CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Alcance / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos de procedencia [S]e trata de un medio de control específico a través del cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo efectúa el análisis automático de la legalidad de las medidas generales adoptadas por las autoridades del orden nacional al amparo de un estado de excepción, medio a través del cual se busca evitar que durante las condiciones de excepcionalidad se presente una extralimitación en el ejercicio de las competencias asignadas a las autoridades públicas, así como evitar la puesta en vigencia de normas que amenacen o vulneren los derechos de los administrados.
De acuerdo con las disposiciones que regulan la materia, la procedencia de este medio de control está supeditada a que: (i) se trate de una medida adoptada por una autoridad del orden nacional en ejercicio de función administrativa; (ii) tenga carácter general; y (iii) haya sido expedida como desarrollo de decretos legislativos durante el estado de excepción. Para analizar el cumplimiento de la primera exigencia, el juez debe cerciorarse, de un lado, de la naturaleza de la autoridad que expide el acto y, del otro, de que el acto se profiera en ejercicio de la función administrativa y no de otra para cuyo ejercicio el ordenamiento jurídico prevea otros medios de control, como sería el caso, por ejemplo, de la función legislativa.
Respecto al segundo de los requisitos, esto es, que la medida tenga carácter general, resulta necesario verificar que se trate de un acto administrativo que contenga decisiones que generen efectos jurídicos de carácter general, lo cual se contrapone tanto a aquellas manifestaciones a través de las cuales la administración se limita a plasmar recomendaciones, instrucciones o sugerencias, como a aquellas que solo están llamadas a afectar situaciones particulares y concretas.
Finalmente y frente al tercero de los presupuestos necesarios para proceder con el control inmediato de legalidad, se trata de establecer que la medida haya sido adoptada al amparo del Estado de Excepción, guardando relación con los hechos de excepcionalidad y constituyendo un verdadero desarrollo de sus preceptos. Debido a la excepcionalidad de este mecanismo, todas las circunstancias antes anotadas deben concurrir en cada caso para que el Consejo de Estado pueda aprehender el conocimiento de determinado acto.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - El acto no fue expedido en desarrollo de decretos legislativos durante el estado de excepción / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Se declara improcedente [P]ara establecer si determinado acto administrativo es susceptible del medio de control inmediato de legalidad resulta necesario: (i) que se trate de una medida adoptada por una autoridad del orden nacional en ejercicio de función administrativa;
(ii) que esa medida tenga carácter general; y (iii) que haya sido expedida en desarrollo de decretos legislativos durante el estado de excepción. (…). [S]e observa que esta declaración unilateral de la voluntad de la administración produce innegables efectos jurídicos de carácter general, toda vez que se trata de la adopción de medidas genéricas encaminadas a solicitar el reporte de información a cargo de la Entidades Promotoras de Salud -EPS- y de las demás Entidades Obligadas a Compensar -EOC- sobre las incapacidades asociadas a enfermedades de origen común, incluidas aquellas derivadas del diagnóstico confirmado por coronavirus COVID 19.
(…). Sobre el punto, tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que los actos generales son aquellos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica objetiva, sin que tenga incidencia el número de personas a los que esté dirigida o si se trata de un conjunto determinable de ellas. Así, la Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia del 11 de marzo de 1994, precisó que “el carácter individual de un acto no está dado por la posibilidad de que los sujetos a los cuales él está dirigido sean fácil o difícilmente individualizables o identificables, sino que ellos estén efectivamente individualizados e identificados, de tal manera que el contenido del acto sea aplicable exclusivamente a esas personas y no a otras que puedan encontrarse en la misma situación. De no entenderse así, todos los actos podrían ser calificados de individuales o subjetivos en la medida en que, por principio, los actos de las autoridades públicas tienen vocación de aplicación individual a quienes se encuentren en la situación prevista por el acto”.
En este orden de ideas, es claro que la Resolución 0000741 de 12 de mayo de 2020 está dirigida a un conjunto de sujetos indeterminados, que solo serán determinables una vez se allegue la información requerida en el acto referido, de manera que, sin duda, se está frente a un acto administrativo de carácter general. Sin embargo, analizados los antecedentes que procedieron a su expedición y teniendo en cuenta lo dicho por los intervinientes en este proceso, se advierte que la Resolución 0000741 de 2020 no es susceptible del control inmediato de legalidad, dado que no se cumple con el tercero de los presupuestos requeridos para el efecto, esto es, que se haya expedido en desarrollo de decretos legislativos dictados durante el estado de excepción. En efecto, si bien en el epígrafe y en la parte considerativa de la Resolución se hace mención al artículo 12 del Decreto Legislativo 538 de 2020, lo cierto es que este acto administrativo no está desarrollando lo dicho en esa norma respecto de la decisión de requerir recursos económicos adicionales por concepto de incapacidades asociadas a enfermedades generales de origen común derivadas del diagnóstico confirmado por Coronavirus COVID-19, sino que simplemente se limita a solicitar un reporte de información a las entidades en ejercicio de las competencias que le son propias.
