CONTRATO REALIDAD / CONTRATISTA DEL ANTIGUO DEPARTAMENTO ADMINISTARTIVO DE SEGURIDAD (DAS) / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN – Sucesora procesal del DAS La competencia de la Fiduprevisora es de carácter residual, y atiende a que el proceso o las funciones no se hayan trasladado a ninguna otra entidad llamada a suceder procesalmente al extinto DAS.

Adicionalmente es de destacar, que en este caso sucedieron tres situaciones consistentes en que (i) el último contrato de prestación de servicios suscrito con el DAS tuvo como fecha de finalización el 31 de diciembre de 2010, fecha anterior a que ocurriera la supresión de la entidad, además, (ii) la demanda fue presentada con anterioridad a la expedición del Decreto 1303 de 2010, esto es, el 6 de abril de 2014 ( f. 32) y (iii) al revisar el expediente del proceso ordinario se puede advertir que el contradictorio fue debidamente integrado desde el auto admisorio, vinculando a la Dirección Nacional de Protección en su calidad de demandado y quien durante el trámite de ambas instancias ha ejercido su derecho de contradicción y defensa, con lo cual contestó la demanda y presentó alegatos de conclusión, entre otras actuaciones.

Adicionalmente, en el curso de la audiencia inicial celebrada el 11 de junio de 2015 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca determinó tener como sucesor procesal del DAS en supresión, a la Unidad Nacional de Protección entidad que no interpuso recurso alguno contra esa decisión, como se aprecia a folio 372. Por todo lo anterior, aprecia la Sala que en este caso la Unidad Nacional de Protección UNP - es la entidad llamada a responder por las súplicas de la presente demanda.

FUENTE FORMAL: DECRETO 372 DE 1996 / DECRETO 2110 DE 1992 / DECRETO 643 DE 2004 / DECRETO 4057 DE 2011 / DECRETO 1303 DE 2014 – ARTÍCULO 7 / LEY 1753 DE 2015 – ARTÍCULO 238 CONTRATO REALIDAD – Requisitos para su reconocimiento / PRUEBA DE LOS ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Procedencia / EFECTO DE LA SIMULACIÓN CONTRACTUAL – Reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir como consecuencia del contrato aparente Para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia continuada que sujetan a un servidor público.

Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, cabe señalar que se restringe a aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues si contrata por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja la relación contractual.

Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el manto solapado de un contrato administrativo estatal.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los elementos de la relación laboral, distinguibles del contrato de prestación de servicios, ver: Corte constitucional, sentencia C-154 de 1997, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. En relación con la prescripción de los derechos laborales que emanan del reconocimiento del contrato realidad, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, radicación: 0088-15, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 ORDINAL 3 CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / ESCOLTA DEL ANTIGUO DEPARTAMENTO ADMINISTARTIVO DE SEGURIDAD (DAS) – Labor subordinada / RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD – Procedencia El demandante prestó sus servicios de escolta para el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS, mediante contratos de prestación de servicios, desde el 1° de abril de 2002 hasta el 27 de diciembre de 2010, de forma continua e ininterrumpida, tal como concluyó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, aspecto que, además, no fue controvertido ni es objeto de apelación. Adicionalmente, es evidente que el objeto común de los contratos consistió en que el contratista, en virtud de sus condiciones personales, se comprometió para con el DAS a prestar los servicios de protección, con sede principal en la ciudad de Cali y eventualmente en la ciudad donde se asignara el esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas, del Programa de Protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme con las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia. De acuerdo con esto, se aprecia que el desarrollo de las funciones prestadas por el demandante, debía sujetarse a las precisas instrucciones dictadas por la entidad; las cuales eran precisas frente a los sitios de prestación de servicios, elementos que debía usar, que eran suministrados por la entidad, el continuo reporte de sus actividades al supervisor, la coordinación con las autoridades locales, y en suma, someterse al acatamiento de las directrices de la entidad, a efectos de garantizar el cuidado de una persona en especial situación de riesgo.

En ese orden, advierte la Sala que en este caso se demostró que el desarrollo del contrato implicaba una relación que iba mucho más allá de la coordinación, ya que el escolta contratista debía desplegar una actividad minuciosamente estructurada y vigilada, para evitar riesgos de seguridad sobre los protegidos, sin que gozara de autonomía frente a las condiciones de tiempo, lugar y modo en la prestación del servicio.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 76001-23-33-000-2014-00204-01(4087-18) Actor: GERMÁN VALENCIA GÓMEZ Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DEL INTERIOR, UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN (UNP), SUCESORA PROCESAL DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) I. ASUNTO 1.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Unidad Nacional de Protección contra la sentencia del 16 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho del epígrafe.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda[1] 2.1.1. Pretensiones 2. El señor Germán Valencia Gómez, a través de apoderada, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de la Unidad Nacional de Protección -UNP- como sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad DAS – y la Nación - Ministerio del Interior, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: • La declaración de nulidad del Oficio E 1300,05,201320661 de 21 de noviembre de 2013, por medio del cual el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- en supresión, le negó su solicitud de reconocimiento de una relación laboral entre las partes y el consecuente pago de los haberes laborales generados en virtud de dicho reconocimiento. • Como restablecimiento del derecho solicitó la declaración de existencia de la relación laboral entre las partes, sin solución de continuidad, en el periodo comprendido entre el 1.° de abril de 2002 al 31 de diciembre de 2010, así como el pago de la indemnización por retiro sin justa causa, las vacaciones, la prima de servicios, la prima de antigüedad, la prima de riesgo, las cesantías, la «indemnización por falta de pago del auxilio de cesantía» o consignación en un fondo de cesantías de conformidad con la Ley 50 de 1990, los intereses a las cesantías, la «sanción por el no pago oportuno de las cesantías», la indemnización por falta de pago de las prestaciones sociales, las dotaciones, las devoluciones de los pagos por concepto de seguridad social en salud, pensión, ARL y Caja de Compensación Familiar, la devolución de retención en la fuente y la devolución del dinero cancelado por concepto de pólizas de seguro de cumplimiento respecto del período señalado.

Finalmente solicitó que se indexen las sumas resultantes y que se condene en costas a la parte demandada. 2.1.2. Hechos 3. En síntesis, los hechos relevantes son los siguientes: 4. El señor Germán Valencia se vinculó con el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, en forma continua e interrumpida, a partir del 1.° de abril de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2010, prestando sus servicios como escolta, en cumplimiento de un horario, de manera personal y bajo la continua subordinación y dependencia a sus superiores a efectos de ejecutar las funciones propias de su cargo, con un salario promedio en el último año de servicios de $1´638.000. 5.

Según la demanda el lugar donde prestó sus servicios fue determinado por parte del empleador, el cual le asignó diferentes sedes de acuerdo con las instrucciones impartidas. 6. Explicó que en el mes de noviembre de 2013 presentó reclamación administrativa a través de apoderado oficial ante el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- la cual fue resuelta al 21 de noviembre 2013 mediante oficio E 1300,05,201320661 de manera desfavorable. 2.1.3.

Disposiciones violadas y concepto de violación. 7. En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1.°, 2.°, 4.°, 5.°, 13, 25, 29, 53, 83 y 122 de la Constitución Política; 131, 132, 135, 137, y s.s. del «Código Contencioso Administrativo»[2], 10, 22, 23, 24, 27, 65, 127, y 306 del Código Sustantivo del Trabajo, 1617 del Código Civil, el Decreto 2146 de 1989, el Decreto 1951 de 1993, la Resolución 1759 de 17 agosto 2004 y demás normas concordantes. 8.

