CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Alcance / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos de procedencia El artículo 20 de la ley Estatutaria de los Estados de Excepción, Ley 137 de 1994, cuyo alcance y contenido se reitera en el artículo 136 del C.P.A.C.A., establece que el control inmediato de legalidad que adelanta la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se refiere, en estricto sentido, a aquellos (i) actos administrativos de carácter general, (ii) que se profieran en ejercicio de la función administrativa, y (iii) que correspondan al desarrollo de los Decretos Legislativos expedidos durante los estados de excepción. En estos términos, el juez de la legalidad de los actos administrativos así expedidos está compelido a verificar la presencia concurrente de estas tres características, como elementos determinadores y desencadenantes que definen el factor de competencia atribuido a esta jurisdicción, en función de la proyección normativa de los Decretos Legislativos en la esfera puntual de las decisiones administrativas objeto de este medio de control.
Valga decir, en estos casos, se trata de un control judicial también excepcional, pues comparte este carácter derivado de las circunstancias que dieron origen a la adopción de medidas extraordinarias a través de los Decretos Legislativos respectivos, todo lo cual entrelaza de manera armónica el régimen previsto en la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción (LEEE) con los mecanismos de control del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).
En línea de lo dicho, el control inmediato de legalidad se exhibe como parte importante en la estructura de pesos y contrapesos que caracteriza el Estado Social de Derecho, de manera que su activación en sede judicial se erige en una respuesta automática orientada a la preservación del orden legal, en este caso, el proferido por el legislador de excepción, mediante el control inmediato de legalidad de los actos expedidos por la administración. Bajo esta especial naturaleza, y a la sazón del artículo 20 de la citada la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, únicamente los actos administrativos de carácter general proferidos en ejercicio de función administrativa que “correspondan al desarrollo de los decretos legislativos” son susceptibles de conocimiento de esta jurisdicción por la vía del control inmediato de legalidad.
La anterior premisa descarta en su seno, el escrutinio de aquellos actos de la administración que no tengan la condición de administrativos, es decir, que no correspondan a manifestaciones unilaterales capaces de producir efectos jurídicos, con fuerza y valor vinculantes, así como de aquellos que, aun cuando correspondan a esta descripción, no sean de carácter general o que siéndolo no se expidan en desarrollo de un decreto legislativo proferido en el marco de un estado de excepción, pues este mecanismo está dirigido al examen exclusivo y excluyente de las actuaciones que descansen en facultades establecidas por las normas extraordinarias.
Al compás de esta regla, a manera de ejemplo, se revela improcedente, bajo este mecanismo de control, el conocimiento de un acto administrativo proferido en ejercicio de competencias ordinarias, pues, independientemente de que sea expedido en el contexto mismo del estado de excepción, e incluso cuando con éste se adopten medidas para conjurar las circunstancias críticas que le dieron origen, si el acto, en todo caso, se produce bajo el despliegue de competencias ordinarias, no será procedente el control inmediato de legalidad.
En otras palabras, existen actos administrativos de carácter general expedidos en el marco temporal y fáctico de los estados de excepción que son ajenos a este medio automático de control, circunstancia que se explica en los eventos en que la autoridad se limita a desarrollar las funciones que legal y constitucionalmente le han sido atribuidas previamente, como serían aquellas en las que su actividad se contrae a ejecutar sus competencias ordinarias – esto es aquellas que están fijadas en los instrumentos de legislación permanente.
Por ello, la distinción en el medio de control es fundamental, pues para los actos expedidos en ejercicio de competencias ordinarias está disponible el contencioso de anulación, previsto en los artículos 137 y 138 del CPACA; y en los casos en que se introducen competencias o facultades para estados de excepción –como expresión del desplazamiento temporal y limitado de la función legislativa al Presidente de la República, acompañado de todos sus Ministros, dirigida a conjurar el curso crítico de las circunstancias objeto de la declaratoria de un estado de excepción– se tiene el control inmediato de legalidad del artículo 136 del mencionado estatuto, con el cual se examina el ejercicio de las facultades introducidas con la expedición de los Decretos Legislativos.
Así las cosas, dado que las reglas a las que acaba de hacerse alusión constituyen presupuestos de procedibilidad del aludido control inmediato de legalidad, todas, y no solamente unas de ellas, deben concurrir para que proceda el análisis de fondo del acto respectivo, pues la ausencia de cualquiera impide abordar el análisis de legalidad por vía de este medio de control y, por tanto, en caso de que un proceso llegue en esas condiciones a instancia de ser fallado, el juez se verá compelido a declarar la improcedencia del mecanismo de control.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – La resolución bajo estudio es un acto de ejecución / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Los actos de ejecución no son objeto de control judicial / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Se declara improcedente Revisado el contenido de la Resolución 819 de 2020, de cara a los antecedentes normativos que motivaron su expedición –allegados en su totalidad en el curso del proceso–, los cuales permiten establecer el verdadero alcance de lo dispuesto en ese acto, la Sala encuentra que, en estricto sentido, se trata de un acto de ejecución, en tanto, materialmente, se limita a aplicar y ejecutar lo ordenado por otras normas, sin superar, exceder o disponer aspectos adicionales a los previstos en ellas; por tanto, la actuación del Presidente del ICETEX al proferirla se sitúa más en el campo de las operaciones administrativas, esto es, aquellos actos materiales o jurídicos de cumplimiento y aplicación de una norma superior de derecho.
(…). Así las cosas, se observa que el objeto de la Resolución 819 de 2020, se refiere a la incorporación, con fines operativos, al presupuesto del ICETEX de los recursos certificados por el Vicepresidente de Fondos en Administración de ese Instituto, lo que en realidad corresponde al cumplimiento estricto de otras normas, pues se limita a materializar sus mandatos, sin superar, exceder o disponer aspectos adicionales a los previstos en ese artículo, por tanto, se concluye que se trata de un mero acto de ejecución. Al respecto, es oportuno mencionar que los actos de mera ejecución no son objeto de control jurisdiccional, aún ni siquiera en el marco del mecanismo del control inmediato de legalidad, por cuanto no tienen capacidad de producir, por sí mismos, efectos jurídicos distintos a los derivados de la norma, acto administrativo o providencia judicial que materializan.
Es por esto que, en estos eventos, el control de legalidad o de constitucionalidad recae, según el caso, sobre las normas o actos administrativos a los que den cumplimiento; en este caso, los Decretos Legislativos 467 y 662 de 2020, cuyo análisis de constitucionalidad, según lo previsto en el numeral 7 del artículo 241 de la Constitución Política de 1991, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 237 de esa misma normativa y lo previsto en los ya citados artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, no competen a esta jurisdicción, sino a la Corte Constitucional, la cual ya lo abordó mediante las sentencias C-161 y C-350 de 2020, respectivamente; y en el Acuerdo 36 del 18 de junio de 2020, cuyo análisis de legalidad fue abordado por la Sala Especial de Decisión Quinta de esta Corporación. En consecuencia, al tratarse de un mero acto de ejecución, tendrá que seguir la suerte de la norma que ejecute.