En ese escenario, la solicitud de información prevista en el acto sub judice constituye apenas un paso previo para que la entidad evalúe la forma como dará cumplimiento a la medida prevista por el legislador extraordinario, de manera que si esa Cartera llegara a concluir que sí se requieren esos recursos económicos adicionales, esa conclusión -plasmada en un acto administrativo- sí tendría fundamento y sería desarrollo del Decreto Legislativo señalado y, por tanto, ella sí estaría sujeta al juicio del control inmediato de legalidad.
Por lo demás, se advierte que el soporte normativo del acto analizado se encuentra, en realidad, en los artículos 112 y 114 de la Ley 1438 de 2011, “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, normas que establecen que el Ministerio de Salud y Protección Social es el encargado y responsable de la articulación y el manejo del Sistema Integrado de Información de la Protección Social -SISPRO-, en el que los agentes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre estos, las EPS y EOC, están obligados a proveer la información que esa Cartera solicite.
En el mismo sentido, este acto se funda en los artículos 9 y 19 de la Resolución 3513 de 2019, “Por la cual se fijan los recursos de la Unidad de Pago por Capitación - UPC para financiar los servicios y tecnologías de salud, de los Regímenes Contributivo y Subsidiado para la vigencia 2020 y se dictan otras disposiciones”, en los que se fijó el ingreso base de cotización para el reconocimiento y pago de incapacidades por enfermedad general de origen común durante la vigencia 2020 y se dispuso que el Ministerio de Salud y Protección Social, a través de la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento de Salud, podría solicitar a los actores y agentes que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, información adicional tanto histórica como de la vigencia 2020.
Por lo anterior, esta Sala concluye que en este caso el medio de control inmediato de legalidad resulta improcedente. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el control inmediato de legalidad, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-179 del 13 de abril de 1994; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 15 de octubre de 2013, radicado 11001-03-15-000-2010-00390-00.
En cuanto a los actos de carácter individual, ver: Consejo de Estado, Sección Primera, providencia del 11 de marzo de 1994, radicación 2756. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1444 DE 2011 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 38 / DECRETO LEGISLATIVO 538 DE 2020 – ARTÍCULO 12 / LEY 1438 DE 2011 – ARTÍCULO 112 / LEY 1438 DE 2011 – ARTÍCULO 114 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 0000741 DE 2020 (12 de mayo) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL (Improcedente) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DIECISÉIS ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., quince (15) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02338-00(CA) Actor: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: RESOLUCIÓN 0000741 DEL 12 DE MAYO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Resolución 0000741 de 12 de mayo de 2020, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala Especial de Decisión No. 16 profiere sentencia de única instancia dentro del proceso que se adelanta en virtud del medio de control inmediato de legalidad de la Resolución 0000741 de 12 de mayo de 2020, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, “Por la cual se establece el reporte de información de las incapacidades de origen común por enfermedad general, incluidas las derivadas del diagnóstico confirmado por Coronavirus COVID19”.
I.
ANTECEDENTES 1.1. El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud declaró el virus COVID-19 como una pandemia de carácter global, cuyas afectaciones no solamente involucran la salud pública sino también otros sensibles sectores de la sociedad[1]. 1.2. El 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, expidió el Decreto 417, mediante el cual se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de 30 días calendario, “para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica y social generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19”[2]. 1.3.
Mediante el Decreto Legislativo 538 de 12 de abril de 2020, el Gobierno Nacional adoptó “medidas en el sector salud, para contener y mitigar la pandemia de COVID-19 y garantizar la prestación de los servicios de salud, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”[3]. Para lo que interesa a esta causa, en su artículo 12 específicamente se dispuso: “Revisión de las incapacidades por diagnóstico COVID-19.
El Ministerio de Salud y Protección Social, de acuerdo con en (sic) el reporte de información que suministren las Entidades Promotoras de Salud -EPS- y Entidades Obligadas a Compensar -EOC-, podrá determinar que se requiere recursos económicos adicionales por concepto de incapacidades asociadas a enfermedades generales de origen común derivadas del diagnóstico confirmado por Coronavirus COVID-19.
De cumplirse lo anterior, se autorizará a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES- al reconocimiento de recursos adicionales a las Entidades Promotoras de Salud -EPS- y Entidades Obligadas a Compensar -EOC-.” 1.4. El 12 de mayo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 0000741, “Por la cual se establece el reporte de información de las incapacidades de origen común por enfermedad general, incluidas las derivadas del diagnóstico confirmado por Coronavirus COVID19”. 1.5.
El 2 de junio de 2020, se recibió en la Secretaría General del Consejo de Estado, a través de correo electrónico, una copia de la citada resolución para efectos de que, de ser el caso, se adelantara el control inmediato de legalidad[4]. De acuerdo con las reglas de reparto previstas en el Reglamento del Consejo de Estado, el presente asunto ingresó a este Despacho el 3 de junio de 2020 para adelantar el trámite de rigor[5]. 1.6.
El 13 de junio de 2020, el Despacho avocó conocimiento de este proceso, ordenando notificar de esta decisión a la entidad que expidió el acto y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, así como dar aviso a la comunidad e invitar a la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral -ACEMI-, a la Asociación Colombiana de Empresas Sociales del Estado y Hospitales Públicos -ACESI- y a las Universidades la Sabana, Manuela Beltrán y Distrital Francisco José de Caldas, para que, de ser el caso, se pronunciaran acerca de puntos relevantes para adelantar el examen de legalidad.
Asimismo, determinó notificar dicha providencia al Ministerio Público para efectos de que rindiera el concepto a su cargo. 1.7. Surtidas las notificaciones y comunicaciones del caso, el 24 de julio de 2020 el proceso entró nuevamente al Despacho para adoptar la decisión que en derecho corresponda[6]. II. TEXTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO OBJETO DE REVISIÓN A continuación se transcribe el texto de la Resolución 0000741 de 12 de mayo de 2020, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No. 51321 de 21 de mayo de 2020: “MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL RESOLUCIÓN NÚMERO 0000741 DE 2020 ( 12 MAY 2020 ) ‘Por la cual se establece el reporte de información de las incapacidades de origen común por enfermedad general, incluidas las derivadas del diagnóstico confirmado por Coronavirus COVID19’ EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial, de las conferidas por los numerales 3 y 7 del artículo 173 de la Ley 100 de 1993, el numeral 8 del artículo 2 del Decreto Ley 4107 de 2011, los artículos 112 y 114 de la Ley 1438 de 2011 y el inciso 2 del artículo 19 de la Ley 1751 de 2015, y en desarrollo del artículo 12 del Decreto Legislativo 538 de 2020, y
CONSIDERANDO
Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 112, 114 y 116 de la Ley 1438 de 2011, este Ministerio es responsable de articular y administrar la información del Sistema de la Protección Social, correspondiéndole a las entidades promotoras de salud, a los prestadores de servicios de salud y demás actores y agentes del Sistema, proveer la información de forma confiable, oportuna y clara dentro de los plazos que se establezcan so pena de las sanciones previstas en la Ley.
Que mediante la Resolución 3513 de 2019, por medio de la cual se fijaron los recursos de la Unidad de Pago por Capitación – UPC para financiar los servicios y tecnologías de salud, de los Regímenes Contributivo y Subsidiado para la vigencia 2020, en su artículo 9 se estableció el 0.38% del Ingreso Base de Cotización para garantizar el reconocimiento y pago de incapacidades por enfermedad general de origen común, incluido el pago de las incapacidades superiores a los quinientos cuarenta (540) días continuos a los afiliados cotizantes, así como lo correspondiente a los aportes de los trabajadores independientes que debe asumir la EPS, conforme con lo establecido en el artículo 3. 2. 1. 10 del Decreto 780 de 2016.
Que el artículo 19 de la citada resolución, determina que este Ministerio a través de la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento de Salud requerirá la información que permita recolectar, procesar, estimar, monitorear y evaluar la suficiencia de la Unidad de Pago por Capitación – UPC, en los instructivos y formatos que deberán contener como mínimo tiempos de reporte y retroalimentación, sin perjuicio de que pueda solicitar información adicional tanto histórica, como de la vigencia. Que a través de la Resolución 385 de 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social declaró la emergencia sanitaria y adoptó medidas para prevenir, controlar y mitigar la propagación del COVID-19.
Que mediante el Decreto Legislativo 538 de 2020, por medio del cual el Gobierno nacional adoptó medidas en el sector salud, para contener y mitigar la pandemia de COVID-19 y garantizar la prestación de los servicios de salud, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, se dispuso en su artículo 12 que el Ministerio de Salud y Protección Social de acuerdo con el reporte de información que suministren las EPS y demás EOC, podrá determinar la necesidad de recursos económicos adicionales por concepto de incapacidades asociadas a enfermedades generales de origen común derivadas del diagnóstico confirmado por coronavirus COVID-19, en cuyo caso, se autorizará a la ADRES al reconocimiento de recursos adicionales a las EPS y demás EOC, sin que tal ajuste sea tenido en cuenta para el cálculo del porcentaje a reconocer en las siguientes vigencias.
Que, en desarrollo de lo anterior, es preciso solicitar el reporte de información relacionado con las incapacidades derivadas de enfermedades generales de origen común, incluidas aquellas con diagnóstico confirmado por coronavirus COVID19. En mérito de lo expuesto, RESUELVE Artículo 1. Objeto. La presente resolución tiene por objeto establecer la estructura, características, variables, plataforma para envío y demás aspectos relacionados con el reporte de información de las incapacidades asociadas a enfermedades generales de origen común, incluidas las derivadas del diagnóstico confirmado por coronavirus COVID19 reconocidas durante el año 2020.
Artículo 2. Campo de aplicación. Las disposiciones de la presente resolución aplican a las Entidades Promotoras de Salud -EPS del Régimen Contributivo y Subsidiado con movilidad al Contributivo y demás Entidades Obligadas a Compensar -EOC. Artículo 3. Información a reportar. Las Entidades Promotoras de Salud -EPS de los Regímenes Contributivo y Subsidiado con movilidad al Contributivo y demás EOC deberán reportarán (sic) las incapacidades derivadas de enfermedades de origen común incluidas aquellas con diagnóstico confirmado por coronavirus COVID19, reconocidas durante el año 2020.
Artículo 4. Fechas y periodos de reporte. Las Entidades Promotoras de Salud -EPS- de los Regímenes Contributivo y Subsidiado con movilidad al Contributivo y demás Entidades Obligadas a Compensar -EOC, reportarán a este Ministerio, en la estructura y características detalladas en el anexo técnico que hace parte integral de la presente resolución, en las fechas y conforme con los periodos de reporte, que se detallan a continuación: |Periodo de reporte |Fechas de recepción del archivo| |Fecha |Fecha final y de |Fecha inicial |Fecha final | |inicial |corte | | | |2020-01-01 |2020-04-30 |Junio 8 de 2020|Junio 12 de | | | | |2020 | |2020-01-01 |2020-05-30 |Julio 06 de |Julio 10 de | | | |2020 |2020 | |2020-01-01 |2020-06-30 |Julio 27 de |Julio 31 de | | | |2020 |2020 | |2020-01-01 |2020-07-30 |Agosto 25 de |Agosto 31 de | | | |2020 |2020 | |2020-01-01 |2020-08-30 |Septiembre 23 |Septiembre 30 | | | |de 2020 |de 2020 | |2020-01-01 |2020-09-30 |Octubre 26 de |Octubre 30 de | | | |2020 |2020 | |2020-01-01 |2020-10-30 |Noviembre 23 de|Noviembre 30 de| | | |2020 |2020 | |2020-01-01 |2020-11-30 |Diciembre 23 de|Diciembre 31 de| | | |2020 |2020 | |2020-01-01 |2020-12-30 |Enero 25 de |Enero 29 de | | | |2021 |2021 | Artículo 5.
Plataforma para envío de la información. Este Ministerio dispondrá de la plataforma de integración PISIS del portal del Sistema Integrado de Información de la Protección Social – SISPRO, para que las EPS de los Regímenes Contributivo y Subsidiado con movilidad al Contributivo y demás EOC reporten la información de que trata la presente resolución. Artículo 6.
Inspección, vigilancia y control. La Superintendencia Nacional de Salud vigilará que se reporte la información requerida con calidad, cobertura, oportunidad, pertinencia, fluidez y transparencia y de ser necesario, iniciará las investigaciones e impondrá las sanciones a que haya lugar. Artículo 7. Tratamiento de la información. Las entidades que deban reportar la información y, por lo tanto, tengan acceso a la misma, serán responsables del cumplimiento del régimen de protección de datos y demás aspectos relacionados con el tratamiento de información, que le sea aplicable, en el marco de las Leyes Estatutarias 1266 de 2008 y 1581 de 2012, en la Ley 1712 de 2014 y el Decreto 1377 de 2007 y las normas que las modifiquen, adicionen o sustituyan en virtud de las cuales se harán responsables de la privacidad, seguridad y confidencialidad de la información suministrada y de los datos a los que tengan acceso.
Para garantizar la seguridad y veracidad de la información reportada, las entidades deben enviar los archivos firmados digitalmente, lo cual protege los archivos garantizando su confidencialidad, integridad y no repudio. Para firmar digitalmente los archivos, se debe usar un certificado digital emitido por una entidad certificadora abierta aprobada por la entidad competente.
Artículo 8. Vigencia. La presente resolución rige a partir de su publicación. PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en Bogotá D.C., a los 12 MAY 2020 FERNANDO RUIZ GOMEZ Ministro de Salud y Protección Social”. III. INTERVENCIONES 1. Ministerio de Salud y Protección Social Mediante escrito allegado a esta Corporación el 6 de julio de 2020[7], el Ministerio de Salud y Protección Social intervino para defender la legalidad de la Resolución 0000741 de 12 de mayo de 2020, indicando que el acto administrativo establece la estructura y forma para el reporte de la información de las incapacidades asociadas a enfermedades generales de origen común, incluidas las derivadas del diagnóstico confirmado por Coronavirus COVID-19, reconocidas durante el año 2020.
Como antecedentes, precisó que de conformidad con la Ley 100 de 1993, el Sistema General de Seguridad Social en Salud brinda una prestación económica a los afiliados del régimen contributivo, consistente en el reconocimiento y pago, por medio de las Entidades Promotoras de Salud -EPS- y demás Entidades Obligadas a Compensar -EOC-, de incapacidades temporales por enfermedad general, las cuales se cancelan en el porcentaje definido por esa Cartera y se gira mensualmente, independientemente de su causación o no; para la vigencia 2020, dicho porcentaje fue establecido a través de la Resolución 3513 de 2019, en la que además se previó la posibilidad de requerir información adicional complementaria.
Manifestó que la propagación del Coronavirus COVID-19 fue un aspecto que no se tuvo en cuenta al momento de calcular los recursos que por concepto de incapacidades se giraron a las EPS y demás EOC durante la vigencia 2020 y, por lo tanto, resultaba necesario establecer los aspectos relacionados con el reporte de información de las incapacidades asociadas a enfermedades generales de origen común, incluidas las derivadas del diagnóstico confirmado por coronavirus COVID-19, reconocidas durante el año 2020, con el fin de prever el impacto de la pandemia en el sector.
En cuanto a los requisitos formales para su expedición, señaló que el acto administrativo sub examine fue expedido con observancia de las reglas previstas en el Decreto 1081 de 2015, modificado por el Decreto 1609 de la misma anualidad, pues el proyecto de Resolución fue publicado en la página web de la entidad, con el objeto de recibir opiniones o sugerencias sobre la materia regulada.
Además, indicó que éste fue proferido por la autoridad competente, puesto que el Ministerio de Salud y Protección Social está facultado para solicitar a las EPS y EOC información que le permita evaluar y estimar la suficiencia de la UPC. En relación con los requisitos materiales, indicó que la Resolución 000741 de 12 de mayo de 2020 se dictó en desarrollo del Decreto Legislativo 538 de 2020, “[…] como trámite previo para el cumplimiento del artículo 12 […]” toda vez que resultaba necesario solicitar información para establecer la suficiencia de recursos por concepto de incapacidades asociadas a enfermedades generales de origen común, derivadas del diagnóstico confirmado por Coronavirus COVID 19. 2.
Universidad Manuela Beltrán A través de escrito del 10 de julio de 2020[8], la Universidad Manuela Beltrán intervino dentro del proceso indicando que la Resolución 741 de 12 de mayo de 2020 se ajusta al ordenamiento jurídico. Al efecto, precisó que el acto bajo control tuvo como objeto establecer una ruta de atención para el desarrollo del proceso de registro de incapacidades de origen común por enfermedad general, incluidas las derivadas del diagnóstico confirmado por coronavirus COVID-19 y que el Ministerio de Salud y Protección Social es competente para proferir el acto enjuiciado, cuyo objeto, causa y fin dan aplicación directa a las disposiciones constitucionales que aseguran la calidad de los servicios que en salud corresponde prestar el Estado.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante Concepto No. 069 de 23 de julio de 2020[9], el Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa solicitó que se declare la legalidad de la Resolución 00741 de 12 de mayo de 2020, por considerar que el acto fue proferido por la autoridad competente, dado que el Ministerio de Salud y Protección Social es el encargado de establecer la estructura, características y demás aspectos relacionados con el reporte de información de las incapacidades asociadas a enfermedades generales de origen común. Además, sostuvo que la Resolución controlada se expidió al amparo del Decreto Legislativo 538 de 2020, como paso previo y necesario para determinar el aumento de las frecuencias por incapacidades generadas por la propagación del coronavirus COVID-19.
V. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala Especial de Decisión No. 16 es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 111.8 de la Ley 1437 de 2011, los cuales establecen que el conocimiento de estos procesos corresponde en única instancia a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Esa Sala, en sesión virtual del 1 de abril de 2020[10], dispuso que los controles inmediatos de legalidad serían decididos por las Salas Especiales de Decisión. 2. Problema jurídico De acuerdo con los antecedentes reseñados, corresponde a esta Sala Especial de Decisión establecer si la Resolución 0000741 de 12 de mayo de 2020, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, guarda conformidad con las normas superiores que les sirvieron de fundamento al acto analizado.
Sin embargo, la Sala advierte necesario detenerse previamente en el análisis de procedencia de ese medio de control para el caso concreto; solo de considerarse superado este asunto, corresponderá entonces efectuar el estudio específico de legalidad, bajo la perspectiva del cumplimiento de los requisitos formales y materiales para la expedición del acto. 3.
Del medio de control inmediato de legalidad 3.1. El artículo 20 de la Ley 137 de 1994 establece que “Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales”.
En el mismo sentido, el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que “Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código”.
Como se observa, se trata de un medio de control específico a través del cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo efectúa el análisis automático de la legalidad de las medidas generales adoptadas por las autoridades del orden nacional al amparo de un estado de excepción, medio a través del cual se busca evitar que durante las condiciones de excepcionalidad se presente una extralimitación en el ejercicio de las competencias asignadas a las autoridades públicas, así como evitar la puesta en vigencia de normas que amenacen o vulneren los derechos de los administrados[11]. 3.2.
De acuerdo con las disposiciones que regulan la materia, la procedencia de este medio de control está supeditada a que: (i) se trate de una medida adoptada por una autoridad del orden nacional en ejercicio de función administrativa; (ii) tenga carácter general; y (iii) haya sido expedida como desarrollo de decretos legislativos durante el estado de excepción. Para analizar el cumplimiento de la primera exigencia, el juez debe cerciorarse, de un lado, de la naturaleza de la autoridad que expide el acto y, del otro, de que el acto se profiera en ejercicio de la función administrativa y no de otra para cuyo ejercicio el ordenamiento jurídico prevea otros medios de control, como sería el caso, por ejemplo, de la función legislativa.
Respecto al segundo de los requisitos, esto es, que la medida tenga carácter general, resulta necesario verificar que se trate de un acto administrativo que contenga decisiones que generen efectos jurídicos de carácter general, lo cual se contrapone tanto a aquellas manifestaciones a través de las cuales la administración se limita a plasmar recomendaciones, instrucciones o sugerencias, como a aquellas que solo están llamadas a afectar situaciones particulares y concretas.
Finalmente y frente al tercero de los presupuestos necesarios para proceder con el control inmediato de legalidad, se trata de establecer que la medida haya sido adoptada al amparo del Estado de Excepción, guardando relación con los hechos de excepcionalidad y constituyendo un verdadero desarrollo de sus preceptos. Debido a la excepcionalidad de este mecanismo, todas las circunstancias antes anotadas deben concurrir en cada caso para que el Consejo de Estado pueda aprehender el conocimiento de determinado acto. 4.
De la procedencia del medio de control para el caso concreto Como atrás se indicó, para establecer si determinado acto administrativo es susceptible del medio de control inmediato de legalidad resulta necesario: (i) que se trate de una medida adoptada por una autoridad del orden nacional en ejercicio de función administrativa; (ii) que esa medida tenga carácter general; y (iii) que haya sido expedida en desarrollo de decretos legislativos durante el estado de excepción. Sobre lo primero, la Sala advierte que el Ministerio de Salud y Protección Social fue creado en virtud de la Ley 1444 de 2011[12], autoridad que, de conformidad con lo previsto en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, hace parte del sector central de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional[13].
Bajo este contexto, es claro que el Ministerio de Salud y Protección Social es, en efecto, una autoridad del orden nacional. Además, al revisar el texto de la Resolución 0000741 de 12 de mayo de 2020, se encuentra que aquella fue expedida en ejercicio de funciones administrativas relacionadas con la solicitud del reporte de información de las incapacidades asociadas a enfermedades generales de origen común, de lo cual se colige que el primer requisito de procedencia se encuentra satisfecho.
Frente al segundo de los requisitos, se observa que esta declaración unilateral de la voluntad de la administración produce innegables efectos jurídicos de carácter general, toda vez que se trata de la adopción de medidas genéricas encaminadas a solicitar el reporte de información a cargo de la Entidades Promotoras de Salud -EPS- y de las demás Entidades Obligadas a Compensar -EOC- sobre las incapacidades asociadas a enfermedades de origen común, incluidas aquellas derivadas del diagnóstico confirmado por coronavirus COVID 19.
En este orden de ideas, se cumple también con el segundo requisito exigido en los artículos 111.8 y 136 del CPACA y 20 de la Ley 137 de 1994. Sobre el punto, tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que los actos generales son aquellos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica objetiva, sin que tenga incidencia el número de personas a los que esté dirigida o si se trata de un conjunto determinable de ellas[14].
Así, la Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia del 11 de marzo de 1994, precisó que “el carácter individual de un acto no está dado por la posibilidad de que los sujetos a los cuales él está dirigido sean fácil o difícilmente individualizables o identificables, sino que ellos estén efectivamente individualizados e identificados, de tal manera que el contenido del acto sea aplicable exclusivamente a esas personas y no a otras que puedan encontrarse en la misma situación. De no entenderse así, todos los actos podrían ser calificados de individuales o subjetivos en la medida en que, por principio, los actos de las autoridades públicas tienen vocación de aplicación individual a quienes se encuentren en la situación prevista por el acto”[15].
En este orden de ideas, es claro que la Resolución 0000741 de 12 de mayo de 2020 está dirigida a un conjunto de sujetos indeterminados, que solo serán determinables una vez se allegue la información requerida en el acto referido, de manera que, sin duda, se está frente a un acto administrativo de carácter general. Sin embargo, analizados los antecedentes que procedieron a su expedición y teniendo en cuenta lo dicho por los intervinientes en este proceso, se advierte que la Resolución 0000741 de 2020 no es susceptible del control inmediato de legalidad, dado que no se cumple con el tercero de los presupuestos requeridos para el efecto, esto es, que se haya expedido en desarrollo de decretos legislativos dictados durante el estado de excepción. En efecto, si bien en el epígrafe y en la parte considerativa de la Resolución se hace mención al artículo 12 del Decreto Legislativo 538 de 2020, lo cierto es que este acto administrativo no está desarrollando lo dicho en esa norma respecto de la decisión de requerir recursos económicos adicionales por concepto de incapacidades asociadas a enfermedades generales de origen común derivadas del diagnóstico confirmado por Coronavirus COVID-19, sino que simplemente se limita a solicitar un reporte de información a las entidades en ejercicio de las competencias que le son propias.
En ese escenario, la solicitud de información prevista en el acto sub judice constituye apenas un paso previo para que la entidad evalúe la forma como dará cumplimiento a la medida prevista por el legislador extraordinario, de manera que si esa Cartera llegara a concluir que sí se requieren esos recursos económicos adicionales, esa conclusión -plasmada en un acto administrativo- sí tendría fundamento y sería desarrollo del Decreto Legislativo señalado y, por tanto, ella sí estaría sujeta al juicio del control inmediato de legalidad.
Por lo demás, se advierte que el soporte normativo del acto analizado se encuentra, en realidad, en los artículos 112 y 114 de la Ley 1438 de 2011[16], “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, normas que establecen que el Ministerio de Salud y Protección Social es el encargado y responsable de la articulación y el manejo del Sistema Integrado de Información de la Protección Social -SISPRO-, en el que los agentes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre estos, las EPS y EOC, están obligados a proveer la información que esa Cartera solicite.
En el mismo sentido, este acto se funda en los artículos 9[17] y 19[18] de la Resolución 3513 de 2019, “Por la cual se fijan los recursos de la Unidad de Pago por Capitación - UPC para financiar los servicios y tecnologías de salud, de los Regímenes Contributivo y Subsidiado para la vigencia 2020 y se dictan otras disposiciones”, en los que se fijó el ingreso base de cotización para el reconocimiento y pago de incapacidades por enfermedad general de origen común durante la vigencia 2020 y se dispuso que el Ministerio de Salud y Protección Social, a través de la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento de Salud, podría solicitar a los actores y agentes que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, información adicional tanto histórica como de la vigencia 2020.
Por lo anterior, esta Sala concluye que en este caso el medio de control inmediato de legalidad resulta improcedente. No obstante, respecto de este acto se podrá promover, a petición de parte y a través de los otros medios de control pertinentes, el juicio de legalidad que en derecho corresponda. En mérito de lo expuesto, la Sala Especial de Decisión No. 16, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE el medio de control inmediato de legalidad de la Resolución 0000741 de 12 de mayo de 2020, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. NOTIFICAR al Ministerio de Salud y Protección Social y al Ministerio Público de la presente providencia.