En el concepto de violación la apoderada del accionante, manifestó que tanto el precedente de la Corte Constitucional[3] como el del Consejo de Estado[4] han mantenido uniforme las condiciones que se deben dar para que sea reconocido el principio de la realidad sobre las formas en una relación laboral, de tal manera que las entidades no pueden escudarse en contratos de prestación de servicios para ocultar relaciones en donde se aprecia la subordinación como un elemento constante, entre el DAS como empleador y el poderdante. 9.

Sostuvo que una de las funciones del DAS es brindar protección al personal al que se le haya asignado, situación que permite demostrar que el demandante realizó funciones asignadas a dicha entidad según lo dispuso el art. 2.º del Decreto 643 de 2004, por lo tanto, las funciones no fueron de carácter temporal, pues los sucesivos contratos perduraron durante 8 años continuos. 10.

Según la apoderada, las pruebas aportadas al proceso demostraron que la relación que se mantuvo entre las partes se constituyeron los tres elementos que conforman un contrato de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la retribución económica como contraprestación y la subordinación; por tales razones se deben liquidar todas las prestaciones a que tiene derecho el accionante por la prestación de sus servicios en las mismas condiciones que los empleados que pertenecen a carrera administrativa, teniendo como base la contraprestación recibida como honorarios mensuales en los contratos de prestación de servicios. 2.2.

Contestación de la demanda. 2.2.1. La Nación - Ministerio del Interior contestó la demanda[5], a través de apoderada, quien se opuso a las pretensiones formuladas por el accionante. 11. Para esto manifestó que los contratos de prestación de servicios a que se hace referencia en la demanda fueron suscritos por el demandante con el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- en supresión, entidad que obró en nombre propio sin que lo hiciera en nombre, representación o delegación del Ministerio del Interior y de Justicia. 12.

Según la apoderada, si bien en el acápite considerativo de los contratos se mencionó que los mismos se suscribieron en desarrollo del programa de protección, liderado por el entonces Ministerio del Interior y de Justicia, dicha cartera de ningún modo intervino en la contratación del demandante, la cual estuvo exclusivamente a cargo del DAS y asimismo las obligaciones como contratante las asumió esa entidad a título único. 13.

Explicó que del artículo 81 de la Ley 418 en 1997, por la cual se creó el programa de protección a personas que se encuentren en situación de riesgo contra su vida, integridad, seguridad o libertad, no se desprende que el Ministerio del Interior haya adquirido obligaciones o deba responder por la contratación de personas o entidades que ejecuten el programa. 14.

Propuso como excepción de «falta de legitimación material en la causa por pasiva». 2.2.2. La Nación - Unidad Nacional de Protección, como sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, contestó la demanda[6] a través de apoderada, quien se opuso a las pretensiones formuladas por el señor Germán Valencia Gómez. 15.

Según la contestación, en este caso no existe la obligación que se le endilga a dicha entidad por cuanto la vinculación del demandante con el DAS fue estrictamente contractual en pro de cumplir un programa de protección, en el cual, no existió subordinación, sino que se celebró un contrato de prestación de servicios debidamente autorizado por la Ley 80 de 1993 cuando no se disponía de personal de planta para ejercer la actividad. 16.

Sostuvo la apoderada que dicha entidad carece de legitimación material en la causa por pasiva puesto que no participó directa ni indirectamente en los hechos que dieron lugar a la demanda, así como tampoco existen fundamentos fácticos ni jurídicos que sirvan de sustento a las pretensiones en contra del DAS y la Unidad Nacional de Protección. 17.

Propuso como excepciones las de «inexistencia del derecho y de la obligación», «ausencia del vínculo de carácter laboral», «cobro de lo no debido», «prescripción», «enriquecimiento sin causa e injustificado del actor» y «falta de legitimación material en la causa por pasiva». 2.2.3. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado presentó escrito de contestación[7], de manera extemporánea. 2.3.

Sentencia de primera instancia[8] 18. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió fallo el 16 de abril de 2018, en el cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda e impuso condena en costas y agencias en derecho a cargo de la Unidad Nacional de Protección. 19. En primer lugar, se refirió al contrato de prestación de servicios consagrado en la Ley 80 de 1993, según el cual, versa sobre una obligación de hacer, frente a la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia y el objeto contractual tiene que ver con la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad con autonomía e independencia del contratista, lo cual dijo, es un elemento fundamental. 20.

Posteriormente citó varios pronunciamientos del Consejo de Estado[9] donde se ha establecido que, a pesar de la existencia de un contrato de prestación de servicios, si el interesado logra demostrar la subordinación o dependencia para la prestación personal de la labor y la remuneración, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Sin embargo, estimó que para acreditar la verdadera existencia de una relación laboral se necesita probar que el contratista se desempeñó en igualdad de condiciones que cualquier otro servidor público, que las actividades que realizó para desarrollar el contrato no eran de coordinación entre las partes, que los accionantes se encontraron en situaciones de subordinación de la entidad, cumpliendo con funciones, que no fueron temporales y que no se contaba con autonomía e independencia pues se encontraban sometidos a horarios, todo lo cual conduce a determinar que se está en presencia de una relación laboral y no de un contrato de prestación de servicios. 21.

Posteriormente, efectuó una extensa referencia a las pruebas aportadas, a partir de la cual concluyó que los contratos de prestación de servicios, suscritos entre el señor Germán Valencia Gómez y el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- en el periodo comprendido del 1.° de abril de 2002 y el 27 de diciembre de 2010 correspondieron a la prestación de los servicios de protección, con sede principal en la ciudad de Cali y, eventualmente, en otras ciudades que se le asignaron, los cuales se surtieron de manera ininterrumpida, y donde se configuraron los supuestos planteados por la jurisprudencia citada. 22.

Por tanto, estimó que, entre el demandante y el DAS en supresión, existió una relación laboral toda vez que aquel se encontraba subordinado a las órdenes e instrucciones impartidas por dicha entidad para el cumplimiento del objeto de protección pactado en los contratos y el mismo cumplía similares funciones a las asignadas a dicha entidad como dieron cuenta las órdenes de trabajo señaladas, que se mantuvieron por más de 8 años, de forma continua, con lo cual prestó sus servicios de forma personal y recibió una remuneración como contraprestación, elementos todos ellos constitutivos de la relación laboral, razón por la cual resultaba procedente la declaratoria del contrato realidad en virtud de la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades de conformidad con el artículo 53 Superior. 23.

Explicó dicha Corporación que la existencia del contrato realidad se configuraba frente al DAS en supresión, pero no frente a la Nación - Ministerio del Interior, razón por la cual las excepciones de buena fe, inexistencia de la obligación, pago y falta de legitimación en la causa por pasiva, propuestas por la Unidad Nacional de Protección no tenían vocación de prosperidad al demostrarse los elementos de la relación laboral frente al DAS. 24.

Por lo anterior, consideró que le asistía derecho al demandante, de manera parcial, frente a las pretensiones de la demanda y condenó al Departamento Administrativo de Seguridad -DAS en supresión-, hoy Unidad Nacional de Protección, a reconocer y pagar a favor del señor Germán Valencia Gómez «las prestaciones sociales a que haya lugar desde el 1.° de abril de 2002 hasta el 27 de diciembre de 2010»; para esto, en la parte considerativa (ff. 478 y 479 pie de página) explicó que debía atenderse a lo señalado en sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve, dentro del proceso radicado 25000-23- 25-000-2007-00395-01 (1129-10)[10]. 25.

