ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCESO JUDICIAL EN TRÁMITE / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE DECRETA MEDIDA CAUTELAR – Se encuentra pendiente de resolver / PROCEDENCIA DEL INCIDENTE DE NULIDAD – Puede solicitarse ante la presunta indebida notificación del auto admisorio de la demanda / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA – La acción de tutela no procede de manera directa cuando el asunto está en trámite / AUSENCIA DE ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE [E]n el caso sub examine, se estima que aún no se han agotado los mecanismos de defensa para la protección de los derechos fundamentales invocados en la solicitud de amparo, pues como lo consideró el juez de tutela de primera instancia, al estar todavía en trámite el medio de control de nulidad simple, es ese el escenario natural en donde el peticionario debe exponer sus argumentos y realizar el debate correspondiente.
Así, no solo está pendiente de resolverse la apelación frente a la medida cautelar adoptada, sino que, a raíz de la vinculación de la sociedad peticionaria al proceso acumulado, cuenta esta con el incidente de nulidad, consignado en el artículo 209 de la Ley 1437 de 2011, conforme al cual podrá, incluso, de así considerarlo, solicitar que quede sin valor ni efecto todo lo actuado por no haberse practicado en debida forma la notificación del auto admisorio de la demanda.
Es que no se puede desconocer que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática y reiterativa en señalar que “la acción de tutela no procede de manera directa cuando el asunto está en trámite”. Lo contrario, llevaría a desnaturalizar al mecanismo tutelar, volcando al juez constitucional en una intromisión de asuntos que no son de su competencia. (…) Ahora bien, se encuentra que la solicitud de amparo tampoco es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, como quiera que no se cumplen los requisitos establecidos para su configuración. En efecto, la amenaza alegada se trata de una simple posibilidad de lesión, soportada en una eventual paralización de las obras a las que hizo alusión, sin que medie prueba alguna de que ello haya ocurrido o esté por materializarse.
Ese déficit probatorio además le resta gravedad al asunto y a la atención que se demanda para conjurar el daño, que también dista de ser irreparable, pues, como se advirtió anteriormente, existen formas procesales propias del ordinario que permitirían corregir el curso de lo que se dice desconocido, al punto incluso de retrotraer los efectos a la etapa inicial de la causa.
ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.
Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C- 543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN.
(…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., nueve (09) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-33-000-2020-00970-01(AC) Actor: METRO CALI S.A. Demandado: JUZGADO 17 ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DE CALI Asunto: Acción de tutela – Segunda instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.
Subtema: El requisito general de subsidiariedad para la procedibilidad de la acción de tutela - reiteración de la jurisprudencia. Decisión: Se confirma el fallo de primera instancia que declara improcedente la solicitud de amparo por cuanto no acredita el requisito de subsidiariedad. La Sala decide la impugnación presentada por Metro Cali S.A. en contra del fallo de tutela proferido el 14 de enero de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró improcedente la acción constitucional.
I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de amparo El 27 de julio de 2020, Metro Cali S.A., por medio de apoderada judicial, presentó acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia que considera transgredidos con el Auto No. 169 del 08 de julio de 2020 emitido por el Juzgado 17 Administrativo de Oralidad de Cali, por medio del cual ordenó la suspensión de toda actividad de ejecución e intervención en el área de expansión del corredor Cali - Jamundí, dentro del medio de control de nulidad simple adelantado por unos ciudadanos en contra del Municipio de Cali, bajo los radicados acumulados números 76001-33-31-017- 2018-00051-00 y 76001-33-31-017-2018-00316-00. 1.1.- Hechos 1.1.1.- Unos ciudadanos demandaron, en ejercicio del medio de control de simple nulidad, al Municipio de Cali, con el fin de declarar la nulidad de los Decretos 411.0.20.0696 del 13 de julio de 2011 y 411.0.20.0965 del 10 de noviembre de 2011, que adoptaron, modificaron y aclararon el Plan Parcial de Desarrollo Centro Intermodal de Transporte Regional de Pasajeros del Sur (en adelante, “el Plan”), ubicado en el área de expansión del corredor Cali – Jamundí; por vicios en su procedimiento y contrariar disposiciones medioambientales. 1.1.2.- Las anteriores demandas fueron asignadas por reparto al Juzgado 17 Administrativo de Oralidad de Cali, bajo los radicados números 76001-33-33- 017-2018-00051-00 y 76001-33-33-017-2018-00316-00.
