ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA – No acreditada / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO EL PRECEDENTE JUDICIAL – No acreditado / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUICIO DE LEGALIDAD – Contra el acto que niega la reliquidación de las prestaciones sociales / PRIMA DE RIESGO PARA FUNCIONARIOS DEL DAS / PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DISTINTAS A LA PENSIÓN - No existe criterio unificado / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA – Las sentencias del 28 de agosto de 2018 y del 1 de agosto de 2013 desarrollan una regla jurisprudencial que no resulta aplicable al caso / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala advierte que no se incurrió en los defectos por violación directa de la Constitución, sustantivo, ni en desconocimiento del precedente judicial, por cuanto la autoridad judicial accionada explicó razonablemente la decisión de no acceder a la inclusión de la prima especial de riesgo como factor prestacional y, adicionalmente, se constató que en la actualidad no existe una posición unificada frente a su inclusión en la liquidación de las prestaciones sociales.

En efecto, en la providencia judicial cuestionada el tribunal examinó el marco jurídico de la prima de riesgo y, posteriormente, se refirió a la potestad de configuración legislativa, con sustento en pronunciamientos de la Corte Constitucional, para concluir que el hecho de percibir la mencionada prima de manera habitual y periódica no permitía desconocer lo establecido por el legislador sobre lo que constituye o no constituye factor salarial.

Por otra parte, el demandante alegó en el escrito de tutela que la sentencia cuestionada desconoció diferentes sentencias dictadas por el Consejo de Estado que constituyen precedente para el caso, porque disponen que la prima de riesgo constituye un factor salarial, además que esta se percibió de forma habitual y periódica durante el vínculo laboral como contraprestación directa del servicio, lo que la convierte en salario tal y como lo establece el Código Sustantivo del Trabajo y la Ley 50 de 1990.

Sea lo primero señalar, que la Sección Segunda del Consejo de Estado no ha fijado reglas jurisprudenciales sobre la forma de interpretar el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994 en materia de prestaciones sociales. Es decir, no existe una posición jurisprudencial unificada respecto de si la prima de riesgo tiene o no la naturaleza de factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales, razón por la cual el tribunal accionado gozaba de un amplio criterio interpretativo al resolver el caso concreto.

Adicionalmente, para la Sala la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado no desarrolló una regla jurisprudencial aplicable al presente asunto, en tanto allí se decidió lo relativo al IBL, como elemento no constitutivo del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, para efectos de la reliquidación pensional, controversia distinta a la propuesta en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por el señor [H.A.C.G.], cuya pretensión era el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial y su respectiva inclusión en las prestaciones sociales.

De igual manera, valga indicar que si bien en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que la prima de riesgo constituía factor salarial para efectos pensionales, respecto a las demás prestaciones sociales no precisó alguna regla jurisprudencial que sea aplicable en la discusión propuesta por la parte demandante.

Al respecto, esta Sección no desconoce que algunos jueces han utilizado las reglas generales que se fijaron en la anterior decisión como criterio interpretativo para acceder a las pretensiones en casos similares al del demandante, pero esto no quiere decir que el tribunal demandado estuviera obligado a adoptar esa misma postura, pues en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, bien podía denegar la reclamación del actor, y dicha posición es igualmente válida.

Valga indicar que casos similares, esta Sala aplicó el criterio que ante la inexistencia de una postura unificada sobre el asunto objeto de debate, el juez natural, en virtud de la autonomía e independencia judicial, puede adoptar cualquier posición, siempre que cuente con la carga argumentativa y razonable suficiente. Así las cosas, la autoridad judicial demandada después de analizar el marco normativo aplicable, argumentó de manera razonable y suficiente los motivos por los que concluyó que no había lugar a ordenar la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales del accionante.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02998-01(AC) Actor: HERNÁN ALONSO CASTAÑEDA GRACIANO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA CUARTA DE DECISIÓN Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Reliquidación de prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo. Defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir las impugnaciones presentadas por el Tribunal Administrativo de Antioquia y Fiduciaria La Previsora S.A., contra la sentencia de 6 de agosto de 2020[1], dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera, que accedió a las pretensiones de la acción, así: “PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales invocados por el actor, por las razones expuestas en le parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, DEJAR sin efecto la sentencia de 26 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 05001-33-33-020-2013-00094-01 y, en su lugar, se dispone: ORDENAR a dicha autoridad judicial que dentro de los 40 días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia profiera nueva sentencia, conforme a las directrices aquí señaladas, por las razones expuestas en le parte motiva de esta providencia”.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante afirmó que laboró en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, entre el 18 de diciembre de 1998 al 31 de diciembre de 2011 y que el último cargo que desempeñó en esa autoridad fue el de Agente Escolta 205-05, con una asignación básica de $1’045.155 y una prima especial de riesgo equivalente al 30% sobre dicho emolumento, la cual era pagada mes a mes como lo ordenaban los Decretos 1933 de 28 de agosto de 1989, 132 de 17 de enero de 1994, 1137 de 2 de junio de 1994 y 2646 de 29 de noviembre de 1994.