Sostuvo que debía tomarse como base para liquidar las prestaciones sociales, los salarios que devengaba otro funcionario en un cargo equivalente o el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de trabajo, si aquel fuese inferior, o el equivalente al de un oficial de protección en la Unidad Nacional de Protección, correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, así como el pago de los aportes por dichos períodos a las entidades de seguridad social «en su debida proporción». 26.

Respecto de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, estimó que la reparación del daño no podía ser por la totalidad de dichos montos sino la cuota parte que la entidad demanda dejó de trasladar a las entidades de Seguridad Social a las cuales cotizaba el contratista durante el tiempo de la relación. 27. En cuanto a la prescripción consideró que la relación laboral con el DAS terminó el 27 de diciembre de 2010, momento en el cual comenzó a correr el término prescriptivo de los 3 años, el cual se interrumpió con la petición que elevó ante la entidad el «22 de noviembre de 2013»[11], motivo por el cual no operó el fenómeno prescriptivo, de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado. 28.

La decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca consistió en lo siguiente: i) Declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Nación – Ministerio del Interior. ii) Declaró no probadas las excepciones de buena fe, inexistencia de la obligación, pago y falta de legitimación en la causa por pasiva, propuestas por el Departamento Administrativo de Seguridad Social DAS, hoy Unidad Nacional de Protección. iii) Declaró la existencia de una relación laboral «de derecho público» entre el señor Germán Valencia Gómez y el Departamento Administrativo de Seguridad Social DAS, hoy Unidad Nacional de Protección, desde el 1.° de abril de 2002 hasta el 27 de diciembre de 2010, y en consecuencia de ello declarar la nulidad del Oficio E 1300,05,201320661 de 21 de noviembre de 2013, proferido por el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- en supresión. iv) Condenó «al Departamento Administrativo de Seguridad Social “DAS” en supresión, hoy Unidad Nacional de Protección - UNP-, a título de restablecimiento del derecho, a reconocer y pagar a favor del señor Germán Valencia Gómez, las prestaciones sociales a que haya lugar desde el 1.° de abril de 2002 hasta el 27 de diciembre de 2010, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia». v) Negó las demás pretensiones de la demanda. vi) Condenó al cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. vii) Condenó a la entidad al pago de las costas y agencias en derecho. 2.4.

Recurso de apelación[12]. 29. El apoderado de la Unidad Nacional de Protección interpuso recurso de apelación en el cual se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva y a la falta de configuración de los elementos del contrato realidad. 30. En primer lugar, indicó que en este caso existía falta de legitimación material en la causa por pasiva, toda vez que a la Unidad Nacional de Protección no se le atribuyeron funciones que resulten conexas con el presente litigio, y si bien el DAS fue suprimido a través del Decreto Ley 4057 de 31 de octubre de 2011, en el cual, se determinó que los procesos judiciales quedarían a su cargo hasta la culminación del proceso de supresión, no obstante el objeto de los contratos suscritos con el demandante y el DAS no tenían conexión con dicha entidad, la cual de conformidad con el Decreto 4065 de 2011, en su artículo 3.° se limitaba únicamente a la protección de personas que se encuentren en riesgo extremo u extraordinario; por tanto, consideró que la contratación de personal es ajena a la función de protección. 31.

Además, sostuvo que otras entidades también fueron receptoras del personal, donde se incorporaron escoltas del DAS, como son la Fiscalía General de la Nación y la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, las cuales también tienen programas de protección por lo que no se le puede exigir solamente a la Unidad Nacional de Protección. 32.

En su consideración, el patrimonio autónomo administrado por la Fiduciaria La Previsora era el llamado a responder en el presente litigio, de conformidad con el Decreto 1303 de 2014, este último en virtud de su artículo séptimo y en atención a la Ley 1753 de 2015 que, según el apoderado, dispuso que la atención de los procesos judiciales donde sea parte el extinto DAS debía asumirse por el patrimonio autónomo administrado por la Fiduciaria La Previsora. 33.

En cuanto a la prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación, estimó que la sentencia debía ser revocada por cuanto la prestación personal del servicio no conllevaba per se el elemento subordinación. Además, «el acatamiento al ordenamiento técnico es un deber del contratista» y las órdenes y misiones, así como la constitución del supervisor para verificar el cumplimiento del contrato, no constituye subordinación y el objeto contractual lo constituyó la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad contratante, además el DAS no contaba con suficiente personal de planta que pudiera cumplir con esas funciones.

Tampoco se le impuso un horario ni se les dio a conocer un manual de funciones, además, que no percibió salario sino honorarios. 34. Finalmente, a folio 500 vto. solicitó que «el cálculo del ingreso base de cotización omitido en la sentencia debe ser (sic) percibirse como el de funcionario de plata (sic) y esto debe significar que el ingreso base de cotización debe ser tomado para todo cálculo, sobre la base de liquidación del salario que devengaba un escolta de planta del suprimido Departamento Administrativo de Seguridad DAS». 2.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 35. Mediante auto del 12 de marzo de 2019, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo[13]. 36. Sin embargo, las partes y el Ministerio Público se abstuvieron de presentar memorial descorriendo el traslado para alegar.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 37. Es competente esta Subsección para decidir dentro del proceso del epígrafe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA[14]. 38. Asimismo, conforme con lo dispuesto en el artículo 328[15] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 39. En el presente caso, la parte demandada Unidad Nacional de Protección es apelante única, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección A se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido en el escrito de apelación. 3.2.

Problema jurídico 40. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si la Unidad Nacional de Protección -UNP- es la entidad llamada a responder por las consecuencias jurídicas del presente fallo y si en este caso se configuraron los elementos que la ley y la jurisprudencia exigen para que se declare la existencia de un contrato realidad entre las partes. 41.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala se referirá a la legitimación en la causa por pasiva de la Unidad Nacional de Protección en el presente caso, el marco jurídico y jurisprudencial del contrato realidad y lo contrastará con las pruebas allegadas, para verificar si le asiste razón a la parte apelante. 3.3. Legitimación material en la causa por pasiva frente a las funciones del extinto DAS, en el sub-lite. 42.

Frente a la legitimación en la causa, la jurisprudencia del Consejo de Estado[16] se ha pronunciado en varias ocasiones y ha concluido que esta figura se refiere a la existencia de un vínculo o conexidad que inevitablemente debe existir entre los sujetos que integran la relación controversial. 43. Esta figura procesal se configura tanto por activa como por pasiva y se predica en dos modalidades, «[…] una de hecho y otra material, siendo la primera la que se estructura entre las partes con la notificación del auto admisorio del libelo, esto es, con la debida integración del contradictorio; y la segunda, la que se edifica en la relación causal entre los hechos que soportan las pretensiones y las partes […]»[17]. 44.

Así las cosas, resulta claro que cuando se hace necesario determinar si las personas vinculadas tienen la «obligación de anular una actuación administrativa y restablecer un derecho», la decisión encaminada a establecer la legitimación material o sustancial, debe producirse a través de sentencia y no en desarrollo del auto admisorio de la demanda o de la audiencia inicial puesto que aquella legitimación requiere sentencia de mérito[18], mientras que tratándose de la legitimación de hecho o procesal[19], ésta debe resolverse en desarrollo de la audiencia inicial, en tanto obedece forzosamente a un presupuesto procesal que debe estudiarse y resolverse en el marco de la primera etapa del proceso, lo que precisamente configura la denominación doctrinal que se le ha dado de excepción «mixta».[20] 45.

