ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATO / INTERPOSICIÓN DE INCIDENTE DE DESACATO – Fue dirigido en contra de una persona que no ostenta el cargo de Director de Sanidad del Ejército Nacional / FALTA DE IDENTIFICACIÓN DE LA PERSONA – La autoridad judicial de instancia erró a la hora de identificar a la persona obligada para el cumplimiento del fallo / REVOCATORIA DE LA SANCIÓN POR DESACATO DE LA ACCIÓN DE TUTELA – El tribunal debe rehacer el trámite incidental de desacato en donde individualice y vincule en debida forma al responsable de obedecer la orden de tutela La sentencia del 17 de marzo del 2016, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que (i) restableciera al accionante los servicios de salud, hasta cuando la Junta Médica Laboral o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía determinara de forma definitiva su capacidad psicofísica; y (ii) en todo caso, esta valoración debía realizarse en un término no mayor a dos meses.
Al no haberse dado lo anterior, el accionante promovió incidente de desacato, en aras de lograr el cumplimiento del fallo de tutela. Por ende, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca procedió a requerir al señor Mayor General [J.A.D.G.], en su aparente condición de “Director de Sanidad del Ejército Nacional”, para verificar el acatamiento de las órdenes emitidas.
De modo que, al no brindarse respuesta por parte del incidentado, por auto del 18 de enero de 2021, lo sancionó con una multa equivalente a 01 SMLMV y remitió el expediente a esta Corporación para adelantar la correspondiente consulta. (…) En tal virtud, la Sala encuentra que el presente trámite incidental fue dirigido en contra de una persona que no ostenta el cargo de Director de Sanidad del Ejército Nacional, pues lo es de Sanidad Militar.
Así, es palmario que la individualización y vinculación del sujeto que está llamado a cumplir la orden de amparo, y que se debe efectuar desde la apertura del desacato hasta el momento en el que se profiere la decisión, no se dio. Ello, en la medida en que la autoridad judicial de instancia erró a la hora de identificar a la persona obligada, pese, incluso, a que en correo electrónico del 16 de diciembre de 2020, el Grupo de Asuntos Legales de la Dirección General de Sanidad Militar había informado quién era el Director de Sanidad del Ejército Nacional y las direcciones físicas y electrónicas para su notificación. De conformidad con lo anterior, es de anotar que en el marco de la garantía fundamental del debido proceso y del derecho de defensa, antes de iniciar el trámite de desacato, se deben agotar todas las diligencias necesarias para individualizar al funcionario llamado a acatar la orden de tutela, ya que este no persigue a un cargo o empleo en general, sino a la persona que lo ostenta.
(…) De esta forma, en aras de garantizar el derecho al debido proceso y de defensa del sancionado, se revocará el auto consultado con el fin de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rehaga el trámite incidental de desacato, en donde individualice y vincule en debida forma al responsable de obedecer la orden de tutela. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-15-000-2016-00524-01(AC)A Actor: JAVIER ALEXANDER TAFUR QUINTERO Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD Asunto: Acción de tutela – Grado jurisdiccional de consulta La Sala procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, el auto del 18 de enero de 2021, proferido por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que sancionó, dentro del trámite incidental de desacato, al señor Mayor General Javier Alonso Díaz Gómez en su supuesta condición de “Director de Sanidad del Ejército Nacional”[1].
ANTECEDENTES 1.- La sentencia de amparo 1.1.- El señor Javier Alexander Tafur Quintero, por medio de apoderado, interpuso acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la salud, a la seguridad social y de petición, que considera vulnerados por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, al no haber sido valorado por la Junta Médica Laboral por retiro y negársele la vinculación al subsistema de salud de las Fuerzas Militares, pese a la patología adquirida durante la prestación del servicio militar obligatorio y a las diferentes solicitudes elevadas en ese sentido. 1.2.- Mediante sentencia del 17 de marzo de 2016, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió amparar los derechos a la salud, a la vida y a la seguridad social.