Resaltó que la prima especial de riesgo fue concedida, reconocida y pagada como empleado del extinto DAS, como consecuencia del ejercicio de las actividades de alto riesgo que desarrollaba, razón por la cual dicha prestación se le reconoció por un servicio prestado de forma habitual y periódica durante el tiempo que estuvo vinculado a esa entidad.

Advirtió que durante toda su relación laboral al extinto DAS no se le liquidaron las prestaciones sociales periódicas incorporando el porcentaje correspondiente a la prima especial de riesgo, por lo que el 27 de junio de 2012 solicitó a dicha entidad el reconocimiento como factor salarial de la prima especial de riesgo y se incluyera a las demás prestaciones sociales como las primas de vacaciones y de navidad, la bonificación por servicios prestados, cesantías e intereses de cesantías.

Sostuvo que, mediante Oficio N°. 1.2012 111785-2 de 4 julio de 2012, le negó su petición y le informó que la prima especial de riesgo no constituye salario conforme a los Decretos 1848 de 1969 y 2646 de 1994. El accionante presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el extinto DAS, con el fin de que se le incluyera la prima especial de riesgo como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.

Relató que el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito de Medellín en sentencia de 10 de noviembre de 2017, declaró la nulidad del Oficio N°. 1- 2012-111785-2 de 4 de julio de 2012 y ordenó a la Fiduciaria La Previsora S.A., como sucesora procesal del extinto DAS, reliquidar y pagar las prestaciones sociales incluyendo en la base de liquidación la prima de riesgo, entre el 27 de junio de 2009 y 31 de octubre de 2011.

Por último, señaló que, contra la anterior decisión, la parte demandante y la Fiduciaria La Previsora S.A. interpusieron recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, mediante sentencia de 26 de febrero de 2020 la revocó y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en el Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994, el cual prevé que la prima especial de riesgo no constituye salario. 2.

Fundamentos de la acción El accionante presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como los principios de favorabilidad laboral y la seguridad social, supuestamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, al revocar la sentencia favorable de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones tendientes al reconocimiento de la prima de riesgo y su inclusión en las prestaciones periódicas.

Luego de hacer referencia al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, afirmó que la providencia demandada incurrió en defectos por desconocimiento del precedente judicial, sustantivo y en violación directa de la Constitución, como quiera que el tribunal accionado no tuvo en cuenta las sentencias de 8 de noviembre de 2019[2], 15 de noviembre de 2019[3], 28 de noviembre de 2019[4], 5 de diciembre de 2019[5] y de 6 de febrero de 2020[6] proferidas por la Sección Primera del Consejo de Estado, ni la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013[7], emanada de la Sección Segunda de esta Corporación. Resaltó que en la sentencia de 1 de agosto de 2013, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó el criterio en torno a la prima especial de riesgo de los funcionarios del extinto DAS, en la cual se consideró que dicho emolumento si se consideraba salario y que debía incluirse tanto en el Ingreso Base de Cotización, IBC, como en el Ingreso Base de Liquidación, IBL, y, asimismo, advirtió que de igual forma se debía tener en cuenta la sentencia de SU-995 de 9 de diciembre 1999, emanada de la Corte Constitucional, frente a la interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario.

Afirmó que la prestación que sea percibida de forma habitual y periódica durante el vínculo laboral, como contraprestación directa del servicio, constituye salario tal y como lo establece el Código Sustantivo del Trabajo, la Ley 50 de 1990 y la sentencia C-521 de 16 de noviembre de 1995, proferida por la Corte Constitucional, razón por la que la prima especial de riesgo debe ser considerada como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.