En ese orden, la Sala se abstendrá de resolver sobre la legalidad de la Resolución 819 de 2020, porque su naturaleza no comporta una verdadera decisión que exprese una manifestación unilateral de voluntad de la administración productora de efectos jurídicos; en cambio, se trata de un acto de ejecución que da cuenta de la operación administrativa presupuestal derivada de las determinaciones adoptadas previamente por las autoridades competentes.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el análisis de legalidad del Acuerdo 36 del 18 de junio de 2020, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala quinta especial de decisión, providencia del 22 de febrero de 2021, M.P. Nubia Margoth Peña, radicación 11001-03-15-000-2020- 02803-00. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 237 NUMERAL 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 241 NUMERAL 7 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / DECRETO LEGISLATIVO 662 DE 2020 – ARTÍCULO 1 / DECRETO LEGISLATIVO 662 DE 2020 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 467 DE 2020 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 819 DE 2020 (21 de octubre) INSTITUTO COLOMBIANO DE CRÉDITO EDUCATIVO Y ESTUDIOS TÉCNICOS EN EL EXTERIOR –ICETEX (Improcedente) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA VEINTITRÉS ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04515-00(CA) Actor: INSTITUTO COLOMBIANO DE CRÉDITO EDUCATIVO Y ESTUDIOS TÉCNICOS EN EL EXTERIOR (ICETEX) Demandado: RESOLUCIÓN 819 DEL 21 DE OCTUBRE DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD De conformidad con lo señalado en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, la Sala Especial de Decisión[1] procede a efectuar el control inmediato de legalidad respecto de la Resolución 819 proferida por el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior –en adelante ICETEX– el 21 de octubre de 2020, “POR LA CUAL SE ORDENA INCORPORAR RECURSOS DE UNOS FONDOS AL PRESUPUESTO DEL ICETEX, EN CUMPLIMIENTO DE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS 467 Y 662 DE 2020”.
I. ACTO SOMETIDO A CONTROL 1. El acto sometido a control es la referida Resolución 819 del 21 de octubre de 2020 -en adelante el Acto o Resolución-, cuya parte resolutiva es del siguiente tenor: “
RESUELVE
“Artículo 1. Los recursos por la suma de OCHOCIENTOS VEINTIDOS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL TRECIENTOS TREINTA PESOS CON 87/100 M/CTE ($822.459.330,87), acorde lo señalado en la certificación de fecha 9 de septiembre de 2020 expedida por el Vicepresidente de Fondos en Administración del ICETEX, harán parte del Fondo Solidario para la Educación conforme lo establece el Decreto Legislativo 662 de 2020, y para su operación se incorporarán al presupuesto de ICETEX a través de un rubro presupuestal dispuesto para tal fin, para ser utilizada en el Plan de Auxilios Educativos Coronavirus COVID-19 conforme lo dispuesto en los Decretos Legislativos 467 y 662 de 2020 y en el Acuerdo 036 del 18 de junio de 2020 ‘Por el cual se reglamenta la administración de recursos del Fondo Solidario para la Educación de que trata el Decreto Legislativo 662 del 14 de mayo de 2020’.
“Artículo 2. Comunicaciones. La presente resolución deberá ser comunicada a través de la Secretaría General del ICETEX a la Vicepresidencia de Fondos en Administración, a la Vicepresidencia Financiera y a la Oficina Asesora de Planeación. “Artículo 3. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su comunicación”. La Resolución se fundamentó en las siguientes consideraciones: - A través del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, se declaró, por el término de 30 días calendario, el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional con el objeto de conjurar la crisis generada por el virus Covid-19; - En el marco de ese estado de excepción, se expidió el Decreto Legislativo 467 del 23 de marzo de 2020, por medio del cual estableció un “Plan de Auxilios Educativos Coronavirus COVID-19” para usuarios del ICETEX, que comprende el otorgamiento de beneficios dirigidos a los estudiantes y a sus familias y a quienes solicitaran crédito por primera vez, para lo cual dispuso que “los saldos y excedentes de liquidez de las alianzas y fondos inactivos que entidades públicas del orden Nacional y Territorial que tengan con el ICETEX, serán incorporados al presupuesto del ICETEX para ser utilizado en el Plan de Auxilios Educativos Coronavirus COVID-19”; - En desarrollo de lo anterior, el 31 de marzo de 2020 la Junta Directiva del ICETEX expidió el Acuerdo 18, por medio del cual reglamentó la incorporación al presupuesto de ese Instituto de los mencionados recursos y se autorizó al Presidente para expedir los correspondientes actos de incorporación, para lo cual también se previó que el Vicepresidente de Fondos en Administración debe suscribir con los constituyentes de los 19 fondos inactivos y 12 en liquidación el documento de “utilización de recursos disponibles”, en el que debe constar que los recursos se destinarán al Plan de Auxilios Educativos Coronavirus COVID-19 y que debe certificar los saldos y excedentes respectivos. - Posteriormente, el 6 de mayo de 2020, se expidió el Decreto 637, por medio del cual, por segunda vez, se declaró el estado de emergencia económica social y ecológica por otros 30 días calendario, período dentro del cual se expidió el Decreto Legislativo 662 del 14 de mayo de 2020, “Por el cual se crea el Fondo Solidario para la Educación y se adoptan medidas para mitigar la deserción en el sector educativo provocada por el Coronavirus COVID-19…” y se dispuso que ese fondo contará entre sus recursos “con los excedentes de liquidez de fondos y alianzas constituidos por entidades públicas del orden nacional en el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior – ICETEX y sus rendimientos financieros, que no estén comprometidos en convocatorias actuales o futuras, y con los saldos de los fondos y alianzas constituidas por entidades públicas de orden nacional en el ICETEX que no estén comprometidos en convocatorias actuales o futuras, que se encuentren, entre otros, en estado vigentes inactivos, es decir, que no tengan recursos en ejecución, no presenten convocatorias vigentes, no tengan desembolsos o condonaciones pendientes o en curso en los últimos 24 meses…”. - El 18 de junio de 2020, la Junta Directiva del ICETEX expidió el Acuerdo 36 “Por el cual se reglamenta la administración de recursos del Fondo Solidario para la Educación de que trata el Decreto Legislativo 662 del 14 de mayo de 2020”, acuerdo que en el parágrafo primero de su artículo 3 dispuso que “Los recursos de que tratan los numerales 1 y 2 de este artículo y sus rendimientos, conforme lo señalado en el Decreto 467 de 2020 y en los Acuerdos 017 y 018 de 2020 que lo reglamentan para atender el Plan de Auxilios Educativos Coronavirus COVID-19, así como los descritos en los numerales 4 y 5 de este artículo y sus rendimientos, harán parte del Fondo Solidario para la Educación conforme lo establece el Decreto Legislativo 662 de 2020, y para su operación se incorporarán al presupuesto de ICETEX a través de un rubro presupuestal dispuesto para tal fin, priorizando la disponibilidad de los mismos en el auxilio definido como ‘reducción transitoria de intereses al Índice de Precios al Consumidor –IPC’ y focalizando los esfuerzos en ofrecer mayor cobertura a los beneficiarios de crédito ICETEX”. - El 9 de septiembre de 2020, el Vicepresidente de Fondos en Administración certificó que el Fondo Usuarios del Servicio Público de Empleo del Ministerio de Trabajo en estado vigente inactivo cuenta con un saldo disponible por valor de $353’871.133,74 y el Fondo Ministerio de Trabajo – ICETEX en liquidación cuenta con un saldo disponible de $468’588.197,13 y que se diligenciaron los documentos de utilización de recursos disponibles.
II.
ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS En cumplimiento de la orden emitida bajo el proveído del 6 de noviembre de 2020, el ICETEX remitió al proceso, a título de antecedentes administrativos, el Acuerdo 029 del 28 de noviembre de 2019, “Por el cual se modifica el reglamento del Crédito ICETEX”; el Acuerdo 018 del 31 de marzo de 2020, “Por el cual se reglamenta la incorporación al presupuesto del ICETEX de los recursos de que trata el artículo 1 del Decreto Legislativo 467 del 23 de marzo de 2020”; el Acuerdo 36 del 18 de junio de 2020, “Por el cual se reglamenta la administración de los recursos del Fondo Solidario para la Educación de que trata el Decreto Legislativo 662 del 14 de mayo de 2020”; y la certificación emitida el 9 de septiembre de 2020 por la Vicepresidencia de Fondos en Administración. III.