Luego, admitidas en julio de 2018 y, finalmente, acumuladas dentro del primero de estos, por medio del Auto No. 301 del 31 de mayo de 2019, para tramitarlas y decidirlas conjuntamente, teniendo únicamente como parte demandada al Municipio de Cali. 1.1.3.- Dentro de los referidos procesos, los demandantes solicitaron como medida cautelar la suspensión provisional de los actos administrativos enjuiciados.
Así, mediante Auto No. 169 del 08 de julio de 2020 se accedió a tal pedimento, ordenando adicionalmente, en virtud del principio de precaución, la suspensión de toda actividad de ejecución e intervención dentro del Plan, al deducirse palmariamente daños irreversibles al ecosistema del humedal El Cortijo. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela 1.2.1.- La sociedad tutelante sostuvo que promueve la acción constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, dada la afectación grave e inminente que tiene la suspensión de las obras en su haber jurídico y en la prestación del servicio de transporte masivo[1].
El acto que ataca, en su decir, desconoce que los trabajos que se adelantan cuentan con sus respectivos permisos ambientales y que actualmente cursa ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca una acción popular en su contra y en contra de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (CVC), con el radicado número 76001-23-33-005-2017-01223-00, en donde se discuten los impactos ambientales relacionados con el proyecto de la construcción de la Terminal Sur y, en la que ya se adoptaron las medidas cautelares necesarias para la protección de los derechos colectivos invocados. 1.2.2.- Así, adujo que la entidad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al incurrir con la providencia dictada en los defectos sustantivo y procedimental absoluto, porque: 1.2.2.1.- Decretó la medida cautelar sin habérsele vinculado a tales procesos, aun cuando es evidente el interés claro y directo que tiene en las resultas de aquellos, de manera que se le coartó su derecho de defensa y contradicción, en contravía de lo dispuesto en los artículos 171[2], numeral 3º, y 233[3] de la Ley 1437 de 2011. 1.2.2.2.- Con la suspensión de toda actividad de ejecución e intervención dentro del Plan se desbordó la relación directa y necesaria de la medida cautelar con las pretensiones de la demanda, tal como lo define el artículo 230 ejusdem[4], en tanto, lo perseguido por el medio de control de nulidad simple únicamente se encausó en la declaratoria de nulidad de los Decretos 411.0.20.0696 y 411.0.20.0965.
Tal arbitrariedad, se resalta, la sorprende gravemente por la parálisis que genera en los cronogramas de entrega, así como por las erogaciones económicas que de ahí surgen. 1.2.2.3.- Distorsiona el medio de control empleado, toda vez que decreta unas medidas cautelares, ignorando por completo lo preceptuado en el artículo 231 ibidem sobre las exigencias para que el juez pueda adoptar decisiones distintas a la suspensión de los actos administrativos demandados, sin tener en cuenta el perjuicio irremediable que con ellas causa.
Además, sin tener cuenta que se acusan actos administrativos expedidos por la CVC, los que contienen concertaciones y determinantes ambientales, amparados bajo la presunción de legalidad. 1.2.2.4.- Desconoce que las obras que se adelantan en el marco de esos decretos están cobijadas por permisos ambientales y licencias urbanísticas, otorgados con antelación a la suspensión provisional decretada, situación jurídica consolidada que no puede ser menospreciada por el juez tutelado. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela La actora solicitó dejar sin efectos el numeral segundo del Auto No. 169 del 08 de julio de 2020 emitido por el Juzgado 17 Administrativo de Oralidad de Cali, por medio del cual se ordenó suspender toda actividad de ejecución e intervención dentro del Plan. 2.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia 2.1.- Mediante auto del 28 de julio de 2020 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la acción de tutela.
Esta decisión ordenó notificarse a la accionante y a la accionada. Luego, por proveído del día 30 del mismo mes y año, negó la medida cautelar solicitada, consistente en suspender los efectos de la providencia enjuiciada. 2.2.- El Juzgado 17 Administrativo de Oralidad de Cali solicitó denegar o declarar improcedente la acción impetrada, por cuanto (i) su decisión fue adoptada dentro de su autonomía judicial, atendiendo al principio de precaución y con apego al test de proporcionalidad;
(ii) no se cumple con los requisitos de procedibilidad de la solicitud de amparo en contra de providencias judiciales; y (iii) en el marco del proceso acumulado existe el mecanismo para que a la accionante se le permita su intervención, conforme al artículo 223 de la Ley 1437 de 2011. 3.- Fallo de tutela de primera instancia 3.1.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante fallo del 03 de agosto de 2020 declaró improcedente el amparo, al no satisfacerse el requisito de subsidiariedad.