Señaló que la interpretación que realizó la autoridad judicial accionada sobre la prima especial de riesgo como factor salarial resultó la menos favorable a los intereses del trabajador, la cual no se encuentra en consonancia con la Carta Política ni los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto, lo que da cuenta de una vulneración directa de la Constitución. Finalmente, manifestó que el tribunal demandado consideró que al no existir una posición unificada frente a la prima de riesgo era procedente aplicar la autonomía judicial, lo que desconoce los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como los principios de favorabilidad laboral y la seguridad jurídica. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “PRIMERA: Se tutelan las garantías iusfundamentales de la igualdad, el debido proceso y los principios Constitucionales de favorabilidad laboral y la seguridad Jurídica, consagrados en la Constitución Política y en su desarrollo jurisprudencial. SEGUNDA: En consecuencia se DEJE SIN EFECTO la sentencia de segunda instancia Nro. 43, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA CUARTA DE DECISIÓN ORAL, de fecha 26/02/2020, notificado por correo electrónico el 28/02/202, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado Nro. 05001-3333-020-2013-00094-01, cursando por HERNAN ALONSO CASTAÑEDA GRACIANO (…) contra LA NACIÓN DAS EN SUPRESIÓN y en su reemplazo en un término perentorio se emita la Sentencia que remplazará la descalificada, donde se acojan los parámetros expuestos por la Corte Constitucional, en la sentencia SU-995 de 1999 y el Consejo de Estado.

Sección segunda en la SU del 01/08/2013, MP. Gerardo Arenas Monsalve, Rad 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11), donde se esboza una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario y fallos emitidos en consideración al reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones”. 4. Pruebas relevantes En correo electrónico de 3 de agosto de 2020, el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito Medellín allegó copia digital del expediente con radicado N°. 05001-33-33-020-2013-00094-01, correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Hernán Alonso Castañeda Graciano contra la Fiduciaria La Previsora S.A. 5.

Trámite procesal Por auto de 10 de julio de 2020, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante, a la autoridad judicial demandada, así como al Juzgado Veinte Administrativo del Circuito de Medellín y a la Fiduciaria La Previsora S.A., en calidad de terceros con interés. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios Nº 47133 a 47136 de 14 de julio de 2020, con el fin de dar cumplimiento a la referida decisión. En auto de 30 de septiembre de 2020, la Sección Primera del Consejo de Estado concedió las impugnaciones presentadas por el Tribunal Administrativo de Antioquia y la Fiduciaria La Previsora S.A. El 23 de octubre de 2020, el expediente ingresó al despacho de la magistrada sustanciadora con el fin de resolver las impugnaciones presentadas contra la decisión dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado.

Sin embargo, en auto de 7 de diciembre de 2020 se ordenó devolver el expediente, en razón a que no se resolvió una solicitud de nulidad presentada por la Fiduciaria La Previsora S.A. Por lo anterior, la Sección Primera del Consejo de Estado procedió a dar traslado a las partes de la solicitud y, posteriormente, en auto de 24 de marzo de 2021, negó la nulidad presentada por la Fiduciaria La Previsora S.A. y ordenó devolver el expediente a la Sección Cuarta del Consejo de Estado para que continuara con el trámite. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión En escrito de 16 de julio de 2020, el magistrado ponente solicitó que se denegaran las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que los argumentos que sustentaron la decisión atacada no son ilegales ni apartados del ordenamiento jurídico, además que no desconocen los derechos fundamentales del actor.

Señaló que no es necesario efectuar algún pronunciamiento frente a la sentencia de 26 de febrero de 2020, en tanto se encuentra suficientemente argumentada desde el punto de vista legal, probatorio y jurisprudencial. Finalmente, resaltó el carácter excepcional, restringido y extraordinario de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, para lo cual hizo referencia a los pronunciamientos C-543 de 1992[8] y T-457 de 1997[9] 6.2.