A su vez, dispuso lo siguiente: “SEGUNDO: ORDENAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional Germán López Guerrero que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, le restablezca al accionante los servicios de salud, los cuales deberán brindarse hasta cuando la Junta Médica Laboral o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía determine de forma definitiva su capacidad psicofísica, la cual en todo caso deberá realizarse en un término no mayor a dos meses desde la fecha de esta decisión”. 2.- Trámite del incidente de desacato 2.1.- El 15 de diciembre de 2020, el actor promovió incidente de desacato.
En consecuencia, por proveído de la misma data, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió “abrir incidente de desacato contra el señor Mayor General Javier Alonso Díaz Gómez, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional.”[2]. A su vez, le concedió el término de tres días para que se pronunciara frente al tema[3]. 2.2.- Ante el silencio del incidentado, mediante auto del 18 de enero del año en curso, notificado el día 21 del mismo mes y año[4], dicha Corporación dispuso: “PRIMERO: DECLARAR que la conducta del Director de Sanidad del Ejército Nacional, Mayor General Javier Alonso Díaz Gómez, es constitutiva de incumplimiento y desacato a lo ordenado en la sentencia de tutela del 17 de marzo de 2016.
SEGUNDO: SANCIONAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Mayor General Javier Alonso Díaz Gómez, con multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente. […]”[5]. 2.3.- El 26 de enero de 2021, el señor Mayor General Javier Alonso Díaz Gómez, en su calidad de Director General de Sanidad Militar, no así de Director de Sanidad del Ejército Nacional, solicitó la inaplicación, inejecución, consulta y revocatoria de la sanción impuesta, por no haber vulnerado derecho fundamental alguno del accionante.
Al efecto, precisó que el cargo que desempeña, por disposición del artículo 9 de la Ley 352 de 1997 y del artículo 12 del Decreto Ley 1795 de 2000, es una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, mientras que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, es un departamento de dicha Fuerza, conforme al artículo 16 del aludido decreto, que está representado por el señor Brigadier General Carlos Alberto Rincón Arango.
Por lo anterior, anotó que no es el competente para disponer ni realizar lo solicitado por el accionante, pues “las competencias legales para definir la situación médico laboral, determinar sobre la viabilidad o no de brindar servicios médicos y realizar la Junta Médico-Laboral, radican en las Direcciones de Sanidad de las Fuerzas, en este caso en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que fue la accionada en el fallo de tutela […].”[6]. 3.- Trámite del grado jurisdiccional de consulta 3.1.- Por autos del 02 de febrero y 02 de marzo de 2021, se requirió al a quo para que complementara la documentación remitida. 3.2.- Los días 24 de febrero y 05 de marzo del presente, respectivamente, el tribunal allegó la información solicitada.
CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala tiene competencia, en grado jurisdiccional de consulta, para confirmar o revocar la sanción por desacato proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2.- Consulta del trámite de desacato 2.1.- El grado jurisdiccional de consulta está regulado en el artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991, en los siguientes términos: “Artículo 52.
Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. (Resaltado de la Sala). 2.2.- Como se observa, la consulta es un trámite condicionado al desacato, en los eventos en que se resuelva sancionar a la autoridad obligada en tutela, ante su desobediencia, sin que ello se entienda como un recurso de impugnación sobre la decisión adoptada.
Particularmente, la actividad del juez que resuelve esta cuestión está referida a una verificación fáctica sobre la ocurrencia del desobedecimiento y, posteriormente, a establecer si la sanción es la correcta. Así, sostuvo la Corte Constitucional que: “[E]l juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes.
Primero, debe verificar si hubo un incumplimiento y si este fue total o parcial. En ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido. Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta.
Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia”[7]. 2.3.- Al efecto, el Alto Tribunal ha referido que la sanción que puede ser impuesta tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar la inobservancia al fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el acatamiento efectivo de la orden de amparo pendiente de ser ejecutada[8].