Al respecto, advirtió que, si bien es cierto dentro de dicho proceso acumulado no se encuentra vinculada la sociedad Metro Cali S.A., el juez natural es el llamado a definir las cuestiones que se planteen por las partes y terceros interesados, de modo que al existir pronunciamientos pendientes de su parte, como los relacionados con la apelación del auto que decretó la medida cautelar y la vinculación de la accionante, no puede arbitrariamente el juez constitucional desplazar su competencia. 3.2.- Frente a la decisión adoptada, una de las magistradas que conformó la sala salvó su voto.
En su parecer, la tutela es procedente porque conforme al artículo 171, numeral 3º, de la Ley 1437 de 2011, le correspondía al juez notificar personalmente de la admisión de la demanda a Metro Cali S.A., por su interés directo en las resultas del proceso acumulado. 4.- Trámites adicionales en la acción de tutela en primera instancia 4.1.- El 05 de agosto de 2020 la sociedad accionante presentó solicitud de nulidad de la sentencia de primera instancia, al considerar que se pretermitió su oportunidad de interponer los recursos contra la decisión que resolvió la medida provisional.
Mediante proveído del día 06 del mismo mes y año, el a quo negó tal solicitud. 4.2.- Luego, el 10 de agosto de 2020, Metro Cali S.A. presentó solicitud de aclaración e impugnación de la sentencia. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por autos del 12 y 19 de agosto calendario, respectivamente, negó la primera y concedió la segunda. 5.- Razones de la impugnación En contra de la decisión de primera instancia, la accionante presentó escrito de impugnación para que se accediera al amparo deprecado, con fundamento en lo siguiente: 5.1.- La solicitud de vinculación que realizó al proceso acumulado jamás puede ser considerada como un recurso ordinario o extraordinario, ni como un mecanismo de defensa en contra de la arbitrariedad de la medida adoptada por el juzgado accionado. 5.2.- No puede reprochársele que hubiera solicitado su vinculación después de 02 años de iniciado el proceso acumulado, cuando ello es una garantía mínima por la que el juez debe velar, conforme al artículo 171, numeral 3º, de la Ley 1437 de 2011. 5.3.- Tampoco se tuvo en cuenta la ocurrencia del perjuicio irremediable como presupuesto de procedencia de la tutela, que demanda la toma de medidas urgentes y precisas para evitar este menoscabo material, más aún si se tiene en cuenta que la apelación de la providencia confutada se concedió en el efecto devolutivo, lo que implica que no se suspende su cumplimiento. 6.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia 6.1.- El 24 de septiembre del 2020, el señor Jair Zapata Mosquera presentó incidente de nulidad respecto de la acción tuitiva, por falta de integración del contradictorio al no vinculársele a su trámite, teniendo él como demandante del proceso ordinario, interés. 6.2.- En razón de lo anterior, el proyecto que el ponente llevó a Sala fue retirado.
Luego, por proveído del 03 de noviembre de 2020, se declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 28 de julio de 2020, inclusive, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca avocó conocimiento de la acción tuitiva; y se ordenó reiniciar el proceso de tutela previa vinculación de todas las personas que fungieron como demandantes, demandados y terceros interesados dentro de los asuntos de simple nulidad radicados acumulados Nos. 76001-33-33-017-2018-00051-00 y 76001-33-33-017-2018-00316-00. 7.- Nuevo trámite de la acción de tutela en primera instancia 7.1.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de auto interlocutorio del 10 de diciembre de 2020; resolvió avocar conocimiento de la acción tuitiva; vinculó como terceros interesados a Wilson Ruiz Orejuela, Jair Zapata Mosquera, Armando Palau Aldana, Nelinton Ramos Balanta y al Municipio de Cali; y ordenó su notificación. Después, por proveído del día 16 del mismo mes y año, dispuso vincular a Germán Andrade Cataño, Yolanda Astudillo Martínez, Martha Cecilia Gómez Martínez y a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (CVC). 7.1.1.- El señor Armando Palau Aldana indicó que se intenta el cuestionamiento de una decisión judicial dictada en una acción de nulidad simple, en contra de la cual se interpusieron recursos de apelación, por lo que el debate está en curso y ello torna improcedente el mecanismo tutelar, al existir un medio judicial idóneo en trámite. 7.1.2.- El señor Jair Zapata Mosquera afirmó que la acción de tutela es subsidiaria y la sociedad accionante contó con otros mecanismos procesales como la coadyuvancia o la apelación adhesiva, según los artículos 223 y 243 de la Ley 1437 de 2011, respectivamente.