El Juzgado Veinte Administrativo del Circuito de Medellín y la Fiduciaria La Previsora S.A., guardaron silencio. 7. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia de 6 de agosto de 2020, accedió al amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como los principios de favorabilidad laboral y la seguridad social y, como consecuencia, dejó sin efectos la sentencia de 26 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión. En su lugar, ordenó que dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la ejecutoria dicte una nueva sentencia, con sustento en lo siguiente: Afirmó que si bien es cierto en la actualidad no existe una posición unificada sobre el carácter salarial de la prima de riesgo que devengaban algunos empleados del extinto DAS, lo cierto es que el tribunal accionado realizó la interpretación menos favorable a los intereses del trabajador, lo que no se encuentra en consonancia con la Constitución Política y los demás criterios jurisprudenciales aplicables al caso.

Resaltó que el análisis desarrollado por la autoridad judicial accionada no esta en consonancia con los pronunciamientos efectuados por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los que se ha reconocido como factor salarial la prima de riesgo, razón por la cual se vulneran los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso y los principios de favorabilidad laboral y seguridad jurídica.

Finalmente, sostuvo que la autoridad judicial accionada al negar la reliquidación de las prestaciones sociales del actor, con la inclusión de la prima especial de riesgo, incurrió en violación directa a la Constitución, dado que realizó una interpretación sobre dicho emolumento que resultaba menos favorable a los intereses del trabajador, la cual no se encuentra en consonancia con la Carta y los demás criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto. 8.

Escritos de impugnación 8.1. Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, presentó escrito de impugnación, en el que solicitó la revocatoria de la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado y que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela.

Sostuvo que el supuesto carácter salarial de la prima de riesgo como factor computable para la liquidación de las prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social quedó desvirtuado con la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, en el cual se recoge el precedente que le dio alcance a las expresiones salario y factor salarial, como todo aquello percibido habitual y periódicamente por el trabajador como retribución de sus servicios, definición que excede el ejercicio de libertad de configuración del legislador, quien se encuentra facultado para determinar cuáles factores conformarán la base de liquidación pensional.

Señaló que del artículo 1 del Decreto 1933 de 1989, se extrae que la intención del Presidente de la República era la creación de unas prestaciones sociales en favor de algunos funcionarios del DAS, y si bien la prima de riesgo fue extendiéndose a otros trabajadores con los Decretos 132 y 2646 de 1994, en este último se recalcó su condición de prestación social y no de factor salarial.

De igual manera, sostuvo, al comparar ambos conceptos con las precisiones que frente a los mismos ha sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, se evidencia el carácter de prestación social de la prima de riesgo, toda vez que la misma es cancelada y creada a favor de los trabajadores del DAS con el fin de cubrir ese riesgo o peligro que implícitamente conllevaba el ejercicio de sus funciones, y el simple hecho de que sea percibida de manera habitual y periódica, no implica que se cancele como retribución directa del servicio, pues su reconocimiento no obedece a la actividad desempeñada en sí misma, sino a la afectación a la seguridad de sus beneficiarios.

Agregó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 15 de junio de 2016, indicó que no considerar las primas técnicas y especiales como factor salarial no desconoce los derechos a los trabajadores, ni involucra una omisión de la protección de los deberes que tiene el Estado frente a estos. Por último, manifestó que la sentencia de 26 de febrero de 2020 se ajustó a derecho y a los pronunciamientos de las altas cortes, en el entendido que las prestaciones sociales se deben liquidar bajo los parámetros determinados por el legislador, con atención de los factores salariales que se estipule de su libertad configurativa, entre los cuales no se encuentran la prima de riesgo. 8.2.

De igual manera, la apoderada de la Fiduciaria La Previsora S.A. impugnó la sentencia 6 de agosto de 2020, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado, al considerar que en la Corporación existen diferentes posiciones frente a la prima de riesgo y si constituye o no factor salarial. Indicó que la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de 28 de agosto de 2018, estableció que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema general de seguridad social en pensiones.

Por último, aseveró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, ha manifestado que los pagos de las primas técnicas y especiales no constituye factor salarial, lo cual no lesiona los derechos de los trabajadores y no implica una omisión o una incorrecta protección por parte del Estado a los trabajadores si se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos de los escritos de impugnación, si el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, incurrió en los defectos por violación directa de la Constitución, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, al proferir la sentencia de 26 de febrero de 2020, en la que negó la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de las prestaciones sociales, al considerar que de conformidad con el marco normativo aplicable y la jurisprudencia no se debe entender como factor salarial. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[10] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[11], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[12], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[13], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[14]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[15];