De este modo, para la imposición de una sanción por desacato, el juez constitucional debe verificar que concurran dos aspectos, uno de carácter objetivo que consiste en el incumplimiento como tal de la sentencia, y otro de carácter subjetivo que implica la verificación de una conducta negligente por parte de quien estaba obligado a obedecer la orden[9]. 2.4.- Así, se procederá a analizar en el sub examine sobre la sanción impuesta por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de determinar si, efectivamente, hubo un incumplimiento por parte del señor Mayor General Javier Alonso Díaz Gómez, en su conjeturada condición de “Director de Sanidad del Ejército Nacional”[10], en relación con lo mandado en el fallo de tutela del 17 de marzo de 2016 y, en tal caso, si la sanción impuesta fue la correcta. 3.- Caso concreto 3.1.- La sentencia del 17 de marzo del 2016, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que (i) restableciera al accionante los servicios de salud, hasta cuando la Junta Médica Laboral o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía determinara de forma definitiva su capacidad psicofísica; y (ii) en todo caso, esta valoración debía realizarse en un término no mayor a dos meses. 3.2.- Al no haberse dado lo anterior, el accionante promovió incidente de desacato, en aras de lograr el cumplimiento del fallo de tutela. 3.3.- Por ende, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca procedió a requerir al señor Mayor General Javier Alonso Díaz Gómez, en su aparente condición de “Director de Sanidad del Ejército Nacional” [11], para verificar el acatamiento de las órdenes emitidas.
De modo que, al no brindarse respuesta por parte del incidentado, por auto del 18 de enero de 2021, lo sancionó con una multa equivalente a 01 SMLMV y remitió el expediente a esta Corporación para adelantar la correspondiente consulta. 3.4.- Al respecto, el sancionado allegó memorial en el que solicitó la inaplicación y revocatoria de la multa impuesta, por cuanto, como se expuso, no desempeña dicho cargo ni tiene la competencia para dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela.
Explicó que: “[…] la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional es una dependencia del Comando del Ejército Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto Ley 1795 de 2000 […] y [que] está representada legalmente por el señor Brigadier General CARLOS ALBERTO RINCON ARANGO […]. Así mismo, cabe mencionar que las competencias legales para definir la situación médico laboral, determinar sobre la viabilidad o no de brindar servicios médicos y realizar la Junta Médico-Laboral, radican en las Direcciones de Sanidad de las Fuerzas, en este caso en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que fue la accionada en el fallo de tutela que dio origen al presente trámite de incidente, conforme a lo establecido en los artículos 4, 8, 17 y 18 del Decreto Ley 1796 de 2000 […]”[12]. 3.5.- En tal virtud, la Sala encuentra que el presente trámite incidental fue dirigido en contra de una persona que no ostenta el cargo de Director de Sanidad del Ejército Nacional, pues lo es de Sanidad Militar.
Así, es palmario que la individualización y vinculación del sujeto que está llamado a cumplir la orden de amparo, y que se debe efectuar desde la apertura del desacato hasta el momento en el que se profiere la decisión, no se dio. Ello, en la medida en que la autoridad judicial de instancia erró a la hora de identificar a la persona obligada, pese, incluso, a que en correo electrónico del 16 de diciembre de 2020[13], el Grupo de Asuntos Legales de la Dirección General de Sanidad Militar había informado quién era el Director de Sanidad del Ejército Nacional y las direcciones físicas y electrónicas para su notificación. 3.6.- De conformidad con lo anterior, es de anotar que en el marco de la garantía fundamental del debido proceso y del derecho de defensa, antes de iniciar el trámite de desacato, se deben agotar todas las diligencias necesarias[14] para individualizar al funcionario llamado a acatar la orden de tutela, ya que este no persigue a un cargo o empleo en general, sino a la persona que lo ostenta.
