensión de invalidez con la inclusión de la prima de servicio como factor salarial, devengada en el último año de servicios.
Régimen especial de la pensión de los docentes En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo señalado en el artículo 279 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[17], los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no están sujetos a la Ley 100, excepto en lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral[18].
En efecto, el artículo 279 de la citada Ley, estableció lo siguiente: “[…] Artículo. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.
(Destacado de la Sala). Al declarar exequible esta norma, la Corte Constitucional en la sentencia C- 461 de 1995, resaltó que “[…] la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, fue claramente la de proteger los derechos adquiridos de este sector de trabajadores en materia pensional […]”.
En el mismo sentido, la mencionada Corte en la sentencia unificación SU-189 de 2012, reiteró que: “[…] Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior.
Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones específicas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio. Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto […][19] (Destacado de la Sala).
Sobre el mismo aspecto, el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmó que la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes, toda vez que conservan el régimen especial en materia pensional. En este sentido, el parágrafo transitorio 1, ibídem, establece lo siguiente: "[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]". Ahora, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, como es el caso de la ahora accionante, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, la Ley 91 de 1989.
Esta ley estableció en el artículo 15, lo siguiente: “[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]” (Destacado de la Sala).
Al respecto, el artículo 3° del Decreto 2277 de 14 de septiembre de 1979[20], dispone que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional o territorial, son empleados oficiales de régimen especial; y, en cuanto al régimen pensional, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, están sometidos a lo regulado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989.
Por su parte, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 determinaba que los factores que deben servir para determinar la base de liquidación, eran todos aquellos que hubieren servido de base para calcular los aportes[21]. Ahora, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010[22], al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que estas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.
Dijo al respecto: “[…] En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. […] Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.
Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando […]” (Destacado de la Sala). Este criterio jurisprudencial fue modificado por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2018[23], en la cual, luego de precisar que los docentes no están sometidos a la regulación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, señaló, con efectos retrospectivos, una hermenéutica distinta en relación con el contenido del artículo 3° de la Ley 33 de 1985, la cual determina que en el ingreso base de liquidación de las pensiones solo se deben incluir los factores salariales por los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones.
Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado precisó lo siguiente: “[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […]” (resaltado fuera del texto).
De lo anterior, se colige que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir, los vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 y, en esa medida, no están cobijados por el régimen de transición, sino por el previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite a la Ley 33 de 1985.
Es de mencionar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, excluyó la aplicación de la primera regla hermenéutica[24] a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, no aconteció lo mismo respecto de la segunda.
Siendo ello así, de manera pacífica, esta Sección ha venido reiterando que este segundo criterio tiene plena aplicación al régimen excepcional de los docentes[25]. Precisamente, la segunda subregla se refiere a los alcances interpretativos del artículo 3º de la Ley 33 de 1985 que se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición. Así, la citada subregla es del siguiente tenor: “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”.
En este mismo sentido, se pronunció la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado[26], en la que también determinó cuáles factores salariales se deben incluir para calcular el IBL para la liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al FOMAG para lo cual tuvo en cuenta las mismas reglas y subreglas de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.
Ahora, vale la pena aclarar y teniendo en cuenta los lineamientos anteriores, que frente a la pensión de invalidez de los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, la misma se encuentra regulada por los decretos 3135 de 26 de diciembre de 1968[27] y 1848 de 4 de noviembre de 1969[28], los cuales regían antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.
En efecto, los artículos 23 y 27 del Decreto 3135 de 1968, prevén lo siguiente: “[…] Artículo 23. Pensión de invalidez. La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75 por ciento, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado mientras la invalidez subsista, así: a) El cincuenta por ciento cuando la pérdida de la capacidad laboral sea del 75%; b) Del 75%, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance al 95%; c) El ciento por ciento (100%) cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.
Parágrafo.- La pensión de invalidez excluye la indemnización. […] Artículo 27. Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.
No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente. Parágrafo 1º Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro o más horas.
Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a este límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro; el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionarán con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley. Parágrafo 2º Para los empleados y trabajadores que a la fecha del presente Decreto hayan cumplido dieciocho años continuos o discontinuos de servicios continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad al presente Decreto.
Parágrafo 3º Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente se hallen retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrán derecho, cuando cumplan los 50 años de edad, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro […]”.
Asimismo, el Decreto 1848 de 1969 en sus artículos 60, 61 y 63, establece lo siguiente: “[…]
ARTÍCULO 60. - Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo.
ARTÍCULO 61. - Definición. 1. Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido el empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al setenta y cinco por ciento (75%) su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesional a que se ha dedicado ordinariamente. 2.
En consecuencia, no se considera inválido el empleado oficial que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al setenta y cinco por ciento (75%). […]
ARTÍCULO 63. - Cuantía de la pensión. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el segundo salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar de noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable […]”.
En ese entendido, son estos los decretos que deben tenerse en cuenta para analizar el monto de la pensión de invalidez de los docentes conforme al régimen aplicable a los mismos. La sentencia censurada Descendiendo al caso concreto, se observa que, a través de la sentencia de 13 de agosto de 2020, el Tribunal confirmó la providencia de 8 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado, en lo referente a la decisión de no incluir como factor salarial la prima de servicios para el cálculo del IBL de la pensión de invalidez de la actora, por los siguientes motivos: “[…] Conforme a lo anterior, resulta claro para la Sala que en el presente caso no está en discusión el régimen aplicable a la señora Avendaño Romero, toda vez que la entidad demandada en el acto administrativo de reconocimiento de la pensión por invalidez, especifica que esta se reconoce en cuantía del 100% del último salario devengado, esto es, conforme a lo determinado en el Decreto 3135 de 1968.
Y que según los términos del recurso el estudio versara solo la inclusión de la prima de servicios como factor salarial para la reliquidación pensional. En virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fueron excluidos de la aplicación del régimen general de seguridad social integral de dicha ley, entonces al estar excluidos del régimen general, le aplican las normas anteriores que gobernaban la pensión de invalidez de los empleados públicos, que eran las contenidas en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.
En el texto original del Decreto 3135 de 1968 en su artículo 23 se definió y estableció la forma como se debe liquidar la pensión de invalidez de los empleados públicos del orden nacional. Posteriormente con la expedición del Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135 de 1968, se dispuso en sus artículos 61 y 63, lo siguiente:
ARTÍCULO 61. - Definición. Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido el empleado oficial que, por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al setenta y cinco por ciento (75%) su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesional a que se ha dedicado ordinariamente.
En consecuencia, no se considera inválido el empleado oficial que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al setenta y cinco por ciento (75%).
ARTÍCULO 63. - Cuantía de la pensión. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el segundo salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar de noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable.
En virtud de los artículos trascritos queda evidenciado que la pensión de invalidez se reconoce con la inclusión de todos los factores devengados. Era históricamente como se reconocían todas las pensiones de jubilación; como ejemplo de ello se traen las Leyes 6a de 1945 y 4a de 1966. Ese fue el entendimiento que el Consejo de Estado en sentencia de 13 de noviembre de 2014, dio frente a la forma de liquidar las pensiones de invalidez, de los docentes estatales que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%, cuando señaló lo siguiente: “En este punto, debe precisarse que cuando la Ley 812 de 2003 hace alusión al régimen anterior, esto es, para los docentes que venían vinculados antes de la entrada en vigencia de la citada norma, dicha norma se refiere finalmente a lo dispuesto en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decreto 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en cuanto estos contemplan el reconocimiento de una pensión de invalidez a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%.
Y, en cuanto al monto de la referida prestación, estima la Sala, en primer lugar, que el Decreto 1848 de 1969 en su artículo 63 dispuso que el monto de la pensión de invalidez se liquidaría teniendo en cuenta el último salario devengado por el empleado beneficiario de la citada prestación y, en segundo lugar, que la Ley 4 de 1996 y su Decreto reglamentario 1743 de 1966 precisaron, respectivamente, que el monto de la pensión por invalidez debía ser igual al 75% del promedio mensual de los salarios devengados por el empleado dentro del último año en que prestó sus servicios.