ACTUACIONES SURTIDAS 1. El Magistrado conductor del proceso avocó el conocimiento de control inmediato de legalidad sobre la Resolución y, además, (i) ordenó fijar en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y de la Rama Judicial un aviso sobre la existencia del proceso, por el término de 10 días, para que cualquier ciudadano interviniera a fin de defender o impugnar su legalidad;
(ii) ordenó correr traslado al Ministerio Público por el término de 10 días para que rindiera concepto de fondo; e, (iii) invitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Ministerio de Educación Nacional para que se pronunciaran sobre la legalidad de ese acto. 2. Intervención del ICETEX El Instituto solicitó que se declare ajustada a derecho la Resolución. Para sustentar su petición, primero se refirió a los antecedentes que motivaron su expedición, determinados por la crisis económica generada, principalmente, por el brote del COVID-19, y las medidas adoptadas de manera extraordinaria por el gobierno nacional para aliviar, entre otras, las obligaciones financieras cuyo cumplimiento pudiera verse afectado de manera directa por esa situación, entre ellas, las relacionadas con los créditos educativos otorgados por ese Instituto.
Hizo alusión a los efectos adversos que la crisis económica podía generar en el acceso a la educación y su sostenimiento y advirtió que, para enfrentarlos y conjurarlos, a través del Decreto Legislativo 467 de 2020 se implementó un plan de auxilios educativos para los beneficiarios del ICETEX, el cual comprende el otorgamiento de auxilios orientados a aliviar la carga económica que supone un crédito educativo.
Precisó que la implementación de ese plan exige disponer de recursos adicionales, para cuya ejecución era necesario adoptar medidas que permitieran incorporar al presupuesto del Instituto los recursos provenientes de fondos inactivos y en liquidación constituidos por entidades públicas de orden nacional y territorial, en los términos de lo dispuesto en el mencionado decreto legislativo, para lo cual la Junta Directa de esa entidad expidió los Acuerdos 18 del 31 de marzo y 36 del 18 de junio de 2020, este último que reglamentó el Decreto Legislativo 662 de 2020, por medio del cual se creó el Fondo Solidario para la Educación. Después, señaló que la Resolución 819 de 2020 cumple con los requisitos formales, pues fue expedida por el Presidente de la entidad, según la autorización emitida por la Junta Directa en el Acuerdo 18 del 31 de marzo de 2020 y de conformidad con la certificación emitida por el Vicepresidente de Fondos en Administración el 9 de septiembre de 2020, en cumplimiento de lo dispuesto en ese mismo acuerdo.
Expresó que la Resolución tiene conexidad con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del Estado de Emergencia Económica Social y Ecológica contenida en los Decretos 417 y 637 de 2020, en la medida en que permite disponer, para el Fondo Solidario para la Educación creado por el Decreto Legislativo 662 de 2020, de los recursos destinados para la efectiva implementación del plan de auxilios adoptado por el Decreto Legislativo 467 de 2020 a favor de los beneficiarios de ICETEX que puedan verse afectados por la crisis económica que dio lugar a que se declarara el estado de excepción. Con base en lo anterior, manifestó que lo dispuesto en el artículo 1 de la Resolución 819 de 2020 es razonable, proporcional y necesario para materializar las medidas adoptadas con el fin de mitigar los efectos de la crisis frente al acceso a la financiación y para garantizar el derecho fundamental a la educación. 3.
Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público El 24 de noviembre de 2020, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público señaló que, dado que el ICETEX no se encuentra dentro de la cobertura del Estatuto Orgánico del Presupuesto, esa cartera no era “competente” para pronunciarse respecto de la legalidad de la Resolución. 4. El Ministerio de Educación Nacional no intervino. 5.
Intervención del Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado Oportunamente, el señor Procurador Cuarto Delegado ante del Consejo de Estado rindió concepto para pedir que se declare ajustada a derecho la Resolución. Indicó que el Acto cumplió con los requisitos formales para su expedición, pues fue expedido por la autoridad competente, se motivó debidamente, se identificó, fue publicado y contiene fecha y firma.
En cuanto a su contenido, señaló que no contraría normas constitucionales, compromisos convencionales suscritos por Colombia en materia de derechos, ni normas ordinarias o extraordinaria; en cambio, atiende a los mandatos contenidos en los Decretos Legislativos 467 y 662 de 2020. Destacó que la Resolución: (i) guarda conexidad con las causas que dieron lugar a que se declarara el estado de emergencia económica social y ecológica, en tanto tiene relación directa con los auxilios económicos que se requieren para los beneficiarios de créditos del ICETEX que se han visto afectados por los efectos adversos de la pandemia;
(ii) es proporcional, porque es una respuesta equilibrada frente a esa crisis, ya que permite nutrir un fondo destinado a auxiliar a tal población; y, (iii) cumple con el criterio de transitoriedad, en la medida que el plan de auxilios al que se destinan los recursos sólo regirá hasta que aquéllos se agoten. IV. CONSIDERACIONES 4.1. Procedencia del control inmediato de legalidad El artículo 20 de la ley Estatutaria de los Estados de Excepción, Ley 137 de 1994[2], cuyo alcance y contenido se reitera en el artículo 136 del C.P.A.C.A.[3], establece que el control inmediato de legalidad que adelanta la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se refiere, en estricto sentido, a aquellos (i) actos administrativos de carácter general, (ii) que se profieran en ejercicio de la función administrativa, y (iii) que correspondan al desarrollo de los Decretos Legislativos expedidos durante los estados de excepción. En estos términos, el juez de la legalidad de los actos administrativos así expedidos está compelido a verificar la presencia concurrente de estas tres características, como elementos determinadores y desencadenantes que definen el factor de competencia atribuido a esta jurisdicción, en función de la proyección normativa de los Decretos Legislativos en la esfera puntual de las decisiones administrativas objeto de este medio de control.
Valga decir, en estos casos, se trata de un control judicial también excepcional, pues comparte este carácter derivado de las circunstancias que dieron origen a la adopción de medidas extraordinarias a través de los Decretos Legislativos respectivos, todo lo cual entrelaza de manera armónica el régimen previsto en la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción (LEEE) con los mecanismos de control del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).
En línea de lo dicho, el control inmediato de legalidad se exhibe como parte importante en la estructura de pesos y contrapesos que caracteriza el Estado Social de Derecho, de manera que su activación en sede judicial se erige en una respuesta automática orientada a la preservación del orden legal, en este caso, el proferido por el legislador de excepción, mediante el control inmediato de legalidad de los actos expedidos por la administración. Bajo esta especial naturaleza, y a la sazón del artículo 20 de la citada la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, únicamente los actos administrativos de carácter general proferidos en ejercicio de función administrativa que “correspondan al desarrollo de los decretos legislativos” son susceptibles de conocimiento de esta jurisdicción por la vía del control inmediato de legalidad.
La anterior premisa descarta en su seno, el escrutinio de aquellos actos de la administración que no tengan la condición de administrativos, es decir, que no correspondan a manifestaciones unilaterales capaces de producir efectos jurídicos, con fuerza y valor vinculantes, así como de aquellos que, aun cuando correspondan a esta descripción, no sean de carácter general o que siéndolo no se expidan en desarrollo de un decreto legislativo proferido en el marco de un estado de excepción, pues este mecanismo está dirigido al examen exclusivo y excluyente de las actuaciones que descansen en facultades establecidas por las normas extraordinarias.