Al efecto, se ha indicado por esta Corporación[15] que, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento, primero, debe identificar al presunto responsable del incumplimiento, de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, así como que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden o sea quien actualmente tiene la facultad para acatarla.
Luego le corresponde verificar si la sentencia que se dice desacatada fue notificada efectivamente a su destinatario[16]. Circunstancias cuyo incumplimiento emerge diáfano en el sub judice. 3.7.- De esta forma, en aras de garantizar el derecho al debido proceso y de defensa del sancionado, se revocará el auto consultado con el fin de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rehaga el trámite incidental de desacato, en donde individualice y vincule en debida forma al responsable de obedecer la orden de tutela.
En virtud de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el auto del 18 de enero de 2021 proferido por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rehacer la actuación del trámite incidental de desacato, promovido por el señor Javier Alexander Tafur Quintero, conforme lo aquí anotado.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito.
CUARTO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al despacho de origen para lo que corresponda.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala Ausente con excusa GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente ----------------------- [1] Folio 4 del documento con certificado 213EEB41C5CD99CA A20DEB7648633CDF 1534C45FA7F5F46F 68806A8F72CB22D4, en el expediente digital del grado jurisdiccional de consulta. [2] Folio 2 del documento con certificado E06298AF3A1FCA50 ABEEA3ED0A8BD9E4 64CD8A38FBB2AFE5 D41AF725F874A241, en ibidem. [3] Dicha providencia fue notificada por correo electrónico a los siguientes destinatarios: “arevaloabogados@yahoo.es <arevaloabogados@yahoo.es>;
YeNnY MaRcElA NoVoA <Notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co>; EDWIN MAHECHA <Notificaciones.Bogota@mindefensa.gov.co>; ceojuejercito@ejercito.mil.co <ceojuejercito@ejercito.mil.co>; juridicadisan@ejercito.mil.co <juridicadisan@ejercito.mil.co>; disanejc@ejercito.mil.co <disanejc@ejercito.mil.co>; notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co <notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co>; pruebas@arevalosabogados.com <pruebas@arevalosabogados.com>; sdvsf.o@hotmail.com <sdvsf.o@hotmail.com>; luforero@procuraduria.gov.co <luforero@procuraduria.gov.co>”.
Ver documento con certificado 7F73DD13D61F3AA6 1E2D036153D729BB BCD02A4701F6EF4B 123153FCF2C21DE8, en ibidem. [4] Se remitió a los siguientes correos electrónicos: “juridicadisan@ejercito.mil.co <juridicadisan@ejercito.mil.co>; luforero@procuraduria.gov.co<luforero@procuraduria.gov.co>; arevaloabogados@yahoo.es <arevaloabogados@yahoo.es>;
YeNnY MaRcElA NoVoA<Notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co>; EDWIN MAHECHA <Notificaciones.Bogota@mindefensa.gov.co>;ceojuejercito@ejercito.mil.co <ceojuejercito@ejercito.mil.co>; disanejc@ejercito.mil.co <disanejc@ejercito.mil.co>;notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co <notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co>;pruebas@arevalosabogado s.com <pruebas@arevalosabogados.com>; sdvsf.o@hotmail.com <sdvsf.o@hotmail.com>;atencion.usuario@sanidadfuerzasmilitares.mil.co <atencion.usuario@sanidadfuerzasmilitares.mil.co>;notificacionesDGSM@sanidad fuerzasmilitares.mil.co <notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co>”.
Ver en el link del documento con certificado FF8E2807D790B89F 3742DA0ACF7E0A4C 20F0FE250B69CF60 31DE48F66F3610B2, en ibidem. [5] Folio 4 del documento con certificado 213EEB41C5CD99CA A20DEB7648633CDF 1534C45FA7F5F46F 68806A8F72CB22D4, en ibidem. [6] Folio 3 del documento con certificado 31797AE7B4F6327A 0C6A9E38B06B52D5 7B6193FCE5C5941E CC36CF999EDF6921, en ibidem. [7] Sentencia T-086 de 2003. [8] Sentencia T-280 de 2017, así como en la T-458 y T-744 de 2003. [9] La Corte Constitucional en la sentencia SU-034 de 2018 sostuvo “(…) que al momento de resolver un incidente de desacato, la autoridad judicial debe tomar en consideración si concurren factores objetivos y/o subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de una orden de tutela por parte de su destinatario.