Finalmente, debe decirse que la Ley 65 de 1946 dispuso que, en todo caso, por salario debía entenderse “no sólo la asignación básica fijada por la ley sino todas las sumas habitual y periódicamente percibidas por el empleado como retribución a sus servicios” lo que resulta concordante con la tesis mayoritaria expresada por esta Subsección en sentencia de 18 de junio de 2009.
Rad. 0179-2008. MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez, según la cual la enunciación de los factores salariales previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 no puede ser entendida en ningún caso como taxativa. Bajo estos supuestos, estima la Sala que la liquidación de la prestación pensional por invalidez reconocida a un docente oficial debe tener en cuenta, en su ingreso base de liquidación, la totalidad de los factores salariales devengados por éste durante el último año en que prestó efectivamente sus servicios.
Lo anterior, en consideración a lo dispuesto en la Ley 65 de 1946, Decreto 1848 de 1969, la Ley 4 de 1966, el Decreto 1743 de 1966 y el criterio jurisprudencial expuesto en precedencia”. Como atrás se dijo, del contenido de las Resoluciones 0786 de 11 de febrero de 2016 y 6986 de 1° de agosto de 2018, se infiere que la entidad demandada al liquidar la pensión tuvo en cuenta los siguientes factores salariales: asignación básica, prima especial, prima de vacaciones, prima de navidad y "bonificación decreto" y negó la inclusión de la prima de servicios al considerar que la misma no constituye factor salarial para efectos pensionales en los términos del artículo 5° del Decreto 1545 de 2013; es decir, no la considera porque precisamente se encuentra excluida, no porque se desconozca que en principio el IBL se conforma con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
En efecto, el referido decreto: "Por el cual se establece la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media" en su artículo 5° indica: "Artículo 5°. liquidación de otras prestaciones económicas. La prima de servicios que se establece en el artículo 1 de este Decreto, constituye factor salarial desde el momento de su causación, para efectos de la liquidación de las siguientes prestaciones económicas: 1.
Vacaciones 2. Prima de Vacaciones 3. Cesantías 4. Prima de Navidad" La norma en mención establece que la prima de servicios constituye factor salarial para liquidar las vacaciones, la prima de vacaciones, las cesantías y la prima de navidad, por lo que para esta Sala decisión es válido deducir que no lo es para para liquidar las correspondientes pensiones, por lo que sentencia impugnada se mantiene incólume, solo basta decir que el derecho a la reliquidación de la pensión de invalidez se obtiene de los Decretos 3135/68 y 1848/69 y no de la Ley 62 de 1985 y mucho menos precede la aplicación de la sentencia de 28 de agosto de 2018, como lo concibió el juez de instancia, ya que tanto la normativa como la sentencia aludidas refieren al reconocimiento de una pensión ordinaria.
En conclusión, habrá de confirmarse la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2019 por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, en cuanto negó la reliquidación de la pensión de invalidez devengada por la señora María Claudia Avendaño Romero con la inclusión de la prima de servicios, pero por las razones expuestas en esta providencia […]”.
Teniendo en cuenta lo anterior, se observa que el Tribunal accionado no incurrió en el defecto sustantivo invocado por la actora, pues de la revisión de la providencia objeto de estudio se desprende que aplicó debidamente lo previsto en la Ley 812 y el Decreto 3135 de 1968 para resolver sobre la solicitud de reliquidación de su pensión de invalidez.
En efecto, se advierte que el Tribunal en sus consideraciones tuvo en cuenta que en el caso de la actora no estaba en discusión el régimen aplicable para la reliquidación de su pensión de invalidez, puesto que ambas partes estaban de acuerdo en que debían aplicarse las reglas previstas en el Decreto 3135 de 1968 habida cuenta que la actora se vinculó como docente oficial el 20 de enero de 1998, es decir con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812.