(ii) Defecto procedimental absoluto[16]; (iii) Defecto fáctico[17]; (iv) Defecto material o sustantivo[18]; (v) Error inducido[19]; (vi) Decisión sin motivación[20]; (vii) Desconocimiento del precedente[21] y (viii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[22] y de la Corte Constitucional[23]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. El accionante afirmó en el escrito de tutela que la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos por violación directa de la Constitución, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, como quiera que el tribunal demandado no tuvo en cuenta las sentencias de 8 de noviembre de 2019[24], 15 de noviembre de 2019[25], 28 de noviembre de 2019[26], 5 de diciembre de 2019[27] y de 6 de febrero de 2020[28] proferidas por la Sección Primera del Consejo de Estado, ni la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013[29], proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. Adicionalmente, sostuvo que la prestación que sea percibida de forma habitual y periódica durante el vínculo laboral, como contraprestación directa del servicio, constituye salario tal y como lo establece el Código Sustantivo del Trabajo, la Ley 50 de 1990 y la sentencia C-521 de 16 de noviembre de 1995, proferida por la Corte Constitucional, razón por la que la prima especial de riesgo debe ser considerada como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.

El juez constitucional de primera instancia accedió a las pretensiones de la acción de tutela, en la que concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados por el demandante, dejó sin efectos la sentencia de 26 de febrero de 2020 y ordenó dictar una nueva providencia. Lo anterior con sustento en que el tribunal accionado incurrió en violación directa de la Constitución y en desconocimiento del precedente judicial, pues al existir posiciones diferentes sobre el carácter salarial de la prima especial de riesgo, este aplicó la interpretación más desfavorable al trabajador.

El Tribunal Administrativo de Antioquia y la Fiduciaria La Previsora S.A. impugnaron la decisión anterior, insistieron en que se aplicó el marco normativo y jurisprudencial que consideraron propio para el caso concreto, más aún cuando el Consejo de Estado recogió su postura en la que se indicaba que constituía factor salarial todo aquello que el trabajador devengara de manera habitual y periódicamente, en respeto a la libertad de configuración del legislador. 4.2.

El señor Hernán Alonso Castañeda Graciano acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de que se incluyera la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la reliquidación de sus prestaciones sociales, pretensión que en primera instancia se decidió favorablemente, por el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito de Medellín al ordenar a la Fiduciaria La Previsora S.A., como sucesora procesal del extinto DAS, reliquidar y pagar las prestaciones sociales incluyendo en la base de liquidación la prima de riesgo, entre el 27 de junio de 2009 y 31 de octubre de 2011.

La anterior decisión fue apelada por la Fiduciaria La Previsora S.A. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, en sentencia de 26 de febrero de 2020, revocó la decisión del a quo y negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho tendientes al reconocimiento y pago de la prima especial de riesgo en la liquidación de las prestaciones sociales, con sustento en lo siguiente: “El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1933 de 1989, por medio del cual se fijó el régimen prestacional para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, además, en su artículo 4°, creó la prima de riesgo para los empleados de la entidad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa: (…) Posteriormente, el Decreto 1137 de 1994, creó una prima especial de riesgo para algunos cargos en el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, específicamente para los Detectives Especializados, Detectives Profesionales, Detectives Agentes, Criminalísticos Especializados, Criminalísticos Profesionales y Criminalísticos Técnicos que no estuvieran asignados a tareas administrativas, así como para los conductores.

También la incrementó en un treinta por ciento (30%) adicional a la asignación básica: (…) Luego, el Decreto 2646 de 1994, derogó el artículo 4° del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 1137 de 1994, para en cambio crear una prima especial de riesgo para la mayoría de los empleados del DAS en diferentes proporcionales, pero precisó que la misma no constituía factor salarial: (…) Frente a la excepción contemplada en la norma en cita, se deberá tener en cuenta que para a Corte Constitucional, en sentencia C-424 de 2006, se trata de la potestad que tiene el legislador para que algunas remuneraciones que los empleados perciben de manera habitual y periódica no sean tenidas en cuenta para efectos de liquidar las prestaciones sociales, como se explica a continuación: ´13.- La Corte Constitucional elaboró en la sentencia C-279 de 1996 un conjunto de conceptos que se reiteran aquí para declarar la exequibilidad de la disposición demandada en el presente proceso.

