25000-23-37-000-2017-00253-01 — Consejo de Estado

25000-23-37-000-2017-00253-01Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2021-04-29

Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto

Actor: Termovalle S.A. E.S.P.·Demandado: Superintendencia De Servicios Públicos Domiciliarios - Sspd

De qué trata

Síntesis: Según lo indicó la Sección, el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que la base gravable de la contribución especial está conformada, por regla general, por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, detrayendo los gastos operativos y, en el caso de las empresas de energía, las compras de electricidad y las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello. Igual ocurre en las empresas de otros sectores. Pero, por excepción, cuando existan faltantes presupuestales de la SSPD, la base gravable puede conformarse con los gastos de funcionamiento y con la proporción necesaria para cubrir tales faltantes de los rubros por gastos operativos. En el caso de las empresas de energía se podrá tener en cuenta la compra de electricidad, la compra de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello. En las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos, en el respectivo año gravable. Con base en lo anterior, se reitera que la SSPD actuó conforme con la regla de excepción al incluir las cuentas 753001 (compras en bloque y/o a largo plazo), 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo), 753005 (uso de líneas, redes y ductos), 753006 (costo de distribución y/o comercialización GN), 753702 (gas combustible), 753703 (carbón mineral), 753705 (ACP, fuel y Oil). (…) [A]nte la existencia del faltante presupuestal para la vigencia 2016, la SSPD aplicó el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que faculta a la entidad para incluir en la base gravable de la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios “gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones), Compras en bloque y/o a largo plazo, compras en bolsa y/o a corto plazo, Uso de líneas, redes y ductos Gas combustible”, en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir el faltante presupuestal de la Superintendencia.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la conformación de la base gravable de la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se reitera providencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 15 de julio de 2019, Exp. 11001 - 03-27-000-2016-00065-00(22873), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; reiterada por sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 10 de mayo de 2018, Exp. 11001-03-27-000-2017-00012-00(22972), C.P. Milton Chaves GarcíaVIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD - No configuración. Al incluirse por excepción legal, gastos operacionales en la base gravable de la contribución especial de la Ley 142 de 1994. Reiteración de jurisprudencia / INCLUSIÓN DE GASTOS OPERACIONALES EN LA BASE GRAVABLE DE LA LEY 142 DE 1994 - Alcance. Se pueden adicionar en la misma proporción a los gastos de funcionamiento, siempre y cuando sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de la SSPDSobre el alcance del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se reitera lo dicho por la Sala en providencia del 15 de junio de 2017, y en las sentencias del 10 de mayo de 2018 (Exp. 22972) y 10 de octubre de 2019 (Exp. 22394). En esa oportunidad se precisó que la finalidad de la norma es que la contribución especial grave los gastos de funcionamiento cuando estos resulten suficientes para cubrir el presupuesto de la SSPD y, en los casos de faltantes presupuestales -frente al servicio de energía eléctrica- recaiga sobre las cuentas las cuentas 753001 (compras en bloque y/o a largo plazo), 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo), 753702 (gas combustible) discutidas en este caso, y de la cuenta 753005 (uso de líneas, redes y ductos), para cubrir en la proporción necesaria el costo de servicio de dicha entidad. Entonces, como se precisó en la jurisprudencia que se reitera, «cuando la SSPD necesita cubrir faltantes presupuestales, la ley permite que los gastos operativos puedan ser adicionados a los gastos de funcionamiento, en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir el faltante presupuestal de la superintendencia». La regla general y la excepción previstas por el legislador son concordantes con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia, y guarda armonía con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa. Lo anterior desvirtúa el desconocimiento del principio de la legalidad, pues fue el legislador quien consagró expresamente la excepción a la norma general. Además, no se desconocen los lineamientos jurisprudenciales sobre el alcance de la expresión “gastos de funcionamiento” que constituye la regla general de determinación de la base gravable, en los que se reitera que las cuentas del grupo 75 - costos de producción y del Grupo 53 - Provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, no hacen parte de la base gravable de la contribución especial. En efecto, en este caso, la SSPD aduce la existencia de un faltante presupuestal que constituye el supuesto de hecho previsto en la ley como excepción a la regla general, que permite aplicar la excepción contenida en la parte final del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, situación distinta a las analizadas en esas oportunidades.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la finalidad de la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 10 de mayo de 2018, Exp. 11001 - 03-27-000-2017-00012-00(22972), C.P. Milton Chaves García; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 10 de octubre de 2019, Exp. 11001-03-27-000-2016-00016-01(22394), C.P. Jorge Octavio Ramírez RamírezEXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Improcedencia. Cuando para justificar la legalidad de un acto se alega que la ley que le sirve de sustento es contraria a la ConstituciónAhora bien, sobre la excepción de inconstitucionalidad, el argumento relacionado con la prueba de la existencia del faltante presupuestal y la implementación del sistema y método, como ya se indicó, fue debidamente sustentado por el estudio técnico realizado, sin que tampoco haya vulneración de los artículos 95 y 338 de la Carta. De esta forma, no procede la excepción de inconstitucionalidad, relacionada con la prueba de la existencia del faltante presupuestal, porque la SSPD cumplió con su carga al momento de motivar la decisión. En efecto, como se puso de presente, se calculó la proporción necesaria que debía ser incluida en la base gravable de liquidación para cubrir el faltante presupuestal, cuyo resultado fue del 24.94% para los prestadores de servicios públicos sujetos a contribución especial, una vez determinadas aquellas que no alcanzan el costo-beneficio. Conforme con lo aducido, no procede la excepción de inconstitucionalidad de la Resolución Nro. SSPD 20161300032675 de 22 de agosto de 2016, en tanto el acto no es contrario a los artículos 95 y 338 de la Constitución, pues el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 permite la adición de los gastos operativos (cuentas del grupo 75) a la base gravable del tributo cuando exista un faltante presupuestal, como ocurrió para el año 2016.CONDENA EN COSTAS - Conformación / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causaciónFinalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Conformación. Regla general y excepción. Reiteración de jurisprudencia. Por regla general, está conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, detrayendo los gastos operativos, pero, por excepción, cuando existan faltantes presupuestales de la SSPD, se puede conformar con los gastos de funcionamiento y con la proporción necesaria para cubrir tales faltantes de los rubros por gastos operativos / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 PARA EMPRESAS DEL SECTOR ELÉCTRICO - Conformación. Regla general y excepción / FALTANTE PRESUPUESTAL - Configuración Según lo indicó la Sección, el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que la base gravable de la contribución especial está conformada, por regla general, por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, detrayendo los gastos operativos y, en el caso de las empresas de energía, las compras de electricidad y las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello.