Al compás de esta regla, a manera de ejemplo, se revela improcedente, bajo este mecanismo de control, el conocimiento de un acto administrativo proferido en ejercicio de competencias ordinarias, pues, independientemente de que sea expedido en el contexto mismo del estado de excepción, e incluso cuando con éste se adopten medidas para conjurar las circunstancias críticas que le dieron origen, si el acto, en todo caso, se produce bajo el despliegue de competencias ordinarias, no será procedente el control inmediato de legalidad.
En otras palabras, existen actos administrativos de carácter general expedidos en el marco temporal y fáctico de los estados de excepción que son ajenos a este medio automático de control, circunstancia que se explica en los eventos en que la autoridad se limita a desarrollar las funciones que legal y constitucionalmente le han sido atribuidas previamente, como serían aquellas en las que su actividad se contrae a ejecutar sus competencias ordinarias – esto es aquellas que están fijadas en los instrumentos de legislación permanente.
Por ello, la distinción en el medio de control es fundamental, pues para los actos expedidos en ejercicio de competencias ordinarias está disponible el contencioso de anulación, previsto en los artículos 137 y 138 del CPACA; y en los casos en que se introducen competencias o facultades para estados de excepción –como expresión del desplazamiento temporal y limitado de la función legislativa al Presidente de la República, acompañado de todos sus Ministros, dirigida a conjurar el curso crítico de las circunstancias objeto de la declaratoria de un estado de excepción– se tiene el control inmediato de legalidad del artículo 136 del mencionado estatuto, con el cual se examina el ejercicio de las facultades introducidas con la expedición de los Decretos Legislativos.
Así las cosas, dado que las reglas a las que acaba de hacerse alusión constituyen presupuestos de procedibilidad del aludido control inmediato de legalidad, todas, y no solamente unas de ellas, deben concurrir para que proceda el análisis de fondo del acto respectivo, pues la ausencia de cualquiera impide abordar el análisis de legalidad por vía de este medio de control y, por tanto, en caso de que un proceso llegue en esas condiciones a instancia de ser fallado, el juez se verá compelido a declarar la improcedencia del mecanismo de control.
Precisado lo anterior, procede la Sala a establecer si la Resolución 819 de 2020, proferida por el Presidente del ICETEX, cumple con los requisitos de procedibilidad antes referidos y, por tanto, si es posible en este caso proferir un fallo de fondo. Revisado el contenido de la Resolución 819 de 2020, de cara a los antecedentes normativos que motivaron su expedición –allegados en su totalidad en el curso del proceso–, los cuales permiten establecer el verdadero alcance de lo dispuesto en ese acto, la Sala encuentra que, en estricto sentido, se trata de un acto de ejecución, en tanto, materialmente, se limita a aplicar y ejecutar lo ordenado por otras normas, sin superar, exceder o disponer aspectos adicionales a los previstos en ellas; por tanto, la actuación del Presidente del ICETEX al proferirla se sitúa más en el campo de las operaciones administrativas, esto es, aquellos actos materiales o jurídicos de cumplimiento y aplicación de una norma superior de derecho.
La Sala arriba a esta conclusión con base en las siguientes consideraciones: A través del artículo 1 de la Resolución 819 de 2020 el Presidente del ICETEX dispuso: “Artículo 1. Los recursos por la suma de OCHOCIENTOS VEINTIDOS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL TRECIENTOS TREINTA PESOS CON 87/100 M/CTE ($822.459.330,87), acorde lo señalado en la certificación de fecha 9 de septiembre de 2020 expedida por el Vicepresidente de Fondos en Administración del ICETEX, harán parte del Fondo Solidario para la Educación conforme lo establece el Decreto Legislativo 662 de 2020, y para su operación se incorporarán al presupuesto de ICETEX a través de un rubro presupuestal dispuesto para tal fin, para ser utilizada en el Plan de Auxilios Educativos Coronavirus COVID-19 conforme lo dispuesto en los Decretos Legislativos 467 y 662 de 2020 y en el Acuerdo 036 del 18 de junio de 2020 ‘Por el cual se reglamenta la administración de recursos del Fondo Solidario para la Educación de que trata el Decreto Legislativo 662 del 14 de mayo de 2020’. - Que los referidos recursos hagan parte del Fondo de Solidaridad para la Educación no es una disposición originaria de la Resolución, sino una reiteración o, si se quiere, una aplicación de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 662 de 2020 que creó ese fondo con el objeto de mitigar la deserción y fomentar la permanencia en el sector educativo (art.1), en tanto y en cuanto en su artículo tercero estableció que sus recursos provendrían de: “1.
Saldos y excedentes de Fondos y Alianzas establecidos por entidades públicas del orden nacional con (…) - ICETEX, conforme a lo consagrado en el Decreto 467 del 23 de marzo 2020. “2. Saldos no ejecutados de Fondos en Administración o Convenios de Alianzas establecidos con (…) -ICETEX cuyos convenios se encuentren en procesos de liquidación, que no hayan culminado, conforme a lo consagrado en el Decreto 467 del 23 de marzo 2020.
“3. Utilidades derivadas de la operación de los Títulos de Ahorro Educativo -TAE, conforme a lo consagrado en el Decreto 467 del 23 de marzo 2020. “4. Los excedentes de liquidez de fondos y alianzas constituidos por entidades públicas del orden nacional en el (…) -ICETEX y sus rendimientos financieros, que no estén comprometidos en convocatorias actuales o futuras “5.
Los saldos de los fondos y alianzas constituidas por entidades públicas del orden nacional en el (…) -ICETEX que no estén comprometidos en convocatorias actuales o futuras “6. Los recursos del presupuesto de inversión que el Ministerio de Educación Nacional transfiera al Fondo Solidario para la Educación. “7. Los rendimientos financieros generados por la administración de los recursos del Fondo Solidario para la Educación”.
Según la certificación emitida por el Vicepresidente de Fondos en Administración del ICETEX, los $822’459.330,87 a los que se refiere el artículo 1º de la Resolución, provienen del Fondo Usuarios del Servicio Público de Empleo del Ministerio de Trabajo en estado vigente inactivo[4] -$353’871.133,74- y del Fondo Ministerio de Trabajo – Icetex -$468’588.197,13- en liquidación. - Que tales recursos deban ser utilizados en el Plan de Auxilios Educativos Coronavirus COVID-19, tampoco es una disposición adoptada por el Presidente del ICETEX en la Resolución 819, pues ello se estableció en los Decretos Legislativos 467 y 662 de 2020.
En efecto, en el primer inciso del artículo primero del Decreto 467 de 2020 se dispuso que “Las entidades públicas del orden nacional y territorial con Fondos en Administración o convenios de alianzas establecidos con el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior - ICETEX utilizarán los saldos y excedentes de liquidez, así como los saldos y excedentes de los fondos y las alianzas en el Plan de Auxilios Educativos Coronavirus COVID-19…”.
