INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL / FACTORES SALARIALES DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN [L]a demandante se vinculó al servicio oficial docente el 11 de marzo de 1974. Según esta fecha, como el nombramiento se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, como lo hizo el FOMAG.
(…) En cuanto a la liquidación de la pensión, se tiene que se calculó con el 75% del promedio de la a la asignación básica, el auxilio de movilización y las primas de clima, especial y alimentación, correspondientes al último año de servicio, desestimando que en dicho periodo también devengó la bonificación Decreto 707 y las primas de navidad y vacaciones, emolumentos que no pueden incluirse e la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, pues los únicos que se deben tomar para ello son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.(…) De esta manera, en la base de liquidación de la pensión de la demandante no se podían incluir los factores devengados en el último año de servicio, como la bonificación Decreto 707 y las primas de navidad y vacaciones.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los servidores de la Contraloría General de la República, ver: C de E, Sala Plena Contenciosa de la Sección Segunda, Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, Rad 05001-23-33-00-2012- 00572-011882-14CE-SUJ-SII-020-20, M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 812 DE 2003 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 85001-23-33-000-2016-00239-01(0477-20) Actor: ROSA ELVIRA MONCADA CERÓN Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Y FIDUPREVISORA S.A. Tema: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación Ley 33 de 1985 – docente nacional servicio público oficial - precedente de Sección Segunda del Consejo de Estado FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales, decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, como apelante único, contra la sentencia del 17 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Pretensiones 1. La señora Rosa Elvira Moncada Cerón, presenta demanda con la finalidad de obtener: - La nulidad parcial de la Resolución 1706 del 31 de julio de 2012, a través de la cual la secretaria de educación (e) de Casanare, en nombre y representación del FOMAG, le reconoció una pensión de jubilación. - La nulidad de la Resolución 3284 del 10 de julio de 2015, suscrita por la directora de talento humano de la Secretaría de Educación de Bogotá en representación del FOMAG, que le negó la revisión de la pensión de jubilación. - La nulidad del acto ficto negativo producto del silencio administrativo de la Secretaría de Educación de Casanare, respecto de su petición del 3 de julio de 2015. 2.
A título de restablecimiento del derecho, solicita reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio, indexar la primera mesada pensional y las demás consecuenciales. Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica de la demandante, así: 4.
Nació el 21 de marzo de 1955[2] y a través de la Resolución 1706 del 31 de julio de 2012[3], la secretaria de educación (e) de Casanare, en nombre y representación del FOMAG, por sus servicios como docente nacional y cumplir con los requisitos de ley, le reconoció una pensión de jubilación correspondiente a un 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicio en consideración a la asignación básica, el auxilio de movilización y las primas de clima, especial y alimentación, arrojando una cuantía de $836.605, a partir del 22 de marzo de 2010. 5.
El 2 de julio de 2015, solicitó la revisión y/o reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y la indexación de la primera mesada pensional[4], la que fue negada por medio de la Resolución 3284 del 10 de julio de 2015, expedida por le directora de talento humano de la Secretaría de Educación de Bogotá en representación del FOMAG, pues dicha prestación fue reconocida por la Secretaría de Educación de Casanare, por tanto es la competente. 6.
Finalmente, el 3 de julio de 2015, solicitó a la Secretaría de Educación de Casanare la revisión y/o reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y la indexación de la primera mesada pensional[5], la que no fue resuelta por la entidad, configurándose así un acto ficto negativo.
Concepto de violación 7. La accionante cimenta sus pretensiones en los artículos 2º, 6º, 25 y 58 de la Constitución Política; 10 del Código Civil, 5º de la Ley 57 de 1887; 1º del Decreto 1285 de 1955; 31 y 70 del Decreto 277 de 1979; 4º de la Ley 4ª de 1966; 5º del Decreto 1743 de 1966; 1º de las Leyes 33 de 62 de 1985; 1º, 2º y 15 de la Ley 91 de 1989; las Leyes 6ª de 1945, 71 de 1988; 60 de 1993; 115 de 1994, y los Decretos 326 de 1996 y 2709, 813, 1158 y 692 de 1994. 8.