Asimismo, se advierte que el Tribunal tuvo en cuenta para verificar si la prima de servicios debía incluirse como factor salarial para el cálculo del IBL de la pensión de invalidez de la actora, las reglas previstas en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, sobre la pensión de invalidez, sin embargo, llegó a la conclusión de que esta no podía tenerse en cuenta toda vez que el artículo 5° del Decreto 1545 de 2013 que creó dicha prestación para los docentes oficiales señalaba expresamente que esta solo debía tenerse como factor salarial para liquidar las vacaciones, la prima de Vacaciones, las cesantías y la prima de Navidad.
En ese sentido, se advierte que el Tribunal interpretó de manera razonable las disposiciones aplicables al caso concreto, pues tuvo en cuenta que, si bien por regla general en la liquidación de la pensión por invalidez reconocida a un docente oficial, debían incluirse la totalidad de los factores salariales devengados por éste durante el último año en que prestó efectivamente sus servicios, en el caso de la prima de servicios se presentaba una excepción habida cuenta que el Decreto 1545 de 2013 que creó la prestación para los docentes oficiales la excluía como factor salarial para el cálculo de la pensión de invalidez.
Circunstancia distinta es el hecho que la parte actora no comparta lo decidido en la providencia cuestionada, lo cual no implica la vulneración de los derechos fundamentales invocados ni la configuración del defecto alegado. Adicionalmente, la Sala advierte que la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia de 10 de diciembre de 2020[29], resolvió en el mismo sentido un caso análogo, providencia que fue confirmada por la Sección Tercera[30].
Finalmente, se pone de presente que el hecho de que la parte actora señale ser un sujeto de especial protección constitucional en situación de debilidad manifiesta, no habilita al juez constitucional para dejar sin efecto una providencia judicial, que como ya se dijo, no incurrió en el defecto alegado en la solicitud de tutela. En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado, que denegó la solicitud de amparo presentada por la actora, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NotifICAR a las partes en la forma más expedita.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 23 de abril de 2021. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante Sección Tercera. [2] En adelante el Tribunal. [3] “Por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones, y se dictan otras disposiciones.” [4] “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. [5] “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”. [6] “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”. [7] En adelante el Juzgado. [8] “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia de 28 de agosto de 2018. Proceso identificado con el núm. único de radicación 52001-23-33-000-2012-00143-01. M.P. César Palomino Cortés. [10] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 25 de abril de 2019.
Proceso identificado con el núm. único de radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01. M.P. César Palomino Cortés. [12] “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, número de único de radicación 2009-01328. [14] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. [16] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 68001 23 33 000 2015 00569 01. [17]“Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [18] Artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política [19] Al respecto es importante hacer mención de la sentencia T-086 de 15 de febrero de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto en la que, de manera puntual se sostuvo la mencionada exégesis. [20] Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente [21] Artículo 3º de la Ley 33 de 1985.
"Artículo 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." [22] Proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01. [23] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. [24] “[…] 94.
La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]”. [25] A modo de ejemplo se citan las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 19 de diciembre de 2018, Ponente: Oswaldo Giraldo López (11001-03-15-000-2018-03110-01 AC) / sentencia de 20 de noviembre de 2018, Ponente: Hernando Sánchez Sánchez (11001-03-15-000- 2018-03012-01 AC) / Sentencia de 19 de noviembre de 2018, Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. [26] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 68001 23 33 000 2015 00569 01. [27] “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. [28] “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 10 de diciembre de 2020.
Proceso identificado con el núm. único de radicación 11001-03-15-000-2020-04620- 00(AC) Actora: Esther Pachón Ruiz; M.P. Gabriel Valbuena Hernández. [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 26 de marzo de 2021. Proceso identificado con el núm. único de radicación 11001-03-15-000-2020-04620- 01(AC).
Actora: Esther Pachón Ruiz; M.P. Alberto Montaña Plata.