CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Marco normativo del Estado de emergencia económica, social y ecológica / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Finalidad Los artículos 212 a 215 de la Constitución Política consagran los Estados de excepción, en virtud de los cuales, el Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros, podrá declarar, entre otros, la emergencia económica, social y ecológica, siempre que sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213 que: i) perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que ii) constituyan grave calamidad pública.
El control inmediato de legalidad está instituido para garantizar el orden legal y constitucional del Estado de derecho en condiciones de anormalidad estatal e institucional, porque los poderes del ejecutivo se maximizan legítimamente y las autoridades, en ejercicio de la función administrativa, se ven llamadas para concretar en la realidad aquellos enunciados abstractos que materializan la legislación extraordinaria dictada en el Estado de excepción. La jurisprudencia constitucional ha considerado que la declaratoria de una emergencia económica, social o ecológica presupone el cumplimiento de requisitos tanto formales como materiales, con respecto de los cuales la Corte debe ejercer un control automático e integral y, en las mismas condiciones, lo debe hacer la jurisdicción de lo contencioso administrativo en relación con las medidas de carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de excepción. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Características El control que corresponde ejercer al juez contencioso es un control integral, por cuanto su análisis implica su confrontación con el artículo 215 de la Constitución Política, con el decreto que declara la emergencia y con el decreto legislativo que desarrolla, este último con independencia de que se declare su inconstitucionalidad, en tanto es necesario determinar si, mientras el acto administrativo produjo efectos, se ajustó o no al ordenamiento jurídico con el que se confronta.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 16 de junio de 2009, señaló las principales características de este medio de control a la luz de la Ley estatutaria de los Estados de Excepción, aplicable igualmente a la reglamentación de este, contenida en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, que reprodujo el mismo contenido normativo.
Al respecto, consideró que: i) es un proceso judicial ii) es un control automático e inmediato, porque debe remitirlo oficiosa y oportunamente la autoridad que expidió el decreto reglamentario o acto administrativo general a la Corporación para que se ejerza el examen de legalidad correspondiente iii) el control no impide la ejecución de la norma, pues hasta tanto se anule permanece dotada de la presunción de validez que acompaña a los actos administrativos iv) no es requisito que se encuentre publicado en el diario o gaceta oficial para que proceda el control, toda vez que una cosa es la existencia del acto y otra su publicidad con fines de oponibilidad y exigibilidad v) se trata de un control oficioso que no opera por vía de acción vi) el control es integral en relación con los decretos legislativos respectivos y el artículo 215 de la Constitución Política.
También reviste carácter esencial la autonomía de este medio frente a otras acciones, lo cual significa su compatibilidad y/o coexistencia con los cauces procesales ordinarios a través de los cuales resulta posible que cualquier ciudadano cuestione la legalidad de los actos administrativos. (…). No obstante, existen actos administrativos de carácter general que aun cuando dictados en ejercicio de funciones administrativas y en el marco temporal y fáctico de los estados de excepción, no guardan conexidad jurídica con este.
(…). Por razón de la ausencia de conexidad jurídica con la legislación extraordinaria de excepción, esos actos administrativos no constituyen desarrollo de los decretos legislativos dictados por el Gobierno durante el Estado de excepción, de manera que para su revisión judicial se encuentra previsto el medio de control de nulidad del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.
La aplicación de esta regla revela improcedente la revisión automática de la legalidad de los actos administrativos de carácter general que expedidos en ejercicio de funciones administrativas y dentro del marco temporal y fáctico de los Estados de excepción, no tienen conexidad jurídica con estos últimos, porque en esos eventos la autoridad se limita a desarrollar las funciones que legal y constitucionalmente le han sido atribuidas previamente sin desarrollar los decretos legislativos del Estado de excepción. Conforme con todo lo anterior, el control inmediato de legalidad es improcedente cuando el acto administrativo no reúne alguno de los requisitos de procedencia previstos en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, con especial énfasis en el referido a que desarrolle los decretos legislativos durante el Estado de excepción, por ser este el punto de inflexión para establecer su diferencia con el medio de control de nulidad simple.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos formales / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – El acto analizado se expidió con fundamento en potestades ordinarias Aplicando el marco normativo y conceptual al caso concreto, la Sala advierte que la disposición primera de la Carta Circular 11 de 2020 expedida por el Superintendente de la Economía Solidaria, cumple con los dos primeros requisitos pero no con el último de ellos, en tanto se ocupó de desarrollar las instrucciones dictadas en la Circular Externa 11 del 19 de marzo de 2020, con sustento en las potestades ordinarias con las que cuenta dicho funcionario, previstas en la legislación permanente y anterior a la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica, como pasa a explicarse: Se trata de una medida de contenido general, abstracto e impersonal, en tanto el ámbito de aplicación de la norma, consignado en el encabezado, implica que está destinada en forma genérica a “REPRESENTANTES LEGALES, MIEMBROS DE LOS CONSEJOS DE ADMINISTRACIÓN Y/O JUNTAS DIRECTIVAS, REVISORES FISCALES, ASOCIADOS Y DEMÁS INTEGRANTES EN GENERAL DE LAS ORGANIZACIONES DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA VIGILADAS.” Fue dictado en ejercicio de la función administrativa otorgada al Superintendente de la Economía Solidaria.
(…). Sin embargo, la medida no guarda conexidad jurídica con el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, declaratorio del Estado de emergencia económica, social y ecológica, ni con alguno de los decretos legislativos dictados durante la vigencia de esta medida, circunstancia que se comprueba con la revisión de las normas y facultades que se citan en la primera parte de la carta circular, la intervención realizada por la entidad y con la verificación que realiza el despacho sobre el contenido y alcance de las competencias ordinarias que tiene la Superintendencia de la Economía Solidaria.
(…). Si bien la disposición que se controla de la Carta Circular 11 del 17 de abril de 2020 fue dictada en vigencia del Estado de excepción declarado en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 y en el marco de los hechos que dieron lugar a ella, no desarrolla la legislación extraordinaria de excepción, en tanto se ocupó de precisar pautas para dar alcance a la aplicación de la Circular Externa 11 del 19 de marzo de 2020, norma que no tiene el carácter de decreto legislativo del Estado de excepción. (…).
Conforme con ello, la Sala concluye que en el caso concreto el Superintendente de la Economía Solidaria dictó una medida administrativa de carácter general en el marco de las precisas y amplias competencias ordinarias de las que es titular, sin que tuviera necesidad de acudir al desarrollo de los decretos legislativos dictados por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica, como se expuso al examinar la disposición primera desde el punto de vista normativo y de la exigencia de la conexidad fáctica y jurídica.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – De la Carta Circular 11 del 17 de abril de 2020 / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – El acto analizado no fue dictado como desarrollo de un decreto legislativo El examen de la disposición primera de la Carta Circular 11 del 17 de abril de 2020 que se controla en esta sede, contentiva de las instrucciones prudenciales dictadas por la Superintendencia de la Economía Solidaria para dar alcance a la aplicación de las medidas de alivio dispuestas en la Circular Externa 11 de 2020 por la misma entidad, no es pasible del control inmediato de legalidad porque en él no concurren la totalidad de los presupuestos formales previstos en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011.