De un lado, si la disposición demandada desconocía los derechos de los trabajadores y, de otro, si vulneraba el derecho a la igualdad. Respecto del primer asunto, la Corporación estimó que tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como la sentada por la Corte Constitucional – luego de la vigencia de la Constitución de 1991 – habían reiterado la tesis según la cual el Legislador goza de un amplio margen de apreciación y puede, en consecuencia, disponer que algunas remuneraciones no se tomen en cuenta para efectos de liquidar prestaciones sociales.

Subrayó la Corte Constitucional en aquella oportunidad, que la actora había confundido dos conceptos cuya distinción era, a su juicio, indispensable; por una parte, el concepto de régimen salarial, y, por otra, la noción de salario. Dijo la Corte, que mientras el régimen salarial constituye el género, el salario, entretanto, es la especie.

Así las cosas, agregó, por virtud de lo dispuesto en la misma Constitución y previa una ley marco, el gobierno quedará facultado para fijar el régimen salarial esto es, el conjunto de derechos salariales, no salariales y prestaciones. Concluyó la Corte, que el no considerar ciertas primas como factor salarial no implicaba una lesión de los derechos de los trabajadores´.

De lo anterior se concluye que algunas prestaciones económicas pagadas en forma periódica y habitual, pueden no estar contempladas como factores salariales en virtud a la potestad que recae sobre el Gobierno Nacional, para que conforme a lo dispuesto en el literal e, numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, pueda ´fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública´, en consonancia con la Ley 4 de 1992 y atendiendo al marco general, los objetivos y directrices trazados por el Congreso de la República.

En este escenario, se concluye que según lo previsto en el decreto 2646, le asiste razón a la parte demandada en tanto que el carácter habitual y periódico de la prima de riesgo no puede desconocer la potestad de configuración legislativa que determina si tiene o no carácter salarial”. En vista de lo anterior, la autoridad judicial accionada negó las pretensiones de la demanda, toda vez que no se podía desconocer la potestad de configuración legislativa, bajo el argumento de que la prima especial de riesgo ostentaba un carácter habitual y periódico, lo que la convertía en un factor salarial a incluir en las liquidaciones de las prestaciones sociales. 4.3.

La Sala advierte que el estudio se hará a partir de los argumentos planteados en los escritos de impugnación y los cargos se analizaran de manera conjunta con aplicación de las reglas del desconocimiento del precedente judicial. Al respecto, es necesario precisar que la Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que[30]: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso (s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación» El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. Para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[31]: 1.

El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció15. 2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. 3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. 4.

Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. 5.

El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[32]. 6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima.

Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que no se incurrió en los defectos por violación directa de la Constitución, sustantivo, ni en desconocimiento del precedente judicial, por cuanto la autoridad judicial accionada explicó razonablemente la decisión de no acceder a la inclusión de la prima especial de riesgo como factor prestacional y, adicionalmente, se constató que en la actualidad no existe una posición unificada frente a su inclusión en la liquidación de las prestaciones sociales.

En efecto, en la providencia judicial cuestionada el tribunal examinó el marco jurídico de la prima de riesgo y, posteriormente, se refirió a la potestad de configuración legislativa, con sustento en pronunciamientos de la Corte Constitucional, para concluir que el hecho de percibir la mencionada prima de manera habitual y periódica no permitía desconocer lo establecido por el legislador sobre lo que constituye o no constituye factor salarial.

Por otra parte, el demandante alegó en el escrito de tutela que la sentencia cuestionada desconoció diferentes sentencias dictadas por el Consejo de Estado que constituyen precedente para el caso, porque disponen que la prima de riesgo constituye un factor salarial, además que esta se percibió de forma habitual y periódica durante el vínculo laboral como contraprestación directa del servicio, lo que la convierte en salario tal y como lo establece el Código Sustantivo del Trabajo y la Ley 50 de 1990.

Sea lo primero señalar, que la Sección Segunda del Consejo de Estado[33] no ha fijado reglas jurisprudenciales sobre la forma de interpretar el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994 en materia de prestaciones sociales. Es decir, no existe una posición jurisprudencial unificada respecto de si la prima de riesgo tiene o no la naturaleza de factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales, razón por la cual el tribunal accionado gozaba de un amplio criterio interpretativo al resolver el caso concreto.