De igual forma, adujo que no existía un perjuicio irremediable porque, a pesar de concurrir medidas cautelares de suspensión de las actividades, la peticionaria finiquitó las obras del Patio y Taller Valle del Lili, bajo los contratos MC-DT-003-2006 y MC-0P-02-2016, que venían en ejecución desde hace más de 14 años. Por ello, solicitó declarar su improcedencia. 7.1.3.- El Municipio de Cali sostuvo que el Juzgado 17 Administrativo de Oralidad de esa jurisdicción incurrió en una flagrante vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de justicia, tanto de Metro Cali S.A. como de la CVC, al no haberlos vinculado a los citados procesos de nulidad, teniendo la obligación de hacerlo conforme al artículo 171, numeral 3º, de la Ley 1437 de 2011, y cuya omisión acarrea una nulidad insanable. 7.1.4.- El Juzgado 17 Administrativo Oral del Circuito de Cali precisó que, partiendo de la solicitud radicada y de la naturaleza de los actos administrativos acusados, dio aplicación al numeral 3° del artículo 171 de la Ley 1437 de 2011 a fin de poner en conocimiento del asunto al emisor de tales actos, no resultando en ese contexto procedente la vinculación de Metro Cali S.A. Ello, aunado a que según la reglamentación propia del medio de control de simple nulidad, la mediación de estos potenciales intervinientes se establece a través de las figuras de la coadyuvancia e impugnadores de la demanda.
Así, reseñó que la parte accionante, en el marco del proceso contencioso administrativo, contaba con el mecanismo de participación determinado en el artículo 223 de la Ley 1437 de 2011 y por ello profirió el auto del 15 de diciembre de 2020 en el que resolvió aceptar la intervención tanto de los ciudadanos Armando Palau Aldana y Nelinton Ramos Balanta, como de Metro Cali S.A. y de la CVC, en calidad de coadyuvantes de la parte demandante los dos primeros, y de la parte demandada los dos últimos. 7.1.5.- La CVC adujo que la decisión judicial constituye una vulneración o amenaza al interés general y a los derechos tanto de ella como de Metro Cali S.A., en la medida que se invade la competencia del juzgador que conoce de la acción popular y se dictó sin que medie la ponderación de los intereses colectivos contrapuestos (medio ambiente vs. desarrollo urbano y prestación eficiente del servicio de transporte público). 7.2.- Mediante auto interlocutorio No. 001 del 12 de enero de 2021, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó la medida provisional solicitada, al considerar que no estaban dados los presupuestos que la hicieran procedente. 8.- Nuevo fallo de tutela de primera instancia 8.1.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante fallo del 14 de enero de 2021 declaró improcedente la tutela al no satisfacerse el requisito de subsidiariedad. 8.1.1.- Advirtió que, pese a que el proceso ordinario llevaba en trámite más de dos años, solo hasta un día después de instaurada la acción constitucional se presentó la solicitud de vinculación como parte pasiva.
Petición que fue resuelta mediante auto del 15 de diciembre de 2020, por medio del cual se vinculó a Metro Cali S.A. como coadyuvante de la parte demandada. 8.1.2.- Así, indicó que no estaban dados los postulados para hacer procedente el amparo, en la medida que el juez natural es el llamado a definir las cuestiones que se planteen por las partes y terceros interesados, de modo que al existir pronunciamientos pendientes, como los relacionados con la apelación del auto que decretó la medida cautelar, no puede arbitrariamente el juez constitucional desplazar su competencia, máxime si se tiene en cuenta la vinculación de la accionante, lo que la habilita para intervenir en el proceso. 8.2.- Una de las magistradas que conformó la sala salvó su voto.