Ahora bien, la Sección Segunda[21], ha considerado que la falta de legitimación en la causa no impide al juez pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda, precisamente, en razón a que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción. Por ende, no deben confundirse la capacidad para ser parte en un proceso con la legitimación en la causa, pues entre otras diferencias, la primera es presupuesto de la acción, su ausencia no permite un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda; mientras la segunda es un presupuesto de la sentencia favorable, a falta de aquel es viable que el juez emita un pronunciamiento de fondo sobre el petitum, pues hace referencia a la titularidad de la situación jurídica material discutida en el juicio. 46.

De acuerdo con lo anterior, en principio, es menester pronunciarse en la sentencia frente a si le asiste o no obligación alguna a la Unidad Nacional de Protección -UNP- en cuanto a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, o si por el contrario, es la Fiduciaria La Previsora S.A. quien está legitimada para responder según la alzada. 47.

Al respecto, el Decreto 372 del 26 de febrero de 1996[22], por el cual se estableció la estructura interna del Ministerio del Interior, se determinaron sus funciones y se dictaron disposiciones complementarias, entre ellas las relacionadas con la Dirección General Unidad Administrativa Especial para los Derechos Humanos[23], determinó que esa cartera ministerial tenía como uno de sus objetivos desarrollar programas para la protección, preservación y restablecimiento de los derechos de las personas en situación de riesgo con ocasión del conflicto armado interno o en consideración a su condición dentro del mismo, y que varios de esos objetivos los desarrollaba a través del Departamento Administrativo de Seguridad DAS. 48.

Ahora bien, el numeral 3.° del artículo 6.° del Decreto 2110 de 1992, por el cual se reestructuró el DAS, instituyó como una de las funciones de dicha entidad, la de «Proteger al Presidente de la República y a su familia en la forma que él determine, a los Expresidentes, y prestar servicios de seguridad personal a quienes por razón del cargo, posición, funciones o motivos especiales, puedan ser objeto de atentados contra su persona o bienes, cuando de ellos pudieren derivarse perturbaciones del orden público; […]». 49.

A su vez, el Decreto 643 de 2004[24] instauró entre otras funciones a cargo del DAS las siguientes: «ARTÍCULO 2o. FUNCIONES GENERALES. <Entidad suprimida por el artículo 1 del Decreto 4057 de 2011>  El Departamento Administrativo de Seguridad tendrá, además de las funciones que determina el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, las siguientes: […] 14.

Brindar seguridad al Presidente de la República y su familia, Vicepresidente y su familia, Ministros y ex Presidentes de la República; la información relacionada con su seguridad tiene reserva legal. […]

PARÁGRAFO. Para los efectos de la seguridad que deba darse a personas y dignatarios, distintas de los previstos en el numeral 14 de este artículo, que requieran la protección del Estado, deberá concertarse la asunción de dicha función por parte de otros organismos estatales que desarrollen funciones de protección. El Departamento Administrativo de Seguridad continuará prestando tales servicios hasta que sean asumidos por otras entidades, de acuerdo con los estudios de riesgo correspondientes». 50.

De acuerdo con esto, era el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, la entidad encargada de materializar los programas desarrollados por el Ministerio del Interior y de Justicia, como quiera que el Decreto 643 de 2004 lo facultó para brindar protección a las personas designadas por los programas implementados por éste, lo que efectuó a través del personal que se encuentra vinculado al mismo. 51.

Es decir que la función de protección desarrollada por el demandante no es disímil de la consagrada en el parágrafo del artículo 2.º del Decreto 643 de 2004, como quiera que una de las funciones generales de la demandada, también consistía en prestar seguridad a personas y dignatarios, distintas de las dispuestas en el numeral 14 del mismo artículo, como fue la protección de sindicalistas y activistas de derechos humanos, con lo que queda probado que se trató de una función permanente y del componente misional de la entidad, que desarrolló el accionante en su condición de contratista, a diferencia del carácter de contingencia otorgado por la entidad apelante. 52.

Tal es la razón por la cual el demandante suscribió directamente con el Departamento Administrativo de Seguridad DAS los contratos de prestación de servicios y no con el Ministerio del Interior. 53. Ahora bien, señaló el apoderado de la UNP que es la Fiduciaria La Previsora la llamada a responder como sucesora procesal del extinto DAS. 54.

Al respecto, la Sala debe traer a colación las disposiciones contenidas en el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011[25], mediante el cual se dispuso la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), y se ordenó el cese definitivo de sus actividades, por cuanto allí se dispuso trasladar la función comprendida en el numeral 14 del artículo 2.° del Decreto 643 de 2004 y las demás que se desprendieran de la misma que se encontraban en cabeza del DAS, a la Unidad Nacional de Protección, lo cual se establecería en decreto separado: «Artículo 3°.Traslado de funciones.

Las funciones que corresponden al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), contempladas en el Capítulo I, numerales 10, 11, 12 y 14 del artículo 2°, del Decreto 643 de 2004, y las demás que se desprendan de las mismas se trasladan a las siguientes entidades y organismos, así: 3.1 Las funciones de control migratorio de nacionales y extranjeros y los registros de identificación de extranjeros de que trata el numeral 10 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004 y las demás disposiciones sobre la materia, se trasladan a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores, que se creará en decreto separado. 3.2 La función comprendida en el numeral 11 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004 de Policía Judicial para investigaciones de carácter criminal, y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Fiscalía General de la Nación en armonía con lo dispuesto en el artículo 251 de la Constitución Política. 3.3 La función comprendida en el numeral 12 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada al Ministerio de Defensa Nacional Policía Nacional.

Una vez culminado el proceso de incorporación de los servidores del DAS necesarios para la prestación del servicio a la planta de personal del Ministerio de Defensa Policía Nacional, así como el traslado de los elementos, bienes y equipos, las autoridades judiciales continuarán remitiendo los informes y avisos necesarios para que el Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional mantenga actualizados los registros delictivos y de identificación de nacionales y expida los certificados judiciales.

Para el efecto, se suscribirá un acta de inicio por parte del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión y el Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, el traslado se comunicará a la comunidad en general y a las autoridades correspondientes. El Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional garantizará que la información contenida en las bases de datos mantenga los niveles de seguridad requeridos de acuerdo a su naturaleza.

Igualmente, en desarrollo de esta función el Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional deberá garantizar el acceso y consulta a la información en línea a la Fiscalía General de la Nación y demás autoridades que ejerzan funciones de Policía Judicial y autoridades administrativas que en razón a sus funciones y competencias lo requieran; los titulares de los datos tendrán acceso a la información correspondiente a su certificado Judicial en los mismos términos y condiciones señalados en las normas vigentes. 3.4 La función comprendida en el numeral 14 del artículo 2.° del Decreto 643 de 2004, en el Decreto 1700 de 2010 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección que se creará en decreto separado.

Parágrafo. Las entidades receptoras de las funciones sustituirán al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), en los comités, juntas y demás instancias en los cuales participa y asiste, a la entrada en vigencia del presente decreto.». 55. Acorde con lo anterior, se profirió el Decreto 4065 de 2011, por el cual se creó la Unida Nacional de Protección, como una entidad del «orden nacional, […] con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, adscrita al Ministerio del Interior, hará parte del Sector Administrativo del Interior y tendrá el carácter de organismo nacional de seguridad».

