11001-03-15-000-2021-01051-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2021-01051-00Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTASentencia2021-05-06

Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra

Actor: Nerys Del Carmen Sánchez Macea·Demandado: Consejo De Estado, Sección Tercera, Subsección “b”

De qué trata

Síntesis: [L]a Sala encuentra que no cumplió con la carga que le correspondía para sustentar la presunta ocurrencia de este defecto, pues (i) no identificó los elementos de prueba que, en su concepto, no fueron valorados por el juez, (ii) no demostró que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso, (iii) no señaló las razones por las cuales eran relevantes para la decisión y (iv) no precisó razonadamente la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo. En tales condiciones, no es posible analizar la posible configuración de un defecto fáctico en el presente asunto, pues los argumentos referidos por la actora no resultan acordes con la temática que lo comprende, para que la Sala se pronuncie al respecto. Se precisa que no basta con que se alegue de manera genérica la ocurrencia de este defecto, ya que el afectado con la providencia judicial debe indicar de forma clara y concisa los elementos de prueba que, en su criterio, debieron ser valorados por la autoridad judicial y, adicionalmente, explicar la incidencia que dichas pruebas podrían haber tenido en la decisión que considera vulneradora de sus derechos fundamentales. Lo anterior se justifica en el hecho de que al juez constitucional le está vedado realizar un estudio oficioso de una providencia judicial, pues podría desconocer principios como el de cosa juzgada, autonomía judicial y seguridad jurídica. En tales condiciones concluye esta Sala de Decisión, que este reparo no tiene vocación de prosperidad, razón por la cual será denegado.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / DESCONOCIMIENTO DE LA NORMA - No se configura / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / TIPIFICACIÓN DEL DELITO - No se presentó el desconocimiento del tipo penal alegado / PECULADO CULPOSO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALESEn el sub judice, la parte actora alegó que la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en el referido defecto, al desconocer las diferencias de los tipos penales de peculado por apropiación y de peculado culposo, pues este último por el cual fue condenada, finalmente, no contemplaba la detención preventiva, razón por la cual, no estaba obligada a soportar la violación de su derecho a la libertad. Asimismo, por cuanto se trasgredió la interpretación y alcance de los artículos 1° y 7° del Código Penal, referidos a la dignidad humana y a la aplicación de la ley penal sin tener en cuenta consideraciones diferentes a las allí prevista, así como al numeral 2° del artículo 7° de la Convención Americana de los Derechos Humanos, comoquiera que se ordenó una medida de aseguramiento de detención sobre un delito que no la contemplaba. Sobre el particular, la Sala observa que el referido yerro no tiene viabilidad de prosperar, pues si bien el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, no se refirió en concreto frente a dichas normas, lo cierto es que, contrario a lo alegado por la tutelante, no hubo desconocimiento de los tipos penales ni de los principios señalados. En primer lugar, la autoridad judicial accionada precisó el problema jurídico a desatar, en atención los argumentos de la apelación, consistente en determinar si la privación de la libertad que soportó la señora [N.C.S.M.], sustentada en la presunta participación en el delito de peculado por apropiación, fue injusta y por lo tanto con la entidad de comprometer la responsabilidad del Estado. (…) [S]eñaló que, como consecuencia de la condena efectiva impuesta “el tiempo de privación de la libertad debió computarse a la pena y en tal sentido se tornó jurídico el tiempo por el que fue condenada la demandante al ser declarada responsable por el delito de peculado culposo.”, con sustento en lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 37 del Código Penal. Asimismo, indicó a continuación, que comoquiera que el tribunal de segunda instancia le concedió a la tutelante, en la sentencia condenatoria, el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena por un periodo de prueba de 2 años, conforme a lo señalado en el artículo 63 del Código Penal, debía considerarse que el delito por el cual fue condenada no la hacía merecedora per se de subrogados penales o medidas sustitutivas a la pena de prisión, que pudieran dar paso a una improcedencia de la privación de la libertad tanto de manera preventiva como producto de la condena, toda vez que estos no solo obedecen al quantum sino a otros requisitos de tipo subjetivo que tienen que ser valorados por el juez competente que vigila la ejecución de la pena. En ese orden, concluyó que el tiempo de privación de la libertad que tuvo que soportar la señora [N.C.S.M.] fue menor al tiempo que estaba obligada a soportar en atención a la pena de prisión finamente impuesta, razón por la cual, precisó, que el daño invocado no tiene el carácter de antijurídico. Como consecuencia de ello, es claro que la autoridad judicial accionada definió y aplicó en forma directa los preceptos normativos que rigieron la situación de la tutelante, sin que sobre el particular se evidencien elucubraciones adicionales que sean contraevidentes al régimen jurídico pertinente para resolver el problema jurídico sometido a su conocimiento.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA – Para edificar el defecto fáctico / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO – Indicar de forma clara y concisa los fundamentos de tu petición / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala encuentra que no cumplió con la carga que le correspondía para sustentar la presunta ocurrencia de este defecto, pues (i) no identificó los elementos de prueba que, en su concepto, no fueron valorados por el juez, (ii) no demostró que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso, (iii) no señaló las razones por las cuales eran relevantes para la decisión y (iv) no precisó razonadamente la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.