En su parecer, la tutela es procedente porque conforme al artículo 171, numeral 3º, de la Ley 1437 de 2011, le correspondía al juez notificar personalmente de la admisión de la demanda a Metro Cali S.A., por su interés directo en las resultas del proceso. 9.- Nuevas razones de la impugnación y oposición 9.1.- La actora presentó escrito de impugnación para que se revoque la decisión de primera instancia y se acceda al amparo deprecado, con fundamento en lo siguiente: 9.1.1.- El recurso incoado en contra de la providencia que decretó la medida cautelar, conforme al artículo 236 de la Ley 1437 de 2011, se concede en el efecto devolutivo, de manera que no suspende su cumplimiento. 9.1.2.- La solicitud de vinculación presentada no corresponde a recurso ni mecanismo de defensa judicial procedente contra la decisión que ilegalmente dictó unas medidas cautelares, por medio de las que resultó perjudicado sin ser parte procesal. 9.1.3.- La vinculación se dio como coadyuvante y no como litisconsorte necesario, de modo que, según el artículo 71 del Código General del Proceso, ello implica que debe asumir la posición en el proceso en el estado en que se encuentra, de tal suerte que no cuenta con ningún mecanismo que lo habilite para controvertir decisiones ya dictadas. 9.1.4.- Se olvida que la tutela se presentó como mecanismo transitorio mientras se resuelve el recurso interpuesto, de manera que existen excepciones al principio de subsidiariedad y bajo esa óptica debió determinarse el alcance de la acción tuitiva. 9.1.5.- No puede reprochársele que hubiera solicitado su vinculación después de 02 años de iniciado el proceso acumulado, cuando ello es una garantía mínima por la que el juez debe velar, conforme al artículo 171, numeral 3º, de la Ley 1437 de 2011. 9.2.- Los señores Jair Zapara Mosquera, Germán Antonio Andrade Cataño, Yolanda Astudillo Martínez y Martha Cecilia Gómez Martínez, presentaron escritos solicitando se confirme la decisión de primera instancia. II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 14 de enero de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por Metro Cali S.A. para confutar la decisión del 08 de julio de 2020 del Juzgado 17 Administrativo de Oralidad de Cali; de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico 2.1.- Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada al dictar el proveído del 08 de julio de 2020, vulneró los derechos fundamentales de Metro Cali S.A., al incurrir en los defectos sustantivo y procedimental absoluto. 2.2.- Para resolver este problema, en primer lugar, se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales, particularmente con el de subsidiariedad. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad[5] y de procedencia[6], con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- Verificación del cumplimiento del requisito general de subsidiariedad en el caso concreto 4.1.- Este requisito aparece claramente expresado en el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política, conforme al cual la acción de tutela resulta posible cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.
No obstante, la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela procede de forma excepcional i) cuando a pesar de existir otros mecanismos judiciales, estos no vienen idóneos o eficaces, o ii) cuando el mecanismo de amparo constitucional se ejerce para evitar la causación de un perjuicio irremediable[7]. De haber lugar al amparo, en el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, sería transitoria. 4.2.- Para atender los argumentos descritos en la impugnación, esta Sala se referirá, en primer lugar, al requisito general de subsidiariedad y analizará si existen medios ordinarios u extraordinarios de defensa para controvertir la decisión confutada.
De resultar ello positivo, verificará si el amparo es procedente como mecanismo transitorio para evitar el perjuicio irremediable. 4.2.1.- Visto lo anterior, en el caso sub examine, se estima que aún no se han agotado los mecanismos de defensa para la protección de los derechos fundamentales invocados en la solicitud de amparo, pues como lo consideró el juez de tutela de primera instancia, al estar todavía en trámite el medio de control de nulidad simple, es ese el escenario natural en donde el peticionario debe exponer sus argumentos y realizar el debate correspondiente.
Así, no solo está pendiente de resolverse la apelación frente a la medida cautelar adoptada, sino que, a raíz de la vinculación de la sociedad peticionaria al proceso acumulado, cuenta esta con el incidente de nulidad, consignado en el artículo 209 de la Ley 1437 de 2011, conforme al cual podrá, incluso, de así considerarlo, solicitar que quede sin valor ni efecto todo lo actuado por no haberse practicado en debida forma la notificación del auto admisorio de la demanda.