Allí, en su artículo 23 se dispuso que « Los archivos de los cuales sea el titular el Programa de Protección de la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, a la entrada en vigencia del presente decreto y que tengan relación con las competencias de la Unidad Nacional de Protección, deberán ser transferidos a esta entidad, en los términos que señalen los representantes legales a través de las Secretarías Generales. » 56.

Por su parte el Decreto 1303 de 2014 «Por el cual se reglamenta el Decreto 4057 de 2011» estableció en su artículo 7.°: «Artículo 7°.Procesos judiciales y conciliaciones prejudiciales. Los procesos judiciales y conciliaciones prejudiciales en curso en los que sea parte el DAS y/o el Fondo Rotatorio del DAS que aún no han sido recibidos por las entidades que asumieron las funciones, Migración Colombia, Dirección Nacional de Protección, Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación de conformidad con lo señalado en el numeral 3.2., del artículo 3° del Decreto-ley 4057 de 2011, serán entregados a estas entidades por el Director del DAS en proceso de supresión debidamente inventariados y mediante acta, para lo cual debe tener en cuenta la naturaleza, objeto o sujeto procesal.

Igualmente, los procesos que tengan relación con los servidores públicos del DAS incorporados a otras entidades de la Rama Ejecutiva deberán ser asumidos por la entidad receptora. Los procesos judiciales y conciliaciones prejudiciales que no deban ser asumidos por las entidades a las cuales se trasladaron funciones o se incorporaron servidores deberán ser entregados a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que continúe con Crédito Público proveerá los recursos presupuestales necesarios.

Los procesos judiciales se entregarán a las citadas entidades teniendo en cuenta los listados contenidos en los cuadros que hacen parte integral del presente decreto. El Acta mediante la cual se hace entrega de los procesos deberá contener como mínimo:     1. El nombre e identificación del demandante o reclamante.     2. El número de identificación del litigob (sic).     3.

El valor de las pretensiones iniciales del demandante en el proceso o conciliación.     4. El despacho judicial en que cursa o cursó el proceso.     5. La última actuación del proceso.     6. El nombre y dirección del apoderado que representó al DAS.     7. Entidad que recibe el proceso. Parágrafo. Con el propósito de garantizar la adecuada defensa del Estado la entidad que recibe los procesos deberá continuar atendiendo la gestión de los mismos, una vez estos le sean entregados, en los términos señalados en el presente decreto.» 57.

Ahora bien, la Ley 1753 de 2015 «Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”», en su artículo 238 se refirió a la atención de procesos judiciales y reclamaciones administrativas del extinto DAS, con el siguiente tenor: «ARTÍCULO 238. ATENCIÓN DE PROCESOS JUDICIALES Y RECLAMACIONES ADMINISTRATIVAS DEL EXTINTO DAS Y CONSTITUCIÓN DE FIDUCIA MERCANTIL.

Para efecto de dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 18 del Decreto ley 4057 de 2011 y 7o y 9.° del Decreto número 1303 de 2014, autorícese la creación de un patrimonio autónomo administrado por Fiduciaria La Previsora S.A. con quien el Ministerio de Hacienda y Crédito Público suscribirá el contrato de fiducia mercantil respectivo.

Para todos los efectos legales la representación de dicho patrimonio autónomo la llevará la sociedad fiduciaria, quien se encargará de la atención de los procesos judiciales, reclamaciones administrativas, laborales o contractuales en los cuales sea parte o destinatario el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) o su Fondo Rotatorio, y que no guarden relación con funciones trasladadas a entidades receptoras de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal, o que por cualquier razón carezcan de autoridad administrativa responsable para su atención. Los recursos serán invertidos observando los criterios de seguridad, solidez y rentabilidad de acuerdo con lo que para el efecto se establezca en el contrato de fiducia mercantil.» ( Negrilla de la Sala) 58.

De lo anterior, se colige que la competencia de la Fiduprevisora es de carácter residual, y atiende a que el proceso o las funciones no se hayan trasladado a ninguna otra entidad llamada a suceder procesalmente al extinto DAS. 59. Adicionalmente es de destacar, que en este caso sucedieron tres situaciones consistentes en que (i) el último contrato de prestación de servicios suscrito con el DAS tuvo como fecha de finalización el 31 de diciembre de 2010, fecha anterior a que ocurriera la supresión de la entidad, además, (ii) la demanda fue presentada con anterioridad a la expedición del Decreto 1303 de 2010, esto es, el 6 de abril de 2014 ( f. 32) y (iii) al revisar el expediente del proceso ordinario se puede advertir que el contradictorio fue debidamente integrado desde el auto admisorio, vinculando a la Dirección Nacional de Protección en su calidad de demandado y quien durante el trámite de ambas instancias ha ejercido su derecho de contradicción y defensa, con lo cual contestó la demanda y presentó alegatos de conclusión, entre otras actuaciones.

Adicionalmente, en el curso de la audiencia inicial celebrada el 11 de junio de 2015[26] el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca determinó tener como sucesor procesal del DAS en supresión, a la Unidad Nacional de Protección entidad que no interpuso recurso alguno contra esa decisión, como se aprecia a folio 372. 60. Por todo lo anterior, aprecia la Sala que en este caso la Unidad Nacional de Protección UNP - es la entidad llamada a responder por las súplicas de la presente demanda. 3.4.

Del contrato realidad 61. La Corte Constitucional al examinar la exequibilidad del numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, determinó la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público y al definir sus características y diferencias con el contrato de trabajo señaló que el ejercicio de tal potestad se ajusta a la Carta Política, siempre y cuando la administración no lo utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal, subordinada y dependiente[27]. 62.

Por su parte, esta Corporación en varias decisiones[28] ha reiterado la necesidad de que, cuando se trata de una relación laboral, se acrediten fehacientemente los tres elementos que le son propios, a saber: la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador en forma continuada. 63.

Tal posición se complementa con la expuesta en sentencia de su Sala Plena[29], en la que se sostuvo que entre contratante y contratista podía existir una relación coordinada para el desarrollo eficiente de la labor encomendada, que incluía el cumplimiento de un horario, el acogimiento de las instrucciones impartidas por los superiores o el reporte de informes sobre resultados, sin que ello significara necesariamente la configuración del elemento subordinación. 64.

En la actualidad se tiene que para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia continuada que sujetan a un servidor público. 65. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. 66.

Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, cabe señalar que se restringe a aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues si contrata por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja la relación contractual. 67.

Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el manto solapado de un contrato administrativo estatal. 68.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados[30]. 69. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso- administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo»[31] 70.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo[32]. 71.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años[33]. 72.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.» 73.

Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. 74. Ahora bien, con base en el tratamiento jurisprudencial que se ha dado al contrato realidad, se concluye en cuanto a su configuración que constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración respectiva y, en particular, la subordinación y dependencia continuada en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de un servidor público, siempre y cuando la subordinación continuada que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito[34]. 75.

A lo expresado se debe agregar que la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, según el aforismo «onus probandi incumbit actori», dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y a acreditar la presencia real de los elementos anteriormente señalados dentro de la actividad desplegada, especialmente el de subordinación continuada que, como se mencionó, es el que de manera primordial desentraña la existencia de una relación laboral encubierta. 76.

Así, se deben revisar en cada caso las condiciones en las cuales se prestaron los servicios, en aras de establecer, bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva homogeneicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada asunto. 77.