En tales condiciones, no es posible analizar la posible configuración de un defecto fáctico en el presente asunto, pues los argumentos referidos por la actora no resultan acordes con la temática que lo comprende, para que la Sala se pronuncie al respecto. Se precisa que no basta con que se alegue de manera genérica la ocurrencia de este defecto, ya que el afectado con la providencia judicial debe indicar de forma clara y concisa los elementos de prueba que, en su criterio, debieron ser valorados por la autoridad judicial y, adicionalmente, explicar la incidencia que dichas pruebas podrían haber tenido en la decisión que considera vulneradora de sus derechos fundamentales.

Lo anterior se justifica en el hecho de que al juez constitucional le está vedado realizar un estudio oficioso de una providencia judicial, pues podría desconocer principios como el de cosa juzgada, autonomía judicial y seguridad jurídica. En tales condiciones concluye esta Sala de Decisión, que este reparo no tiene vocación de prosperidad, razón por la cual será denegado.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / DESCONOCIMIENTO DE LA NORMA – No se configura / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / TIPIFICACIÓN DEL DELITO – No se presentó el desconocimiento del tipo penal alegado / PECULADO CULPOSO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el sub judice, la parte actora alegó que la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en el referido defecto, al desconocer las diferencias de los tipos penales de peculado por apropiación y de peculado culposo, pues este último por el cual fue condenada, finalmente, no contemplaba la detención preventiva, razón por la cual, no estaba obligada a soportar la violación de su derecho a la libertad.

Asimismo, por cuanto se trasgredió la interpretación y alcance de los artículos 1° y 7° del Código Penal, referidos a la dignidad humana y a la aplicación de la ley penal sin tener en cuenta consideraciones diferentes a las allí prevista, así como al numeral 2° del artículo 7° de la Convención Americana de los Derechos Humanos, comoquiera que se ordenó una medida de aseguramiento de detención sobre un delito que no la contemplaba.

Sobre el particular, la Sala observa que el referido yerro no tiene viabilidad de prosperar, pues si bien el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, no se refirió en concreto frente a dichas normas, lo cierto es que, contrario a lo alegado por la tutelante, no hubo desconocimiento de los tipos penales ni de los principios señalados.

En primer lugar, la autoridad judicial accionada precisó el problema jurídico a desatar, en atención los argumentos de la apelación, consistente en determinar si la privación de la libertad que soportó la señora [N.C.S.M.], sustentada en la presunta participación en el delito de peculado por apropiación, fue injusta y por lo tanto con la entidad de comprometer la responsabilidad del Estado.