Como el control inmediato de legalidad solo procede frente a medidas de carácter general dictadas como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, no caben dentro del estudio de este medio de control aquellas medidas de carácter general dictadas como desarrollo de otros instrumentos normativos que no hacen parte de la legislación extraordinaria de excepción y que son proferidos al amparo de las facultades ordinarias previstas para las autoridades en el ordenamiento permanente y preexistente al Estado de excepción, que es precisamente lo que ocurre con la disposición primera de la Carta Circular 11 del 17 de abril de 2020.
En consecuencia, el presente medio de control será declarado improcedente. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el control automático e integral por parte de la Corte Constitucional a la declaratoria de una emergencia económica, social o ecológica que presupone el cumplimiento de requisitos formales y materiales y de igual manera por la jurisdicción contencioso administrativa frente a las medidas de carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de excepción, ver: Corte Constitucional, sentencia C- 466 de 2017 del 29 de junio de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido.
Con respecto a las principales características del control inmediato de legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 1 de julio de 2010, M.P. María Claudia Rojas Lasso. Esta sentencia reitera la sentencia del 16 de junio de 2009, M.P. Enrique Gil Botero radicación 11001-03-15-000-2009-00305-00.
En cuanto a la compatibilidad del control inmediato de legalidad con otros medios de control, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de mayo de 2011, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, radicación 11001-03-15-000-2010-00388-00(CA). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 213 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 214 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / DECRETO LEGISLASTIVO 417 DE 2020 / LEY 454 DE 1998 – ARTÍCULO 33 / LEY 454 DE 1998 – ARTÍCULO 35 / LEY 454 DE 1998 – ARTÍCULO 36 NUMERAL 22 NORMA DEMANDADA: CARTA CIRCULAR 11 DE 2020 (17 de abril) SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA (Improcedente) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 27 Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03004-00 Actor: SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA Demandado: CARTA CIRCULAR 11 DEL 17 DE ABRIL DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD FALLO DE ÚNICA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Corresponde a la Sala Veintisiete (27) Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidir, en única instancia, el control inmediato de legalidad, previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 136 y 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en relación con la disposición primera de la Carta Circular 11 del 17 de abril de 2020, expedida por el Superintendente de la Economía Solidaria, por la cual se establecen “recomendaciones sobre medidas prudenciales a tener en cuenta durante el término de la medida sanitaria”.
I.
ANTECEDENTES 1. Decretos de declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica y actos que lo desarrollan 1.1.1. Primera declaratoria 2. En virtud de lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, el Gobierno nacional, por medio del Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, abordando cuatro aspectos: i) el presupuesto fáctico; ii) el presupuesto valorativo de gravedad; iii) la justificación de la declaratoria; y iv) la adopción de la medida. 3.
En el presupuesto fáctico tuvo en cuenta factores como: i) la salud pública, por la velocidad de propagación y escala de transmisión del coronavirus -COVID-19-; ii) aspectos económicos, referidos a la reducción de caja de las personas y empresas; la ruptura no prevista del acuerdo de recorte de la producción del crudo de la OPEP, que implicó un desplome abrupto del precio del petróleo y la disminución por parte de la Reserva Federal de Estados Unidos de la tasa de interés de referencia. 4.
El presupuesto valorativo se estudió a la luz de los juicios de gravedad de la afectación y de necesidad de las medidas, de conformidad con lo expuesto en la sentencia C-670 de 2015, expedida por la Corte Constitucional[1], en consideración a que la situación a la que está expuesta la población colombiana es tan grave e inminente que afecta la salud, el empleo, el abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar. 5.
En consecuencia, se justificó la necesidad de adoptar medidas extraordinarias que, para los efectos del análisis que se realizará en el sub examine, por el contenido de la materia de la regulación, se consideró que, con el propósito de limitar las posibilidades de propagación del COVID-19 y de proteger la salud del público en general y de los servidores públicos que los atienden, “se hace necesario expedir normas de orden legal que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario y se permita incluso la suspensión de términos legales en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales.” 6.
La Corte Constitucional, en sentencia C-145 del 20 de mayo de 2020, encontró ajustado a la Constitución el Decreto No. 427 del 17 de marzo de 2020, por considerar que el Gobierno nacional, lejos de haber incurrido en una valoración arbitraria o en un error de apreciación manifiesto, ejerció apropiadamente sus facultades dentro del margen razonable de análisis que establece la Constitución.[2] 7.
Para arribar a la decisión, la Corte consideró que las dimensiones de la calamidad pública y sanitaria, sus efectos en el orden económico y social, así como el impacto negativo en la protección efectiva de los derechos constitucionales de los ciudadanos colombianos y residentes en el país requería la adopción de medidas extraordinarias. 1.1.2.
Segunda declaratoria 8. El Presidente de la República, con la firma de todos sus ministros, teniendo en cuenta, entre otras cosas, “(…) la insuficiencia de atribuciones ordinarias y extraordinarias dispuestas en el Decreto 417 de 2020, con las que cuentan las autoridades estatales para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica, social y de salud generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID- 19, se hace necesario adoptar medidas extraordinarias adicionales que permitan conjurar los efectos de la crisis en la que está la totalidad del territorio nacional”, declaró nuevamente el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio Nacional[3] mediante el Decreto Legislativo 637 del 6 de mayo de 2020. 9.
Así mismo, se indicó que “la adopción de medidas de rango legislativo -decretos legislativos-, autorizada por el Estado de Emergencia, busca fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis, mediante la protección a los empleos, la protección de las empresas y la prestación de los distintos servicios para los habitantes del territorio colombiano, así como la mitigación y prevención del impacto negativo en la economía del país”. 1.2.
Medidas de carácter sanitario dictadas por el Ministerio de Salud y Protección social y de policía proferidas por el Presidente de la República 10. El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud - OMS calificó el brote del coronavirus COVID-19 como una pandemia, con fundamento en lo cual, el Ministerio de Salud y de la Protección Social profirió la Resolución No 385 del 12 de marzo del año en curso, mediante la cual declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional. 11.
Con sustento en las facultades otorgadas por el numeral 4 del artículo 189, los artículos 303 y 315 de la Constitución Política y el 199 de la Ley 1801 de 2016, expidió el Decreto No. 457 del 22 de marzo de 2020, por medio del cual impartió instrucciones para el mantenimiento del orden público, en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus COVID-19.
Entre las decisiones adoptadas, se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del país, con algunas excepciones, cuya extensión se ha venido realizando a través de decretos posteriores[4], encontrándose vigente la medida hasta el cero horas (00:00) del 1 de septiembre de 2020. 12. Por medio de la Resolución No. 844 del 26 de mayo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social amplió la vigencia de la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 31 de agosto de 2020, con el fin de contener la pandemia de la COVID-19.
Lo anterior, por considerar que “(…) se han incrementado y agravado las razones que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia sanitaria y subsiste el riesgo para la población residente en el territorio nacional (…)”. Posteriormente, la medida fue nuevamente prorrogada en todo el territorio nacional hasta el 30 de noviembre de 2020, mediante la Resolución No. 1462 del 25 de agosto de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social. 1.3.