Igual ocurre en las empresas de otros sectores. Pero, por excepción, cuando existan faltantes presupuestales de la SSPD, la base gravable puede conformarse con los gastos de funcionamiento y con la proporción necesaria para cubrir tales faltantes de los rubros por gastos operativos. En el caso de las empresas de energía se podrá tener en cuenta la compra de electricidad, la compra de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello.

En las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos, en el respectivo año gravable. Con base en lo anterior, se reitera que la SSPD actuó conforme con la regla de excepción al incluir las cuentas 753001 (compras en bloque y/o a largo plazo), 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo), 753005 (uso de líneas, redes y ductos), 753006 (costo de distribución y/o comercialización GN), 753702 (gas combustible), 753703 (carbón mineral), 753705 (ACP, fuel y Oil).

(…) [A]nte la existencia del faltante presupuestal para la vigencia 2016, la SSPD aplicó el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que faculta a la entidad para incluir en la base gravable de la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios “gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones), Compras en bloque y/o a largo plazo, compras en bolsa y/o a corto plazo, Uso de líneas, redes y ductos Gas combustible”, en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir el faltante presupuestal de la Superintendencia. FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 85 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 85, PARÁGRAFO 2 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la conformación de la base gravable de la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se reitera providencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 15 de julio de 2019, Exp. 11001-03-27-000-2016-00065- 00(22873), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; reiterada por sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 10 de mayo de 2018, Exp. 11001-03-27- 000-2017-00012-00(22972), C.P. Milton Chaves García VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD - No configuración. Al incluirse por excepción legal, gastos operacionales en la base gravable de la contribución especial de la Ley 142 de 1994.

Reiteración de jurisprudencia / INCLUSIÓN DE GASTOS OPERACIONALES EN LA BASE GRAVABLE DE LA LEY 142 DE 1994 - Alcance. Se pueden adicionar en la misma proporción a los gastos de funcionamiento, siempre y cuando sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de la SSPD Sobre el alcance del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se reitera lo dicho por la Sala en providencia del 15 de junio de 2017, y en las sentencias del 10 de mayo de 2018 (Exp. 22972) y 10 de octubre de 2019 (Exp. 22394).

En esa oportunidad se precisó que la finalidad de la norma es que la contribución especial grave los gastos de funcionamiento cuando estos resulten suficientes para cubrir el presupuesto de la SSPD y, en los casos de faltantes presupuestales -frente al servicio de energía eléctrica- recaiga sobre las cuentas las cuentas 753001 (compras en bloque y/o a largo plazo), 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo), 753702 (gas combustible) discutidas en este caso, y de la cuenta 753005 (uso de líneas, redes y ductos), para cubrir en la proporción necesaria el costo de servicio de dicha entidad.

Entonces, como se precisó en la jurisprudencia que se reitera, «cuando la SSPD necesita cubrir faltantes presupuestales, la ley permite que los gastos operativos puedan ser adicionados a los gastos de funcionamiento, en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir el faltante presupuestal de la superintendencia». La regla general y la excepción previstas por el legislador son concordantes con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia, y guarda armonía con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa.

Lo anterior desvirtúa el desconocimiento del principio de la legalidad, pues fue el legislador quien consagró expresamente la excepción a la norma general. Además, no se desconocen los lineamientos jurisprudenciales sobre el alcance de la expresión “gastos de funcionamiento” que constituye la regla general de determinación de la base gravable, en los que se reitera que las cuentas del grupo 75 - costos de producción y del Grupo 53 - Provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, no hacen parte de la base gravable de la contribución especial.

En efecto, en este caso, la SSPD aduce la existencia de un faltante presupuestal que constituye el supuesto de hecho previsto en la ley como excepción a la regla general, que permite aplicar la excepción contenida en la parte final del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, situación distinta a las analizadas en esas oportunidades.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 85 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 85, PARÁGRAFO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 338 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la finalidad de la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 10 de mayo de 2018, Exp. 11001-03-27-000-2017-00012-00(22972), C.P. Milton Chaves García; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 10 de octubre de 2019, Exp. 11001-03-27-000-2016-00016-01(22394), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Improcedencia. Cuando para justificar la legalidad de un acto se alega que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución Ahora bien, sobre la excepción de inconstitucionalidad, el argumento relacionado con la prueba de la existencia del faltante presupuestal y la implementación del sistema y método, como ya se indicó, fue debidamente sustentado por el estudio técnico realizado, sin que tampoco haya vulneración de los artículos 95 y 338 de la Carta.