(…) [S]eñaló que, como consecuencia de la condena efectiva impuesta “el tiempo de privación de la libertad debió computarse a la pena y en tal sentido se tornó jurídico el tiempo por el que fue condenada la demandante al ser declarada responsable por el delito de peculado culposo.”, con sustento en lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 37 del Código Penal.

Asimismo, indicó a continuación, que comoquiera que el tribunal de segunda instancia le concedió a la tutelante, en la sentencia condenatoria, el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena por un periodo de prueba de 2 años, conforme a lo señalado en el artículo 63 del Código Penal, debía considerarse que el delito por el cual fue condenada no la hacía merecedora per se de subrogados penales o medidas sustitutivas a la pena de prisión, que pudieran dar paso a una improcedencia de la privación de la libertad tanto de manera preventiva como producto de la condena, toda vez que estos no solo obedecen al quantum sino a otros requisitos de tipo subjetivo que tienen que ser valorados por el juez competente que vigila la ejecución de la pena.

En ese orden, concluyó que el tiempo de privación de la libertad que tuvo que soportar la señora [N.C.S.M.] fue menor al tiempo que estaba obligada a soportar en atención a la pena de prisión finamente impuesta, razón por la cual, precisó, que el daño invocado no tiene el carácter de antijurídico. Como consecuencia de ello, es claro que la autoridad judicial accionada definió y aplicó en forma directa los preceptos normativos que rigieron la situación de la tutelante, sin que sobre el particular se evidencien elucubraciones adicionales que sean contraevidentes al régimen jurídico pertinente para resolver el problema jurídico sometido a su conocimiento.

FUENTE FORMAL: LEY 599 de 2000 – ARTÍCULO 1 – ARTÍCULO 7 – ARTÍCULO 63 – ARTÍCULO 37 – NUMERAL 3 / CONVENCIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 7 – NUMERAL 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01051-00(AC) Actor: NERYS DEL CARMEN SÁNCHEZ MACEA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “B” Referencia: ACCIÓN TUTELA TEMAS: Tutela contra providencia judicial.

Defectos fáctico y sustantivo FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por la señora Nerys del Carmen Sánchez Macea contra la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021, y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La señora Nerys del Carmen Sánchez Macea, por conducto de apoderado judicial, mediante mensaje de correo electrónico enviado al buzón de recepción de tutelas y hábeas corpus en línea de la Rama Judicial el 10 de marzo de 2021, presentó acción de tutela contra la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, de defensa y al principio de buena fe.

Tales garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión de la expedición de la sentencia de 11 de septiembre de 2020, mediante la cual la autoridad judicial antes referida confirmó la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar de 21 de noviembre de 2013, que había negado las pretensiones de la demanda de reparación directa presentada por la accionante y otros[1] contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, proceso identificado con el radicado No. 20001-23-31-000-2012-00241-01. 1.2.

Hechos De la solicitud de tutela y del expediente digital, se advierten los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: El 2 de noviembre de 2004, la señora Nerys del Carmen Sánchez Macea fue capturada por miembros de la Policía Nacional, Seccional Judicial del Cesar, en cumplimiento de la orden dictada por la Fiscalía 25 Local de Valledupar, por el delito de peculado por apropiación, ante la pérdida de unos dineros en el Banco Granahorrar de la ciudad de Valledupar.

El 19 de noviembre de 2004, la Fiscalía 11 Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, definió la situación jurídica de la tutelante, y en consecuencia dispuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad, como probable coautora del punible de peculado por apropiación. La Fiscalía 11 Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, profirió el 25 de abril de 2005, resolución de acusación en contra de la señora Sánchez Macea, y concedió la sustitución de la detención preventiva por la detención domiciliaria.

El 23 de noviembre de 2005, el Juzgado Tercero (3°) Penal del Circuito Judicial de Valledupar revocó la detención de la tutelante y decretó su libertad. El 9 de abril de 2008, el Juzgado Tercero (3°) Penal del Circuito Judicial de Valledupar, absolvió a la señora Sánchez Macea, al considerar que no existían elementos para condenarla por ningún delito.