TERCERO. COMUNICAR el contenido de esta decisión en la página web del Consejo de Estado y de la Rama Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE | | | | | | | | |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Presidente | | | | | | | | | | | | | | | | |CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | |Consejero |Consejero | | | | | | | | | | | | | | | | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ | |Consejera |Consejero | | |Con aclaración de voto | ----------------------- [1] Disponible en https://www.dw.com/es/oms-declara-pandemia-global-al- coronavirus/a-52726257 [2] Publicado en el Diario Oficial No. 51259 de 17 de marzo de 2020.
La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-145 del 20 de mayo de 2020, concluyó que el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020 estaba ajustado a la Constitución Política, por lo que declaró su exequibilidad. [3] Publicado en el Diario Oficial No. 51283 de 12 de abril de 2020. [4] Índice 1 y 3, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. [5] Índice 2 y 3, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. [6] Índice 17, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. [7] Índice 13, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. [8] Índice 14, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. [9] Índice 16, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. [10] Conforme al artículo 29 del Acuerdo 080 de 2019, las Salas Especiales de Decisión deciden los asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en “3.
Los demás procesos que les sean asignados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo”. [11] Corte Constitucional, sentencia C- 179 del 13 de abril de 1994; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 15 de octubre de 2013, radicado 11001031500020100039000. [12] “Artículo 9°.Creación del Ministerio de Salud.
Créase el Ministerio de Salud y Protección Social, cuyos objetivos y funciones serán los escindidos del Ministerio de la Protección Social, de acuerdo con el artículo 6° de la presente ley”. [13] “Artículo 38. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: […] 1.
Del Sector Central: […] d) Los ministerios y departamentos administrativos.” [14] Al respecto, puede consultarse Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, “Compendio de Derecho Administrativo”, Universidad Externado, Bogotá, 2017, Considerandos 1351 a 1354. Allí se indica que el acto administrativo general “comprende todas aquellas manifestaciones normativas, sean reglamentarias o reguladoras, provenientes de cualquier autoridad administrativa, caracterizadas por su generalidad y que tienen como fundamento directo la Constitución Política o la ley”.
Se trata de “actos similares a la ley en cuanto a su generalidad e impersonalidad, por lo tanto, actos administrativos de carácter general, a los que la doctrina iuspublicista denomina reglamentos en cuanto, a diferencia del acto administrativo tradicional, no producen situaciones jurídicas particulares o concretas sino que contienen normas de aplicación abstracta”. [15] Radicación N° 2756. [16] “Artículo 112.
Articulación del Sistema de Información. El Ministerio de la Protección Social, a través del Sistema Integrado de Información de la Protección Social (Sispro), articulará el manejo y será el responsable de la administración de la información. Las bases de datos de afiliados en salud se articularán con las bases de datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales, el Sisbén y de las Entidades Promotoras de Salud para identificar a los beneficiarios y su lugar de residencia, entre otras, dicha articulación deberá estar implementada antes del 31 de diciembre de 2012.
La identidad de los usuarios y beneficiarios se verificará mediante procesamiento y consulta de la base de datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil”. (…) “Artículo 114. Obligación de Reportar. Es una obligación de las Entidades Promotoras de Salud, los prestadores de servicios de salud, de las direcciones territoriales de salud, las empresas farmacéuticas, las cajas de compensación, las administradoras de riesgos profesionales y los demás agentes del sistema, proveer la información solicitada de forma confiable, oportuna y clara dentro de los plazos que se establezcan en el reglamento, con el objetivo de elaborar los indicadores.
Es deber de los ciudadanos proveer información veraz y oportuna. [17] Artículo 9º. Para garantizar el recomación veraz y oportuna”. [18] “Artículo 9º. Para garantizar el reconocimiento y pago de incapacidades por enfermedad general de origen común, incluido el pago de las incapacidades superiores a los quinientos cuarenta (540) días continuos, a los afiliados cotizantes con derecho de las EPS se fija el 0,38% del Ingreso Base de Cotización, valor que incluye lo correspondiente a los aportes de los trabajadores independientes que debe asumir la EPS con base en lo dispuesto en el inciso 5 del articulo 3. 2. 1. 10 del Decreto 780 de 2016 o la norma que lo modifique o sustituya”. [19] “Artículo 19.
La Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento de Salud de este Ministerio, requerirá la información que permita recolectar, procesar, estimar, monitorear y evaluar la suficiencia de la Unidad de Pago por Capitación UPC, en los instructivos y formatos que deberán contener como mínimo tiempos de reporte y retroalimentación, sin perjuicio de que pueda solicitar información adicional tanto histórica como de la vigencia […] La información sobre los servicios y tecnologías en salud prestados a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, suministrados por los diferentes actores y agentes, deberá estar codificada según las disposiciones que establezca la normativa vigente y aplicable al momento del reporte”.