Atendiendo a lo anteriormente precisado se procederá a efectuar el examen probatorio correspondiente. 3.5. De lo efectivamente probado. 78. El señor Germán Valencia Gómez celebró los siguientes contratos de prestación de servicios de escolta con el Departamento Administrativo de Seguridad DAS: |Número |Fecha de |Fecha de |Vigencia |OBJETO | | |inicio |terminación| | | |2020404 |1.° de |31 de julio|Inicialmente |«Prestar los | | |abril de |de 2003 |por el término|servicios | |(CD folio |2002 | |de duración |técnicos de | |440) | | |del contrato |protección y | | | | |que era hasta |seguridad de | | | | |el 31 de |acuerdo con los| | | | |diciembre de |lineamientos | | | | |2002 y luego |del programa de| | | | |se prorrogó |seguridad para | | | | |hasta el 30 |protección de | | | | |de abril de |testigos y | | | | |2003. |personas | | | | |Posteriormente|amenazadas del| | | | |se volvió a |Ministerio del | | | | |prorrogar |Interior y | | | | |hasta el 31 de|siguiendo la | | | | |julio de 2003 |normatividad de| | | | | |las medidas de | | | | | |seguridad | | | | | |aprobadas por | | | | | |el Comité de | | | | | |Reglamentación | | | | | |y Evaluación de| | | | | |Riesgos del | | | | | |Ministerio del | | | | | |Interior y la | | | | | |Dirección | | | | | |General para | | | | | |los Derechos | | | | | |Humanos» | |89 |6 de |30 de |3 meses y 27 |«El contratista| | |agosto de |noviembre |días o hasta |se compromete | |( CD |2003 |de 2003 |el 30 de |para con el Das| |aportado a | | |noviembre de |a prestar sus | |folio 440 | | |2003 |servicios de | |del | | | |protección; con| |expediente) | | | |sede principal | | | | | |en la ciudad de| | | | | |Cali dentro del| | | | | |componente de | | | | | |seguridad a | | | | | |personas del | | | | | |programa de | | | | | |protección a | | | | | |dirigentes | | | | | |sindicales, | | | | | |organizaciones | | | | | |sociales y | | | | | |defensores de | | | | | |derechos | | | | | |humanos […]» | |203 |1.° de |30 de abril|5 meses |El contratista | | |diciembre |de 2004 | |en virtud a sus| |(CD aportado|de 2003 | | |condiciones | |a folio 440 | | | |personales se | |del | | | |compromete para| |expediente) | | | |con el Das a | | | | | |prestar sus | | | | | |servicios de | | | | | |protección; con| | | | | |sede principal | | | | | |en la ciudad de| | | | | |Cali – Valle.

Y| | | | | |eventualmente | | | | | |en la ciudad | | | | | |donde se asigne| | | | | |el esquema | | | | | |protectivo, | | | | | |dentro del | | | | | |componente de | | | | | |seguridad a | | | | | |personas del | | | | | |programa de | | | | | |protección a | | | | | |dirigentes | | | | | |sindicales, | | | | | |organizaciones | | | | | |sociales y | | | | | |defensores de | | | | | |derechos | | | | | |humanos […]» | |84 |1.° de |28 de |8 meses o |Ibidem | | |mayo de |febrero de |hasta el 31 de| | |Visible a |2004 |2005 |diciembre de | | |folios 57 a | | |2004. | | |63 del | | |Se prorrogó | | |expediente y| | |por dos meses | | |en el CD | | |hasta el 28 de| | |aportado a | | |febrero de | | |folio 440. | | |2005. | | |93 |1.° de |30 de junio| 4 meses |Ibidem | | |marzo de |de 2005 | | | | |2005 | | | | |Folios 64 a | | | | | |68 del | | | | | |expediente y| | | | | |en el CD | | | | | |aportado a | | | | | |folio 440. | | | | | |197 |1.° de | 30 de | 2 meses |Ibidem | | |julio de |agosto de | | | | |2005 |2005 | | | |Folios 69 a | | | | | |73 del | | | | | |expediente y| | | | | |en el CD | | | | | |aportado a | | | | | |folio 440. | | | | | |294 |31 de |28 de |6 meses y 1 |Ibidem | | |agosto de |febrero de |día | | | |2005 |2006 | | | | | | | | | |CD aportado | | | | | |a folio 440.| | | | | |91 |1.° de | 30 de |9 meses |Ibidem | | |marzo de |noviembre | | | |Folios 74 -|2006 |de 2006 | | | |79 | | | | | | | | | | | |Certificació| | | | | |n que obra a| | | | | |folio 56 | | | | | |198 |1.° de |30 de junio|7 meses |Ibidem | | |diciembre |de 2007 | | | |Folios 82 a |de 2006 | | | | |87 y CD | | | | | |aportado a | | | | | |folio 440. | | | | | |100 |1.° de |31 de | 6 meses |Ibidem | | |julio de |diciembre | | | |CD aportado |2007 |de 2007 | | | |a folio 440.| | | | | | | | | | | |215 |1.° de |31 de |12 meses |Ibidem | | |enero de |diciembre | | | | |2008 |de 2008 | | | | | | | | | |Folios 88 a | | | | | |94 del | | | | | |expediente y| | | | | | | | | | | |CD aportado | | | | | |a folio 440.| | | | | |100 |1.° de |28 de |Su término |Ibidem | | |enero de |septiembre |inicial fue de| | |Folios 96 a |2009 |de 2009 |seis meses, | | |101 del | | |entre el 1.° | | |expediente | | |de enero de | | |y CD visible| | |2009 hasta el | | |a folio 440 | | |30 de junio | | | | | |del mismo año.| | | | | | | | | | | |Posteriormente| | | | | |se prorrogó | | | | | |por 60 días | | | | | |hasta el 29 de| | | | | |agosto de | | | | | |2009. | | | | | | | | | | | |Luego se | | | | | |prorrogó por | | | | | |30 días, desde| | | | | |el 30 de | | | | | |agosto de 2009| | | | | |hasta el 28 de| | | | | |septiembre de | | | | | |2009 | | |92 |29 de |17 de |Su término |Ibidem | | |septiembre|diciembre |inicial fue de| | |Folios 107 a|de 2009 |de 2009 |60 días. | | |115 del | | | | | |expediente y| | |Posteriormente| | |Cd que obra | | |se prorrogó | | |a folio 440.| | |hasta el 17 de| | | | | |diciembre de | | | | | |2009. | | |244 |18 de |31 de marzo|Se mantuvo |Ibidem | | |diciembre |de 2010 |plazo | | |Folios 116 a|de 2009 | |inicialmente | | |121 del | | |fijado que fue| | |expediente | | |hasta el 31 de| | | | | |marzo de 2010.| | |69 |1.° de |31 de julio|Su plazo |Ibidem | | |abril de |de 2010 |inicial fue | | | |2010 | |hasta el 30 de| | |Folios 122 a| | |junio de 2010 | | |127 y CD a | | |y se prorrogó | | |folio 440 | | |hasta el 31 de| | | | | |julio del | | | | | |mismo año | | |138 |1.° de |27 de |Su plazo |Ibidem | | |agosto de |diciembre |inicial fue | | | |2010 |de 2010 |hasta el 31 de| | |Folios 128 a| | |diciembre de | | |131 del | | |2010. | | |expediente y| | | | | |CD a folio | | |Se dio por | | |440 | | |terminado por | | | | | |mutuo acuerdo | | | | | |el 27 de | | | | | |diciembre de | | | | | |2010 | | 79.