Es que no se puede desconocer que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática y reiterativa en señalar que “la acción de tutela no procede de manera directa cuando el asunto está en trámite”[8]. Lo contrario, llevaría a desnaturalizar al mecanismo tutelar, volcando al juez constitucional en una intromisión de asuntos que no son de su competencia. Así, ha sostenido la Corte Constitucional que: “De ningún modo es admisible, entonces, que quien resuelve sobre la tutela extienda su poder de decisión hasta el extremo de resolver sobre la cuestión litigiosa que se debate en un proceso, o en relación con el derecho que allí se controvierte.
No puede, por tanto, proferir resoluciones o mandatos que interfieran u obstaculicen diligencias judiciales ya ordenadas por el juez de conocimiento, ni modificar providencias por él dictadas, no solamente por cuanto ello representaría una invasión en la órbita autónoma del juzgador y en la independencia y desconcentración que caracterizan a la administración de justicia (artículo 228 C.N.), sino porque, al cambiar inopinadamente las reglas predeterminadas por la ley en cuanto a las formas propias de cada juicio (artículo 29 C.N.), quebrantaría abierta y gravemente los principios constitucionales del debido proceso.
Lo anterior sin tener en cuenta la ostensible falta de competencia que podría acarrear la nulidad de los actos y diligencias producidos como consecuencia de la decisión con los consiguientes perjuicios para las partes, la indebida prolongación de los procesos y la congestión que, de extenderse, ocasionaría esta práctica en los despachos judiciales.”.[9] De este modo, no cabe duda de que el juez de tutela no puede concebirse ni actuar como juzgador de instancia o de conocimiento, sobre la necesidad de reconocer la primacía de derechos fundamentales, por cuanto el ordenamiento jurídico ha dotado de diferentes instrumentos y recursos a las partes para salvaguardar sus intereses, siendo estos a los cuales debe ceñirse la interesada, por ser idóneos y eficaces, para la defensa de sus derechos. 4.2.2.- Ahora bien, se encuentra que la solicitud de amparo tampoco es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, como quiera que no se cumplen los requisitos establecidos para su configuración. En efecto, la amenaza alegada se trata de una simple posibilidad de lesión, soportada en una eventual paralización de las obras a las que hizo alusión, sin que medie prueba alguna de que ello haya ocurrido o esté por materializarse.
Ese déficit probatorio además le resta gravedad al asunto y a la atención que se demanda para conjurar el daño, que también dista de ser irreparable, pues, como se advirtió anteriormente, existen formas procesales propias del ordinario que permitirían corregir el curso de lo que se dice desconocido, al punto incluso de retrotraer los efectos a la etapa inicial de la causa. 4.3.- Así bien, al no cumplir con la subsidiariedad como requisito general de procedibilidad en contra de providencias judiciales, deviene improcedente el recurso de amparo y, por ello, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida el 14 de enero de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, conforme con los argumentos expuestos.
En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 14 de enero de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala Ausente con excusa GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado Aclaración de Voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00 NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.
Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C- 543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN.
(…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-El criterio fijado en la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional.
PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado. ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 7 de febrero de 2019, que negó la solicitud de tutela, aclaro voto. 1. La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.
Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, como la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN. 2.
La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. Al respecto considero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del common law a un sistema de derecho legislado. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Pues no tiene en cuenta los diferentes contratos que, en virtud de dichos decretos, se vienen ejecutando para la construcción del Patio y Taller Valle del Lili, de la Terminal de Cabecera del Sur junto con la conexión del corredor troncal y de las demás obras complementarias del Sistema Integrado de Transporte Masivo de Pasajeros de Santiago de Cali – MIO. [2] “Artículo 171.
Admisión de la demanda. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, mediante auto en el que dispondrá: […] 3. Que se notifique personalmente a los sujetos que, según la demanda o las actuaciones acusadas, tengan interés directo en el resultado del proceso. […]”. [3] “Artículo 233.
Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda.
Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella.
En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto.
Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso”. [4] “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: […]”. [5] De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. [6] Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. [7] Corte Constitucional, sentencia T-230 de 2013.
Al respecto, el Alto Tribunal ha precisado que el perjuicio irremediable “se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”. Corte Constitucional, sentencia T- 634 de 2006.
Sobre las características del perjuicio irremediable, ver Corte Constitucional, sentencia T-1316 de 2011: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.
En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado”. [8] Corte Constitucional, sentencia T-103 de 2014.
Es de anotar que ya desde la sentencia C-543 de 1992 se dejó sentado este postulado. [9] Sentencia C-543 de 1992.