Adicionalmente, para la Sala la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado no desarrolló una regla jurisprudencial aplicable al presente asunto, en tanto allí se decidió lo relativo al IBL, como elemento no constitutivo del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, para efectos de la reliquidación pensional, controversia distinta a la propuesta en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por el señor Hernán Alonso Castañeda Graciano, cuya pretensión era el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial y su respectiva inclusión en las prestaciones sociales.

De igual manera, valga indicar que si bien en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que la prima de riesgo constituía factor salarial para efectos pensionales, respecto a las demás prestaciones sociales no precisó alguna regla jurisprudencial que sea aplicable en la discusión propuesta por la parte demandante.

Al respecto, esta Sección no desconoce que algunos jueces han utilizado las reglas generales que se fijaron en la anterior decisión como criterio interpretativo para acceder a las pretensiones en casos similares al del demandante, pero esto no quiere decir que el tribunal demandado estuviera obligado a adoptar esa misma postura, pues en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, bien podía denegar la reclamación del actor, y dicha posición es igualmente válida.

Valga indicar que casos similares, esta Sala aplicó el criterio que ante la inexistencia de una postura unificada sobre el asunto objeto de debate, el juez natural, en virtud de la autonomía e independencia judicial, puede adoptar cualquier posición, siempre que cuente con la carga argumentativa y razonable suficiente[34]. Así las cosas, la autoridad judicial demandada después de analizar el marco normativo aplicable, argumentó de manera razonable y suficiente los motivos por los que concluyó que no había lugar a ordenar la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales del accionante.

Por las razones expuestas, la Sala revocará la decisión del a quo y, en consecuencia, negará las pretensiones de la acción de tutela por no configurarse los defectos alegados por el accionante. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- REVÓCASE la sentencia de 6 de agosto de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera. En su lugar, Segundo.- NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela promovida por el señor Hernán Alonso Castañeda Graciano, quien actúa a través de apoderado judicial, por las razones expuestas. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado.

Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) |MILTON CHAVES GARCÍA |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección |Consejera | Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | |Consejera |Consejero | ----------------------- [1] El expediente ingresó al despacho para fallo el 8 de abril de 2021. [2] Radicado N°. 11001-03-15-000-2019-03485-01, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [3] Radicado N°. 11001-03-15-000-2019-04501-01, M.P. Oswaldo Giraldo López. [4] Radicado N° 11001.03-15-000-2019-04737-00, M.P. Nubia Margoth Peña García. [5] Radicado N°. 11001-03-15-000-2019-03513-01, M.P. Oswaldo Giraldo López. [6] Radicado N°. 11001-03-15-000-2020-00027-00, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [7] Radicado N°. 44001-23-31-00-2008-00150-00, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [8] M.P.: José Gregorio Hernández Galindo. [9] M.P.: Fabio Morón Díaz. [10] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [11] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [12] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [13] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [14] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [15] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. [16] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [17] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [18] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [19] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisn que afecta derechos fundamentales. [20] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [21] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [22] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [23] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [24] Radicado N°. 11001-03-15-000-2019-03485-01, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [25] Radicado N°. 11001-03-15-000-2019-04501-01, M.P. Oswaldo Giraldo López. [26] Radicado N° 11001.03-15-000-2019-04737-00, M.P. Nubia Margoth Peña García. [27] Radicado N°. 11001-03-15-000-2019-03513-01, M.P. Oswaldo Giraldo López. [28] Radicado N°. 11001-03-15-000-2020-00027-00, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [29] Radicado N°. 44001-23-31-00-2008-00150-00, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [30] Sentencia T-158 de 2006. [31] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [32] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). [33] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 29 de agosto de 2019, exp. Nº 11001-03-15-000-2019-01686-01, C.P. William Hernández Gómez; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 11 de junio de 2019, exp. Nº 11001-03-15-000-2019-01761-00, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas (E). [34] En asuntos similares al que se estudia, la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en asuntos de tutela.

Sentencia del 9 de julio de 2020, exp. N°. 2020-00185-01, actor: Jaime Rodríguez Prieto, M.P.: Julio Roberto Piza Rodríguez, sentencia del 5 de marzo de 2020, exp. N°. 2020- 00394-00, actor: Flower Eduardo Vergara Mosquera, M.P.: Milton Chaves García, sentencia de 19 de febrero de 2020, exp. N°. 2020-00002-00, actor: Kilmer Harold Lung Hernández, M.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto.