ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / RECURSO DE APELACIÓN – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz en el que se pudo exponer inconformidad frente a la condena en costas [L]a Sala considera que no se cumple con el requisito de subsidiariedad respecto a la inconformidad expuesta por la parte actora sobre la condena en costas.

Esto obedece a que la tutelante no expuso tal cargo en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Por lo tanto, no podría el juez de tutela censurar al Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Primera de Decisión por no haber revocado las costas impuestas en primera instancia, pues esto no le fue solicitado. (…) Al respecto, el inciso primero del artículo 328 del Código General del Proceso dispone que la competencia funcional del juez de segunda instancia se restringe a las razones de inconformidad expresadas por el recurrente único en el recurso de apelación. Por esto, al fallador le está vedado analizar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de apelación, sin perjuicio –como lo indica la norma mencionada– de las decisiones que aquel deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

(…) Y si bien la tutelante presentó solicitud de adición y de corrección de la sentencia de primera instancia en la que pidió se revocara la condena en costas impuesta en primera instancia, tales herramientas procesales no tienen como propósito que el juez se pronuncie sobre cargos no expuestos oportunamente. (…) Por consiguiente, se reitera que no se satisface el requisito de subsidiariedad frente al tema de las costas de primera instancia, ya que la parte actora no hizo uso del mecanismo judicial que tenía a su alcance para presentar esa inconformidad ante el juez natural: el recurso de apelación. Y como se mencionó con antelación, la acción de tutela no fue concebida para suplir falencias en las estrategias de defensa de los apoderados judiciales ni el ejercicio inoportuno de los mecanismos procesales dispuestos por ley.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 328. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Acción de tutela no es una tercera instancia [L]a Sala considera que la tutelante está empleando la tutela como si se tratara de una instancia adicional frente al argumento sobre el desconocimiento del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues tal controversia ya se estudió y se resolvió en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Argumento que, como se indicó en los antecedentes de esta providencia, también fue expuesto en el curso de la acción de tutela. Al comparar lo expuesto en el escrito de tutela y en el recurso de apelación interpuesto en el medio de control es evidente que se trata del mismo cargo. (…) Del fragmento se desprende que el cargo en mención fue integralmente resuelto por el Tribunal accionado pues, por una parte, se explicó que el IBL de la accionante se rige por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De ahí que la liquidación pensional debía efectuarse sobre el tiempo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le hacía falta a la demandante para adquirir el derecho, que de acuerdo con el Tribunal era de “4 años y 1 mes”. Por otra parte, se expuso que solo era procedente incluir en la liquidación los factores salariales sobre los que se cotizó. (…) En otras palabras, de acuerdo con lo expuesto por el Tribunal en la sentencia de segunda instancia, el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo rige para efectos del IBL, mas no para determinar qué factores incluir en la liquidación pensional, ya que con fundamento en el precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado aquellos solo serán los efectivamente cotizados al sistema pensional.

En consecuencia, en el proceso ordinario se desechó la interpretación de la actora respecto a que, en virtud de tal inciso, la reliquidación debía efectuarse con los factores devengados en el tiempo que, desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le hacía falta para adquirir el derecho pensional. (…) Todo lo anterior, le permite corroborar a esta Sección que el propósito de la accionante no es otro que convertir la tutela interpuesta en una tercera instancia, al menos frente al argumento sobre el defecto sustantivo, para así reiniciar el debate jurídico planteado y obtener la decisión que desea.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., quince (15) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00248-01(AC) Actor: FABIOLA GIRALDO GIRALDO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA - SALA PRIMERA DE DECISIÓN Y JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PEREIRA Acción de tutela contra providencia judicial.