De esta forma, no procede la excepción de inconstitucionalidad, relacionada con la prueba de la existencia del faltante presupuestal, porque la SSPD cumplió con su carga al momento de motivar la decisión. En efecto, como se puso de presente, se calculó la proporción necesaria que debía ser incluida en la base gravable de liquidación para cubrir el faltante presupuestal, cuyo resultado fue del 24.94% para los prestadores de servicios públicos sujetos a contribución especial, una vez determinadas aquellas que no alcanzan el costo-beneficio.

Conforme con lo aducido, no procede la excepción de inconstitucionalidad de la Resolución Nro. SSPD 20161300032675 de 22 de agosto de 2016, en tanto el acto no es contrario a los artículos 95 y 338 de la Constitución, pues el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 permite la adición de los gastos operativos (cuentas del grupo 75) a la base gravable del tributo cuando exista un faltante presupuestal, como ocurrió para el año 2016.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 95 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 338 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 85 CONDENA EN COSTAS – Conformación / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00253-01(25107) Actor: TERMOVALLE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas[1].

ANTECEDENTES El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 prevé una contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin de recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia que presta a las entidades sometidas a su regulación. La contribución debe liquidarse y pagarse anualmente, conforme con las reglas establecidas en la norma anteriormente mencionada, y no puede superar el 1% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente en el año anterior a aquél en el que se hace el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia. Mediante la Resolución SSPD-20161300032675 del 22 de agosto de 2016, se fijó la tarifa de la contribución para dicho año en el 1% «de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de la entidad contribuyente y de los gastos operativos a que alude el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del Sistema Único de Información (SUI) a 31 de diciembre de 2015».

DEMANDA TERMOVALLE S.A. E.S.P., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló las siguientes pretensiones: «Que se declare la nulidad de los actos acusados, como fueron relacionados en la referencia de este escrito de demanda.

Además, a modo de restablecimiento del derecho solicito que como consecuencia de la anulación de los actos acusados se declare: A. Que el monto máximo de la contribución a cargo de Termovalle por el año 2016, es la suma de $27.703.239, en tanto ese monto corresponde al 1% de los gastos de administración de la Compañía para el año 2015, menos impuestos, tasas y contribuciones.

B. Que la SSPD debe devolver el exceso que haya pagado la Compañía sobre el valor mencionado, junto con la indexación e intereses que por ley se deben reconocer en estos casos. C. Que la SSPD debe archivar el expediente que por este particular se haya abierto en contra de la Compañía, y; D. Que no son de cargo de Termovalle las costas en que haya incurrido la SSPD con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso».

La demandante invocó como normas violadas los artículos: • Artículos 29, 58, 95, 338 y 363 de la Constitución Política. • Artículos 85 de la Ley 142 de 1994. • Artículo 132 de la Ley 812 de 2003. Sobre el concepto de la violación, la demandante expuso lo siguiente: Manifestó que los actos administrativos acusados son nulos, como consecuencia de la inaplicación por inconstitucional de la Resolución SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016, que fijó la tarifa de la contribución especial por ese año gravable, en tanto se desconocieron los postulados de los artículos 95 y 338 de la Carta, pues el cobro de ese gravamen está limitado a la recuperación de los costos de la prestación de los servicios de control y vigilancia de la entidad, concretado en la Ley 142 de 1994, lo cual no se tuvo en cuenta al pretender recaudar por ese medio todos los ingresos fiscales presupuestados por la Superintendencia durante el referido periodo.

Al efecto señaló que los $24.531.800.000 que la SSPD pretendía obtener por vía de la contribución especial durante el 2016, no corresponden a gastos de funcionamiento asociados a los servicios de control y vigilancia, de modo que los factores adicionales (gastos operativos) a que alude el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, deben ser excluidos por desconocer el mandato Constitucional que ordena tener presente la magnitud aritmética mencionada.

Señaló que, como consecuencia de la inaplicación por inconstitucional de la Resolución SSPD-20161300032675 del 22 de agosto de 2016, procede declarar la nulidad de la liquidación oficial de la contribución especial a cargo de la demandante por el año 2016 y las resoluciones que resolvieron los recursos de reposición y apelación. Adujo que a la base gravable de la contribución se integraron conceptos (gastos operativos y en particular, para las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad y de combustibles), que según el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, solo podrán adicionarse en los casos en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de la SSPD, lo cual no fue sustentado ni probado por parte de la entidad a la hora de expedir los actos demandados.

Agregó que los servicios de control y vigilancia que presta la entidad demandada están cubiertos sin necesidad de establecer faltantes respecto de un presupuesto que desde los últimos diez años no ha sido ejecutado al 100%. Señaló que la inclusión de los rubros que hacen parte de los gastos operativos, generó un mayor valor de la contribución especial correspondiente al año 2016, actuación que conllevó la vulneración del principio de legalidad, toda vez que la superintendencia no determinó las razones por las que consideró que había un faltante presupuestal, diferenciado del valor que le correspondía recuperar por el costo de la prestación de los servicios de control y vigilancia. Indicó que no se configuró el faltante presupuestal al que alude la demandada, en razón a que no ejecutó la totalidad del presupuesto de los años 2015, 2016 y 2017, y los excesos en el recaudo fueron «inflados» para utilizarlos como recursos corrientes en aportes al fondo empresarial previsto en la Ley 812 de 2003, a pesar que dicho fondo sólo puede financiarse con el excedente del presupuesto (recursos de capital), y, porque los excedentes presupuestales de la entidad se están destinando a la adquisición de títulos de deuda y depósitos en cuentas bancarias.

Dijo que los actos demandados omitieron la motivación, en tanto no está demostrada la existencia de un faltante presupuestal que permitiera incorporar a la base gravable de la contribución los rubros referidos en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por lo cual la liquidación de la contribución especial por el año 2016, adolece de nulidad.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se opuso a las pretensiones de la demanda. Al efecto, formuló la excepción de «legalidad de los actos demandados» sustentados en la Resolución SSPD 2016130002675 del 22 de agosto de 2016, acto general por medio del cual se fijó la tarifa de la contribución especial, concretada en que está justificada la utilización de la prerrogativa prevista en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en la Ley 1769 de 24 de noviembre de 2015 y el Decreto 2550 de 2015, por el cual se liquidó el presupuesto general de la Nación para la vigencia fiscal 2016, específicamente el que corresponde a la SSPD por $104.530.664.817.

Sostuvo que teniendo en cuenta que el referido presupuesto aprobado para la entidad por concepto de «tasas, multas y contribuciones» para la vigencia 2016, calculado con la tarifa del 1% sobre el Grupo 51 «Gastos de administración» menos 5120 «Impuestos, tasas y contribuciones», y las consideraciones hechas por el Consejo de Estado en la sentencia del 17 de septiembre de 2014, Exp. 20253[7], las erogaciones que constituyen «gastos de funcionamiento», en el marco del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, daban como resultado un recaudo de $35.489.430.881, equivalente al 33.95% del valor total del presupuesto aprobado, lo que conllevó a que se constituyera el faltante presupuestal que permitía acudir a los demás rubros liquidados oficialmente.

Afirmó que se acudió a la prerrogativa prevista en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, para incluir las cuentas para cada uno de los sectores (energía eléctrica, gas natural, gas licuado del petróleo y acueducto y alcantarillado), en tanto consideró que pese al precedente jurisprudencial, relacionado con la exclusión de las cuentas del Grupo 75 de la base gravable, «podrían ser adicionadas en la misma proporción en que -fueran- indispensables para cubrir faltantes presupuestales de […] la Superintendencia, teniendo en cuenta que, como quedó antedicho, sólo alcanzaría para cubrir el 31% del presupuesto, para la vigencia 2016».

Destacó que, en el acto general, la Superintendencia esbozó razones de tipo constitucional y legal, toda vez que se fundamenta en los artículos 150 numeral 12, 338 inciso 2 y 370 de la Constitución Política y, 85 de la Ley 142 de 1994. Expresó que debe acudirse al verdadero alcance del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, no solo del parágrafo 2, el cual consiste en garantizar la financiación del ente de control, única y exclusivamente lo que sus costos demanden, a tal punto que si para el respectivo periodo goza de excedentes debe reembolsarlos al Fondo Empresarial.

Adujo que previo a la aplicación de la regla prevista en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se atendió lo consagrado en el artículo 338 Constitucional, ante los eventuales faltantes presupuestales. Manifestó que también están ajustados a la legalidad los actos particulares demandados, puesto que la aplicación del parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, está amparada en la jurisprudencia del Consejo de Estado[8], que ha aceptado que cuando existen «faltantes presupuestales», pueden incluirse en la base gravable de la contribución especial «cuentas relacionadas con gastos o costos operativos».

Resaltó que no se vulneró el principio de proporcionalidad tributaria en cuanto al aumento de la contribución de un año a otro, pues para liquidar la contribución la entidad se basó en la información financiera suministrada por la demandante al SUI, la cual se presume verdadera. Consideró que las pretensiones de la demandante van encaminadas a que se declare la exoneración de la contribución, siendo inviable por la vía judicial conceder un beneficio no previsto en la ley, en tanto con ello se afectaría el sistema de financiación de la SSPD y pondría en riesgo las funciones atribuidas a ese órgano de control y vigilancia previstas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994.

Igualmente, vulneraría los principios de igualdad y equidad tributaria, toda vez que serían los demás contribuyentes del sector de prestación de los servicios públicos quienes tendrían que soportar el régimen de financiación de esa entidad para que pudiera acometer sus funciones. AUDIENCIA INICIAL El 5 de febrero de 2019, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011[9].

En dicha diligencia, se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades, excepciones previas, ni se solicitaron medidas cautelares, por lo que se decretaron las pruebas pertinentes. El litigio se concretó en determinar la legalidad del acto administrativo por el caual se determinó el monto de la contribución a cargo de TERMOVALLE S.A. ESP por la vigencia 2016, y de las resoluciones que resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda y la condena en costas, con fundamento en lo siguiente: Señaló que atendiendo al criterio adoptado por el Consejo de Estado en la sentencia del 10 de mayo de 2018[10], el sustento fáctico y jurídico de la Resolución SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016, justificó la existencia del faltante presupuestal, de manera que la Superintendencia pudiera acudir a la opción de incluir en la base gravable de la contribución especial a cargo de la demandante algunos gastos operativos como lo dispone el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Al efecto indicó que, en virtud de juicio de legalidad, la jurisdicción determinó que el acto general que fijó la tarifa de la contribución para el año 2016, sustento de los actos particulares, no estaba afectado de nulidad, al considerar que la aplicación de la excepción por el faltante presupuestal se hizo conforme a derecho, siendo lo procedente acoger el criterio del Consejo de Estado y desestimar los cargos formulados en la demanda.

Finalmente, negó la condena en costas, por no existir prueba que la justificara. RECURSO DE APELACIÓN La demandante, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente: Insistió en la inaplicación por inconstitucional de la Resolución SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016, que fijó la tarifa de la contribución especial por ese año gravable, en tanto se desconocieron los postulados de los artículos 95 y 338 de la Carta, pues el cobro de ese gravamen está limitado a la recuperación de los costos de la prestación de los servicios de control y vigilancia de la entidad, concretado en la Ley 142 de 1994, lo cual no se tuvo en cuenta al pretender recaudar por ese medio todos los ingresos fiscales presupuestados por la superintendencia durante el referido periodo, sin análisis ni motivación. Afirmó que el a quo debió abordar el estudio de este caso a partir de lo que resolviera el Consejo de Estado en los procesos acumulados 2017-00040- 00 (Exp. 23383), y 2016-00016-00 (Exp. 22394), en los cuales fueron sometidos a debate los mismos argumentos, y no sustentar su decisión conforme con lo señalado en la providencia del 10 de mayo de 2018, en donde solamente se estudió lo relativo al alcance de la expresión gastos de funcionamiento y el desconocimiento del principio de legalidad.

Reiteró que carece de sustento el faltante presupuestal aducido por la SSPD para el año 2016, cuando por ese periodo el excedente del ejercicio (utilidad) ascendió a $3.716.139.000, motivo por el cual, a su juicio, no procedía añadir a la base de cálculo de la contribución los conceptos a que se refiere el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Indicó que los costos susceptibles de ser recuperados por vía de la contribución, entendidos como los gastos de funcionamiento asociados a los servicios de control y vigilancia, son inferiores en el año 2016 a los que consideró la entidad. Adujo que la superintendencia destinó los recursos de la contribución para fines distintos de los que correspondía, pues fueron transferidos al fondo empresarial e invertidos en títulos de deuda y cuentas bancarias.

Al efecto, señaló que no se ejecutó la totalidad del presupuesto, especialmente en el año 2016, en un 19%, y que los excedentes presupuestales de la entidad se están destinando a la adquisición de títulos de deuda y depósitos en cuentas bancarias. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación[11].

La demandada insistió en la legalidad de los actos. Al efecto, destacó que el supuesto fáctico previsto en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, relacionado con el faltante presupuestal de la SSPD, está debidamente acreditado, conforme lo dispuso el acto general que determinó la tarifa para el año 2016[12]. El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Se discute la legalidad de los actos administrativos que determinaron la contribución especial a cargo de TERMOVALLE S.A. ESP, para el año 2016. En los términos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala establecer si se configuró el supuesto de hecho previsto en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, para la procedencia de la inclusión en la base gravable de la contribución especial para la vigencia 2016, de las cuentas del Grupo 75 «gastos de funcionamiento» de que trata el artículo 85 numeral 85.2 inciso 2 de la Ley 142 de 1994.

La recurrente considera que son nulos los actos administrativos demandados, por cuanto la Superintendencia aplicó las reglas establecidas en la Resolución SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016, que fijó la tarifa de la contribución para el año 2016, sin análisis y motivación. Conforme con lo expuesto en la apelación, se analizará si la Resolución SSPD – 20161300032675 del 22 de agosto de 2016, que fijó la tarifa y la base de liquidación de la contribución especial para el año 2016 es nula por falta de motivación y, en consecuencia, la procedencia o no de su inaplicación. Decisión que repercute directamente en el estudio de legalidad de las Resoluciones particulares -Liquidación Oficial 20165340027536 del 31 de agosto de 2016, SSPD-20165300060335 del 24 de octubre de 2016 y SSPD-20165000063685 del 22 de noviembre de 2016-.

Atendiendo a que los actos administrativos por medio de los cuales se liquidó oficialmente la contribución especial a cargo de la empresa TERMOVALLE S.A. ESP, correspondiente al año 2016, se sustentaron en lo dispuesto por la Resolución SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016, que fijó los criterios que integraban la base gravable, la Sala pone de presente que tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre este asunto en las sentencias del 10 de mayo de 2018, Exp. 22972[13] y 10 de octubre de 2019, Exp.

Acumulado 22394, 22575, 22998, 23383 y 23499[14], posición que se acogerá para resolver el caso puesto a consideración. En dichas providencias se negó la nulidad del artículo 2 de la citada resolución, por la inclusión de las cuentas 753001 (compras en bloque y/o a largo plazo), 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo), y de las cuentas 753005 (uso de líneas, redes y ductos), 753702 (gas combustible), 753703 (carbón mineral) y 753705 (ACP, fuel y oil) para la determinación de la contribución a cargo de las empresas que prestan el servicio de energía eléctrica por el año 2016.

En las demandas dentro de los referidos procesos se pretendía la nulidad del artículo 2 de la Resolución SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016, que incluyó en la base gravable de la contribución especial las cuentas del grupo 75 a pesar de que, entre otros motivos, «i) no constituyen gastos de funcionamiento y; ii) no fue demostrado que esas cuentas están relacionadas con la actividad objeto de vigilancia y control por la existencia del faltante presupuestal».

Según lo indicó la Sección[15], el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que la base gravable de la contribución especial está conformada, por regla general, por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, detrayendo los gastos operativos y, en el caso de las empresas de energía, las compras de electricidad y las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello.

Fallos que, además de los efectos de cosa juzgada, constituyen un precedente vinculante respecto de la resolución proferida por el año 2016, por los demás cargos y cuentas, ya que tienen similitud fáctica y jurídica. La Sala pudo constatar que el estudio técnico realizado por el año 2016, coincide con la motivación de los actos administrativos, y que, como en este caso, no fueron desvirtuados por la demandante.

Mediante el artículo 2 de la Resolución SSPD 20161300032675 de 22 de agosto de 2016, se ordenó la inclusión de los siguientes conceptos: «[…] Servicio de Energía Eléctrica |NOMBRE | |Gastos de administración (menos impuestos| |tasas | |y contribuciones) | |Compras en bloque y/o a largo plazo | |Compras en bolsa y/o a corto plazo | |Uso de líneas, redes y ductos | |Gas combustible | |Carbón mineral | |ACPM, Fuel, Oil | […]» En el parágrafo primero del mismo artículo se ordenó que la SSPD adicionará las anteriores cuentas en el 24.94%, proporción indispensable para cubrir el faltante presupuestal de $69.041.233.935,49, según el estudio técnico realizado por la entidad.

En la parte considerativa de la referida resolución se hizo referencia a la normativa que regula las facultades otorgadas de inspección, vigilancia y control de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, en la que está fijar la tarifa de la contribución especial (Ley 142 de 1994, art. 85), establecer, administrar, mantener y operar el sistema de información proveniente de sus vigiladas (L. 689 de 2001.

D. 990 de 2002), establecer los requerimientos de información financiera (L. 1314 de 2009 y sus decretos reglamentarios), así como los parámetros y plazos para su reporte (R. SSPD 20161300013475 modificada por la R. SSPD 20161300016975). También se refirió a la definición jurisprudencial de “gastos de funcionamiento”[16]. Indicó el valor de la apropiación presupuestal aprobada para la entidad para la vigencia fiscal 2016 en la Ley 1769 de 2015.

En efecto, consideró lo siguiente: «Que teniendo en cuenta que el presupuesto aprobado para la entidad por concepto de “tasas, multas y contribuciones” para la vigencia 2016 es de $104.530.664.817.00 y que una vez calculada la tarifa del 1% sobre el Grupo 51 “Gastos de administración” menos 5120 “Impuestos, tasas y contribuciones”, erogaciones que al amparo de las consideraciones de la sentencia referida constituyen “gastos de funcionamiento”, en el marco del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, o los conceptos asimilables de acuerdo al marco normativo vigente, se calculó un recaudo de $35.489.430.881.52 que representa el 33,95% del valor total del presupuesto aprobado, constituyéndose así un faltante presupuestal de $69.041.233.935.49.

Que en el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se establece por parte del legislador que “Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos.

Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la superintendencia”. […] Que de acuerdo con lo anterior y con el fin de proyectar la tarifa para la liquidación de la contribución especial del año 2016 a cargo de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, se tomó la información financiera reportada y el valor del presupuesto de ingresos por concepto de “tasas, multas y contribuciones” para el año 2016 correspondiente a $104.530.664.817,00 aprobado por la Ley del presupuesto para la Superservicios.

Que para establecer la base gravable se tuvo en cuenta los conceptos o cuentas que corresponden a la definición de gastos de funcionamiento señalada por el Consejo de Estado –Grupo 51 “gastos de administración” menos 5120 “impuestos, tasas y contribuciones” […], dando como resultado una base gravable de $3.548.943.088.151,50, la cual al aplicarle la tarifa del 1%, se obtuvo un valor de contribución especial estimada de $35.489.430.881.52; que representa el 33.95% del presupuesto aprobado para la entidad.

Que al restar el resultado obtenido de $35.489.430.881.52 al valor aprobado por la Ley del presupuesto para la Superservicios ($104.530.664.817.oo), se constituye un faltante presupuestal de $69.041.233.935.49, el cual es necesario cubrir con las cuentas contables establecidas en el parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Ahora, teniendo el faltante presupuestal y la tarifa a aplicar del 1% se utilizó una regla de tres para calcular la base gravable de gastos operativos necesaria para cubrir dicho faltante, operación que arrojó un resultado de $6.904.123.393.548.50. Posteriormente, sobre el total de los gastos operativos, los cuales ascienden a $27.681.775.331.954.oo se calculó la proporción necesaria que debe ser incluida en la base gravable de liquidación para cubrir el faltante presupuestal, cuyo resultado fue del 24.94% para los prestadores de servicios públicos sujetos a contribución especial».

De lo anterior, la Sala advierte que en el acto se exponen las razones que sustentan la decisión. En efecto, informó que para determinar la tarifa y la base gravable de la contribución para el año 2016, tuvo en cuenta la partida presupuestal aprobada para la SSPD, la información financiera suministrada por los prestadores al SUI y los parámetros jurisprudenciales que definen gastos de funcionamiento, los cuales arrojaron los siguientes resultados: |Partida presupuestal 2016 |$104.530.664.8| | |17.00 | |Contribución especial |$35.489.430.88| |Base de liquidación |1.52 | |$3.548.943.088.151.50 | | |Tarifa del 1% | | |Diferencia o faltante |$69.041.233.93| |presupuestal Vigencia 2016 |5.49 | Así, ante la existencia del faltante presupuestal para la vigencia 2016, la SSPD aplicó el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que faculta a la entidad para incluir en la base gravable de la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios “gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones), Compras en bloque y/o a largo plazo, compras en bolsa y/o a corto plazo, Uso de líneas, redes y ductos Gas combustible”, en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir el faltante presupuestal de la Superintendencia. Además, explicó que para calcular la base gravable de gastos operativos necesaria para cubrir dicho faltante, sobre el total de los gastos operativos, que ascienden a $27.681.775.331.954.oo, se calculó la proporción necesaria que debe ser incluida en la base gravable de liquidación para cubrir el faltante presupuestal, cuyo resultado fue del 24.94% para los prestadores de servicios públicos sujetos a contribución especial.