En el CD aportado a folio 440 se allegó copia de las misiones de trabajo, entre ellas, la 321 de 15 de mayo de 2002 donde se le ordenó al demandante prestar protección al señor Diego Mauricio Ruiz de «SINTRADEPARTAMENTO». Igualmente, en las obligaciones de los contratos de prestación de servicios relacionados se tiene que el señor Valencia Gómez debía prestar servicios de seguridad a determinadas personas, utilizando los medios de defensa, transporte y comunicación suministrados por la entidad; también debía comunicar permanentemente al supervisor del contrato o al inspector de turno, cualquier novedad en el desarrollo de sus actividades y, debía certificar su permanencia en el territorio de los distintos municipios donde prestaba sus servicios, precisando las horas de entrada y salida. 80.

De acuerdo con el certificado de 4 de mayo de 2010, suscrito por el responsable del «AREA DE PROTECCIÓN DE LA SECCIONAL “DAS” VALLE DEL CAUCA»[35], el señor Germán Valencia Gómez prestaba en esa fecha sus servicios a la entidad demandada mediante la modalidad de contrato de prestación de servicios como escolta contratista. Allí se relacionaron los contratos suscritos, siendo le primero el No. 081 de 1.° de abril de 2002 y el último el No. 069 de 1.° de abril de 2010 que se encontraba vigente.

Se explicó además que percibió como «asignación mensual» $1´638.000. • Acto administrativo demandado 81. El señor Germán Valencia Gómez radicó petición ante el DAS con el fin de solicitar el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de todas las prestaciones sociales y cotizaciones a seguridad social integral, entre otros, el día 8 de noviembre de 2013[36]. 82.

La jefe de la Oficina Asesora Jurídica del DAS en supresión, mediante Oficio E 1300,05,201320661 de 21 de noviembre de 2013, negó la solicitud[37], esto con base en que los contratos suscritos con el demandante no generaron ningún tipo de relación laboral ni el derecho al pago de las prestaciones sociales. 3.6. Análisis de la Sala. 83. De todo lo anterior se colige que el señor Germán Valencia Gómez prestó sus servicios de escolta para el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS, mediante contratos de prestación de servicios, desde el 1.° de abril de 2002 hasta el 27 de diciembre de 2010, de forma continua e ininterrumpida, tal como concluyó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, aspecto que, además, no fue controvertido ni es objeto de apelación. 84.

Adicionalmente, es evidente que el objeto común de los contratos consistió en que el contratista, en virtud de sus condiciones personales, se comprometió para con el DAS a prestar los servicios de protección, con sede principal en la ciudad de Cali y eventualmente en la ciudad donde se asignara el esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas, del Programa de Protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme con las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia. 85.

De acuerdo con esto, se aprecia que el desarrollo de las funciones prestadas por el demandante, debía sujetarse a las precisas instrucciones dictadas por la entidad; las cuales eran precisas frente a los sitios de prestación de servicios, elementos que debía usar, que eran suministrados por la entidad, el continuo reporte de sus actividades al supervisor, la coordinación con las autoridades locales, y en suma, someterse al acatamiento de las directrices de la entidad, a efectos de garantizar el cuidado de una persona en especial situación de riesgo. 86.

En ese orden, advierte la Sala que en este caso se demostró que el desarrollo del contrato implicaba una relación que iba mucho más allá de la coordinación, ya que el escolta contratista debía desplegar una actividad minuciosamente estructurada y vigilada, para evitar riesgos de seguridad sobre los protegidos, sin que gozara de autonomía frente a las condiciones de tiempo, lugar y modo en la prestación del servicio. 87.

Es importante indicar que el Decreto 1951 de 4 de septiembre de 1993[38], adicionó a la nomenclatura y codificación de empleos del DAS el cargo de agente escolta, código 205, grado de remuneración 5, perteneciente al área operativa, cuya función general era «prestar los servicios de protección a personas, contra riesgos, peligros o amenazas que puedan generar perturbaciones de orden público». 88.

A su vez, la Resolución 01759 del 17 de agosto de 2004, manual específico de funciones y requisitos a nivel y grado del DAS, señaló como funciones del cargo descrito, las siguientes: «1. Realizar las actividades tendientes a lograr la protección de las personas a las cuales el DAS les presta servicio de seguridad, según el programa para el cual fue nombrado, utilizando los medios logísticos adecuados dentro del marco jurídico que señala la ley y los reglamentos; 2.

Conducir los vehículos de la Institución cuando las necesidades del servicio lo requieran previo cumplimiento de los requisitos legales; 3. Reportar oportunamente al superior sobre los desplazamientos que realice el protegido dentro y fuera de la ciudad; 4. Mantener en buen estado el vehículo, equipo, armas y demás elementos de dotación; 5.

Contribuir con sugerencias, iniciativas y propuestas que propicien un eficiente servicio de seguridad; 6. Las demás funciones que le sean asignadas de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del cargo». 89. Como se aprecia, las citadas funciones y el objeto de los contratos arriba relacionados, se colige que el señor Germán Gómez Valencia como escolta, cumplía las mismas funciones que aquellos que estaban vinculados en planta, bajo un marco de subordinación específico y con una retribución mensual por su labor, de manera que la vinculación por contrato de prestación de servicios envolvía una verdadera relación laboral con la entidad.

Además, es de indicarse que esta Subsección en casos de perfiles análogos en casos de escoltas del DAS[39], previo análisis de las pruebas aportadas ha accedido a las pretensiones de la demanda, cuando como en el sub-lite, se demuestran cada uno de los elementos que dan cuenta de la configuración de los elementos del contrato realidad. 90.

En ese orden, esta Sala advierte que le asistió razón al Tribunal cuando declaró la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del contrato realidad entre el señor Germán Valencia Gómez y el Departamento Administrativo de Seguridad en Supresión. 91. Ahora bien, respecto a las prestaciones sociales, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, esta Corporación sostuvo: «El restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad (…)»[40]. 92.

De acuerdo con la pauta de unificación, deben reconocerse las prestaciones sociales que el contratista dejó de devengar con ocasión de la modalidad de vinculación a través de contratos de prestación de servicios, y tener ese tiempo como efectivamente laborado para efectos pensionales. La liquidación de las prestaciones sociales se hará con base en los honorarios pactados en los contratos suscritos entre la entidad y el demandante[41]. 93.

Sobre este tema específico, la orden de restablecimiento dictada por el Tribunal fue la siguiente: «CUARTO. CONDENAR al Departamento Administrativo de Seguridad Social “DAS” en supresión, hoy Unidad Nacional de Protección - UNP-, a título de restablecimiento del derecho, a reconocer y pagar a favor del señor Germán Valencia Gómez, las prestaciones sociales a que haya lugar desde el 1.° de abril de 2002 hasta el 27 de diciembre de 2010, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia». 94.Como ya se indicó, el Tribunal señaló que dicha decisión de restablecimiento debía atender a las pautas dictadas en sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve, dentro del proceso radicado 25000-23-25-000-2007-00395-01 (1129- 10)[42]. 95.

Es importante destacar que la orden de restablecimiento del derecho no fue objeto de apelación por parte de la entidad demandada, ni mucho menos por el demandante, razón que impone no modificar la orden dada por el A quo, conforme lo dispone el artículo 328[43] del Código General del Proceso, según el cual la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 96.

Únicamente en cuanto a los aportes a pensión el apoderado de la Unidad Nacional de Protección solicitó en términos generales que «el cálculo del ingreso base de cotización omitido en la sentencia debe ser ( sic) percibirse como el de funcionario de plata ( sic) y esto debe significar que el ingreso base de cotización debe ser tomado para todo cálculo, sobre la base de liquidación del salario que devengaba un escolta de planta del suprimido Departamento Administrativo de Seguridad DAS». 97.