Requisitos generales de procedencia. La relevancia constitucional. La subsidiariedad. Ingreso base de liquidación y factores salariales de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La Sala decide la impugnación interpuesta por Fabiola Giraldo Giraldo contra la Sentencia de 25 de febrero de 2021, proferida por el Consejo de Estado - Sección Quinta, que dispuso: “PRIMERO: Declárase improcedente la solicitud de tutela por carecer de relevancia constitucional en lo atinente a las costas procesales impuestas a la parte actora, señora Fabiola Giraldo Giraldo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Niégase la solicitud de tutela promovida por la señora Fabiola Giraldo Giraldo, respecto de los demás cargos formulados en contra de la providencia demandada, por las razones expuestas en las consideraciones de esta sentencia.”[1]

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 19 de enero de 2021[2], Fabiola Giraldo Giraldo instauró, mediante apoderado judicial, acción de tutela contra el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira y el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Primera de Decisión, por considerar vulnerados sus derechos al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al debido proceso.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Se deje sin valor [o] efecto jurídico la decisión adoptada por el honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda en sentencia del 31 de julio de 2020, mediante la cual se confirma la sentencia del 7 de febrero de 2019 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira que niega las pretensiones de la demanda. 2.

Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda emitir providencia de reemplazo, [teniendo] en cuenta el contenido literal del inciso 3, artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en lo dispuesto en la Sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, se resuelva la pretensión subsidiaria tendiente a la reliquidación de la pensión con base en el 75% de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para acceder a la pensión de vejez y no de lo cotizado como dispuso la Unidad Administrativa de Gestión pensional y Contribuciones Parafiscales de la protección Social –UGPP-. 3.

En subsidio de lo anterior y con fundamento en lo expuesto en precedencia se deje sin efecto jurídico la condena en costas impuesta a la accionante en la sentencia del 7 de febrero de 2019 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Pereira, como consecuencia del cambio jurisprudencial que no le es imputable a la demandante. 4.

Ruego se adopten las medidas o correctivos que se estimen procedentes o necesarios para garantizar el restablecimiento de los derechos fundamentales del accionante y el cese en su vulneración”. 2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Fabiola Giraldo Giraldo demandó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –U.G.P.P. con el fin de que se reliquidara la pensión de jubilación reconocida a su favor, con base en el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio[3].  2.

Del asunto conoció el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira (Radicado 66001-33-33-003-2017-00364-00) que, en Sentencia 7 de febrero de 2019, dictada en audiencia inicial, negó las pretensiones de la demanda[4]. 3. En Sentencia de 31 de julio de 2020, el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Primera de Decisión confirmó la decisión de primera instancia, porque encontró que de acuerdo con el precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado la pensión de jubilación de la demandante debía liquidarse con el IBL dispuesto en inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que solo había lugar a incluir en el cálculo los factores salariales objeto de cotización al sistema pensional[5].

Finalmente, explicó que de acuerdo con la Sentencia de 24 de enero de 2019 del Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B se descartó el criterio objetivo en materia de costas procesales, según el cual siempre procede su imposición a la parte vencida; y se explicó que el juez tiene la facultad de valorar si condena en costas o no, siempre que se demuestre su causación. Por consiguiente, al no encontrarlas probadas en esa instancia, el Tribunal dispuso no condenar en costas en segunda instancia. Decisión notificada a las partes el 3 de agosto de 2020[6]. 4.

La demandante solicitó la adición y corrección de la sentencia[7], porque consideró que no se resolvió lo atinente a las costas impuestas en primera instancia; las que, en su criterio, debieron ser revocadas por no estar causadas en el proceso, ya que en la apelación se opuso a todo aquello que le fue desfavorable. 5. En Auto del 16 de octubre de 2020, se negó lo solicitado[8].

Por un lado, se explicó que la solicitud de corrección únicamente procede ante errores aritméticos o por la omisión o alteración de palabras en la parte resolutiva o que inciden directamente en esta. En consecuencia, como la solicitud no versaba sobre ninguna de estas situaciones concluyó que no había lugar a acceder a esta. Por otro lado, con relación a la solicitud de adición, sostuvo que la condena en costas no hizo parte de los argumentos del recurso de apelación. Motivo por el cual, las costas de primera instancia no debían ser objeto de pronunciamiento en segunda instancia, ya que “las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del ad quem”.