Acto administrativo expedido por la Superintendencia de la Economía Solidaria 13. El 17 de abril de 2020, el Superintendente de la Economía Solidaria expidió la carta circular número 11 del 17 de abril de 2020, dirigida a “los representantes legales, miembros de los consejos de administración y/o juntas directivas, revisores fiscales, asociados y demás integrantes en general de las organizaciones de la economía solidaria vigiladas”, con el fin de impartir recomendaciones a estas organizaciones y que se refieren a las medidas que se consideran prudenciales, dignas de ser adoptadas durante el término de duración de la emergencia sanitaria. 14.
El acto jurídico contiene cuatro disposiciones. No obstante, como lo motivó y dispuso la magistrada sustanciadora en el auto del 15 de julio de 2020[5], se consideró, prima facie, que solo la primera medida es pasible de control, razón por la cual el pronunciamiento que corresponde realizar a esta Sala se circunscribe a la disposición primera, contenida en la carta circular 11 de 2020. 15.
Esta medida amplió el alcance de las instrucciones previstas en la Circular Externa del 11 de marzo de 2020[6] y para el efecto, con carácter prudencial y previsivo, instruyó a sus destinatarios en lo siguiente: i) determinó a sus vigilados la imposibilidad de extender los alivios permitidos en la Circular externa 11 de 2020 a programas de refinanciación masivos o constituir en una práctica generalizada los cambios en las condiciones de los créditos. ii) dispuso que la aplicación prioritaria de los alivios podrá considerarse respecto de los asociados de los sectores vulnerables, previa realización de un estudio riguroso de cada caso, asegurando que se concedan para aquellos que realmente lo necesiten por presentar dificultades en el pago de sus deudas; además, previno a las entidades vigiladas que la masificación incontrolada de los alivios o la ampliación no racionalizada y justificada del plazo en cada caso, puede generar la afectación de los flujos de caja de la organización solidaria, con las consecuencias que ello pueda implicar, entre ellas, la disminución de las fuentes de liquidez para poder cumplir con sus obligaciones. iii) impuso a sus vigilados el deber de continuar con el proceso de cobranza, el cuidado en las políticas de otorgamiento de nuevos créditos y la necesidad de informar de manera clara y concisa a sus asociados en qué consisten las modificaciones en las condiciones de los créditos y las consecuencias que de ellas se derivan. 1.4 Actuaciones procesales relevantes 1.4.1 Admisión del control inmediato de legalidad 16.
Mediante acta de reparto del 8 de julio de la presente anualidad, el acto jurídico expedido por la Superintendencia de la Economía Solidaria fue asignado a la suscrita magistrada, en su condición de integrante de la Sala Veintisiete (27) Especial de Decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado. 17. Conforme lo prevé el artículo 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento del asunto se avocó por auto del 15 de julio de 2020[7] en relación con la disposición primera de la Carta circular 11 de 2020, como se dejó señalado en el numeral 13 de este proveído; fue notificado al Superintendente de la Economía Solidaria, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por correo electrónico del día siguiente y publicado el aviso a la comunidad el 17 de julio del mismo año[8]. 18.
La Superintendencia de la Economía Solidaria, en cumplimiento de lo ordenado por la magistrada sustanciadora, remitió los antecedentes que dieron origen al acto administrativo revisado[9] y, en escrito separado, presentó las razones por las que considera que el acto expedido se ajusta a la legalidad. 1.4.2. Intervenciones 1.4.2.1. Superintendencia de la Economía Solidaria 19.
El representante judicial de la entidad, luego de referirse al régimen legal de la entidad y las funciones asignadas al Superintendente, concluyó que este era competente para expedir la carta circular 11 de 2020 y puso de presente que la Superintendencia de la Economía Solidaria, en relación con las entidades cooperativas de ahorro y crédito y las multiactivas o integrales con sección de ahorro y crédito, ejerce sus funciones en los mismos términos y siguiendo los mismos procedimientos aplicados por la Superintendencia Financiera, respecto de los establecimientos de crédito. 20.
Resaltó en las consideraciones internas que tuvo la entidad para expedir la carta circular 11 de 2020, la composición del sector solidario vigilado por más de seis millones de asociados vinculados a 3.600 organizaciones solidarias que reportan información a la entidad con presencia en 31 departamentos del país y con activos, que en total superan 40 billones de pesos.
Explicó que más de dos millones de asociados tienen al menos una operación de crédito, que la cartera de crédito del sector solidario suma más de 23 billones, y que ello representa más del 80% del total de los activos de las cooperativas de ahorro y crédito y alrededor del 50% en otras organizaciones solidarias vigiladas. 21. Indicó que la gestión de la cartera de créditos es un factor relevante para la estabilidad del sector solidario y la confianza de los ahorradores en las organizaciones vigiladas, por lo que en el marco del Estado de emergencia económica social y ecológica declarada por el Gobierno nacional como consecuencia de la pandemia y dado el riesgo de incumplimiento de las obligaciones crediticias de los asociados de las organizaciones por cuenta del desempleo y la disminución de ingresos, expidió el acto revisado con el fin de precisar la aplicación de algunos de los alivios dispuestos para los deudores del sector en la Circular Externa 11 del 19 de marzo de 2020, cuya expedición tuvo como propósito disminuir el impacto negativo en los resultados de las organizaciones solidarias. 22.
En cuanto a la disposición primera de la carta circular 11 del 17 de abril de 2020, afirmó que las precisiones adicionales realizadas por la Superintendencia para la aplicación de los alivios apuntaron a: i) reforzar los lineamientos que impartió en la Circular Externa 11 del 19 de marzo de 2020 relacionadas con el manejo de la cartera de crédito[10], para que los alivios se otorguen fundamentalmente a los asociados de los sectores vulnerables[11]; sobre este acto administrativo, indicó que la Sala Especial de Decisión No. 9 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo declaró su legalidad en sentencia del 27 de mayo de 2020[12] ii) revisar las políticas para el otorgamiento de nuevos créditos iii) continuar con la gestión de cobranza[13]. 23.
Luego de hacer amplia referencia a las motivaciones contenidas en el Decreto 417 de 2020 que declaró el Estado de excepción y a la necesidad en él establecida, de adoptar medidas transitorias y extraordinarias para afrontar la pandemia y mitigar sus efectos en todos los ámbitos, enfatizó en que el deterioro o incumplimiento de obligaciones financieras, como lo es la cartera de créditos existentes a favor de las organizaciones solidarias sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Economía Solidaria, es un riesgo económico para el sector y sus asociados, concluyendo que existe una expresa relación entre la declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica, lo establecido en la Circular Externa Número 11 del 19 de marzo de 2020 y lo dispuesto en la disposición primera de la carta circular 11 del 17 de abril de 2020. 24.