Esta decisión fue revocada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, que la condenó a una pena de prisión de 18 meses, al encontrarla penalmente responsable por el delito de peculado culposo. La señora Nerys del Carmen Sánchez Macea y su entorno familiar, mediante apoderado, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, de la cual conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo del Cesar, que en sentencia de 21 de noviembre de 2013, negó las pretensiones incoadas.

La Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de 11 de septiembre de 2020, al resolver el recurso de alzada presentado por la parte demandante, confirmó la decisión de primera instancia, para lo cual, entre otras cosas, indicó que: «De conformidad con los hechos probados se tiene por demostrado que la señora Nerys del Carmen Sánchez Macea fue privada de su libertad por cuenta de la investigación sumarial n.° 167222-469, durante el periodo comprendido entre el 2 de noviembre de 2004 al 23 de noviembre de 2005 -una parte en establecimiento de reclusión y otra en detención domiciliaria-, para un total de doce meses y 22 días.

Debe advertirse que si bien en principio, le fue imputado el delito de peculado por apropiación, finalmente fue declarada penalmente responsable por el delito de peculado culposo, a una pena 18 meses de prisión. En el caso particular de la demandante, por efecto de la condena impuesta, el tiempo de privación de la libertad debió computarse a la pena y en tal sentido se tornó jurídico el tiempo por el que fue condenada la demandante al ser declarada responsable por el delito de peculado culposo.

Si bien se acredita que el tribunal de segunda instancia, concedió en la sentencia condenatoria el beneficio de suspensión condicional de ejecución de la pena por un periodo de prueba de dos años, al reunirse los requisitos objetivos y subjetivos previstos por el artículo 63 del Código Penal, este beneficio estaba supeditado al pago total de la multa.

Debe considerarse entonces, que el delito por el que fue condenada, per se no la hacía merecedora de subrogados penales o medidas sustitutivas a la pena de prisión, para abrir paso a una improcedencia de la reclusión tanto de manera preventiva como con ocasión de la condena, puesto que los referidos beneficios atienden no sólo al quantum de la pena a imponer, sino a requisitos subjetivos que en cada caso particular deben ser analizados por el juez competente de vigilar la ejecución de la pena.

En resumen, la Sala considera que el tiempo de privación de la libertad que tuvo que afrontar la demandante fue menor al tiempo que estaba obligada a soportar, a consecuencia de la pena de prisión finalmente impuesta en su contra. En tal sentido, el daño invocado por la parte demandante no tiene el carácter de antijurídico, razón por la que resulta procedente negar las pretensiones de la demanda.» La sentencia de segunda instancia fue notificada por edicto electrónico, fijado el 4 de diciembre de 2020 y desfijado el 9 del mismo mes y año. 1.3.

Fundamentos de la solicitud La accionante manifestó que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales por cuanto en la decisión cuestionada de 11 de septiembre de 2020, se presentó un defecto fáctico, toda vez que, se afirmó en la sentencia que, en el proceso penal, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, computó el tiempo de la privación de la libertad de la señora Sánchez Macea al de la pena, lo cual no era cierto ni contaba con respaldo probatorio.

De otra parte, alegó que la autoridad judicial enjuiciada incurrió en el defecto sustantivo o material, pues desconoció que los tipos penales descritos en los artículos 397[2] y 400[3] del Código Penal, son distintos, comoquiera que el peculado por apropiación, bajo el cual se sustentó la medida de aseguramiento, sí permitía la detención preventiva, mientras que el peculado culposo, por el que fue condenada finalmente la señora Sánchez Macea, no la contemplaba.

Lo anterior, en atención a que el artículo 357 de la Ley 600 de 2000, vigente para el momento de ocurrencia de los hechos, establecía como requisito para la procedencia de la medida de aseguramiento, que el delito tuviera prevista pena de prisión cuyo mínimo fuera de 4 años o más, mismo que no cumplía el referido peculado culposo, razón por la cual, no se podía afirmar que la tutelante estaba obligada a soportar la violación a su derecho a la libertad.

Precisó que, la conclusión de la Corporación accionada referida a que, como la señora Sánchez Macea fue condenada a 18 meses y estuvo detenida preventivamente 12 meses y 22 días, dicha privación se tornó jurídica, es irrazonable y completamente alejada de la realidad y de la ley, además que incurre en la prohibición de doble incriminación, al mezclar 2 tipos penales autónomos, usando una sola detención preventiva.

Señaló igualmente que, la diferencia en los verbos rectores de los tipos penales de peculado por apropiación y peculado culposo, da cuenta que la Fiscalía General de la Nación “violó el deber de guardar prudencia”, comoquiera que, sin contar con los elementos probatorios para demostrar la ocurrencia del delito descrito en el artículo 397 del Código Penal, dictó la medida de aseguramiento, actuación que avaló el Consejo de Estado sin apoyo normativo justificable.

Advirtió que con la sentencia cuestionada se trasgredió la interpretación y alcance de los artículos 1° y 7° del Código Penal, referidos a la dignidad humana y a la aplicación de la ley penal sin tener en cuenta consideraciones diferentes a las allí prevista, así como al numeral 2° del artículo 7° de la Convención Americana de los Derechos Humanos, comoquiera que se ordenó una medida de aseguramiento de detención sobre un delito que no la contemplaba.

Indicó que se incurre también en este defecto cuando se afirmó en la referida providencia que el daño invocado no tenía el carácter de antijurídico, toda vez que, la señora Sánchez Macea fue condenada por el delito de peculado culposo y no por el de peculado por apropiación, luego soportó una privación que no estaba obligada a sobrellevar, por lo que el daño alegado sí era antijurídico. 1.4.

Petición de amparo constitucional «PRIMERO: DECLARAR que la Sentencia (sic) identificada con radicado: 20001233100020120024101 (50736), proferida el día ONCE (11) de SEPTIEMBRE de 2020, por la SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B” conformada por los Honorables Magistrados RAMIRO PAZOS GUERRERO (M.P), ALBERTO MONTAÑA PLATA, y MARTÍN BERMUDEZ MUÑOZ vulnera los derechos fundamentales de NERYS DEL CARMEN SANCHEZ (sic) MACEA.

SEGUNDO: TUTELAR en favor de NERYS DEL CARMEN SANCHEZ (sic) MACEA los Derechos Constitucionales Fundamentales invocados como violados y/o vulnerados.

TERCERO: DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia (sic) identificada con radicado: 20001233100020120024101 (50736), proferida el día ONCE (11) de SEPTIEMBRE de 2020, por la SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”.

CUARTO: ORDENESE a la SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B” conformada por los Honorables Magistrados RAMIRO PAZOS GUERRERO (M.P), ALBERTO MONTAÑA PLATA, y MARTÍN BERMUDEZ MUÑOZ proferir, en el término que el Juez Constitucional estime pertinente y según la complejidad del caso, nueva Sentencia (sic) en la cual valore en debida forma las pruebas allegadas y se observe los fundamentos normativos, doctrinales y jurisprudenciales que no fueron tenidos en cuenta.» (Negrillas originales) 1.5.

Trámite de la acción Mediante auto de 17 de marzo de 2021, el Despacho Ponente admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar a los magistrados de la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado. En calidad de terceros con interés, ordenó la vinculación de los magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar, de la Nación – Fiscalía General de la Nación y de los señores Darío Carmelo Montes Negrete, Darío José Montes Sánchez, Andrés Felipe Montes Sánchez, Mateo Montes Sánchez, Felipe Santiago Sánchez Almanza, Edith Sánchez Macea, Miguel Ángel Sánchez Macea, Ana Lucía Sánchez Macea, Alfy del Carmen Sánchez Macea, Felipe José Sánchez Macea, Rosiris del Carmen Sánchez Macea y Dioselina Sánchez Reyes. 1.6.

Contestaciones Efectuadas las notificaciones correspondientes[4] se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Fiscalía General de la Nación Mediante escrito enviado por correo electrónico el 25 de marzo de 2021, la entidad manifestó que la presente acción constitucional es improcedente por cuanto la accionante no argumentó por qué no hizo uso de los mecanismos judiciales idóneos para advertir los reparos alegados en la solicitud de amparo.

Asimismo, señaló que la demandante no sustentó las causales específicas de procedibilidad de la tutela, pues no se logra identificar la presunta afectación a los derechos fundamentales alegados, ni la causal en que incurrió la providencia censurada, sumado a que lo pretendido con este mecanismo es recuperar oportunidades procesales perdidas.

Indicó que, si bien la tutelante alegó que en la providencia censurada de 11 de septiembre de 2020, de la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria, en el presente caso, la detención de la señora Sánchez Macea no desbordó los criterios de proporcionalidad para este tipo de decisiones, comoquiera que existían indicios que la comprometían con los delitos imputados. 1.6.2.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” La autoridad judicial mediante correo electrónico de 24 de marzo de 2021, remitió el expediente digital del proceso de reparación directa, sin hacer pronunciamiento alguno sobre la solicitud de amparo. 1.6.3. El Tribunal Administrativo del Cesar y los señores Darío Carmelo Montes Negrete, Darío José Montes Sánchez, Andrés Felipe Montes Sánchez, Mateo Montes Sánchez, Felipe Santiago Sánchez Almanza, Edith Sánchez Macea, Miguel Ángel Sánchez Macea, Ana Lucía Sánchez Macea, Alfy del Carmen Sánchez Macea, Felipe José Sánchez Macea, Rosiris del Carmen Sánchez Macea y Dioselina Sánchez Reyes, pese a ser debidamente notificados guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la parte actora contra la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede el amparo de los derechos fundamentales deprecados por la parte actora, los cuales consideró vulnerados con la providencia de 11 de septiembre de 2020, proferida por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, frente a la cual alega los defectos fáctico y sustantivo.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y de encontrarse superados; (iii) el análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[5] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[6].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[7]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[8], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Para la Sala resulta necesario precisar que, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, de defensa y al principio de buena fe.

De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto, se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de los derechos fundamentales alegados por los accionantes, en tanto a su juicio, la autoridad judicial incurrió en los defectos fáctico y sustantivo, por lo que se trata de un debate que trasciende un estudio de lo meramente legal. 2.4.2.

De manera preliminar, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza, pues la providencia judicial que se censura fue proferida en el marco del proceso de reparación directa identificado con el radicado No. 20001-23-31- 000-2012-00241-01, que promovió la accionante y otros[9] contra la Nación – Fiscalía General de la Nación. 2.4.3.

Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que la sentencia censurada y que puso fin al proceso ordinario reprochado fue proferida el 11 de septiembre de 2020, por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, notificada por edicto electrónico fijado el 4 de diciembre de 2020, desfijado el 9 del mismo mes y año, luego cobró ejecutoria el día 14 siguiente, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 10 de marzo de 2021, de manera que, su interposición se hizo en un término que a juicio de la Sala es razonable, por cuanto fue antes de transcurridos seis (6) meses.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[10], en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[11] para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.4.4.

Ahora bien, en lo que se refiere a la subsidiariedad, esta Colegiatura no encuentra ningún reparo, puesto que la providencia de la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que se censura, resolvió el recurso de apelación presentado contra la decisión de primera instancia, por lo que es claro que contra esta no procede otro mecanismo ordinario.

Asimismo, no proceden los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, comoquiera que la inconformidad señalada por la parte actora no se adecúa a las causales establecidas en los artículos 250 y 257 de la Ley 1437 de 2011. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5.