En consecuencia, concluyó que la solicitud de adición de sentencia en los términos planteados por la parte demandante desbordaba su finalidad y naturaleza. 2. Fundamentos de la acción 1. La parte actora manifestó su desacuerdo con la condena en costas, pues el único motivo por el que se negaron sus pretensiones fue por el cambio de precedente.

Lo que significa que la decisión final no fue producto de un desacierto probatorio o procesal, ni si quiera obedeció al éxito de los argumentos expuestos por la parte demandada. Por lo tanto, consideró que el cambio de precedente no constituía “criterio o causal para condenarla en costas”. Aún más cuando la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de 24 de enero de 2019, dispuso que la imposición de costas no obedece a un criterio objetivo.

Solo procede imponerlas atendiendo a la conducta de las partes, siempre que se compruebe su causación. Se descarta, entonces, “una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas”. En consecuencia, como en el caso no se acreditó su mala fe ni la causación de costas procesales, no había lugar a imponerlas. 2.

De otra parte, sostuvo que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en defecto sustantivo, porque aplicó erradamente el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el que se establece que “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello”.

Incluso, en la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado se indicó que el ingreso base de liquidación de aquellos a quienes les faltaba 10 años para adquirir el derecho será “lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello”. No obstante lo anterior y pese a que presentó la demanda cuando se encontraba vigente la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, la autoridad judicial de segunda instancia “tuvo en cuenta el valor de lo cotizado y no de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión de vejez”.

En consecuencia, como dio un alcance distinto al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consideró vulnerados los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. 3. Trámite impartido e intervenciones 1. En Auto de 27 de enero de 2021, se admitió la acción de tutela interpuesta por Fabiola Giraldo Giraldo contra el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira y el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Primera de Decisión; se ordenó comunicar a la U.G.P.P. dado el interés que le asiste en el asunto; y se ordenó efectuar las demás las notificaciones correspondientes. 2.

La Secretaría del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira remitió el expediente digital del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Fabiola Giraldo Giraldo. 3. El Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Primera de Decisión sostuvo que no se vulneraron los derechos fundamentales a la accionante, pues la decisión se sustentó en las normas y jurisprudencia aplicable.

Explicó que en la sentencia de segunda instancia se expuso que la demandante era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que el IBL no era uno de los aspectos de la transición. Por ende, su IBL se regía por el inciso 3 del artículo 36 de aquella ley. En consecuencia, como a la entrada en vigencia de esa norma a la accionante le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, su IBL debía calcularse “con el promedio de los salarios durante el tiempo que le hacía falta (4 años y 1 mes)”.

Al igual, sostuvo que en la providencia también se indicó que “la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizados los aportes al sistema de seguridad social.” Y sobre la condena en costas impuesta en primera instancia, agregó que ese aspecto “nunca fue motivo de inconformidad, y por ende, no existió un pronunciamiento al respecto, pues de ser así comportaría un nuevo debate en desmedro de los principios del debido proceso y la seguridad jurídica”.

En consecuencia, solicitó o que se rechazara por improcedente la tutela o se negara el amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante. 4. La U.G.P.P. se refirió al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al concepto de ingreso base de liquidación y al precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre tales temáticas, contenido en las Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU–210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, T-661 de 2017, T-039 de 2018, T-078 de 2014, T-034 de 2018, T-212 de 2018, T-497 de 2017 y T-018 de 2018; y en la Sentencia de Unificación 28 de agosto de 2018.

También indicó i) que en el caso no se configura un perjuicio irremediable o una transgresión a la vida digna o mínimo vital, ya que la parte actora se encuentra activa en la nómina de pensionados y activos en el servicio de salud; ii) que la acción de tutela no es vía adecuada para reclamar prestaciones económicas; iii) que en el caso no se cumple ninguno de los requisitos generales ni específicos de la acción de tutela contra providencias judiciales; y iv) que debe prevalecer la autonomía de los jueces naturales de la causa.