Señaló que el principal antecedente administrativo de la carta circular 11 de 2020 lo constituye la Circular Externa 11 del mismo año, puesto que la aplicación de los alivios determinados en ésta última se precisó con lo dispuesto en la disposición primera del acto que se controla. 25. Finalmente, defendió la legalidad de las medidas explicando el alcance de cada una de ellas, como se resume en el cuadro que se presenta a continuación, concluyendo que fueron expedidas por la autoridad competente, de acuerdo con la ley y, en concordancia con las instrucciones de la Circular Externa No. 11 del 19 de marzo de 2020 y con las medidas anunciadas por el Gobierno Nacional en el Decreto 417 de 2020. |Medida previstas en la |Alcance de la aplicación de la medida | |Circular Externa 11 de |de alivio, fijado en la carta circular| |2020 |11 de 17 de abril de 2020 | |Modificación de las |Como la instrucción del alivio está | |condiciones del crédito a |dada para una identificación | |solicitud del deudor o por|personalizada y no generalizada, en la| |iniciativa de la |carta circular 11 se determinó, para | |organización solidaria que|su aplicación, que el alivio no puede:| |otorgó el crédito, previo |Extenderse a programas de | |acuerdo con el deudor de |refinanciación masivos | |las condiciones |Constituirse en práctica generalizada | |inicialmente pactadas de |con el fin de normalizar la cartera de| |los créditos. |créditos ni a la recalificación de los| | |créditos | |Periodos de gracia para |Como la medida de alivio se dictó para| |atender a las situaciones |atender casos particulares, en la | |particulares de los |carta circular se determinó su | |asociados. |aplicación para atender asociados de | | |sectores vulnerables y que, para cada | | |particularidad, se realice una | | |verificación previa y rigurosa, de | | |manera que el alivio llegue a quienes | | |realmente lo necesiten por presentar | | |dificultades en el pago de sus deudas.| | | | |Continuación de los |Sobre esta determinación, la carta | |procesos de cobranza de |circular 11 señala que los procesos de| |cartera |cobranza deben continuarse.
Esta | | |situación aplica tanto para los | | |asociados que son objeto de alivios | | |como para aquellos asociados que no lo| | |fuesen. | |Información para los |La carta circular 11 da alcance a la | |asociados que se |aplicación de esta medida, en el | |beneficien de los alivios |sentido de que se utilicen los medios | | |de comunicación establecidos por la | | |entidad solidaria. | 1.4.2.2 Asociación Colombiana de Cooperativas – ASCOOP Atendiendo la invitación realizada en el auto admisorio del control inmediato de legalidad, ASCOOP conceptuó sobre la materia objeto de este proceso. 26.
A juicio de la Asociación, las consideraciones y recomendaciones de carácter prudencial contenidas en el acto revisado, pretenden que las organizaciones, basadas en el principio de autonomía y autogestión, acojan con precaución las mejores decisiones en procura de salvaguardar los aportes y ahorros de los asociados de las organizaciones solidarias. 27.
En concreto, sobre el contenido de la disposición primera de la carta circular 11 de 2020, estimó que: i) los numerales 1 y 2 son parcialmente controlables en esta sede ii) el numeral 3 no es controlable iii) el numeral 5 es controlable en la medida en que genera una obligación para las entidades vigiladas. 28. Respecto del numeral 1 contenido en la disposición primera de la carta circular 11, señaló que la primera parte de esta medida no crea una situación jurídica para sus destinatarios, en tanto es replica de lo dispuesto en la disposición segunda de la Circular Externa 11 de 2020.
Por el contrario, indicó que la segunda parte es pasible del control, porque adiciona un aspecto no contenido en la Circular Externa 11 de 2020, referido a que las modificaciones en las condiciones de los créditos no deben extenderse a programas de refinanciación masivos. 29. Sobre esta última medida, explicó que se enmarca en la competencia de la Superintendencia de la Economía Solidaria en los términos de los artículos 35 y 36 de la Ley 454 de 1998, relacionada con la protección de los intereses de los asociados de las organizaciones solidarias, y resulta válida si se tiene en cuenta que permitir la masificación de los cambios de las condiciones de los créditos de manera automática genera un riesgo sistémico para la entidad solidaria que afecta su subsistencia y los intereses de los asociados. 30.
En cuanto al numeral 2 de la disposición primera de la carta circular 11 de 2020, estimó que en la primera parte crea una situación jurídica para los destinatarios, al ordenar que i) los alivios financieros se deben aplicar de manera prioritaria a asociados de los sectores vulnerables ii) se realice un estudio riguroso en cada caso para determinar si el asociado tiene afectada su capacidad de pago. 31.
En relación con esta parte de la norma, ASCOOP consideró que es contraria a lo dispuesto en la Circular Externa 11 de 2020, porque en ella no se establece que los alivios se apliquen a los asociados de sectores vulnerables sino a aquellos que pertenezcan a sectores de especial atención por el gobierno nacional y afecta el derecho a la igualdad, al no encontrar razón desde la óptica constitucional para tal diferenciación. Para la segunda parte de este numeral, consideró que con ella no se crea, modifica o extingue una situación jurídica de los destinatarios, porque se refiere únicamente a los riesgos que asume una entidad en caso de que masifique o generalicen los procesos de refinanciación de las operaciones de crédito. 32.
Frente al numeral tercero, afirmó que se trata de una simple recomendación derivada de la aplicación de la Circular Básica Contable y Financiera 04 de 2008 de la Superintendencia de la Economía Solidaria, y que, por tanto, no debe ser objeto del control[14]. 33. En lo que atañe al numeral quinto[15], advirtió que la medida corresponde al desarrollo de las instrucciones segunda y sexta de la Circular Externa 11 de 2020, dictada bajo las competencias ordinarias de supervisión de la Superintendencia[16] que, en todo caso, genera una nueva obligación para las entidades vigiladas que busca mitigar un riesgo sistémico, derivado de la iliquidez del sector para atender en debida forma los compromisos con los riesgos que implica.
Conforme con ello, consideró que se ajusta a las disposiciones legales de orden superior, en la medida que buscan preservar los intereses de los asociados, como consumidores de los servicios crediticios ofrecidos por las entidades del sector solidario[17]. 1.4.2.3. Concepto rendido por la Agente del Ministerio Público 34. Vencido el término para la intervención de la ciudadanía y dentro del término de traslado previsto en el artículo 185 de la Ley 1437 de 2011, la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado rindió el concepto No. 160 del 10 de agosto de 2020.
Solicitó que esta Corporación se declare inhibida para conocer la legalidad inmediata de la carta circular 11 del 17 de abril de 2020, considerando que dicho acto administrativo no fue expedido en desarrollo de los decretos legislativos dictados durante el Estado de emergencia económica, social y ecológica, declarado mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020. 35.
En el concepto, abordó los siguientes ejes temáticos: i) La competencia del Consejo de Estado para conocer el medio de control, en consideración a la naturaleza jurídica de la Superintendencia de la Economía Solidaria, indicando que, por ser una Superintendencia, en los términos del numeral 1, literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, integra la Rama Ejecutiva en el Nivel Nacional. ii) Los requisitos de procedencia del control inmediato de legalidad, encontrando que se trata de un acto administrativo de carácter general, porque establece a las organizaciones de la economía solidaria vigiladas, algunos deberes relacionados con la aplicación de los alivios crediticios permitidos, de modo que su ámbito normativo no va dirigido a una persona en específico y por ende, crea una situación jurídica general y abstracta. iii) Fue expedido con fundamento en la función administrativa otorgada a la Superintendencia de la Economía Solidaria en el artículo 35 de la Ley 454 de 1998, referida a: i) “ejercer el control, inspección y vigilancia sobre las entidades que cobija su acción para asegurar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias y de las normas contenidas en sus propios estatutos” ii) “proteger los intereses de los asociados de las organizaciones de Economía Solidaria, de los terceros y de la comunidad en general”. iv) Finalmente, señaló que el carta circular 11 del 17 de abril de 2020 no desarrolla ninguno de los decretos legislativos dictados con ocasión de la emergencia económica y social que se declaró mediante el Decreto 417 de 2020.
En consecuencia, señaló que en este caso no debió avocarse el conocimiento del asunto, toda vez que el estudio -formal y material- del requisito en comento, lo debe efectuar el juez de lo contencioso al momento de determinar si avoca conocimiento y no en el fallo, en tanto, de concluir que el acto no se dictó en desarrollo de un decreto legislativo, la única decisión posible es un fallo inhibitorio por la improcedencia del medio de control. 36.
Se refirió ampliamente a las normas constitucionales y legales que desarrollan el Estado de emergencia económica, social y ecológica y señaló que el control de legalidad no se activa por la sola circunstancia de que el acto que se envía para control mencione el decreto que lo declara o se dicte en el marco temporal de este, pues se requiere, adicionalmente, que desarrolle un decreto legislativo, en tanto la norma declaratoria del Estado de excepción no desarrolla medidas legislativas concretas, como si lo hacen los decretos legislativos de este; misma razón por la que, bajo su consideración, el decreto que declara un Estado de excepción no es legislativo. 37.
Indicó que lo decidido por el Superintendente Solidario en la disposición primera de la carta circular 11 de 2020, hace parte del plan de contingencia que tuvo que dictar para hacer frente a la declaración de emergencia sanitaria y las medidas de orden público que adoptó el Presidente de la República, que buscaban hacer efectivo el aislamiento preventivo obligatorio con el fin de reducir las probabilidades de la propagación del COVID-19, atendiendo, entre otras, las recomendaciones de la OMS. 38.
Sobre esta base, insistió en que si bien de manera formal la carta circular objeto de control hizo mención formal del Decreto 417 de 2020, declaratorio del Estado de excepción, ello no era necesario, dado que la Superintendencia, aun sin el referido decreto, podía fijar los criterios a seguir en materia de créditos del sector solidario, en razón a las considerables afectaciones al sistema económico del país que pueden afectar la capacidad de pago de los deudores, porque hace parte de las atribuciones o competencias ordinarias de la entidad, consagradas en el numeral 22 del artículo 36 de la Ley 454 de 1998, referidas a “instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que rigen su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación.” Medidas estas que no tienen fundamento en ningún decreto legislativo. 39.
Conforme con lo anterior, concluyó que aun cuando el acto administrativo de la referencia es un acto de carácter general, dictado con fundamento en las funciones administrativas reconocidas al Superintendente de Economía Solidaria, no puede ser objeto del control automático de legalidad, en tanto es un acto expedido con fundamento en las facultades ordinarias que tienen las diversas autoridades para cumplir las medidas en el marco de la emergencia sanitaria.
Con base en ello, pidió a la Sala Especial de Decisión No. 27 inhibirse de estudiar la disposición primera de la carta circular 11 de 17 de abril de 2020, por razones de improcedencia del medio de control inmediato de legalidad. 40. Finalmente, solicitó la advertencia para la ciudadanía acerca de que la decisión de legalidad no impide la posibilidad que el acto administrativo mencionado, sea demandado a futuro en ejercicio del medio de control de simple nulidad, por razones jurídicas distintas de las valoradas en el control automático de legalidad.
I. CONSIDERACIONES JURIDICAS 2.1. Competencia 41. La Sala 27 Especial de Decisión adoptará una decisión en ejercicio del control inmediato de legalidad, de conformidad con lo previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994[18] y 136 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)[19], sobre la Resolución 030 del 27 de marzo de 2020. El control que corresponde ejercer en este caso es de conocimiento de las salas especiales de decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de conformidad con los artículos 23[20], 29.3[21] y 42[22] del Acuerdo No. 80 de 2019 y con la decisión por esta adoptada en sesión virtual No. 10 del 1 de abril de 2020. 42.
Aplicadas las normas de competencia al sub examine, se encuentra que se trata de un acto dictado por la Superintendencia de la Economía Solidaria, que al tenor de los artículos 33 y 35 de la Ley 454 de 1998[23] es una entidad pública descentralizada del orden nacional, de carácter técnico, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, cuyo objetivo, entre otros, es controlar, inspeccionar y vigilar a las entidades de la economía solidaria. 2.2.
Problema jurídico 43. Teniendo en cuenta el ordenamiento señalado en el acápite de antecedentes, referido al Estado de emergencia económica, social y ecológica, así como el concepto rendido por la Agente del Ministerio Público, la intervención realizada por la Asociación de Cooperativas -ASCOOP y la efectuada por la Superintendencia de la Economía Solidaria, corresponde a esta Sala Especial de decisión resolver el siguiente problema jurídico: ¿La disposición primera de la carta circular 11 del 17 de abril de 2020 expedida por la Superintendencia de la Economía Solidaria cumple con los requisitos formales para ser estudiada por esta Corporación bajo el medio de control inmediato de legalidad porque fue expedida i) en ejercicio de facultades administrativas, ii) contiene medidas de carácter general y iii) desarrolla un decreto legislativo durante el estado de excepción. De superarse el anterior estudio, se verificará si cumple con los requisitos materiales consagrados en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, referidos a la finalidad, motivación de incompatibilidad, necesidad, proporcionalidad y no discriminación y carencia de arbitrariedad. 2.3.
Marco normativo del Estado de emergencia económica, social y ecológica y del control inmediato de legalidad 44. Los artículos 212 a 215 de la Constitución Política consagran los Estados de excepción, en virtud de los cuales, el Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros, podrá declarar, entre otros, la emergencia económica, social y ecológica, siempre que sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213 que: i) perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que ii) constituyan grave calamidad pública[24]. 45.
El control inmediato de legalidad está instituido para garantizar el orden legal y constitucional del Estado de derecho en condiciones de anormalidad estatal e institucional, porque los poderes del ejecutivo se maximizan legítimamente y las autoridades, en ejercicio de la función administrativa, se ven llamadas para concretar en la realidad aquellos enunciados abstractos que materializan la legislación extraordinaria dictada en el Estado de excepción. 46.
La jurisprudencia constitucional[25] ha considerado que la declaratoria de una emergencia económica, social o ecológica presupone el cumplimiento de requisitos tanto formales como materiales, con respecto de los cuales la Corte debe ejercer un control automático e integral y, en las mismas condiciones, lo debe hacer la jurisdicción de lo contencioso administrativo en relación con las medidas de carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de excepción, tal como lo establecen el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y el 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 47.
El control que corresponde ejercer al juez contencioso es un control integral, por cuanto su análisis implica su confrontación con el artículo 215 de la Constitución Política[26], con el decreto que declara la emergencia y con el decreto legislativo que desarrolla, este último con independencia de que se declare su inconstitucionalidad, en tanto es necesario determinar si, mientras el acto administrativo produjo efectos, se ajustó o no al ordenamiento jurídico con el que se confronta. 48.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 16 de junio de 2009[27], señaló las principales características de este medio de control a la luz de la Ley estatutaria de los Estados de Excepción, aplicable igualmente a la reglamentación de este, contenida en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, que reprodujo el mismo contenido normativo. 49.