Por su parte, en el artículo 3º del Decreto Legislativo 662 de 2020 se estableció que “Los recursos del Fondo Solidario para la Educación serán usados para mitigar la extensión de los efectos de la crisis en el sector educativo en el territorio nacional, para apalancar”, entre otros, el Plan de Auxilios Educativos Coronavirus COVID-19, creado mediante el artículo 1 del Decreto 467 del 23 de marzo de 2020”. - Finalmente, y en lo que corresponde al verdadero objeto de la resolución, que los recursos a los que hace referencia la Resolución 819 sean incorporados, con fines operativos, al presupuesto del ICETEX, se da en cumplimiento –según lo indicado en la parte considerativa del acto– de lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 1 del Decreto Legislativo 467 de 2020 y, al margen de su legalidad[5], de lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 3º del Acuerdo 36 del 18 de junio de 2020, por medio del cual la Junta Directiva del ICETEX reglamentó la administración del Fondo Solidario para la Educación. En ese sentido, el parágrafo 1º del artículo 1º del Decreto Legislativo 467 de 2020 dispuso: “Los saldos no ejecutados de Fondos en Administración, o convenios de alianzas establecidos con el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior -ICETEX con recursos provenientes de la Nación o de los Entes Territoriales, cuyos convenios se encuentren en procesos en liquidación que no hayan culminado, serán incorporados al presupuesto del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior -ICETEX y serán utilizados en el Plan de Auxilios Educativos Coronavirus COVID-19” (negrillas fuera de texto).
Por su parte, en el parágrafo 1º del artículo 3º del Acuerdo 36 de 2020 se estableció: “Los recursos de que tratan los numerales 1 y 2 de este artículo y sus rendimientos, conforme lo señalado en el Decreto 467 de 2020 y en los Acuerdos 017 y 018 de 2020 que lo reglamentan para atender el Plan de Auxilios Educativos Coronavirus COVID-19, así como los descritos en los numerales 4 y 5 de este artículo y sus rendimientos harán parte del Fondo Solidario para la Educación conforme lo establece el Decreto Legislativo 662 de 2020, y para su operación se incorporarán al presupuesto de ICETEX a través de un rubro presupuestal definido como ‘reducción transitoria de intereses al Índice de Precios al Consumidor –IPC’ y focalizando los esfuerzos en ofrecer mayor cobertura a los beneficiarios de crédito ICETEX” (negrillas fuera de texto).
Así las cosas, se observa que el objeto de la Resolución 819 de 2020, se refiere a la incorporación, con fines operativos, al presupuesto del ICETEX de los recursos certificados por el Vicepresidente de Fondos en Administración de ese Instituto, lo que en realidad corresponde al cumplimiento estricto de otras normas, pues se limita a materializar sus mandatos, sin superar, exceder o disponer aspectos adicionales a los previstos en ese artículo, por tanto, se concluye que se trata de un mero acto de ejecución. Al respecto, es oportuno mencionar que los actos de mera ejecución no son objeto de control jurisdiccional, aún ni siquiera en el marco del mecanismo del control inmediato de legalidad, por cuanto no tienen capacidad de producir, por sí mismos, efectos jurídicos distintos a los derivados de la norma, acto administrativo o providencia judicial que materializan.
Es por esto que, en estos eventos, el control de legalidad o de constitucionalidad recae, según el caso, sobre las normas o actos administrativos a los que den cumplimiento; en este caso, los Decretos Legislativos 467 y 662 de 2020, cuyo análisis de constitucionalidad, según lo previsto en el numeral 7 del artículo 241 de la Constitución Política de 1991[6], en concordancia con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 237 de esa misma normativa[7] y lo previsto en los ya citados artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, no competen a esta jurisdicción, sino a la Corte Constitucional, la cual ya lo abordó mediante las sentencias C-161 y C-350 de 2020, respectivamente; y en el Acuerdo 36 del 18 de junio de 2020, cuyo análisis de legalidad fue abordado por la Sala Especial de Decisión Quinta de esta Corporación. En consecuencia, al tratarse de un mero acto de ejecución, tendrá que seguir la suerte de la norma que ejecute.
En ese orden, la Sala se abstendrá de resolver sobre la legalidad de la Resolución 819 de 2020, porque su naturaleza no comporta una verdadera decisión que exprese una manifestación unilateral de voluntad de la administración productora de efectos jurídicos; en cambio, se trata de un acto de ejecución que da cuenta de la operación administrativa presupuestal derivada de las determinaciones adoptadas previamente por las autoridades competentes.
V. PARTE RESOLUTIVA Por lo expuesto, la Sala Especial de Decisión Veintitrés de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR la improcedencia del medio de control automático de legalidad respecto de la Resolución 819 proferida el 21 de octubre de 2020 por el Presidente del ICETEX.
SEGUNDO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalid ador COPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMETE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ROCÍO ARAÚJO OÑATE STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (aclaración de voto) FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE OSWALDO GIRALDO LÓPEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (salvamento de voto) FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ LO/VF CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Se debe desde un criterio material establecer si las medidas administrativas desarrollan las enunciadas en el decreto que declara el estado de excepción o las de los decretos legislativos que lo desarrollan [E]stimando que el estudio que corresponde realizar al juez a efectos de establecer si un acto o medida administrativa desarrolla los decretos legislativos del Estado de excepción, no se centra, única y exclusivamente, en la verificación del uso de potestades ordinarias para su expedición, pues de lo que se trata, a la luz de la finalidad que tienen el mecanismo de control, es de establecer si las decisiones adoptadas por las autoridades guardan conexidad, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, con los decretos Estado de excepción, trátese del decreto declaratorio o de los decretos legislativos que lo desarrollan.
Lo anterior es así, porque desde la perspectiva de la finalidad que tiene el mecanismo de control, los poderes del ejecutivo se amplían y maximizan legítimamente, en orden a dictar medidas extraordinarias para enfrentar el Estado de excepción y conjurar sus efectos, misma razón que sustenta el que las autoridades queden facultadas para adoptar decisiones que, en el marco fáctico y jurídico de normalidad estatal, no podrían adoptar o no tendrían ocasión o fundamento alguno. (…).
Conforme con ello, estimo que este factor de conexidad o exigencia de desarrollo directo de los decretos legislativos no se pierde o se desvirtúa por el hecho de haberse citado otras normas, por ejemplo de naturaleza policiva o de facultades ordinarias que tiene la entidad para regular la materia que corresponda, porque lo que se trata en este especial medio de control, es de determinar, si las medidas adoptadas, materialmente, guardan relación directa de causa, objeto y temporalidad, con las circunstancias extraordinarias que dieron lugar a la declaratoria del Estado de excepción y/o a las medidas dictadas para enfrentarlo y conjurarlo. [E]l alcance del requisito referido a que las medidas desarrollen decretos legislativos durante el Estado de excepción, no se trata de verificar, bajo un criterio exclusivamente formal, que la entidad pueda acudir a potestades ordinarias para dictar las medidas durante el Estado de excepción. Se trata, concretamente y desde un criterio material, de establecer si las medidas administrativas desarrollan directamente las anunciadas en el decreto declaratorio del Estado de excepción, si este escenario se presenta, y/o las adoptadas en los decretos legislativos que lo desarrollan.
Todo lo anterior quiere decir que, por el hecho de que formalmente una entidad no haya mencionado o señalado expresamente que desarrolla las medidas extraordinarias dictadas por el Gobierno nacional, o porque hubiese invocado sus competencias o facultades ordinarias para expedir la medida, pueda esta Corporación abstenerse de conocer aquellas que, materialmente, tuvieron sustento y son desarrollo concreto, específico y claro de las circunstancias extraordinarias que motivaron la declaratoria del Estado de excepción y/o de las medidas que en él se anunciaron, y/o de las adoptadas en los decretos legislativos que desarrollan el decreto declaratorio del estado de excepción. A la luz de la literalidad de las disposiciones 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011 y de la finalidad del control inmediato de legalidad, el requisito referido a que las medidas desarrollen decretos legislativos durante el Estado de excepción, impone someter al control automático las medidas administrativas dictadas en conexidad con él y/o con las medidas extraordinarias anunciadas y/o con las adoptadas en la legislación extraordinaria de excepción, a efectos de que la autoridad judicial de lo contencioso administrativo pueda estudiar y verificar si realmente son necesarias en el contexto en el que se profirieron, si son proporcionales y entre otras consideraciones, establecer si afectan o no derechos fundamentales de los destinatarios de esta o de la ciudadanía en general.