Por las razones presentadas, solicitó que la tutela se declarara improcedente y se negara. 4.5. La U.G.P.P. presentó memorial en el que reiteró los mismos argumentos expuestos en su contestación al escrito de tutela. 5. Providencia impugnada Mediante Sentencia de 25 de febrero de 2021, el Consejo de Estado - Sección Quinta declaró improcedente la tutela en lo relativo a las costas procesales, por considerar que frente a ese punto de debate la acción carece de relevancia constitucional, dado que tal controversia versa sobre una cuestión meramente legal y patrimonial.

Sin embargo, encontró que sí se cumplían a cabalidad los requisitos generales de procedibilidad frente al argumento de inconformidad sobre la reliquidación pensional. Por lo que procedió a estudiarlo de fondo. Frente a este último, concluyó que las autoridades judiciales accionadas no desconocieron el precedente, porque justamente en el precedente constitucional contenido en las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 y en la Sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado se explicó que “todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes”, como forma de garantizar la estabilidad financiera del sistema pensional.

Agregó, en cuanto a la aplicación en el tiempo de la Sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, que en el numeral segundo de la parte resolutiva se advirtió que las consideraciones expuestas son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial. Con base en estas consideraciones, el Consejo de Estado - Sección Quinta negó la tutela, respecto al argumento sobre la inclusión de los factores devengados. 6.

Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia. Por una parte, censuró la conclusión sobre las costas procesales, pues en su criterio sí se cumple con el requisito de relevancia constitucional, dado que “deviene de la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia de la accionante que se produce al imponérsele el pago de las costas procesales, sin que se evidencie o establezca en el expediente que actuó con mala fe o temeridad, dejando a un lado que la demanda fue presentada en vigencia de la posición favorable del Consejo de Estado y echando de menos la posición de esa honorable Corporación”.

Reprochó, sobre las costas, que además de que en el proceso no se causaron y que su conducta no ameritaba la imposición, la mora judicial terminó perjudicándola. Si el proceso se hubiese fallado con más prontitud se habría acogido la postura que regía cuando se presentó la demanda y consecuentemente no se le habría condenado en costas. Por otra parte, sostuvo que el juez de tutela no analizó detalladamente el defecto sustantivo alegado referente al desconocimiento del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues únicamente se limitó a sostener que la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado produjo efectos para los procesos instaurados con anterioridad a que se profiriera esa providencia. Sin embargo, más allá de ese argumento no se estudió tal defecto.

Insistió en que de acuerdo con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con las subreglas establecidas en la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, tenía derecho a la reliquidación pensional con base en lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho. Por último, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991[9], fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales procede de manera excepcional, tal y como lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Y dada su excepcionalidad, es que la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[10] y especiales[11] que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. Es por lo anterior, que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso, de allí que la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela.

De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional[12] ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor porque están en juego no solo la autonomía judicial, sino también los principios de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso. 3.

Planteamiento del problema jurídico De los antecedentes expuestos, se advierte que la accionante expone dos argumentos principales desarrollados tanto en el escrito de tutela como en la impugnación. Por una parte, argumentó que la condena en costas sí satisface el requisito de relevancia constitucional y adujo que se desconoció la Sentencia de 24 de enero de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se estableció que la imposición de costas no obedece a un criterio objetivo.

Y que en todo caso el cambio de precedente, motivo por el cual se negaron sus pretensiones, no era un criterio suficiente para imponerlas. Por otra parte, aseguró que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en defecto sustantivo, debido a que desconoció el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las subreglas establecidas en la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, que disponen que las pensiones de aquellos que, a la entrada en vigencia de aquella ley, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho, se deben liquidar con base en lo devengado en el tiempo que les hacía falta para adquirir el derecho.