Caso concreto A juicio de la parte actora, sus garantías constitucionales fueron transgredidas con ocasión de la providencia de 11 de septiembre de 2020, proferida por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se confirmó la decisión de primer grado, que había negado las pretensiones de la demanda de reparación directa que promovió la accionante y su grupo familiar contra la Nación – Fiscalía General de la Nación. Lo anterior, por cuanto la colegiatura accionada, en sentir de la tutelante, incurrió en un defecto fáctico, al afirmar que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, computó el tiempo de la privación de la libertad de la señora Sánchez Macea al de la pena, lo cual no era cierto ni contaba con respaldo probatorio y, en un defecto sustantivo al desconocer las diferencias de los tipos penales de peculado por apropiación y de peculado culposo, pues este último por el cual fue condenada, finalmente, no contemplaba la detención preventiva, razón por la cual, no estaba obligada a soportar la violación de su derecho a la libertad.

Así, la Sala realizará el análisis de los defectos fáctico y sustantivo, de cara a los argumentos esgrimidos por la demandante, como pasa a exponerse a continuación. 2.5.1. Defecto fáctico Esta Colegiatura, en decisión del 12 de noviembre del 2015[12] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión. Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

Así las cosas, el juez no| |violación del |ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, | |debido proceso |pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir | | |el problema jurídico que le fue planteado, al ser | | |ésta una prueba que desconoce el debido proceso de | | |las partes. | | | | | |Para su configuración corresponde señalar: | | | | | |Señalar con claridad los elementos probatorios | | |aportados con violación al artículo 29 | | |constitucional. | | |Exponer las razones que sustentan dicha vulneración.| | |Demostrar que estos elementos de convicción fueron | | |el sustento de la decisión. | Conforme el anterior cuadro, la Sección señaló: «Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución. Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador.».

De conformidad con lo anterior y del argumento expuesto por la demandante, la Sala encuentra que no cumplió con la carga que le correspondía para sustentar la presunta ocurrencia de este defecto, pues (i) no identificó los elementos de prueba que, en su concepto, no fueron valorados por el juez, (ii) no demostró que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso, (iii) no señaló las razones por las cuales eran relevantes para la decisión y (iv) no precisó razonadamente la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.

Defecto sustantivo Frente al defecto sustantivo, se tiene que la Corte Constitucional[14], ha explicado que este se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[15].

Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[16] o porque ha sido derogada[17], es inexistente[18], inexequible[19] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[20]. b) No se hace una interpretación razonable de la norma[21]. c) La disposición aplicada es regresiva[22] o contraria a la Constitución[23]. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[24]. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[25]. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa.

En el sub judice, la parte actora alegó que la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en el referido defecto, al desconocer las diferencias de los tipos penales de peculado por apropiación[26] y de peculado culposo[27], pues este último por el cual fue condenada, finalmente, no contemplaba la detención preventiva, razón por la cual, no estaba obligada a soportar la violación de su derecho a la libertad.

En primer lugar, la autoridad judicial accionada precisó el problema jurídico a desatar, en atención los argumentos de la apelación, consistente en determinar si la privación de la libertad que soportó la señora Sánchez Macea, sustentada en la presunta participación en el delito de peculado por apropiación, fue injusta y por lo tanto con la entidad de comprometer la responsabilidad del Estado.

Posteriormente, y después de analizar el acervo probatorio, precisó que: “De conformidad con los hechos probados se tiene por demostrado que la señora Nerys del Carmen Sánchez Macea fue privada de su libertad por cuanta de la investigación sumarial n.° 167222-469, durante el tiempo comprendido entre el 2 de noviembre de 2004 al 23 de noviembre de 2005 -una parte en establecimiento de reclusión y otra en detención domiciliaria-, para un total de doce meses y 22 días.

Debe advertirse que si bien en principio, le fue imputado el delito de peculado por apropiación, finalmente fue declarada penalmente responsable por el delito de peculado culposo, a una pena (sic) 18 meses de prisión.”. A parir de lo anterior, señaló que, como consecuencia de la condena efectiva impuesta “el tiempo de privación de la libertad debió computarse a la pena y en tal sentido se tornó jurídico el tiempo por el que fue condenada la demandante al ser declarada responsable por el delito de peculado culposo.”, con sustento en lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 37 del Código Penal.