Entre los factores objetivos, pueden tomarse en cuenta variables como (i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, (ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, (iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, (iv) la complejidad de las órdenes, (v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, (vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y (vii) el plazo otorgado para su cumplimiento.
Por otro lado, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como (i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, (ii) si existió allanamiento a las órdenes, y (iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. Vale anotar que los factores señalados son enunciativos, pues, en el ejercicio de la función de verificación del cumplimiento, el juez puede apreciar otras circunstancias que le permitan evaluar la conducta del obligado en relación con las medidas protectoras dispuestas en el fallo de tutela”. [10] Folio 4 del documento con certificado 213EEB41C5CD99CA A20DEB7648633CDF 1534C45FA7F5F46F 68806A8F72CB22D4, en el expediente digital del grado jurisdiccional de consulta. [11] Folio 4 del documento con certificado 213EEB41C5CD99CA A20DEB7648633CDF 1534C45FA7F5F46F 68806A8F72CB22D4, en el expediente digital del grado jurisdiccional de consulta. [12] Folio 3 del documento con certificado 31797AE7B4F6327A 0C6A9E38B06B52D5 7B6193FCE5C5941E CC36CF999EDF6921, en ibidem. [13] Ver documento denominado “021 NOTIFICA 15”, en el link del documento con certificado FF8E2807D790B89F 3742DA0ACF7E0A4C 20F0FE250B69CF60 31DE48F66F3610B2, en ibidem. [14] Actuaciones que, entre otras cosas, consisten en requerir información acerca de la persona que dentro de la respectiva entidad sea responsable de atender y velar por la protección de los derechos amparados por la autoridad judicial, así como la correspondiente notificación de la actuación incidental que se adelanta.
Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, proveídos del 14 de marzo y 24 de octubre de 2019, radicados Nos. 20001-23-33-000-2017-00437-01(AC)A y 19001-23-33-000-2012- 00380-06(AC)A, respectivamente. [15] Ibidem. Adicionalmente, la Sección Primera de esta Corporación, en el radicado No. 25000-23-41-000-2015-02098-01, auto del 28 de julio de 2016, sostuvo: “[…] el sujeto de una eventual sanción por desacato debe ser quien tenga la representación de la persona jurídica a la cual se le impartió la orden de amparo, pues, es respecto de éste que tendría el efecto persuasivo la imposición de la sanción.”.
Adicionalmente, precisó que este criterio “no significa el desconocimiento de que la responsabilidad es subjetiva y no institucional, pues en todo caso, el trámite incidental debe adelantarse en contra del funcionario que representa la persona jurídica destinataria de la orden, quien debe ser individualizado con sus correspondientes nombres y apellidos con el fin de salvaguardar los derechos al debido proceso y de defensa, y respecto del cual se debe estudiar si su conducta fue omisiva, negligente o, si por el contrario, se encentra alguna excusa que justifique el incumplimiento de la orden judicial.
Una vez se evalúen estos aspectos, el juez constitucional debe determinar si hay lugar o no a la imposición de la sanción por desacato, la cual, se repite, solamente debe recaer en quien tenga la posibilidad de dar cumplimiento a la orden judicial desconocida”. [16] El deber de garantizar el derecho al debido proceso y de defensa de la persona contra quien se dirige el incidente y que será destinataria de la sanción, implica velar por que el trámite que se imparta sea eficaz para lograr el fin constitucional propuesto (cumplimiento de la orden de amparo), y esto comprende de manera obvia, la correcta notificación al encargado de materializarlo.
Ibidem.