Atendiendo a lo anterior, la Sala establecerá si en el caso se cumplen a cabalidad los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. De superar dicho estudio, se analizará si al proferir la Sentencia de 31 de julio de 2020, el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Primera de Decisión incurrió en los defectos por desconocimiento del precedente y sustantivo, en medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 66001-33-33-003-2017-00364- 00/01.

Se precisa que si bien la parte actora interpuso la acción de tutela contra las autoridades judiciales que fungieron en tanto en primera como en segunda instancia, la Sala circunscribirá su estudio únicamente a la providencia del Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Primera de Decisión, por ser esta la que culminó el debate judicial. 4.

Requisito subsidiariedad y su análisis en el caso 1. Si bien en primera instancia se consideró que el argumento sobre la condena en costas no es de relevancia constitucional; de entrada, la Sala observa que frente a ese punto de debate no se cumple con el requisito de subsidiariedad. Por lo que lo concerniente a ese reparo se estudiará a la luz de dicha condición de procedibilidad. 2.

Antes que nada es preciso recordar que, dada su naturaleza subsidiaria, la acción de tutela solo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados; o, en su defecto, aún ante la existencia de otros mecanismos de defensa, siempre que se configure un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Justamente por eso, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Que la acción de tutela sea un mecanismo subsidiario de protección de derechos fundamentales implica que los mecanismos ordinarios de defensa para la protección de los derechos no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela, siempre que estos sean idóneos y eficaces. La naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela tiene por propósito evitar que se convierta en un mecanismo judicial alternativo que pueda ser utilizado para soslayar los términos procesales de los medios ordinarios de defensa o para suplir falencias en las estrategias de jurídicas de los apoderados, ya que no es dable al juez de tutela decidir asuntos que deben ser debatidos en su escenario natural.

Por tal motivo, la Corte Constitucional ha indicado que si el actor no agotó los mecanismos ordinarios de protección de sus derechos fundamentales no podrá, posteriormente, ejercer la acción de tutela como medio para suplir su inacción y que, en estas circunstancias, “(…) la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo”.  3.

Explicado lo anterior, y como se anunció previamente, la Sala considera que no se cumple con el requisito de subsidiariedad respecto a la inconformidad expuesta por la parte actora sobre la condena en costas. Esto obedece a que la tutelante no expuso tal cargo en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Por lo tanto, no podría el juez de tutela censurar al Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Primera de Decisión por no haber revocado las costas impuestas en primera instancia, pues esto no le fue solicitado.

Al respecto, el inciso primero del artículo 328 del Código General del Proceso[13] dispone que la competencia funcional del juez de segunda instancia se restringe a las razones de inconformidad expresadas por el recurrente único en el recurso de apelación. Por esto, al fallador le está vedado analizar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de apelación, sin perjuicio –como lo indica la norma mencionada– de las decisiones que aquel deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Y si bien la tutelante presentó solicitud de adición y de corrección de la sentencia de primera instancia en la que pidió se revocara la condena en costas impuesta en primera instancia, tales herramientas procesales no tienen como propósito que el juez se pronuncie sobre cargos no expuestos oportunamente. Por consiguiente, se reitera que no se satisface el requisito de subsidiariedad frente al tema de las costas de primera instancia, ya que la parte actora no hizo uso del mecanismo judicial que tenía a su alcance para presentar esa inconformidad ante el juez natural: el recurso de apelación. Y como se mencionó con antelación, la acción de tutela no fue concebida para suplir falencias en las estrategias de defensa de los apoderados judiciales ni el ejercicio inoportuno de los mecanismos procesales dispuestos por ley. 5.

Requisito de relevancia constitucional y su análisis en el caso 1. De otra parte, frente al cargo consistente en que se desconoció el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Sala considera que no se cumple con el requisito de relevancia constitucional. 2. Antes de explicar las razones de tal conclusión, se recuerda que este requerimiento busca proteger la autonomía funcional y la independencia judicial, ya que los jueces de tutela no tienen competencia para reemplazar al juez de la causa y ni para decidir sobre la controversia ordinaria.