Entonces, si bien las medidas contenidas en un acto pueden sustentarse en las potestades ordinarias con las que cuenta la autoridad administrativa, lo que se debe establecer es si, en cada caso concreto, su ejercicio obedeció a la facultad discrecional que le corresponde dentro de un estado de normalidad institucional o si tales potestades se activaron para responder al Estado de excepción declarado y si, en esa medida, desarrollan directamente, o no, las medidas anunciadas en el decreto legislativo declaratorio o en los legislativos que se expiden en desarrollo de éste.
(…). La tesis contraria (…) supone entender que sólo son controlables aquellas medidas o actos administrativos que se expiden por razón de una nueva facultad introducida en el ordenamiento para la autoridad, lo cual, reitero, no se ajusta a la finalidad de medio de control automático de legalidad, en tanto este supone controlar los poderes del ejecutivo, legítimamente ampliados y maximizados por razón del Estado de excepción declarado.
FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA VEINTITRÉS ESPECIAL DE DECISIÓN ACLARACIÓN DE VOTO DE ROCÍO ARAUJO OÑATE Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04515-00(CA) Actor: INSTITUTO COLOMBIANO DE CRÉDITO EDUCATIVO Y ESTUDIOS TÉCNICOS EN EL EXTERIOR (ICETEX) Demandado: RESOLUCIÓN 819 DEL 21 DE OCTUBRE DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD ACLARACIÓN DE VOTO De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011[8] y con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Sala Quinta Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, a continuación, expongo las razones por las que suscribo el fallo de la referencia con aclaración de voto. 1.
Si bien estoy de acuerdo con la decisión adoptada por la Sala Veintitrés Especial de Decisión de declarar la improcedencia del medio de control inmediato de legalidad, porque la Resolución No. 819 de 2020 no constituye un acto administrativo susceptible de ser controlado por vía judicial, en tanto es un acto de mera ejecución, me aparto del obiter dicta que quedó plasmado en las consideraciones del fallo, en el que se da alcance al requisito previsto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, referido a que los actos o medidas controlables por vía automática son aquellos que desarrollen decretos legislativos durante el Estado de excepción. 2.
Sobre este punto, la sentencia señaló que al compás de la mencionada exigencia, se revela improcedente, bajo el control inmediato de legalidad, “el conocimiento de un acto administrativo proferido en ejercicio de competencias ordinarias, pues, independientemente de que sea expedido en el contexto mismo del estado de excepción, e incluso cuando con éste se adopten medidas para conjurar las circunstancias críticas que le dieron origen, si el acto, en todo caso, se produce bajo el despliegue de competencias ordinarias, no será procedente el control inmediato de legalidad.” (Subrayas fuera de texto) 3.
Me aparto de esta consideración, estimando que el estudio que corresponde realizar al juez a efectos de establecer si un acto o medida administrativa desarrolla los decretos legislativos del Estado de excepción, no se centra, única y exclusivamente, en la verificación del uso de potestades ordinarias para su expedición, pues de lo que se trata, a la luz de la finalidad que tienen el mecanismo de control, es de establecer si las decisiones adoptadas por las autoridades guardan conexidad, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, con los decretos Estado de excepción, trátese del decreto declaratorio o de los decretos legislativos que lo desarrollan. 4.
Lo anterior es así, porque desde la perspectiva de la finalidad que tiene el mecanismo de control, los poderes del ejecutivo se amplían y maximizan legítimamente, en orden a dictar medidas extraordinarias para enfrentar el Estado de excepción y conjurar sus efectos, misma razón que sustenta el que las autoridades queden facultadas para adoptar decisiones que, en el marco fáctico y jurídico de normalidad estatal, no podrían adoptar o no tendrían ocasión o fundamento alguno. 5.
Lo anterior también se verifica de la literalidad del artículo 20 de la Ley 137 de 1994, reiterada en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, en tanto disponen que “Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo (…)”. 6.
Conforme con ello, estimo que este factor de conexidad o exigencia de desarrollo directo de los decretos legislativos no se pierde o se desvirtúa por el hecho de haberse citado otras normas, por ejemplo de naturaleza policiva o de facultades ordinarias que tiene la entidad para regular la materia que corresponda, porque lo que se trata en este especial medio de control, es de determinar, si las medidas adoptadas, materialmente, guardan relación directa de causa, objeto y temporalidad, con las circunstancias extraordinarias que dieron lugar a la declaratoria del Estado de excepción y/o a las medidas dictadas para enfrentarlo y conjurarlo. 7.
A mi juicio, el alcance del requisito referido a que las medidas desarrollen decretos legislativos durante el Estado de excepción, no se trata de verificar, bajo un criterio exclusivamente formal, que la entidad pueda acudir a potestades ordinarias para dictar las medidas durante el Estado de excepción. Se trata, concretamente y desde un criterio material, de establecer si las medidas administrativas desarrollan directamente las anunciadas en el decreto declaratorio del Estado de excepción, si este escenario se presenta, y/o las adoptadas en los decretos legislativos que lo desarrollan. 8.
Todo lo anterior quiere decir que, por el hecho de que formalmente una entidad no haya mencionado o señalado expresamente que desarrolla las medidas extraordinarias dictadas por el Gobierno nacional, o porque hubiese invocado sus competencias o facultades ordinarias para expedir la medida, pueda esta Corporación abstenerse de conocer aquellas que, materialmente, tuvieron sustento y son desarrollo concreto, específico y claro de las circunstancias extraordinarias que motivaron la declaratoria del Estado de excepción y/o de las medidas que en él se anunciaron, y/o de las adoptadas en los decretos legislativos que desarrollan el decreto declaratorio del estado de excepción. 9.
A la luz de la literalidad de las disposiciones 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011 y de la finalidad del control inmediato de legalidad, el requisito referido a que las medidas desarrollen decretos legislativos durante el Estado de excepción, impone someter al control automático las medidas administrativas dictadas en conexidad con él y/o con las medidas extraordinarias anunciadas y/o con las adoptadas en la legislación extraordinaria de excepción, a efectos de que la autoridad judicial de lo contencioso administrativo pueda estudiar y verificar si realmente son necesarias en el contexto en el que se profirieron, si son proporcionales y entre otras consideraciones, establecer si afectan o no derechos fundamentales de los destinatarios de esta o de la ciudadanía en general. 10.
Entonces, si bien las medidas contenidas en un acto pueden sustentarse en las potestades ordinarias con las que cuenta la autoridad administrativa, lo que se debe establecer es si, en cada caso concreto, su ejercicio obedeció a la facultad discrecional que le corresponde dentro de un estado de normalidad institucional o si tales potestades se activaron para responder al Estado de excepción declarado y si, en esa medida, desarrollan directamente, o no, las medidas anunciadas en el decreto legislativo declaratorio o en los legislativos que se expiden en desarrollo de éste.
Conclusión 11. No coincido con la afirmación realizada a manera de obiter en las consideraciones de la sentencia, referida a la improcedencia del medio de control inmediato de legalidad sobre las medidas de carácter general que se expiden al amparo de las facultades ordinarias y con independencia de ser dictado en el contexto mismo del Estado de excepción o en él se adopten medidas para conjurar las circunstancias críticas que le dieron origen, estimando que dicha interpretación restringe el alcance material de este especial mecanismo de control judicial, y ello, en mi concepto, no se ajusta a la literalidad de las normas que lo consagran, a su finalidad, amén de minimizar su efecto útil en aplicación de un criterio interpretativo puramente formal. 12.