Al respecto debe indicarse que la sentencia de unificación de 2016 precisó que «el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados». 98. Además de lo anterior, el A quo estableció[44] que «debía tomarse como base para liquidar las prestaciones sociales, los salarios que devengaba otro funcionario en un cargo equivalente o el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de trabajo, si aquel fuese inferior, o el equivalente al de un oficial de protección en la Unidad Nacional de Protección, correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, así como el pago de los aportes por dichos períodos a las entidades de seguridad social «en su debida proporción». 99.

Como se aprecia, no es posible atender a la petición del apelante comoquiera que, de accederse a ella, puede agravarse la condena impuesta a la entidad toda vez que el Tribunal ordenó atender al salario inferior, decisión que, además no puede modificarse acorde con la sentencia de unificación, comoquiera que no fue apelada por la parte accionante. 100.

En consecuencia, se impone a la Sala confirmar en su integridad la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 16 de abril de 2018, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en sus precisos términos. 3.5. De la condena en costas 100. La Sala considera que no hay lugar a imponer la condena en costas porque si bien, conforme con el ordinal 3.º del artículo 365 del CGP, la parte demandada resultó vencida en el proceso, estas no se causaron toda vez que el demandante no intervino en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO.- SE CONFIRMA la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 16 de abril de 2018, que accedió parcialmente a las pretensiones, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Germán Valencia Gómez contra la Unidad Nacional de Protección -UNP – sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad DAS –, y la Nación - Ministerio del Interior, de conformidad con lo señalado en la parte motiva.

SEGUNDO. - Sin condena en costas de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- Efectúense las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS [pic] ----------------------- [1] Ff. 1 y s.s. [2] Así se indica en la demanda a folio 14. [3] Citó la sentencia C – 386 de 2000, T- 159 de 2000, [4] Se refirió a la sentencia de la Subsección B de 16 de julio de 2009, con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve, dentro del proceso radicado interno 1258 de 2007. [5] Escrito que obra a folio 247 y s.s. [6] Escrito visible a folio 261 y s.s. [7] Ff. 295 y s.s. [8] Ff. 466 y s.s. [9] Se refirió a las sentencias de 18 de septiembre de 2014 y de 13 de noviembre de 2014 con ponencia de los consejeros Bertha Lucía Ramírez de Páez y Alfonso Vargas Rincón, dentro de los procesos radicado interno núm. 0739-14 y 4380 – 13, respectivamente. [10] En la citada providencia judicial citada por el Tribunal se dispuso: «[…] Ahora bien, en este punto con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación del daño integral al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que existe un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso, por ejemplo, la cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%.

Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que no existe problema para condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad Social en los siguientes términos: “En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, la Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador; sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización”.

Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la reparación del daño no puede ser por la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que la entidad demandada dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista. […]». [11] F. 483 [12] Ff. 496 y s.s. [13] Folio 527. [14] CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]». [15] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Sentencia del 25 de marzo de 2010, radicación 05001-23-31-000-2000-02571-01(1275-08), actor Óscar Arango Álvarez contra la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y otros, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Sentencia de 03 de febrero de 2010 Rad.19526 M.P. Ruth Stella Correa Palacio. [17] Posición reiterada por Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección “A”.

Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación Número: 73001-23-33-000-2013- 00410-01 (1075-2014). [18] En palabras de Francesco Carnelutti, esta modalidad obliga al juez a que efectué un “pronunciamiento con contenido positivo” [19] Por su parte Francesco Carnelutti (1959), ha considerado que: “(El) requisito de legitimación para la demanda (…) consiste, sin embargo, en la pertenencia al actuante no ya de una relación jurídica diversa de aquella que con la demanda se desarrolla sino de una situación de hecho (afirmación de la pertenencia del derecho), a la que la relación jurídica puede corresponder o no corresponder, se trata no de legitimación de derecho sino de legitimación de hecho (p. 466). [20] Auto del 5 de julio de 2018, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 0900-18. [21] Subsección A, en sentencia del 26 de julio de 2018, C.P. Dr. William Hernández Gómez, Rad. 0758-12. [22] «Por el cual se establece la estructura interna del Ministerio del Interior, se determinan sus funciones y se dictan disposiciones complementarias». [23] «Artículo

28. DIRECCIÓN GENERAL UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARA LOS DERECHOS HUMANOS. La Dirección General Unidad Administrativa Especial para los Derechos Humanos del Ministerio del Interior, tiene por objeto actuar, preventivamente, en casos de amenaza inminente de los derechos humanos, desarrollar programas especiales para su protección, preservación y restablecimiento; y emprender de oficio las acciones correspondientes ante las autoridades judiciales, así como la protección de los denunciantes.

Lo anterior, sin detrimento de las funciones del Ministerio Público o de otras autoridades.» El artículo 29 de la misma norma, dispone para el logro del objeto señalado en el artículo anterior, las siguientes funciones: “a) Adelantar las acciones y los programas de protección de los derechos humanos que le asignen el Consejo Gubernamental de Derechos Humanos y el Ministro del Interior; […] d)Desarrollar con el apoyo del Departamento Administrativo de Seguridad y otros organismos, el Programa de Protección Especial a Testigos y Personas Amenazadas, para la seguridad de las personas amenazadas por la violencia política y, en casos particulares de extremo riesgo de violación de los derechos a la vida y la integridad personal;» ( Negrilla de la Sala). [24] «Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de Seguridad y se dictan otras disposiciones». [25] «Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones.» [26] Visible a folios 367 y s.s. [27] Corte Constitucional.

Sentencia C-154 de 1997. Magistrado ponente Hernando Herrera Vergara. [28] Entre otras, sentencia de 23 de junio de 2005. Expediente 0245-2003. Consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante. [29] Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 18 de noviembre de 2003. Radicación IJ-0039. Consejero ponente Nicolás Pájaro Peñaranda. [30] Consejo de Estado.

Sección Segunda - Subsección A. Sentencia de 17 de abril de 2008. Radicación 2776-05. Consejero ponente Jaime Moreno García; Sentencia de 17 de abril de 2008. Radicación 1694-07. Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [31] Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01. [32] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de 6 de marzo de 2008. Expediente 2152-06. [33] Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 9 de abril de 2014. Expediente 131-13. Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero. [34] Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 19 de febrero de 2009. Expediente 3074-2005. Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez. [35] Folio 56. [36] Folios 43 y s.s. [37] Folios 39 - 42 [38]«Por el cual se adiciona la nomenclatura de los empleos del Departamento Administrativo de Seguridad, se describe la naturaleza de una denominación, se fijan los requisitos mínimos para su desempeño y se dictan otras disposiciones» [39] Sentencia de 10 de septiembre de 2020, proferida dentro del proceso 76001-23-31-000-2012-00257-01 (3166-2017), con ponencia de quien se ocupa de esta providencia. [40] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de 5 de agosto de 2016. Radicación: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [41] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 6 de octubre de 2016. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [42] En la citada providencia judicial citada por el Tribunal se dispuso: «[…] Ahora bien, en este punto con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación del daño integral al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que existe un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso, por ejemplo, la cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%.

Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que no existe problema para condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad Social en los siguientes términos: “En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, la Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador; sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización”.

Por lo expuesto es dable concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la reparación del daño no puede ser por la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que la entidad demandada dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista. […]». [43] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [44] Visible a folio 479.