Su labor, entonces, está orientada a proteger derechos fundamentales vulnerados y a proferir órdenes encaminadas a su restablecimiento. En ningún modo aquel puede inmiscuirse en los asuntos propios del juez natural. Con base en esta premisa, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales está condicionada a que el asunto sea de evidente relevancia constitucional.

Y aunque no siempre es sencillo dilucidar la línea que separa aquellos casos que son de relevancia constitucional y los que no, la Sala Plena del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de 5 de agosto de 2014 y la Corte Constitucional en la Sentencia T–248 de 2018 han señalado algunos criterios orientadores para determinar si una solicitud de amparo de tutela cumple o no con este requisito:   (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que “no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales”[14]. Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. De esta forma, conforme se indicó, debe existir una coherencia lógica de los planteamientos de las partes en relación con los asuntos puestos a consideración del juez natural; así como la vulneración de derechos fundamentales como consecuencia de lo decidido o acontecido en el respectivo proceso.

En suma, la acción de tutela no puede ser utilizada para adicionar, completar, modificar los argumentos que dejaron de plantearse ante el juez de la causa, ni para insistir en las inconformidades ya resueltas en el proceso ordinario. 3. Explicado lo anterior, la Sala considera que la tutelante está empleando la tutela como si se tratara de una instancia adicional frente al argumento sobre el desconocimiento del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues tal controversia ya se estudió y se resolvió en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Veamos: En el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la parte actora indicó: “Es meridianamente claro que el inciso 3, artículo 36 de la Ley 100 de 1993 determinó el Ingreso Base de Liquidación para beneficiarios del régimen de transición: Si al beneficiario del régimen de transición le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, contado a partir del 1 de abril de 1994, su IBL es el promedio de lo DEVENGADO EN EL TIEMPO QUE LE HICIERE FALTA desde luego actualizado anualmente con base en la variación del IPC certificado por el DANE.

Así las cosas y dando aplicación concreta a la norma en su contenido y contexto debe concluirse que en la misma se estableció como IBL lo devengado y no lo cotizado como erradamente lo interpreta la entidad demandada para desconocerla. Tal como se explicó en el hecho 13 y así queda demostrado, a la actora al 01 de abril de 1994 le faltaban 1.425 días, esto es, menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión de jubilación al amparo del régimen de transición, razón por la cual su situación se adecua al inciso citado”.

Argumento que, como se indicó en los antecedentes de esta providencia, también fue expuesto en el curso de la acción de tutela. Al comparar lo expuesto en el escrito de tutela y en el recurso de apelación interpuesto en el medio de control es evidente que se trata del mismo cargo. Esta inconformidad fue plenamente resuelta por el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Primera de Decisión, en los siguientes términos: “(…) es claro que si al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, hiciere falta menos de 10 años para acceder a la pensión, el IBL debe ser calculado con el promedio de lo devengado por el afiliado durante el tiempo que le hiciere falta, y si le hiciere falta más de ese lapso, el promedio será el cotizado durante todo el tiempo.

(…) Al respecto, encuentra esta Sala que en el acto administrativo mediante el cual fue reconocida la pensión de vejez en favor de la parte actora, se calculó el Ingreso Base de Liquidación con el promedio de los salarios durante el tiempo que le hacía falta (4 años y 1 mes), de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 y en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, liquidación que resulta acorde con el criterio jurisprudencial adoptado en la presente providencia con base en las Sentencias de Unificación SU-395 de 2017 y de Agosto 28 de 2018 que han quedado analizadas, en cuanto al IBL no está sujeto a transición legislativa, todo lo cual deja sin sustento jurídico la pretensión consistente en una reliquidación de la pensión conforme lo devengado en el último año de servicios. 5.2.

Factores Salariales de liquidación. Insiste la parte recurrente que si de la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se tratare, indica que esta norma estableció de manera positiva el derecho a la liquidación de la pensión con base en lo devengado en el tiempo que le hacía falta al beneficiario del régimen de transición para adquirir el derecho, así las cosas y dando aplicación concreta en su contenido y contexto debe concluirse que en la misma se estableció como IBL lo devengado y no lo cotizado como erradamente lo interpreta la entidad demandada para desconocerla.

(…) Posteriormente, el Tribunal consideró aplicar el precedente jurisprudencial vinculante contenido en la Sentencia de Unificación SU-395 de 2017 emitida por la Corte Constitucional en la cual (…) se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizados los aportes al sistema de seguridad social.

Sobre el particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la Sentencia de Unificación del máximo órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa, de fecha 28 de agosto de 2018, señaló (…): ‘96. LA SEGUNDA SUBREGLA es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones’.

Bajo estos argumentos, y advirtiendo que en lo atinente a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional, debe atenderse aquellos (…) sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones a las pensiones (…). Así las cosas, al hacer la revisión conforme a todos los presupuestos normativos y jurisprudenciales, se advierte que a la pensión de la señora Fabiola Giraldo Giraldo se encuentra liquidada correctamente, tal y como lo estimó el a quo”.

Del fragmento se desprende que el cargo en mención fue integralmente resuelto por el Tribunal accionado pues, por una parte, se explicó que el IBL de la accionante se rige por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De ahí que la liquidación pensional debía efectuarse sobre el tiempo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le hacía falta a la demandante para adquirir el derecho, que de acuerdo con el Tribunal era de “4 años y 1 mes”.

Por otra parte, se expuso que solo era procedente incluir en la liquidación los factores salariales sobre los que se cotizó. En otras palabras, de acuerdo con lo expuesto por el Tribunal en la sentencia de segunda instancia, el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo rige para efectos del IBL, mas no para determinar qué factores incluir en la liquidación pensional, ya que con fundamento en el precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado aquellos solo serán los efectivamente cotizados al sistema pensional.

En consecuencia, en el proceso ordinario se desechó la interpretación de la actora respecto a que, en virtud de tal inciso, la reliquidación debía efectuarse con los factores devengados en el tiempo que, desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le hacía falta para adquirir el derecho pensional. Todo lo anterior, le permite corroborar a esta Sección que el propósito de la accionante no es otro que convertir la tutela interpuesta en una tercera instancia, al menos frente al argumento sobre el defecto sustantivo, para así reiniciar el debate jurídico planteado y obtener la decisión que desea. 6.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto anteriormente, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela, debido a que i) el argumento sobre la condena en costas no cumple con el requisito de subsidiariedad y ii) el cargo sobre el desconocimiento del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos de incluir los factores devengados en la liquidación pensional, no es de relevancia constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Modificar la Sentencia de 25 de febrero de 2021, proferida por el Consejo de Estado - Sección Quinta, en el sentido de declarar la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por la señora Fabiola Giraldo Giraldo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] Folio 15.

Sentencia de tutela de primera instancia. [2] Archivo de generación tutela en línea. [3] Folio 62. Expediente digital. Cuaderno 1. [4] Folio 251. Expediente digital del medio de control. Cuaderno 1. [5] Folios 40 – 63. Expediente digital del medio de control. Cuaderno 1- 1. [6] Folio 64. Expediente digital del medio de control. Cuaderno 1-1. [7] Folios 67 – 71.

Expediente digital del medio de control. Cuaderno 1- 1. [8] Folios 73 - 78. Expediente digital del medio de control. Cuaderno 1- 1. [9] Decreto 2591 de 1991. Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. [10] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i)  que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. [11] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. [12] Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. [13] Código General del Proceso. Artículo 328. “Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”. [14] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014. Radicado: 11001-03-15-000-2012-02201- 01. C. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo De Estado – Sección Primera.