Al respecto, consideró que: i) es un proceso judicial ii) es un control automático e inmediato, porque debe remitirlo oficiosa y oportunamente[28] la autoridad que expidió el decreto reglamentario o acto administrativo general a la Corporación para que se ejerza el examen de legalidad correspondiente iii) el control no impide la ejecución de la norma, pues hasta tanto se anule permanece dotada de la presunción de validez que acompaña a los actos administrativos iv) no es requisito que se encuentre publicado en el diario o gaceta oficial para que proceda el control, toda vez que una cosa es la existencia del acto y otra su publicidad con fines de oponibilidad y exigibilidad v) se trata de un control oficioso que no opera por vía de acción vi) el control es integral en relación con los decretos legislativos respectivos y el artículo 215 de la Constitución Política. 50.
También reviste carácter esencial la autonomía de este medio frente a otras acciones, lo cual significa su compatibilidad y/o coexistencia con los cauces procesales ordinarios a través de los cuales resulta posible que cualquier ciudadano cuestione la legalidad de los actos administrativos[29]. 51. Corolario, esta vía de control judicial hace parte de los mecanismos que estructuran el sistema de frenos y contrapesos propio del Estado social de derecho, en tanto se erige como respuesta automática para la preservación del orden constitucional y legal durante los estados de anormalidad mediante el control inmediato de legalidad de los actos administrativos de carácter general, expedidos por la administración en ejercicio de funciones administrativas y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estado de excepción. 52.
No obstante, existen actos administrativos de carácter general que aun cuando dictados en ejercicio de funciones administrativas y en el marco temporal y fáctico de los estados de excepción, no guardan conexidad jurídica con este, lo que ocurre, por ejemplo, cuando la autoridad no desarrolla norma alguna de la legislación extraordinaria de excepción y/o se limita a ejercer las funciones que legal y constitucionalmente le han sido atribuidas previamente, contrayendo su actividad a la ejecución de sus competencias ordinarias mediante la expedición de actos regla que desarrollan normas de la legislación ordinaria y permanente. 53.
Por razón de la ausencia de conexidad jurídica con la legislación extraordinaria de excepción, esos actos administrativos no constituyen desarrollo de los decretos legislativos dictados por el Gobierno durante el Estado de excepción, de manera que para su revisión judicial se encuentra previsto el medio de control de nulidad del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. 54.
La aplicación de esta regla revela improcedente la revisión automática de la legalidad de los actos administrativos de carácter general que expedidos en ejercicio de funciones administrativas y dentro del marco temporal y fáctico de los Estados de excepción, no tienen conexidad jurídica con estos últimos, porque en esos eventos la autoridad se limita a desarrollar las funciones que legal y constitucionalmente le han sido atribuidas previamente sin desarrollar los decretos legislativos del Estado de excepción. 55.
Conforme con todo lo anterior, el control inmediato de legalidad es improcedente cuando el acto administrativo no reúne alguno de los requisitos de procedencia previstos en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, con especial énfasis en el referido a que desarrolle los decretos legislativos durante el Estado de excepción, por ser este el punto de inflexión para establecer su diferencia con el medio de control de nulidad simple. 4.
Revisión de los requisitos formales de la Carta Circular 11 de 2020 17. Aplicando el marco normativo y conceptual al caso concreto, la Sala advierte que la disposición primera de la Carta Circular 11 de 2020 expedida por el Superintendente de la Economía Solidaria, cumple con los dos primeros requisitos pero no con el último de ellos, en tanto se ocupó de desarrollar las instrucciones dictadas en la Circular Externa 11 del 19 de marzo de 2020, con sustento en las potestades ordinarias con las que cuenta dicho funcionario, previstas en la legislación permanente y anterior a la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica, como pasa a explicarse: 56.
Se trata de una medida de contenido general, abstracto e impersonal, en tanto el ámbito de aplicación de la norma, consignado en el encabezado, implica que está destinada en forma genérica a “REPRESENTANTES LEGALES, MIEMBROS DE LOS CONSEJOS DE ADMINISTRACIÓN Y/O JUNTAS DIRECTIVAS, REVISORES FISCALES, ASOCIADOS Y DEMÁS INTEGRANTES EN GENERAL DE LAS ORGANIZACIONES DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA VIGILADAS.” 57.
Fue dictado en ejercicio de la función administrativa otorgada al Superintendente de la Economía Solidaria en el numeral 22 del artículo 36 de la Ley 454 de 1998, relativa a “instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que rigen su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación”, imponiéndoles algunos deberes y previsiones que deben seguir para aplicar los alivios financieros de que trata la Circular Externa 11 de 2020, referidos a la modificación de las condiciones de los créditos que no conlleven recalificación y a la concesión de periodos de gracia para el cumplimiento de las obligaciones crediticias. 58.
Sin embargo, la medida no guarda conexidad jurídica con el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, declaratorio del Estado de emergencia económica, social y ecológica, ni con alguno de los decretos legislativos dictados durante la vigencia de esta medida, circunstancia que se comprueba con la revisión de las normas y facultades que se citan en la primera parte de la carta circular, la intervención realizada por la entidad y con la verificación que realiza el despacho sobre el contenido y alcance de las competencias ordinarias que tiene la Superintendencia de la Economía Solidaria. 59.
En efecto, en la parte primera de la carta circular se consignó que fue dictada “en ejercicio de las facultades legales conferidas en el numeral 22 del artículo 36 de la Ley 454 de 1998”, precepto que se encuentra integrado en la legislación ordinaria y que es del siguiente tenor: “Artículo 36. Funciones de la Superintendencia de la Economía Solidaria.
Son facultades de la Superintendencia de la Economía Solidaria para el logro de sus objetivos: (…) 22. Instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que rigen su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación. (…).” 60.
Adicional a lo anterior y aun cuando la entidad señaló el ejercicio de dicha facultad “en concordancia con lo dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020”, en la disposición primera, luego de hacer referencia a que en la Circular Externa 11 del 19 de marzo de 2020 la Superintendencia impartió “instrucciones prudenciales de carácter transitorio, relacionadas con el establecimiento de políticas en materia de cartera de créditos”, consignó que las medidas prudenciales y previsivas que son objeto de este pronunciamiento, las profirió “con el propósito de propender por el cumplimiento de las instrucciones previstas en la norma citada” -en referencia a la mencionada circular externa-. 61.
A su turno, en su intervención para defender la legalidad de la Carta Circular 11 de 2020, la entidad resaltó que la disposición primera estuvo dirigida a reforzar las instrucciones impartidas mediante la Circular Externa 11 del 19 de marzo de 2020, en el sentido de precisar que la aplicación de los alivios autorizados no debe ser utilizada como mecanismo para la normalización de la cartera de créditos, sino en forma particularizada para aquellos asociados de los sectores considerados como vulnerables y que han visto afectados por la situación de emergencia, porque el uso masivo de ellos puede tener un efecto contraproducente en el flujo de caja de las organizaciones vigiladas, afectar su liquidez y llevarlas al incumplimiento de sus obligaciones. 62.
Conforme con lo anterior, la Sala advierte que la mención realizada del Decreto 417 de 2020 ocurrió como un dicho de paso, por tres razones: 63. La primera. En el acto no se hizo referencia a ningún decreto legislativo proferido durante el Estado de emergencia económica, social y ecológica sino a la Circular Externa 11 de 19 de marzo de 2020, cuyo control inmediato de legalidad se surtió por la Sala 9 Especial de Decisión de esta Corporación, en consideración a que dicho acto administrativo se dictó en desarrollo directo del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020. 64.
La segunda. Las previsiones que se realizan en la Carta Circular 11 del 17 de abril de 2020, conforme lo señala dicho acto y lo explicó la Superintendencia, desarrollan pautas para la aplicación de la Circular Externa 11 de 2020, y en tal sentido determinan la imposibilidad de masificar los alivios y el deber de estudiar cada caso de manera particularizada. 65.
La tercera. El ordenamiento ordinario, permanente y anterior a la declaratoria de anormalidad, confiere amplias potestades a la Superintendencia de la Economía Solidaria para vigilar y controlar la actividad de las organizaciones solidarias, amén de que en materia de inspección, vigilancia y control de las actividades crediticias que realizan algunas de ellas, se le otorgan las mismas facultades que tiene el Superintendente Financiero en relación con los establecimientos de crédito. 66.
Sobre este último aspecto, la Sala advierte que los numerales 1, 2 y 4 del artículo 35 de la Ley 454 de 1998 establecen que la Superintendencia de la Economía Solidaria, en su carácter de autoridad técnica de supervisión, desarrollará su gestión, entre otros, con el objetivo y finalidad de: i) ejercer el control, inspección y vigilancia sobre las organizaciones solidarias para asegurar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias y de las normas contenidas en sus propios estatutos ii) proteger los intereses de los asociados de las organizaciones de Economía Solidaria, de los terceros y de la comunidad en general iii) vigilar la correcta aplicación de los recursos de estas entidades, así como la debida utilización de las ventajas normativas a ellas otorgadas. 67.
A su turno, el numeral 22 del artículo 36 ejusdem determina que para alcanzar los objetivos y finalidades señalados la Superintendencia de la Economía Solidaria ejerce, entre otras facultades, la de instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que rigen su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación. 68.
Así mismo, en el numeral 23 ibidem establece en su cabeza las funciones de inspección, vigilancia y control en relación con las entidades cooperativas de ahorro y crédito y las multiactivas o integrales con sección de ahorro y crédito en los mismos términos, con las mismas facultades y siguiendo los mismos procedimientos que desarrolla la Superintendencia Bancaria[30] con respecto a los establecimientos de crédito, incluyendo dentro de ellas, las atribuciones relacionadas con institutos de salvamento y toma de posesión para administrar o liquidar. 69.
Si bien la disposición que se controla de la Carta Circular 11 del 17 de abril de 2020 fue dictada en vigencia del Estado de excepción declarado en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 y en el marco de los hechos que dieron lugar a ella, no desarrolla la legislación extraordinaria de excepción, en tanto se ocupó de precisar pautas para dar alcance a la aplicación de la Circular Externa 11 del 19 de marzo de 2020, norma que no tiene el carácter de decreto legislativo del Estado de excepción. 70.
Por contera, la disposición primera de la Carta Circular 11 de 2020 fue expedida por el Superintendente de la Economía Solidaria en ejercicio de sus atribuciones legales ordinarias, que lo facultan a instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que rigen su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas, lo que sin duda tuvo lugar cuando precisó la aplicación de los alivios crediticios de los que se ocupó la Circular Externa 11 de 2020, y para ello les señaló a los destinatarios del acto administrativo el deber de no constituir los beneficios en práctica masiva y generalizada, aplicarlos de manera particularizada luego de realizar un estudio de las condiciones de cada persona y su afectación económica y utilizar los medios de comunicación disponibles en la organización solidaria para tal efecto. 71.
Conforme con ello, la Sala concluye que en el caso concreto el Superintendente de la Economía Solidaria dictó una medida administrativa de carácter general en el marco de las precisas y amplias competencias ordinarias de las que es titular, sin que tuviera necesidad de acudir al desarrollo de los decretos legislativos dictados por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica, como se expuso al examinar la disposición primera desde el punto de vista normativo y de la exigencia de la conexidad fáctica y jurídica. 2.5 Conclusión 72.
El examen de la disposición primera de la Carta Circular 11 del 17 de abril de 2020 que se controla en esta sede, contentiva de las instrucciones prudenciales dictadas por la Superintendencia de la Economía Solidaria para dar alcance a la aplicación de las medidas de alivio dispuestas en la Circular Externa 11 de 2020 por la misma entidad, no es pasible del control inmediato de legalidad porque en él no concurren la totalidad de los presupuestos formales previstos en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011. 73.
Como el control inmediato de legalidad solo procede frente a medidas de carácter general dictadas como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, no caben dentro del estudio de este medio de control aquellas medidas de carácter general dictadas como desarrollo de otros instrumentos normativos que no hacen parte de la legislación extraordinaria de excepción y que son proferidos al amparo de las facultades ordinarias previstas para las autoridades en el ordenamiento permanente y preexistente al Estado de excepción, que es precisamente lo que ocurre con la disposición primera de la Carta Circular 11 del 17 de abril de 2020.
En consecuencia, el presente medio de control será declarado improcedente. III. DECISIÓN En mérito a lo expuesto, la Sala Veintisiete (27) Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR la improcedencia del control inmediato de legalidad en relación con la disposición primera de la carta Circular 11 del 17 de abril de 2020 expedida por el Superintendente de la Economía Solidaria, con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.
SEGUNDO: En firme esta providencia, archívese el expediente. CÓPIESE, PUBLÍQUESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y ARCHÍVESE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Salvamento de voto MARÍA ADRIANA MARÍN Aclaración de voto Esta providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Sala Especial de Decisión No. 27 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. ----------------------- [1] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-670, 28.10.15, M.P. María Victoria Calle Correa [2] Corte Constitucional, Boletín No. 63 del 20 de mayo de 2020. https://www.corteconstitucional.gov.co/noticia.php?La-declaratoria-de- estado-de-emergencia-en-Colombia-est%C3%A1-ajustada-a-la-Constituci%C3%B3n- 8904 [3] También se señaló que “la adopción de medidas de rango legislativo -decretos legislativos-, autorizada por el Estado de Emergencia, busca fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis, mediante la protección a los empleos, la protección de las empresas y la prestación de los distintos servicios para los habitantes del territorio colombiano, así como la mitigación y prevención del impacto negativo en la economía del país”. [4] Lo anterior se ha efectuado mediante los Decretos 531 del 8 de abril de 2020, 636 del 6 de mayo de 2020, 689 del 22 de mayo de 2020, 749 del 28 de mayo de 2020, 990 de 9 de julio y 1076 de 28 de julio de la presente anualidad. [5] Expediente digital.
Auto del 15 de julio de 2020 en cuyo numeral 27 se concluye que la Superintendencia de la Economía Solidaria en la Carta circular 11 del 17 de abril, no adopta decisión alguna en los numerales segundo, tercero y cuarto, toda vez que se limita a recordarle a sus destinatarios que en otros actos jurídicos la entidad recomendó prácticas dirigidas a preservar el sector solidario, dadas las actuales condiciones económicas, sociales y sanitarias que atraviesa el país con ocasión de la pandemia por COVID-19; mientras que en el numeral 35 concluyó que la disposición primera del acto, tiene la capacidad de producir efectos jurídicos para sus destinatarios porque impone deberes precisos en relación con la aplicación de los alivios crediticios permitidos, dirigidos a restringir su uso generalizado, priorizar las poblaciones vulnerables, verificar previa y rigurosamente cada caso concreto, continuar los procesos de cobranza y brindar información a los asociados que se beneficien de ellos, por lo que constituye un acto administrativo de carácter general, expedido por el ejercicio de la función administrativa y en desarrollo del Estado de emergencia declarado en el Decreto Legislativo 417 de 2020, dado que su expedición tuvo como origen la crisis derivada de la pandemia por COVID-19 y su finalidad se dirige a evitar, mitigar o conjurar los efectos negativos de la misma en el sector de la economía solidaria.