Contrario a lo sostenido por la recurrente, la resolución que fijó la tarifa de la contribución especial para la vigencia 2016, contiene la motivación suficiente que permite sustentar la necesidad de acudir a la prerrogativa de la norma en mención. De otra parte, la demandante discutió que se desconoce el principio de legalidad al incluir en la base gravable de la contribución especial rubros distintos y adicionales a los “gastos de funcionamiento” previstos en el artículo 85, numeral 85.2 inciso segundo de la Ley 142 de 1994, y que se desconocen los lineamientos jurisprudenciales, según los cuales las cuentas del Grupo 75 no pertenecen a la categoría de gastos de funcionamiento.

Al efecto, como lo señaló la Sala en el precedente que se cita, el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 dispone que «al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos.

Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la superintendencia». A su vez, el artículo 338 de la Constitución Política prevé que, si bien la creación de las tasas y contribuciones compete a las leyes, estas normas pueden permitir que las tarifas de dichos tributos sean fijadas por las autoridades administrativas.

Y que dichas tarifas deben cobrarse a los contribuyentes para recuperar los costos de los servicios que tales autoridades presten, si es una tasa, o como participación en los beneficios que les proporcionan, si se trata de una contribución. En virtud de la potestad impositiva otorgada por la Constitución Política, el legislador expidió la Ley 142 de 1994[17], que en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 determina los elementos esenciales del tributo, esto es, el sujeto activo, la SSPD; el sujeto pasivo, las entidades sometidas a control y vigilancia, es decir, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios; el hecho generador, el servicio de control y vigilancia que presta la superintendencia a las vigiladas; la tarifa, que es máximo del 1% y; la base gravable, que es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro (art. 85.2 inciso segundo).

No obstante, el citado parágrafo 2 del artículo 85, en la parte final, consagra una excepción a esta regla, al disponer que “Estos rubros [gastos operativos] podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la superintendencia”. Sobre el alcance del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se reitera lo dicho por la Sala en providencia del 15 de junio de 2017[18], y en las sentencias del 10 de mayo de 2018 (Exp. 22972) y 10 de octubre de 2019 (Exp. 22394)[19].

Ahora bien, sobre la excepción de inconstitucionalidad, el argumento relacionado con la prueba de la existencia del faltante presupuestal y la implementación del sistema y método, como ya se indicó, fue debidamente sustentado por el estudio técnico realizado, sin que tampoco haya vulneración de los artículos 95 y 338 de la Carta. De esta forma, no procede la excepción de inconstitucionalidad, relacionada con la prueba de la existencia del faltante presupuestal, porque la SSPD cumplió con su carga al momento de motivar la decisión. En efecto, como se puso de presente, se calculó la proporción necesaria que debía ser incluida en la base gravable de liquidación para cubrir el faltante presupuestal, cuyo resultado fue del 24.94% para los prestadores de servicios públicos sujetos a contribución especial, una vez determinadas aquellas que no alcanzan el costo-beneficio.

Lo anterior descarta los demás argumentos de la recurrente relacionados con unos presuntos excedentes y la destinación de los recursos percibidos por la SSPD, aspectos que además de no haber sido probados, atañen al cuestionamiento del faltante presupuestal, que está fundamentado en la citada Resolución 20161300032675 del 22 de agosto de 2016, frente a la cual esta Corporación reconoció la suficiencia fáctica y jurídica de dicho faltante, que dio lugar a la aplicación del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Con todo, sobre el argumento relativo a que la entidad demandada históricamente no ejecuta la totalidad de su presupuesto, señalando además que para el año 2016 “está demostrado” que hubo un déficit de ejecución, el cual fue comprobado con el balance comparativo de la entidad a 31 de diciembre de 2016, se reitera lo expresado por la Sala, en sentencia del 26 de abril de 2020[20], frente al mismo argumento, en cuanto a que “la ejecución parcial del presupuesto es un hecho irrelevante porque el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que la tarifa de la Contribución Especial se fijará en el porcentaje necesario para cubrir su presupuesto anual, que corresponde al aprobado por la Ley de Presupuesto, no al monto ejecutado”.

También sostuvo que la validez de los actos administrativos debe analizarse con base en las normas vigentes al momento de su expedición. Entonces, «el hecho de que el presupuesto aprobado y el ejecutado no coincida no significa que el acto devenga en ilegal o inconstitucional.»[21]. Conforme con lo anterior, y atendiendo al precedente judicial citado, se advierte que al momento de la expedición de la resolución acusada no se conocía el porcentaje del presupuesto del año 2016 que sería ejecutado, sino solo el que había sido aprobado.

En consecuencia, este cargo tampoco está llamado a prosperar. Respecto del traslado de excedentes de lo recaudado al Fondo Empresarial, de igual manera se pone de presente que, en la citada providencia del 26 de abril del 2020, la Sección manifestó que la afirmación de la apelante sobre la transferencia al Fondo Empresarial no controvierte la constitucionalidad del acto administrativo de carácter general que determinó la base gravable de la contribución especial, sino de la Ley de Presupuesto.

Entonces, «aún en caso de que se demuestre que esa transferencia se hizo con cargo al presupuesto de funcionamiento de la SSPD, esto no constituye un vicio del acto administrativo, sino de la ley a la cual da cumplimiento, asunto que no puede ser estudiado porque no hace parte del objeto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos del artículo 138 del CPACA[22]».

De acuerdo con lo anterior, como la recurrente no controvierte la legalidad de la resolución demandada, sino la inconstitucionalidad de la Ley de Presupuesto 1769 de 2015, este cargo tampoco prospera. Adicionalmente la actora discute que no está demostrado el faltante presupuestal, pues la entidad depositó sus excedentes en títulos de deuda y depósitos bancarios a los que puede acudir para financiar su actividad, argumento respecto del cual se resalta que la Sección al analizar y negar la nulidad parcial del artículo 2° de la Resolución Nro.

SSPD 20161300032675 de 22 de agosto de 2016, en la Sentencia del 10 de mayo de 2018[23], la cual surtió efectos de cosa juzgada parcial al momento de proferirse la Sentencia del 10 de octubre de 2019[24], señaló que: i) el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 autoriza incluir en la base gravable de la contribución especial los gastos operativos (cuentas del grupo 75) cuando existe un faltante presupuestal, ii) el estudio técnico realizado por la entidad no fue desvirtuado en esa ocasión, iii) su análisis demostró que existe el faltante presupuestal y iv) el desconocimiento del principio de planeación presupuestal no puede analizarse porque no se controvirtieron las normas presupuestales.

De manera que, acorde con los fallos citados, en este caso la demandante no controvirtió el estudio técnico realizado por la autoridad demandada para proferir el acto administrativo demandado, que demostró la existencia de un faltante presupuestal y que sirvió de fundamento para la Sentencia del 10 de mayo de 2018. Por el contrario, la apelante se limitó a afirmar que el servicio de control y vigilancia prestado por la SSPD pudo financiarse con recursos depositados en entidades financieras y en títulos de deuda, sin aportar alguna prueba de que tales recursos eran suficientes para superar el déficit presupuestal identificado en dicho estudio técnico.

En consecuencia, el cargo no prospera. Según lo expuesto, no está probada la excepción de inconstitucionalidad de la Resolución Nro. SSPD 20161300032675 de 22 de agosto de 2016, por lo que la Sala se estará a lo resuelto en las sentencias del 10 de mayo de 2018 y del 10 de octubre de 2019, sobre la validez de este acto administrativo de carácter general.

Ahora bien, en los actos administrativos acusados se informa que para determinar la tarifa y la base gravable de la contribución para el año 2016, se tuvo en cuenta la partida presupuestal aprobada para la SSPD, la información financiera suministrada por los prestadores al SUI y los parámetros jurisprudenciales que definen gastos de funcionamiento[25].

En este orden de ideas, la Sala observa que los actos administrativos de carácter particular demandados incluyeron las cuentas 753001 (Compras en bloque y/o a Largo Plazo), 753002 (Compras en Bolsa y/o a Corto Plazo) y 753702 (gas combustible), sustentados en la Constitución y la ley, de donde derivó la Resolución 20161300032675 del 22 de agosto de 2016 expedida por la SSPD, que respecto de esos rubros fue declarada ajustada a la legalidad por esta Corporación, resolviendo todos los cargos planteados, que coinciden con los aducidos en este caso, de manera que no procede la inaplicación solicitada por la apelante.

En consecuencia, continúa vigente el fundamento que sustenta la Liquidación Oficial 20165340027536 del 31 de agosto de 2016, y las Resoluciones SSPD 20165300060335 del 24 de octubre de 2016 y SSPD-20165000063685 del 22 de noviembre de 2016, por lo que no hay lugar a declarar la nulidad pretendida. Conforme con lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda y la condena en costas.

Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP[26], no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1.- CONFIRMAR la sentencia del 26 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”. 2.- Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] Fl. 199 c.p. [2] Fl. 38 c.p. [3] Pago anticipado hecho el 29 de enero de 2016 (Fl. 32 c.p.) [4] Pago realizado el 30 de septiembre de 2016 (Fl. 34 c.p.) [5] Fls. 41 a 51 c.p. [6] Fls. 54 a 57 c.p. [7] Radicado 2012-00362, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. [8] Al efecto citó la sentencia del 10 de septiembre de 2015, Exp 21254, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] Fls. 173 a 176 c.p. [10] Radicado: 2017-00012-00, Exp. 22972, C.P. Milton Chaves García. [11] Fls. 26 y 27 c.p. 2 [12] Fls. 19 a 24 c.p. 2 [13] C.P. Milton Chaves García, Actor: GENSA S.A. E.S.P. [14] C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Actor: GAS NATURAL S.A. E.S.P. [15] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000-2016-00065-00 (22873). Autos del 15 de junio y del 8 de agosto de 2017. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Esta postura fue reiterada por la Sala en la siguiente providencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000-2017-00012-00 (22972).

Sentencia del 10 de mayo de 2018. C.P. Milton Chaves García. [16] Sentencias de 23 de septiembre de 2010, Exp. 2007-0004-00 (16874) y de 17 de septiembre de 2014, Exp. 2012-00362-01 (20253), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. [17] “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” [18] Auto que negó la medida cautelar de suspensión provisional solicitada, decisión confirmada el 8 de agosto de 2017, dentro del proceso 2016-00065- 00 (22873), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [19] C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, actor Gas Natural SA ESP y Otros. [20] Exp. 24299, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez (E). [21] Ib. [22] Sentencia del 26 de abril de 2020, Exp. 24299, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez (E). [23] Sentencia del 10 de mayo de 2018, Exp. 22972, C.P. Milton Chaves García. [24] Sentencia del 10 de octubre de 2019, Exp. 22394, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [25] Fls. 47 y 48 c.p. [26] C.G.P. «Art. 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».