En ese orden, concluyó que el tiempo de privación de la libertad que tuvo que soportar la señora Sáchez Macea fue menor al tiempo que estaba obligada a soportar en atención a la pena de prisión finamente impuesta, razón por la cual, precisó, que el daño invocado no tiene el carácter de antijurídico. Como consecuencia de ello, es claro que la autoridad judicial accionada definió y aplicó en forma directa los preceptos normativos que rigieron la situación de la tutelante, sin que sobre el particular se evidencien elucubraciones adicionales que sean contraevidentes al régimen jurídico pertinente para resolver el problema jurídico sometido a su conocimiento. 2.6.

Conclusión De acuerdo con lo argumentado, esta Sala de Decisión negará la solicitud de amparo interpuesta por la accionante contra la Subsección “B” de la Sección Tercera de esta Corporación, comoquiera que se evidenció que la providencia cuestionada de 11 de septiembre de 2020, que puso fin al proceso de reparación directa no incurrió en los defectos fáctico y sustantivo. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la acción de tutela presentada por la señora Nerys del Carmen Sánchez Macea contra la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Si no se impugna esta providencia dentro de los tres (3) días siguientes a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta providencia fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2354 de 2012. ----------------------- [1] Darío Carmelo Montes Negrete, Darío José Montes Sánchez, Andrés Felipe Montes Sánchez, Mateo Montes Sánchez, Felipe Santiago Sánchez Almanza, Edith Sánchez Macea, Miguel Ángel Sánchez Macea, Ana Lucía Sánchez Macea, Alfy del Carmen Sánchez Macea, Felipe José Sánchez Macea, Rosiris del Carmen Sánchez Macea y Dioselina Sánchez Reyes. [2] Peculado por apropiación [3] Peculado culposo [4] Efectuadas por la Secretaria General del Consejo de Estado vía electrónica el 5 de febrero de 2020 como da cuenta el aplicativo SAMAI [5] Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [6] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [7] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [8] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] Darío Carmelo Montes Negrete, Darío José Montes Sánchez, Andrés Felipe Montes Sánchez, Mateo Montes Sánchez, Felipe Santiago Sánchez Almanza, Edith Sánchez Macea, Miguel Ángel Sánchez Macea, Ana Lucía Sánchez Macea, Alfy del Carmen Sánchez Macea, Felipe José Sánchez Macea, Rosiris del Carmen Sánchez Macea y Dioselina Sánchez Reyes. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05.08.14., M.P. Jorge Octavio Ramírez, Rad: 11001-03-15-000- 2012-02201-01 (IJ). [11] “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” [12] Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. [13] Consejo de Estado, sentencia del 11 de febrero de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-03442-01. [14] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12.03.12., M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [15] Corte Constitucional, Sentencias SU-159 del 6.03.02.

M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27.01.05, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31.03.05, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10.08.06, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31.08.07, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24.07.08, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1.02.10, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1.10.10, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. [16] Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3.03.05.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa. [17] Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4.03.04. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [18] Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22.09.06. M.P. Jaime Araujo Rentería. [19] Corte Constitucional, Sentencia T-522 del 18.05.01. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [20] Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6.03.02.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [21] Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30.01.09. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28.10.05, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [22] Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22.01.08, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [23], ÿ ÿÿ ÿ ÿ Ž ÿ ÿîéééÜÈ°ššššššssP2éé;h jñh6,5?B*[pic]CJOJ[24]PJ[25]QJ[26]\?^J[27]aJnHphtHDh jñh6,B*[pic]CJOJ[28]PJQJ[29]^ Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8.02.07, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [30] Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13.05.94.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [31] Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26.08.004. M.P. Clara Inés Vargas. [32] Artículo 397, Ley 599 de 2000. [33] Artículo 400, Ley 599 de 2000.