Como concepto de violación, manifiesta que se desconoció, que al ser destinataria de las Leyes 33 y 62 de 1985, le asiste el derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada con el 75% del promedio de los factores certificados en el último año de servicios, sin perjuicio de efectuar los descuentos correspondientes a los no tenidos en cuenta para la cotización. Esto, con apoyo en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 (Exp. 0112-2009), según la cual, en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, «(…) es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé (…).». 9.
Por su parte, afirma que se debe actualizar la primera mesada pensional dado que su retiro del servicio se dio primero que la adquisición del estatus pensional. Contestación de la demanda 10. El FOMAG se opone a las pretensiones de la demanda, al considerar que a la actora no le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, toda vez que las Leyes 33 y 62 de 1985 establecen de forma clara los factores salariales que se deben tener en cuenta para la obtención de dicha prestación, dentro de los que no se encuentran los enlistados por aquella. 11.
La Fiduprevisora S.A. no contesta la demanda. La sentencia de primera instancia 12. El a quo accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual declara la nulidad parcial de la resolución que le reconoció la pensión de jubilación a la actora y la nulidad total de los otros actos administrativos y, en consecuencia, condena al FOMAG a indexar la primera mesada pensional teniendo en cuenta los factores salariales establecidos en la Ley 62 de 1985 en el último año de servicios. 13.
Lo anterior, al considerar, luego de analizar la normativa y jurisprudencia aplicable al asunto y la situación fáctica expuesta, que no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, pues si bien se vinculó como docente oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, resultándole aplicable la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la prestación, también lo es que, en cuanto al ingreso base de liquidación, la sección segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 estableció que únicamente se deben incluir los emolumentos sobre los cuales se hayan efectuado aportes, de conformidad con lo establecido en la Ley 62 de 1985, sin que se puedan incluir diferentes a los señalados en esta norma. 14.
A su vez, al determinarse que entre la fecha del retiro de servicio y aquella en la que la actora adquirió el estatus pensional transcurrió un tiempo considerable, ocasionando la depreciación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, establece que procede la actualización de la prestación, conforme el artículo 187 de la Ley 1437 2011 y a la fórmula aplicada por el Consejo de Estado para tal fin. 15.
En cuanto a las costas, se abstiene de condenar a la parte demandada dado que en la conducta procesal no se observa mala fe, abuso del derecho o alguna conducta maliciosa ni malintencionada. Recurso de apelación 16. La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito que sea revocada y en su lugar, se acceda totalmente a las pretensiones de la demanda.
Centro su inconformidad en que el a quo desconoció el régimen pensional aplicable a la demandante en su condición docente, según el cual las liquidaciones de las pensiones de jubilación se deben hacer teniendo en cuenta el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicio, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales, sin perjuicio de efectuar los descuentos correspondientes a los no tenidos en cuenta para la cotización. 17.
Así las cosas, y como quiera que en su último año de servicio devengó, aparte de los factores ya reconocidos, la bonificación Decreto 707 y las primas de navidad y vacaciones, le asiste el derecho a que su pensión sea reliquidada con la inclusión de estos emolumentos percibidos durante el mencionado periodo. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 18.
La demandante y el FOMAG presentan alegatos de cierre, reiterando sus argumentos expuestos en la demanda, contestación y en el recurso de apelación, mientras que la Fiduprevisora S.A. y el Ministerio público no pronuncian en la etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Planteamiento del problema Jurídico 19. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar si: ¿En el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a la demandante por sus servicios como docente, en virtud de la Ley 33 de 1985, se deben incluir la bonificación Decreto 707 y las primas de navidad y vacaciones y así reliquidar la prestación? 20.
Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta la regla fijada en la sentencia de unificación de la sección segunda del Consejo de Estado sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial y el análisis del caso concreto.
Precedente vinculante de la sección segunda del Consejo de Estado 21. La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019[6], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[7], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.». 22.
La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sección Segunda es la siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.». 23.
Con esta regla se sentó una postura interpretativa diferente a la sostenida por la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 24. Dicha regla en síntesis se sustentó, así: «(…) De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. (…)». 25. En resumen en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en cuanto al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que la prestación se regía por las siguientes reglas: «(…) ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.». 26.
De acuerdo con la regla del precedente, la Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Del caso concreto 27. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si en el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a la actora por sus servicios como docente, en virtud de la Ley 33 de 1985, se deben incluir la bonificación Decreto 707 y las primas de navidad y vacaciones. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que no, pues únicamente se deben incluir los emolumentos sobre los cuales se hayan efectuado aportes, de conformidad con lo establecido en la Ley 62 de 1985, sin que se puedan incluir diferentes a los señalados en esta norma, dentro de los cuales no se encuentra dichos factores. 28.
Al respecto, vale la pena señalar que la secretaria de educación (e) de Casanare, en nombre y representación del FOMAG, mediante la Resolución 1706 del 31 de julio de 2012[8], reconoció a favor de la actora una pensión de jubilación en cuantía de $836.605 a partir del 22 de marzo de 2010, conforme a la Ley 33 de 1985 y para liquidarla, se tuvo en cuenta la asignación básica, el auxilio de movilización y las primas de clima, especial y alimentación. 29.
De la documental obrante en el proceso, se establece también que la demandante se vinculó al servicio oficial docente el 11 de marzo de 1974[9]. Según esta fecha, como el nombramiento se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, como lo hizo el FOMAG. 30. En cuanto a la liquidación de la pensión, se tiene que se calculó con el 75% del promedio de la a la asignación básica, el auxilio de movilización y las primas de clima, especial y alimentación, correspondientes al último año de servicio, desestimando que en dicho periodo también devengó la bonificación Decreto 707 y las primas de navidad y vacaciones, emolumentos que no pueden incluirse e la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, pues los únicos que se deben tomar para ello son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 31.
La anterior circunstancia, en juicio de la Sala y siguiendo las orientaciones hechas por la sección segunda de esta Corporación en la reciente sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, supone la conclusión de que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, puesto que de conformidad a las normas que gobiernan su liquidación, sólo se pueden incorporar como factores los que se encuentren en la Ley 62 de 1985. 32.
De esta manera, en la base de liquidación de la pensión de la demandante no se podían incluir los factores devengados en el último año de servicio, como la bonificación Decreto 707 y las primas de navidad y vacaciones. 33. Ahora, en este estado, es de precisar que la fórmula utilizada por esta Corporación para la actualización de los valores causados en el pasado y utilizada por el a quo contiene el índice de precios al consumidor de la época en la que se causó la prestación (IPC inicial) y el de la fecha hasta la que se pretende actualizar (IPC final), de manera que el valor de la obligación es traído al presente y ello da vía para la cuantificación del monto debido. 34.
En consecuencia, las mesadas causadas, deberán actualizarse con fundamento el inciso 4º del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y deberán indexarse conforme a la siguiente formula: R = Rh X Índice final Índice inicial 35. En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecución de la presente sentencia certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), por el índice inicial vigente para la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. 36.
Corolario de lo dicho, se tiene que el argumento del recurrente, según el cual la indexación ordenada fue en indebida forma, carece de asidero, pues la actualización ordenada por la primera instancia se ajusta a los supuestos jurisprudenciales del Consejo de Estado. 37. Por todo lo anterior, se confirmará la sentencia apelada por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 17 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare que accedió parciamente las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.
SEGUNDO: Por la Secretaría de la sección segunda, regresar el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El expediente ingresó al Despacho el 20 de octubre de 2020, según informe secretarial visible a folio 521. [2] Según cédula de ciudadanía visible a folio 47. [3] Visible a folios 17 a 19. [4] Visible a folios 22 a 27. [5] Visible a folios 29 a 34. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2019.
Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). [7] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…).». [8] Visible a folios 17 a 19. [9] Según Formato Único Para La Expedición De Certificado De Historia Laboral, expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá visible a folios 41 y 42 del expediente.