El hecho de que las medidas se adopten en ejercicio de las funciones ordinarias no conlleva a descartar, de plano, que con ellas se desarrolle directamente algún decreto legislativo del Estado de excepción, bien sea el declaratorio o los que se expiden en su desarrollo, porque es posible que esas medidas aun cuando hubieran sido competencias ordinarias, sólo sean expedidas por razón de la declaratoria del Estado de excepción y de las medidas extraordinarias anunciadas o dictadas para conjurarlo y/o para mitigar sus efectos. 13.
Esto quiere decir que es posible que el despliegue de la competencia ordinaria se active por razón de las medidas dispuestas en la legislación excepcional y extraordinaria; de manera que, en esos casos la medida o acto administrativo es expedido en desarrollo de ella y hay lugar a realizar el juicio de cumplimiento de los requisitos materiales, siempre que concurran en él los formales exigidos, por cuanto no se trata de una medida discrecional en ejercicio exclusivo de las potestades ordinarias con las que cuenta la entidad, adoptada al margen y en forma aislada a las causas que dieron origen al estado de anormalidad y a las medidas necesarias y requeridas para conjurarlo. 14.
La tesis contraria, en mi consideración, supone entender que sólo son controlables aquellas medidas o actos administrativos que se expiden por razón de una nueva facultad introducida en el ordenamiento para la autoridad, lo cual, reitero, no se ajusta a la finalidad de medio de control automático de legalidad, en tanto este supone controlar los poderes del ejecutivo, legítimamente ampliados y maximizados por razón del Estado de excepción declarado.
Conforme con lo anterior, dejo sentada la razón que me llevó a suscribir la sentencia de la referencia con aclaración de voto. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE Fecha ut supra CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – El acto enjuiciado es definitivo y no de ejecución Contrario a la posición mayoritaria de la Sala, considero que la Resolución 819 de 2020 es un acto administrativo definitivo y no uno de ejecución, pues creó una situación jurídica al disponer de recursos públicos y destinarlos al Fondo Solidario para la Educación e incorporarlos al presupuesto del ICETEX, el cual debía ser confrontado con la norma superior a afectos de establecer si estaba o no ajustado a esta.
Es decir, debía realizarse el control frente a los Decretos Legislativos 467 y 662, con el fin de establecer si los recursos que fueron incorporados al presupuesto del ICETEX sí podían ser objeto de dicha medida. Es decir, en mi concepto estimo que en el caso concreto debió realizarse un análisis de lo que es el acto de ejecución y aquellos que no lo es, lo que permitiría llegar a la conclusión que la Resolución 819 de 2020 es un acto definitivo que era pasible del control de legalidad, como se pasa a explicar.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha entendido como acto de ejecución o cumplimiento aquel que es necesario para cumplir una decisión administrativa o judicial. A manera de ejemplo, tenemos como actos de ejecución, aquel mediante el cual se liquida una cesantía reconocida por un acto particular o aquel mediante el cual se liquidan intereses moratorios como consecuencia de una conciliación judicial entre las partes firmantes de un contrato estatal.
Ahora bien, los actos que reglamentan o desarrollan disposiciones de carácter general como lo son los decretos legislativos 467 y 662, no pueden ser considerados como actos de ejecución, comoquiera que, para la expedición de un acto de ejecución, se requiere la existencia previa de un acto que defina una situación jurídica mediante la cual se crea, modifique o extinga una situación que deba ser ejecutada o cumplida con el respectivo acto de ejecución. (…).
Ahora bien, mediante la Resolución 819 de 2020, el presidente del ICETEX dispuso de unos recursos y los incorporó al presupuesto de la entidad, según lo dispuesto en los Decretos Legislativos 467 y 662. Es decir, la autoridad administrativa no se limita a aplicar y ejecutar lo ordenado por otras normas, como lo reconoció la posición mayoritaria de la Sala.
Por el contrario, lo que se hizo mediante el acto objeto del presente control inmediato de legalidad fue crear una situación jurídica, pues incorporó unos rubros al presupuesto del ICETEX, eso si, siguiendo los parámetros definidos en los decretos aquí citados. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el acto de ejecución o cumplimiento, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia 00343 de 2017, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Sobre ejemplos de actos de ejecución, consultar entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de julio de 2009, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, exp. 17.367. FUENTE FORMAL: DECRETO LEGISLATIVO 417 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 467 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 637 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 662 DE 2020 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA VEINTITRÉS ESPECIAL DE DECISIÓN SALVAMENTO DE VOTO DE OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04515-00(CA) Actor: INSTITUTO COLOMBIANO DE CRÉDITO EDUCATIVO Y ESTUDIOS TÉCNICOS EN EL EXTERIOR (ICETEX) Demandado: RESOLUCIÓN 819 DEL 21 DE OCTUBRE DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la decisión proferida el 5 de marzo de 2021, mediante la cual se resolvió declarar la improcedencia del control inmediato de legalidad respecto de la Resolución 819 del 21 de octubre de 2020 por el presidente del ICETEX.
En la decisión adoptada por la mayoría de la Sala para declarar la improcedencia del control inmediato de legalidad, entre otras consideraciones, se establecieron las siguientes: “Revisado el contenido de la Resolución 819 de 2020, de cara a los antecedentes normativos que motivaron su expedición –allegados en su totalidad en el curso del proceso–, los cuales permiten establecer el verdadero alcance de lo dispuesto en ese acto, la Sala encuentra que, en estricto sentido, se trata de un acto de ejecución, en tanto, materialmente, se limita a aplicar y ejecutar lo ordenado por otras normas, sin superar, exceder o disponer aspectos adicionales a los previstos en ellas; por tanto, la actuación del Presidente del ICETEX al proferirla se sitúa más en el campo de las operaciones administrativas, esto es, aquellos actos materiales o jurídicos de cumplimiento y aplicación de una norma superior de derecho.
(…) Así las cosas, se observa que el objeto de la Resolución 819 de 2020, se refiere a la incorporación, con fines operativos, al presupuesto del ICETEX de los recursos certificados por el Vicepresidente de Fondos en Administración de ese Instituto, lo que en realidad corresponde al cumplimiento estricto de otras normas, pues se limita a materializar sus mandatos, sin superar, exceder o disponer aspectos adicionales a los previstos en ese artículo, por tanto, se concluye que se trata de un mero acto de ejecución”.
Las razones que me llevan a apartarme de la posición de la Sala y en su lugar estimar que la Resolución 819 de 2020 expedida por el Presidente del ICETEX si era pasible del control inmediato de legalidad son las siguientes: Contrario a la posición mayoritaria de la Sala, considero que la Resolución 819 de 2020 es un acto administrativo definitivo y no uno de ejecución, pues creó una situación jurídica al disponer de recursos públicos y destinarlos al Fondo Solidario para la Educación e incorporarlos al presupuesto del ICETEX, el cual debía ser confrontado con la norma superior a afectos de establecer si estaba o no ajustado a esta.
Es decir, debía realizarse el control frente a los Decretos Legislativos 467 y 662, con el fin de establecer si los recursos que fueron incorporados al presupuesto del ICETEX sí podían ser objeto de dicha medida. Es decir, en mi concepto estimo que en el caso concreto debió realizarse un análisis de lo que es el acto de ejecución y aquellos que no lo es, lo que permitiría llegar a la conclusión que la Resolución 819 de 2020 es un acto definitivo que era pasible del control de legalidad, como se pasa a explicar.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha entendido como acto de ejecución o cumplimiento aquel que es necesario para cumplir una decisión administrativa o judicial[9]. A manera de ejemplo, tenemos como actos de ejecución, aquel mediante el cual se liquida una cesantía reconocida por un acto particular o aquel mediante el cual se liquidan intereses moratorios como consecuencia de una conciliación judicial entre las partes firmantes de un contrato estatal[10].
Ahora bien, los actos que reglamentan o desarrollan disposiciones de carácter general como lo son los decretos legislativos 467 y 662, no pueden ser considerados como actos de ejecución, comoquiera que, para la expedición de un acto de ejecución, se requiere la existencia previa de un acto que defina una situación jurídica mediante la cual se crea, modifique o extinga una situación que deba ser ejecutada o cumplida con el respectivo acto de ejecución. Bajo estos parámetros al revisar la Resolución 819 de 2020, se advierte que desarrolla los Decretos Legislativos 467 y 662 de 2020, los cuales fueron expedidos al amparo de los Decretos 417 y 637 de 2020, mediante los cuales se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica.
Mediante el Decreto Legislativos 467 se adoptaron medidas de urgencia en materia de auxilio para beneficiarios del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior -ICETEX, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. En esta norma se definió el plan de auxilios, así como cuales serían los recursos que se podrían utilizar[11].
Por su parte, mediante el Decreto Legislativo 662 se creó el Fondo Solidario para la Educación y se adoptaron medidas para mitigar la deserción en el sector educativo provocada por el Coronavirus COVID-19, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, respectivamente, y se definió de donde provendrían los recursos y el uso de los mismos.
Ahora bien, mediante la Resolución 819 de 2020, el presidente del ICETEX dispuso de unos recursos y los incorporó al presupuesto de la entidad, según lo dispuesto en los Decretos Legislativos 467 y 662. Es decir, la autoridad administrativa no se limita a aplicar y ejecutar lo ordenado por otras normas, como lo reconoció la posición mayoritaria de la Sala.
Por el contrario, lo que se hizo mediante el acto objeto del presente control inmediato de legalidad fue crear una situación jurídica, pues incorporó unos rubros al presupuesto del ICETEX, eso si, siguiendo los parámetros definidos en los decretos aquí citados. En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, (Firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] De conformidad con las reglas de competencia contenidas en los artículos 149 (numerales 1 y 14) y 151 (numeral 14) de la Ley 1437 de 2011, la competencia para decidir sobre la legalidad de los actos administrativos está asignada (i) al Consejo de Estado, si se trata de actos expedidos por autoridades del orden nacional, y (ii) a los Tribunales Administrativos, si los actos son dictados por las autoridades del orden territorial –según el lugar donde se expidan–.
Mediante los Acuerdos 321 de 2014 y 080 de 2019 y en sesión No. 10 del 1º de abril del 2020, la Sala Plena del Consejo de Estado, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley 1437 de 2011, asignó a las Salas Especiales de Decisión la competencia para conocer y decidir sobre los controles inmediatos de legalidad. [2] “ARTÍCULO
20. CONTROL DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales”. [3] “ARTÍCULO 136.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento”. [4] Decreto 662 de 2020, artículo 2: “Parágrafo. Los fondos y alianzas a los que se refieren los numerales 4 y 5 del presente artículo comprenden los convenios suscritos con el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior -ICETEX, que se encuentren en los siguientes estados: (i) vigentes inactivos, (ii) terminados sin proceso de liquidación y, (iii) en proceso de liquidación. Se entenderá por convenios vigentes inactivos aquellos que: (i) no tengan recursos en ejecución, (ii) no presenten convocatorias vigentes, (iii) no tengan desembolsos o condonaciones pendientes o en curso en los últimos 24 meses” (negrillas fuera de texto). [5] La legalidad del Acuerdo 36 del 18 de junio de 2020 fue estudiada por la Sala Especial de Decisión Quinta, la cual, según publicación realizada en la página oficial de esta Corporación, resolvió: “DECLARAR LEGAL el aparte y para su operación se incorporarán al presupuesto de ICETEX a través de un rubro presupuestal dispuesto para tal fin, del parágrafo primero del artículo 3 del Acuerdo Nº 036 del 18 de junio de 2020, expedido por la Junta Directiva del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Técnicos en el Exterior Mariano Ospina Pérez ICETEX, en el entendido que se refiere solo a los recursos de que tratan los numerales 1 y 2 del mismo artículo y sus rendimientos, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR LEGAL el artículo 5 del Acuerdo Nº 036 del 18 de junio de 2020, expedido por la Junta Directiva del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Técnicos en el Exterior Mariano Ospina Pérez ICETEX, en el entendido que el ICETEX podrá crear otras medidas de alivio para sus benefic -eFirma:NUBIA MARGOTH PEÑA Feb 22 2021 2:19PM -efirma con Salvamento parcial de voto:WILLIAM HERNÁNDEZ Feb 23 2021 9:52AM -eFirma:MILTON CHAVES” http://servicios.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp?mindice=110 01031500020200280300. [6] “ARTICULO 241.
A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: “(…) “7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución”. [7] “ARTICULO 237.
Son atribuciones del Consejo de Estado: “(…) “2. Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional”. [8] Artículo 129. Firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de voto. Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido.
Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.
La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho. [9] Cfr. Sentencia 00343 de 2017. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez.
“En el opuesto, encontramos actos administrativos que la doctrina ha denominado como de cumplimiento o ejecución, en los cuales, no se contiene una expresión de voluntad proveniente de la administración, sino la orden concreta de un juez que para cobrar ejecución requiere de su puesta en práctica por la autoridad que está obligada a cumplir.
Es entonces, el instrumento jurídico a través del cual la administración materialmente cumple la orden dada por un funcionario judicial dentro de una providencia”. Cfr Sentencia del 8 de febrero de 2012 CP Ruth Stella Correa Palacio. “…su naturaleza corresponde a la de actos de cumplimiento o ejecución en tanto no definen una situación jurídica diferente a la que ya fuera resuelta con efectos de cosa juzgada en la conciliación judicial suscrita entre las partes para finiquitar una controversia contractual”. [10] Cfr Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de julio de 2009, exp. 17.367, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, en la que se reitera: Sección Primera: sentencias de 7 de febrero de 2008, exp. 11001-03-15-000-2007-01142-01(AC); 27 de julio de 2006, exp. 20001-23-31-000-2003-02048-01; 20 de septiembre de 2002, exp. 25000-23-24-000-2000-0321-01(7764), 21 de febrero de 2002, exp. 66001-23-31- 000-1998-0378-01(7193), 26 de octubre de 2000, exp.
No. 5967; 14 de septiembre de 2000, exp. 6314, 4 de septiembre de 1997, exp. 4598, 6 de marzo de 1999, exp. 3.939, y Auto de 19 de diciembre de 2005, exp. 25000-23- 24-000-2004-00944-01; Sección Tercera: Sentencia de 9 de agosto de 1991, exp. 5934, auto de 7 de marzo de 2002, exp. 25000-23-26-000-1999-2525- 01(18051), auto de 5 de abril de 2001, exp. 17.872.
Y Sala Plena de la Corporación providencias de 31 de marzo de 1998, exp: C-381 y C-387 de 1998. [11] Parágrafo 1. Los saldos no ejecutados de Fondos en Administración, o convenios de alianzas establecidos con el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior - ICETEX con recursos provenientes de la Nación o de los Entes Territoriales, cuyos convenios se encuentren en procesos en liquidación que no hayan culminado, serán incorporados al presupuesto del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior - ICETEX y serán utilizados en el Plan de Auxilios Educativos Coronavirus COVID-19.