Consecuentemente, en el numeral 37 del auto se señaló: (…) “el despacho reitera que como la Carta circular 11 del 17 de abril de 2020 es un acto que contiene tres disposiciones no controlables judicialmente y una que si lo es, y dicha medida reúne los requisitos para que proceda su control inmediato de legalidad, lo que corresponde es avocar el conocimiento del control inmediato de legalidad de la citada Carta circular, con el propósito de realizar la revisión de legalidad de la medida establecida en su disposición primera.
Misma razón por la que desde ahora se determina que el alcance y objeto del fallo quedará circunscrito a esa única medida administrativa.” [6] Expedida por el Superintendente de la Economía Solidaria, en la que se dieron instrucciones prudenciales de carácter transitorio, relacionadas con el establecimiento de políticas en materia de cartera de créditos: (i) Modificación de las condiciones inicialmente pactadas de los créditos, con el fin de permitirle a los deudores la atención adecuada de sus obligaciones ante el potencial o real deterioro de su capacidad de pago, sin que estos ajustes sean considerados como una reestructuración en los términos señalados en el Capítulo II, de la Circular Básica Contable y Financiera;
(ii) El establecimiento de periodos de gracia que atiendan a la situación particular del asociado, para los créditos en las condiciones y términos allí establecidos; (iii) La no restricción en la disponibilidad de créditos rotativos y en los cupos de las tarjetas de crédito. [7] Se solicitó a la Superintendencia de Economía Solidaria la remisión de los antecedentes administrativos de la carta circular, específicamente sobre la primera recomendación. De igual manera se invitó a la Asociación Colombiana de Cooperativas -ASCOOP- y a la Federación Colombiana de Entidades Solidarias -FENALSOL-, para que conceptúen en las materias relacionadas con el tema del proceso. [8] Hasta el 3 de agosto de 2020 [9] Documento denominado soporte técnico de la Carta Circular No. 11 de 2020. [10] a) modificación de las condiciones inicialmente pactadas de los créditos sin que se consideren una reestructuración de las obligaciones, evitando así la afectación del historial crediticio de los deudores; b) el otorgamiento de periodos de gracia a los deudores que no registraban mora igual o superior a 30 días al corte de febrero de 2020, permitiendo mantener la calificación que tenían a esa fecha; c) la no restricción en la disponibilidad de los cupos de los créditos rotativos y tarjetas de crédito. [11] Teniendo en cuenta que la aplicación masiva de estas medidas (periodos de gracia, ampliación de plazos, etc.) puede tener un efecto contraproducente en el flujo de caja de las organizaciones vigiladas, que podrían ver afectada su liquidez y llevarlas al incumplimiento de sus obligaciones. [12] Consejo De estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala especial de decisión No. 9. Sentencia del 27/05/2020. MP. Gabriel Valbuena Hernández. Expediente 11001-0315-000-2020-00964-00 (CIL). [13] Dado que el recaudo de las cuotas de los créditos otorgados es parte fundamental del flujo de caja y les permite tender sus compromisos contractuales y continuar con el desarrollo normal de sus operaciones. [14] Lo único que indica es que la organización debe continuar realizando los procesos de cobranza, lo cual es una obligación que tienen las cooperativas y demás entidades vigiladas por la Superintendencia de la Economía Solidaria. [15] Establece que las políticas de otorgamiento de nuevos créditos deben considerar el comportamiento y la suficiencia de los flujos de caja de cada organización solidaria. [16] Contemplada en los artículos 35 y 36 de la Ley 454 de 1998 [17] Indicó como sustento de esa afirmación el numeral 1 artículo 3 de la Ley 1480 de 2011. [18] Artículo 20.
Control de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales. […] [19] Artículo 136.
Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de Acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.// Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento. [20] Artículo 23.
Control inmediato de legalidad. Para efectos de la sustanciación, el Presidente de la Corporación sorteará los asuntos de control inmediato de legalidad entre todos los Magistrados de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. [21] Artículo 29. Las Salas Especiales de Decisión decidirán los siguientes asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: (…) 3.
Los demás procesos que les sean asignados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. [22] Artículo 42. Convocación a sesiones. La convocatoria a las sesiones de las Salas, Secciones y Subsecciones se hará previa y públicamente por escrito en el que se mencionarán lugar, día, hora y orden del día. En caso de urgencia la citación podrá ser verbal, de lo que se dejará testimonio en el acta. [23] Artículo 33.
Creación y naturaleza jurídica. Créase la Superintendencia de la Economía Solidaria como un organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera. Artículo 35. Objetivos y finalidades. La Superintendencia de la Economía Solidaria, en su carácter de autoridad técnica de supervisión desarrollará su gestión con los siguientes objetivos y finalidades generales: 1.
Ejercer el control, inspección y vigilancia sobre las entidades que cobija su acción para asegurar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias y de las normas contenidas en sus propios estatutos. 2. Proteger los intereses de los asociados de las organizaciones de Economía Solidaria, de los terceros y de la comunidad en general. 3.
Velar por la preservación de la naturaleza jurídica de las entidades sometidas a su supervisión, en orden a hacer prevalecer sus valores, principios y características esenciales. 4. Vigilar la correcta aplicación de los recursos de estas entidades, así como la debida utilización de las ventajas normativas a ellas otorgadas. 5. Supervisar el cumplimiento del propósito socioeconómico no lucrativo que ha de guiar la organización y funcionamiento de las entidades vigiladas. [24] La calamidad pública fue definida por la Corte Constitucional en la sentencia C-216 de 1999, como “una desgracia o infortunio que afecta intempestivamente a la sociedad o a un sector importante de ella” (…). [25] Corte Constitucional.
Sentencia C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido. En punto del control precisó que “Este control judicial constitucional de los decretos legislativos se complementa, a su vez, con el denominado control automático de legalidad previsto en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, el cual es ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo para todas aquellas medidas administrativas adoptadas en desarrollo de decretos legislativos.” [26] La confrontación con el artículo 215 superior implica el análisis de cumplimiento respecto de la Ley Estatutaria de los Estados de excepción, Ley 137 de 2020. [27] Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 1 de julio de 2010. M.P. María Claudia Rojas Lasso. Esta sentencia reitera la referida, que fue dictada en el radicado 11001031500020090030500, con ponencia del Magistrado Enrique Gil Botero. [28] Dentro de las 48 horas siguientes a su expedición. [29] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Sentencia del 31.05.2011.
Radicado No. 11001-03-15- 000-2010-00388-00(CA). [30] Hoy Superintendencia Financiera de Colombia. La Superintendencia Financiera de Colombia surgió de la fusión de la Superintendencia Bancaria de Colombia en la Superintendencia de Valores mediante el Decreto 4327 de 2005, modificado posteriormente por el Decreto 2555 de 2010, la Ley 1480 de 2011 y el Decreto 710 de 2012.
La entidad es un organismo técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio.