88001-23-33-000-2014-00027-01 — Consejo de Estado

88001-23-33-000-2014-00027-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN BSentencia2021-03-18

Ponente: César Palomino Cortés

Actor: Frank Escalona Rendón Y Otros·Demandado: Nación – Procuraduría General De La Nación

De qué trata

Síntesis: La Procuraduría General de la Nación fundamentó la sanción disciplinaria en hechos reales y probados, en los cuales intervino el actor en forma directa en ejercicio de sus funciones, además le citarón las disposiciones que contenían las conductas censuradas, es decir el comportamiento del actor fue típico al haber ordenado la utilización indebida de renta con destinación específica y en manera alguna se habló del uso distinto de bienes del Estado que tuviera bajo su administración o tenencia, se trata de dos supuestos de hecho distintos. (…). Como se dijo en los fallos disciplinarios, quedó demostrado el incumplimiento de los mandatos legales que prohibían al demandante haber dado en su calidad de Secretario de Servicios Administrativos de la Gobernación del Departamento de San Andrés, la autorización para que se cancelaran combustible y honorarios para peritos con dineros catalogados como de destinación específica. (…). Es por ello que no se incurrió en falsa motivación, en razón a que si bien el parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 715 de 2001, consagra que: “…destinarán recursos de la participación en educación al pago de transporte escolar cuando las condiciones geográficas lo requieran para garantizar el acceso y la permanencia en el sistema educativo de niños pertenecientes a los estratos más pobres”, en el sub-lite, los recursos si se podían utilizar para el pago de combustibles de los vehículos para el transporte escolar de los colegios Cemed y Rancho de la isla de San Andrés, pero no para comprar combustible para el funcionamiento de motos y carros del parque automotor de la secretaría de educación departamental, como se hizo. Por consiguiente, la autoridad disciplinaria valoró en debida forma las pruebas allegadas, las cuales relacionó y efectuó el análisis de la responsabilidad del demandante, toda vez que dentro de sus funciones estaba la de adelantar la contratación y ordenar el gasto. Precisamente la ley disciplinaria sanciona el destinar de manera diferente recursos que tengan destinación específica, tal como lo consagra el numeral 20 del artículo 734 de 2002 y la Ley 715 de 2001. NOTA DE RELATORÍA: En relación con el control judicial integral de los actos administrativos de contenido disciplinario, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicación: 1210-11, C.P.: William Hernández Gómez. Sobre el juicio de adecuación típica en materia disciplinaria, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 26 de marzo de 2014, radicación: 0263-13, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA POR UTILIZACIÓN INDEBIDA DE RENTAS CON DESTINACIÓN ESPECÍFICA / EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA POR ERROR INVENCIBLE - Inoperancia / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA - ImprocedenciaVale la pena destacar, que la conducta reprochada era totalmente evitable, en la medida en que, al demandante le correspondía estar seguro de la naturaleza de los recursos a utilizar al momento de suscribir el contrato y las resoluciones referidas, es decir, debía estar atento al cumplimiento de los requisitos y no sólo limitarse a atender lo realizado por los demás empleados. Entonces, no es factible creer que el demandante actuó bajo la convicción errada e invencible, puesto que, primero, el error era totalmente evitable y dominable, siempre y cuando hubiese sido precavido; segundo, estaba obligado a conocer la ley, en razón a que no puede invocarse su ignorancia como excusa ni realizar interpretaciones ajenas, como quiera que existe una disposición que regula el manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones, el cual es claro y preciso, por lo que el error era vencible. Como corolario, estima la Sala que el demandante no probó la existencia de la causal eximente de responsabilidad por error invencible. (…). En el presente caso y tal como lo consideró el operador disciplinario, el disciplinado no fue diligente en el ejercicio de sus deberes como responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual, por lo tanto, no se puede amparar en el principio de confianza en sus subalternos. La aplicabilidad del principio de confianza está condicionada a que el superior cumpla a cabalidad sus deberes de vigilancia y control, el gobernador del departamento de San Andrés, delegó en los secretarios del despacho la actividad contractual de menor cuantía, por lo que se hace responsable de las irregularidades al actuar, en razón a que el ejercicio de funciones supone un conocimiento claro y preciso del sector que es encargado.

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA POR UTILIZACIÓN INDEBIDA DE RENTAS CON DESTINACIÓN ESPECÍFICA – Configuración La Procuraduría General de la Nación fundamentó la sanción disciplinaria en hechos reales y probados, en los cuales intervino el actor en forma directa en ejercicio de sus funciones, además le citarón las disposiciones que contenían las conductas censuradas, es decir el comportamiento del actor fue típico al haber ordenado la utilización indebida de renta con destinación específica y en manera alguna se habló del uso distinto de bienes del Estado que tuviera bajo su administración o tenencia, se trata de dos supuestos de hecho distintos.

(…). Como se dijo en los fallos disciplinarios, quedó demostrado el incumplimiento de los mandatos legales que prohibían al demandante haber dado en su calidad de Secretario de Servicios Administrativos de la Gobernación del Departamento de San Andrés, la autorización para que se cancelaran combustible y honorarios para peritos con dineros catalogados como de destinación específica.

(…). Es por ello que no se incurrió en falsa motivación, en razón a que si bien el parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 715 de 2001, consagra que: “…destinarán recursos de la participación en educación al pago de transporte escolar cuando las condiciones geográficas lo requieran para garantizar el acceso y la permanencia en el sistema educativo de niños pertenecientes a los estratos más pobres”, en el sub-lite, los recursos si se podían utilizar para el pago de combustibles de los vehículos para el transporte escolar de los colegios Cemed y Rancho de la isla de San Andrés, pero no para comprar combustible para el funcionamiento de motos y carros del parque automotor de la secretaría de educación departamental, como se hizo.

Por consiguiente, la autoridad disciplinaria valoró en debida forma las pruebas allegadas, las cuales relacionó y efectuó el análisis de la responsabilidad del demandante, toda vez que dentro de sus funciones estaba la de adelantar la contratación y ordenar el gasto. Precisamente la ley disciplinaria sanciona el destinar de manera diferente recursos que tengan destinación específica, tal como lo consagra el numeral 20 del artículo 734 de 2002 y la Ley 715 de 2001.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el control judicial integral de los actos administrativos de contenido disciplinario, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicación: 1210-11, C.P.: William Hernández Gómez. Sobre el juicio de adecuación típica en materia disciplinaria, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 26 de marzo de 2014, radicación: 0263-13, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 5 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 9 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 18 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 28 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 20 / LEY 715 DE 2001 – ARTÍCULO 15 RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA POR UTILIZACIÓN INDEBIDA DE RENTAS CON DESTINACIÓN ESPECÍFICA / EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA POR ERROR INVENCIBLE – Inoperancia / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA – Improcedencia Vale la pena destacar, que la conducta reprochada era totalmente evitable, en la medida en que, al demandante le correspondía estar seguro de la naturaleza de los recursos a utilizar al momento de suscribir el contrato y las resoluciones referidas, es decir, debía estar atento al cumplimiento de los requisitos y no sólo limitarse a atender lo realizado por los demás empleados.

Entonces, no es factible creer que el demandante actuó bajo la convicción errada e invencible, puesto que, primero, el error era totalmente evitable y dominable, siempre y cuando hubiese sido precavido; segundo, estaba obligado a conocer la ley, en razón a que no puede invocarse su ignorancia como excusa ni realizar interpretaciones ajenas, como quiera que existe una disposición que regula el manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones, el cual es claro y preciso, por lo que el error era vencible.

Como corolario, estima la Sala que el demandante no probó la existencia de la causal eximente de responsabilidad por error invencible. (…). En el presente caso y tal como lo consideró el operador disciplinario, el disciplinado no fue diligente en el ejercicio de sus deberes como responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual, por lo tanto, no se puede amparar en el principio de confianza en sus subalternos. La aplicabilidad del principio de confianza está condicionada a que el superior cumpla a cabalidad sus deberes de vigilancia y control, el gobernador del departamento de San Andrés, delegó en los secretarios del despacho la actividad contractual de menor cuantía, por lo que se hace responsable de las irregularidades al actuar, en razón a que el ejercicio de funciones supone un conocimiento claro y preciso del sector que es encargado.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 88001-23-33-000-2014-00027-01(2250-15) Actor: FRANK ESCALONA RENDÓN Y OTROS Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, esto es demandante y demanda contra la sentencia del 25 de marzo de 2015 dictada por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Frank Escalona Rendón, Catherine Helena Rivera Owkin, Franklin Ralin Escalona Hudgson, Obdulia Rendón Ramírez, Landa Manuela Escalona Rendón y Andrés Felipe Escalona Rendón, por conducto de apoderada judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones Que se declare la nulidad del acto administrativo fallo de primera instancia del 23 de abril de 2013, proferido por la Procuraduría Regional de San Andrés dentro del proceso disciplinario D-2011-99-336442 / IUS:2010- 403192 en virtud del cual se impuso al demandante la sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por el término de diez años y el fallo segunda instancia del 30 de septiembre de 2013, expedido por el Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública, mediante el cual se confirmó la decisión tomada.

Pide que, a título de restablecimiento del derecho, se restituya en el cargo que venía ocupando como Diputado de la Asamblea Departamental del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina al señor Frank Escalona Rendón, se cancelen las anotaciones respectivas en su hoja de vida y se excluyan todas las demás sanciones consecuenciales.

Solicita que se condene a la Nación - Procuraduría General de la Nación a la reparación integral de los perjuicios materiales ocasionados al señor Frank Escalona Rendón, en consideración a los ingresos dejados de percibir por las sesiones ordinarias y extraordinarias de la Asamblea del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina desde la fecha en la cual fue separado de su cargo y hasta el momento en que sea reintegrado; de no ser posible el reintegro el valor deberá cuantificarse hasta la fecha del periodo para el cual fue elegido; los valores serán: (i) por lucro cesante, cuarenta y siete millones doce mil seiscientos veintiséis pesos con treinta y cuatro centavos m/cte ($47’012.626.34); y (ii) por lucro cesante, periodo futuro, ciento cuarenta y siete millones ciento veinticinco mil setecientos noventa y un pesos con cincuenta y tres centavos m/cte (147’125.791.53).

Mediante adición de la demanda solicitó que: (i) el valor correspondiente al lucro cesante pretendido para el señor Escalona Rendón es de ochenta y tres millones ciento cuarenta y cuatro mil ochocientos treinta y seis pesos con setenta y seis centavos m/cte ($83’144.836.76); (ii) el valor correspondiente al lucro cesante, periodo futuro, corresponde a ciento dieciocho millones trescientos noventa y dos mil cuatrocientos sesenta y cuatro pesos con setenta y nueve centavos m/cte ($ 118’392.464.79); y (iii) el valor correspondiente al lucro cesante por el periodo de inhabilidad que supere el periodo legal de Diputado, que estima en seiscientos catorce millones cuatrocientos cuarenta mil ciento setenta y ocho pesos con cincuenta y siete centavos ($ 614’440.178.57).[1] Demanda que se condene a la Nación - Procuraduría General de la Nación a la reparación integral de los perjuicios inmateriales ocasionados a todos los demandantes, los cuales cuantificó así: (i) Por concepto de perjuicios morales al señor Frank Escalona Rendón y a la señora Catherine Helena Rivera Owkin el equivalente a 100 SMLMV; al señor Franklin Ralin Escalona Hudgson y a la señora Obdulia Rendón Ramírez el equivalente a 50 SMLMV y al señor Andrés Felipe Escalona Rendón y a la señora Landa Manuela Escalona Rendón el equivalente a 33 SMLMV; y, (ii) por concepto de perjuicios a la vida de relación al señor Frank Escalona Rendón y a la señora Catherine Helena Rivera Owkin el equivalente a 400 SMLMV; al señor Franklin Ralin Escalona Hudgson y a la señora Obdulia Rendón Ramírez el equivalente a 200 SMLMV y al señor Andrés Felipe Escalona Rendón y a la señora Landa Manuela Escalona Rendón el equivalente a 133 SMLMV.

Reclama que las sumas de dinero se paguen debidamente actualizados con los intereses legales procedentes, desde la fecha de esta demanda hasta el momento en que se produzca el pago efectivo, de conformidad con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Subsidiariamente pide que en caso de que se niegue la nulidad pretendida, se modifique el acto administrativo por medio del cual se impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años para que se declare qué: solo se presentó una de las conductas censuradas y que esa conducta, de estar demostrada, se realizó con culpa leve; y a su vez: (i) se modifique la sanción impuesta de acuerdo con lo establecido en la Ley 734 de 2002; y (ii) se le restituya en el cargo que venía ocupando como Diputado de la Asamblea Departamental del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

Requiere que se condene a la Nación- Procuraduría General de la Nación a la reparación integral de los perjuicios inmateriales ocasionados a todos los demandantes, los cuales cuantificó así: (i) Por concepto de perjuicios morales al señor Frank Escalona Rendón y a la señora Catherine Helena Rivera Owkin el equivalente a 100 SMLMV; al señor Franklin Ralin Escalona Hudgson y a la señora Obdulia Rendón Ramírez el equivalente a 50 SMLMV y al señor Andrés Felipe Escalona Rendón y a la señora Landa Manuela Escalona Rendón el equivalente a 33 SMLMV; y, (ii) por concepto de perjuicios a la vida de relación al señor Frank Escalona Rendón y a la señora Catherine Helena Rivera Owkin el equivalente a 400 SMLMV; al señor Franklin Ralin Escalona Hudgson y a la señora Obdulia Rendón Ramírez el equivalente a 200 SMLMV y al señor Andrés Felipe Escalona Rendón y a la señora Landa Manuela Escalona Rendón el equivalente a 133 SMLMV.

Mediante reforma de demanda adicionó la solicitud de la indemnización de los perjuicios materiales ocasionados al señor Escalona Rendón en caso de que se encuentre que la conducta reprochada fue realizada con culpa leve. Remuneración de las pretensiones subsidiarias, reliquidación de las sumas indemnizatorias con base en el IPC más reciente y adición del lucro cesante futuro en el caso en que el fallo se dé con posterioridad al periodo legal de Diputado y hasta por el periodo que exceda para completar los 10 años de la sanción y su manera de calcularlo[2].

Peticiona que las sumas de dinero se paguen debidamente actualizados con los intereses legales procedentes, desde la fecha de esta demanda hasta el momento en que se produzca el pago efectivo, de conformidad con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Reclama que se ordene la aplicación de lo previsto en el CPACA en el supuesto de que la entidad cumpla la obligación de pago dispuesta en la sentencia o providencia que la sustituya y se condene en costas a la parte demandada[3].

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Narra que el 15 de enero de 2008 el demandante fue designado en el cargo de Secretario de Servicios Administrativos de la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina tomando posesión del mismo el día 26 de enero de 2008 cargo que ocupó hasta el 15 de abril de 2009.

Relata que el 8 de septiembre de 2008 en razón de sus funciones, suscribió el contrato N° 500 de 2008, que tenía por objeto el suministro de combustible para los vehículos de la Secretaría de Educación por un valor de diez millones de pesos m/cte (10’000.000) y que se ejecutaría en un plazo de seis (6) meses y/o hasta agotar el presupuesto del mismo, contados a partir del momento de la legalización, este contrato se realizó en virtud de lo señalado en el artículo 46 del Decreto 2474 de 2008, por ser de mínima cuantía, tomando como única consideración las condiciones del mercado y sin que fuera necesario obtener previamente varias ofertas.

Manifiesta que el 4 de marzo de 2009 suscribió la Resolución 00643 que ordenó pagar al señor Roque Julio Archbold Gallardo la suma de ciento cincuenta mil pesos m/cte ($150.000) y que el 7 de abril de 2009 suscribió la Resoluciones 01086 que ordenó pagar al señor Álvaro Rudas Villafañe la suma de trescientos sesenta mil pesos m/cte ($360.000), ambas con cargo al código 0405-3-22121-25 del presupuesto del SGP.

Agrega que como consecuencia de la auditoría realizada por la Contraloría Gerencia Departamental del Archipiélago de San Andrés, el 14 de junio de 2011 se abrió indagación preliminar contra el señor Escalona Rendón, la señora Viloria Howard y el señor Williams Nelson. Señala que, el 14 de septiembre de 2012, se ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra de los señores Jim Alvaris Williams, Willa Vilora Howard, Stimson Pomare Wright, Frank Escalona Rendón, Ana Humphries Newball y Claudia May Baldonado, en su condición de Secretarios de Servicios Administrativos y Secretario de Educación respectivamente de la Gobernación del Departamento de San Andrés Islas.

Indica que, mediante auto del 16 de noviembre de 2012 se resolvió declarar que el procedimiento aplicable en el asunto bajo examen era el verbal, se citó a audiencia pública y se endilgaron las faltas disciplinarias a los investigados por infringir lo establecido en el artículo 48 numeral 20 de la Ley 734 de 2002 de la mano de la ley 715 de 2001, en particular al señor Escalona Rendón se le imputó el cargo único así: “(…) Posiblemente dio destinación diferente a los recursos trasferidos a dicho departamento por concepto del Sistema General de Participaciones, sector educación durante las vigencias 2008 y 2009, como quiera que a través de estos actos administrativos, comprometió y ejecutó recursos del SGP sector educación en gastos no permitidos legalmente, toda vez que los recursos de calidad de educación que reciben los departamentos se deben aplicar exclusivamente para construcción, mantenimiento, adecuación, pago de servicios públicos y funcionamiento de los establecimientos educativos, dotaciones, en mobiliario textos, bibliotecas, materiales didácticos; y pago del transporte y restaurante escolar (…) y como se observa los compromisos adquiridos a través de los actos administrativos mencionados no guardan relación con la destinación dada a los mismos”.

Asegura que, las faltas fueron calificadas provisionalmente como gravísimas, realizadas con culpa gravísima para todos los investigados y como consecuencia de la investigación el 23 de abril de 2013 se impuso al señor Escalona Rendón la sanción de destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos por diez (10) años. Alude que, en el mismo auto se sanciona a los demás investigados y que la diferencia radicó en que al señor Escalona Rendón y a la señora Viloria Howard se les calificó su falta a título de culpa gravísima, mientras que a los señores Pomare, Wright y May Baldonado se les calificó a título de culpa grave.

Manifiesta que esta decisión fue apelada por los sancionados y que dicho recurso fue resuelto mediante auto de fecha 30 de septiembre de 2013 expedido por el Procurador Delegado para la Hacienda Pública que confirmó el fallo proferido por la Procuraduría Regional de San Andrés. Declara que el señor Frank Escalona Rendón fue elegido como Diputado de la Asamblea del Departamento Archipiélago para el periodo 2012-2015 y que como consecuencia de la sanción impuesta fue separado de su cargo por lo que dejó de recibir la remuneración correspondiente[4]. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 13, 29, 40 y 209.

De la Ley 734 de 2002, los artículos 5, 6, 9, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 28, 29, 30 (original), 43, 44, 47 y 128. La Ley 1437 de 2011 Mediante reforma de la demanda adicionó: De la Constitución Política, los artículos 15, 21, 25, 83, 267 y 93 en concordancia con el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. La Ley 80 de 1993.

La Ley 1150 de 2007. La Ley 1471 de 2011.[5] Resalta el accionante que respecto a la falta fundamentada en la suscripción del contrato N° 500 de 2008, se presentó: (i) nulidad por violación de la norma que establece la prescripción de la acción disciplinaria (art 30 de la Ley 734 de 2002); (ii) nulidad por falsa motivación del acto acusado, violación del artículo 15 parágrafo 2° de la Ley 715 de 2001;

(iii) causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria contemplada en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002; (iv) nulidad por falsa motivación porque los hechos que se reputan irregulares no provienen del señor Frank Escalona; (v) violación del principio de buena fe (artículo 83 de la Constitución Política) y de los principios que regulan la función administrativa (artículo 209 de la Constitución Política);

(vi) violación del elemento de culpabilidad, derecho a la defensa y motivación consagrados en los artículos 13, 17 y 19 de la Ley 734 de 2002 y por la indebida aplicación de la definición de la culpa consagrada en articulo 44 y su parágrafo; (vii) nulidad por violación de la presunción de inocencia y falsa motivación por deducir un hecho no probado.

Señala que en cuanto a la falta fundamentada en la suscripción de las resoluciones 643 y 1086 mediante las que se ordenó el pago de honorarios a peritos, se presentó: (i) nulidad por falsa motivación porque los hechos que se reputan irregulares no provienen del señor Frank; (ii) nulidad por violación del artículo 15 parágrafo 2° de la ley 715 de 2001 y por falsa motivación del acto acusado;

(iii) nulidad por falsa motivación del elemento de culpabilidad y por la indebida aplicación de la definición de la culpa consagrada en el artículo 44 y su parágrafo. Expresa que además de esto, se presentó: (i) nulidad por violación al derecho fundamental a la igualdad; (ii) nulidad por violación del principio de proporcionalidad; (iii) nulidad por desconocimiento de la doble naturaleza del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina[6]. 1.

La contestación de la demanda La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderada, contestó la demanda señalando que se opone a todas y cada una de las pretensiones impetradas por el demandante, teniendo en cuenta que el acto administrativo goza de presunción legal que no ha sido desvirtuada. Aduce que en estricto cumplimiento de la normatividad el demandante tuvo oportunidad de expresar sus opiniones e igualmente de presentar y solicitar las pruebas que demostraran sus hechos, con la plena observancia de las disposiciones que regulan la materia respetando en todo caso los términos y etapas procesales.

Asevera, que la primera conducta referente a la suscripción del contrato de suministro N° 500 de 8 de septiembre de 2008, prescribiría el 8 de septiembre de 2013, atendiendo lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, que establece que la acción disciplinaria prescribe para las faltas instantáneas a los cinco años (5) y para las de tracto sucesivo se contabilizan los cinco años a partir del último acto constitutivo de la falta Agrega que la segunda, en relación con la suscripción de la Resolución 01086 de 7 de abril de 2009, prescribiría el 7 de abril de 2014, y la tercera, en cuanto a la suscripción de la resolución 00643 de 4 de marzo de 2009, prescribiría el 4 de marzo de 2014 y si el fallo de primera instancia fue proferido y notificado en estrados el 23 de abril de 2013, para esa fecha ninguna de las faltas había prescrito y de conformidad con las sentencias del Honorable Consejo de Estado, la prescripción se interrumpió en esa fecha, 23 de abril de 2013, cuando se profirió y notificó el fallo de primera instancia. Expresa que, en el presente caso claramente se observa que el combustible suministrado mediante este contrato no solo se utilizó para el funcionamiento de los buses marca internacional y GMC destinados al transporte escolar de los colegio Rancho y Cemed de la isla de San Andrés, sino también para el funcionamiento del vehículo marca Nissan placa OZG 185, utilizado por funcionarios del FER, dos motocicletas marca Bajaj Boxer placa WQA-68A y WQA-69A asignadas a funcionarios y funciones misionales de la SED, con lo cual se comprueba que se afectó un rubro financiado con recursos del SGP educación básica primaria, los cuales son de destinación específica.

Afirma que, el investigado Escalona Rendón, tenía el deber de prepararse a efectos de desempeñar la labor encomendada y por lo mismo de su profesión, debía antes de suscribir el contrato, verificar, informarse, pedir explicaciones, averiguar, tendientes a constatar que se cumpliera la normatividad vigente, aunque no fuera la persona que dirigió, gestionó y administró los recursos del sector educación y/o intervino en la etapa pre- contractual del bilateral cuestionado suscrito por el investigado.

Invoca que, encuentra objetivamente demostrado que el disciplinado Frank Escalona, incurrió en los hechos imputados como falta disciplinaria, al haber suscrito la resolución N° 01086 del 7 de abril de 2009 y resolución N° 00643 del 4 de marzo de 2009, a través de las cuales ordena la utilización de recursos provenientes del Sistema General de Participaciones, constituyéndose en un uso indebido de recursos con destinación exclusiva para educación, contrariando manifiestamente el artículo 15 de la Ley 715 de 2001.

Enuncia que no considera que el disciplinado estuviera ante un error de derecho invencible, muy por el contrario, se encontraba ante un error de derecho vencible, error que realmente no intentó superar debida y racionalmente, sino se repite, se atuvo a los conocimientos de los funcionarios de la secretaria de educación Willa Viloria Howard y José Gabriel Montes Henry, a pesar que el disciplinado es un profesional del derecho.

Propone como excepción: la innominada o genérica que resulte acreditada en el proceso[7]. 2. La sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante la sentencia del 25 de marzo de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Manifiesta que no existió la prescripción en el caso concreto, debido a que la prescripción se interrumpió con la notificación del acto primigenio.

Argumenta que la falta que se endilgó al investigado por parte de la autoridad disciplinaria, se halla descrita en la ley penal sancionable a título de dolo, por lo que no se le podía imputar a título de culpa gravísima, lo que hace inferir que el ente investigador confundió las instituciones de faltas gravísimas que es el género con la culpa gravísima que es una especie de aquella, siendo este el primer aspecto por el que se debe declarar la nulidad de los actos acusados.

Expresa que además, si se admitiera que la conducta desplegada por Escalona Rendón fuera a título de dolo, se violaría el principio de congruencia, que viene determinado por la correspondencia que debe existir entre el pliego de cargos, los hechos que le sirven de fundamento, las normas violadas, el análisis de la conducta en cuanto si fue por acción u omisión, el dolo o el grado de la culpa, el procesado y la sentencia; es decir, que no se podría cambiar el título de culpa gravísima a dolo, porque se incurre en incongruencia, ni tener por culpa gravísima lo que debió imputarse a título de dolo desde la formulación de pliego de cargos, debiéndose en el caso concreto, por este segundo aspecto declarar la nulidad de los actos acusados.

Agrega que, no se incurrió en culpa en ninguna de sus modalidades, pues el funcionario tuvo especial cuidado y no fue negligente al observar que las etapas precontractuales contaban con el lleno de los requisitos legales y podía proceder a la firma del contrato, además, en la praxis administrativa, no se exige el cuidado de identificar con unos números, aquellos que aparecen en el CDP que sean de tal o cual rubro, simplemente que se certifique por quien corresponda la existencia del presupuesto para respaldar determinado gasto o contrato y menos que se establezca que pertenece a rentas de destinación específica; y se llega a la misma conclusión respecto a las resoluciones mediante las cuales se ordena el pago de peritos dentro de los procesos de pertenencia para la titulación de los inmuebles donde funcionan algunos colegios y escuelas de estas islas.

Concluye que, así las cosas, prosperarían los cargos cuarto y sexto de la demanda. Alega que no tendría que hacerse una valoración de proporcionalidad, por la potísima razón que el señor Escalona Rendón no fue autor de conducta disciplinable alguna. Advierte que se anularan los Actos Administrativos sancionatorios de primera y segunda instancia proferidos, respectivamente, por la Procuraduría Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Islas el 23 de abril de 2013 y el Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública el 30 de septiembre de 2013, mediante los cuales se sancionó a Frank Escalona Rendón con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años para ejercer la función pública en cualquier cargo o función. Afirma que se ordenará a la Procuraduría General de la Nación que se eliminen las anotaciones que se hubieren efectuado de dichas sanciones en el registro de antecedentes disciplinarios del señor Frank Escalona Rendón; para compensar los efectos negativos que en campo psicológico, familiar y personal haya podido afectar al ciudadano demandante por el acontecer ilegal de la Administración. Expone que, por razones de equidad ordenará que se indemnice al actor por concepto de daño moral con el pago de una suma de dinero equivalente a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes; a Catherine Helena Rivera Owkin el equivalente a 25 SMLMV; a Franklin Ralin Escalona Hudgson 20 SMLMV; a Obdulia Rendón Ramírez 20 SMLMV; a Landa Manuela Escalona Rendón 5 SMLMV y a Andrés Felipe Escalona Rendón 5 SMLMV.

Aclara que en el caso no fue demostrada la indemnización por el daño a la vida en relación, razón por la cual se negará. Por último, negó la pretensión de restitución o de reintegro al cargo de Diputado de la Asamblea Departamental, habida consideración que la investigación y destitución fue respecto del cargo de Secretario de Servicios Administrativos, por tanto, no hay lugar al reconocimiento de sueldos o ingresos a título de lucro cesante en dicha corporación.[8] 3.

El recurso de apelación 4.1 Parte demandante La parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia del 25 de marzo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, así[9]: Afirmó que el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina accedió a la pretensión de nulidad del acto acusado y a la indemnización de los perjuicios morales, pero negó el reconocimiento de los perjuicios a la vida de relación y los materiales derivados de la lesión del derecho a desempeñarse como Diputado de la Asamblea Departamental de San Andrés; y que por esto solicita se modifique la sentencia apelada para que se ordene la indemnización de los perjuicios materiales e inmateriales que fueron rechazados por el Tribunal A quo.

Alegó que el restablecimiento del derecho procede en cada caso de acuerdo con los derechos que fueron violados como consecuencia de un acto administrativo ilegal, los cuales dependen del momento en el cual se genera dicho acto. Es decir, debe mirarse la realidad para el momento en el cual se produjo el daño, por lo que no sólo procedería el restablecimiento cuando, a diferencia del caso sub examine, se aparte al actor del cargo ocupado en cuyo desempeño se originaron los hechos que derivaron en la ocurrencia de la supuesta falta disciplinaria, sino cuando esté debidamente demostrada la vulneración a cualquier derecho como consecuencia directa del acto ilegal.

Reclamó que hubo actuaciones de personas y funcionarios que actuaron e intervinieron sin haber sido comisionados ni posesionados para actuar. Adujo que debió mirarse en la sentencia la realidad del momento en el que el acto administrativo declarado nulo tuvo sus efectos nocivos, dicho acto ocasionó que el señor Escalona Rendón debiera apartarse de su cargo como Diputado como consecuencia de la sanción de inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos, y por tanto de no haberse proferido, él hubiera recibido los emolumentos correspondientes, siendo procedente y necesario que se ordenara dicha indemnización. Insistió en que se debe proceder al reconocimiento de la indemnización por el perjuicio denominado daño a la vida de relación, toda vez que con el testimonio rendido por la señora Ligia Rojas Lobo, se evidencia el cambio en las condiciones de vida del demandante y su núcleo familiar, en especial lo atinente a su esposa, ya que debido a la sanción impuesta no pudieron llevar a cabo su proyecto de vida, lo cual en ese momento se tradujo en la imposibilidad de concebir.

Aclaró que comparte la decisión del Tribunal en cuanto a la declaración de nulidad de los actos administrativos, en especial lo relacionado a la inexistencia del elemento culpa en el actuar del señor Escalona Rendón, con lo que se acoge a las consideraciones planteadas en la sentencia, en lo que compete. Reiteró que por la falta fundamentada en la suscripción del contrato N° 500 de 2008 procede: (i) nulidad por falsa motivación del acto acusado;

(ii) exclusión de la responsabilidad disciplinaria; (iii) nulidad por falsa motivación porque los hechos que se reputan irregulares no provienen del señor Frank Escalona; (iv) violación del principio de buena fe y de los principios que regulan la función administrativa; (v) violación del elemento de culpabilidad, derecho a la defensa, motivación y por la indebida aplicación de la definición de la culpa;

(vi) nulidad por violación de la presunción de inocencia. Insistió que por la falta fundamentada en la suscripción de las resoluciones 643 y 1086, procede: (i) nulidad por falsa motivación por que los hechos que se reputan irregulares no provienen del señor Frank Escalona; (ii) nulidad por violación del artículo 15 parágrafo 2° de la Ley 715 de 2001 falsa motivación del acto acusado;

(iii) nulidad por falsa motivación del elemento de culpabilidad y por la indebida aplicación de la definición de la culpa. Reafirmó que procede a su vez: (i) nulidad por violación al derecho fundamental a la igualdad; (ii) nulidad por violación del principio de proporcionalidad; (iii) nulidad por desconocimiento de la doble naturaleza del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 4.2 Parte demandada La entidad accionada presentó recurso de apelación contra la sentencia del 25 de marzo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, así[10]: Sostuvo que a lo largo del proceso judicial se debatieron temas que no fueron siquiera estudiados por el a-quo para dar paso a un argumento que ni lo propuso el demandante en su libelo introductorio, ni fue avizorado en lo sucesivo de la presentación de la demanda, y más grave aún, ni fue un asunto que haya sido expuesto al momento de fijar el litigio.

Consideró que cuando el fallo cuestionado se sustenta en un argumento que no fue objeto de debate, vulnera no solo el derecho fundamental al debido proceso, sino todos aquellos principios constitucionales que hacen parte también del derecho procesal. Aclaró que la defensa no se opone a que en el decurso del proceso se puedan exponer nuevas argumentaciones tendientes a reforzar las pretensiones de la demanda, sin embargo, no quiere ello significar que se le impida a la contraparte pronunciarse sobre dichos argumentos novedosos, pues la suerte del proceso ya no estaría enmarcada dentro de un escenario que se delimitó al inicio del mismo sino se le estaría quitando una posibilidad legítima a la parte afectada de proponer acuerdos conciliatorios si considera que el nuevo argumento podría tener prosperidad al finalizar el proceso.

Citó que en cuanto a la tipicidad de la conducta, no era resorte del operador disciplinario entrar a demostrar los requisitos que deben acreditarse para que se configure el delito de “peculado por aplicación oficial diferente” pues, hay norma especial que regula y califica la conducta del aquí demandante y no había lugar a remisión alguna en otra disciplina del derecho, el fallador de primera instancia centró el análisis de la modalidad de la conducta en precedentes jurisprudenciales y doctrina sobre el artículo 399 del Código Penal, lo que a todas luces le iba a dar como resultado un estudio diferente al que la entidad realizó al momento de imputar los cargos, pues hace la interpelación en un escenario distinto, sin siquiera haber relacionado precedentes sobre temas concretos de utilización indebida de gastos con destinación específica a la luz del articulo 48 numeral 20 de la Ley 734 de 2002.

Afirmó que respecto a la ilicitud sustancial, no se comparte el criterio esbozado por el Honorable Magistrado en cuanto a indicar que no se incurrió en culpa en ninguna de sus modalidades y que el demandante tuvo especial cuidado; pues, no se trataba simplemente de observar que las etapas del contrato se surtieran en legal forma como alude el distinguido, su categoría, le exigía que tuviera una atención especial de por lo menos conocer la procedencia de los rubros que estaba autorizando gastar.

Insistió en que el actor con su actuación, tal como lo dijo el operador disciplinario, realizó una violación manifiesta de reglas que para él eran de obligatorio cumplimiento por lo que es de necesaria conclusión declarar la legalidad de los actos aquí demandados. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 3 de diciembre de 2015, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto[11]. 5.1 Parte demandante.

El apoderado del actor presentó alegatos de conclusión, así:[12] Reiteró que procede la indemnización de los perjuicios materiales y del perjuicio a la vida de relación, para reparar en forma integral todos los perjuicios causados con el acto por medio del cual la Procuraduría sancionó disciplinariamente al señor Frank Escalona. Al efecto debe tener en cuenta que el restablecimiento del derecho solo se logra cuando el afectado queda en la misma situación en la que se encontraría, de no haberse presentado el acto determinante del daño. Insistió que se confunden dos conceptos diferentes: el reintegro a un determinado cargo y el pago de las sumas de dinero dejadas de percibir, al afirmar que la razón por la cual no prospera la indemnización de perjuicios materiales es porque el lesionado a la fecha de suspensión ocupaba un cargo distinto al que dio origen a la investigación, olvida el Tribunal que el daño por cuya reparación se adelantó este proceso consiste en la lesión del derecho a ejercer funciones públicas que se materializó, respecto del señor Escalona, cuando se hizo efectiva la sanción disciplinaria impuesta ilegalmente por el Ministerio Publico.

Afirmó que no es cierto, como lo manifiesta la Procuraduría, que el señor Escalona Rendón violó normas de imperativo cumplimiento, como quiera que con la celebración del contrato no se contrarió lo previsto en la ley. Por el contrario, el ordenamiento jurídico autoriza la utilización de este tipo de recursos para el transporte escolar, previo el cumplimiento de unas condiciones que el señor Frank creyó atendidas.

Adujo que no se demostró que la actuación del señor Escalona hubiera sido contraria a derecho y tampoco se acreditó que el hubiere conocido o advertido la supuesta ilicitud de su conducta. Por tanto, es contrario a derecho creer que el elemento culpabilidad está presente como elemento determinante de la responsabilidad disciplinaria del señor Escalona.

Explicó que las conclusiones a las que llegó el Tribunal se sustentan en la interpretación de los argumentos planteados en la demanda, en especial de los cargos de nulidad tercero a sexto, en los cuales se controvierte la motivación del grado de culpabilidad, con fundamento en que no se trató de una falta gravísima cometida con culpa gravísima, toda vez que no se justificó en qué consistió la desatención elemental, ni la ignorancia supina que determinan esta especie de culpa en el derecho disciplinario. 5.2 Parte demandada La Procuraduría General de la Nación, reiteró lo manifestado en la contestación de la demanda, y afirma que quedó suficientemente demostrado el incumplimiento de los mandatos legales que prohibían al demandante haber dado en su calidad de Secretario de Servicios Administrativos de la Gobernación del Departamento de San Andrés, la autorización para que se cancelaran unos honorarios con dineros catalogados como de destinación específica.

Añade que el caso que se trajo a colación no puede asemejarse al debate que en este proceso se realiza, porque uno de los cargos formulados al disciplinado de aquel fallo bajo el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 era un caso totalmente distinto a este, la sanción que se hizo radicó en que en su calidad de Alcalde de Ricaurte (Nariño) dispuso para su servicio personal un vehículo adquirido por la administración municipal con recursos provenientes del sector salud, luego, se discrepa la interpretación sobre la similitud de los casos.

Dilucida que la entidad demandada fue clara al indicar que el quebrantamiento a la Constitución y a la Ley, radicaba en haber ordenado la utilización indebida de rentas con destinación específica y en manera alguna se habló del uso distinto de bienes del Estado que tuviera bajo su administración o tenencia; nótese que estamos frente a dos supuestos de hecho distintos porque hablar de la figura de peculado por aplicación oficial diferente es totalmente disímil a indicar que se autorizó la utilización indebida de sumas de dinero con destinación específica.

Insistió que no se trataba simplemente de observar que las etapas del contrato se surtieran en legal forma como alude el distinguido despacho, su categoría, le exigía que tuviera una atención especial de por lo menos conocer la procedencia que los rubros que estaba autorizando gastar[13]. 5.3 Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto señalando que el fallo de primera instancia se profirió el 23 de abril de 2013 y la segunda instancia se decidió el 30 de septiembre de 2013, es decir que el acto definitivo en el proceso disciplinario se surtió dentro de los cinco años después de que ocurrieron los hechos, pues el primer hecho ocurrió el 8 de septiembre de 2008, antes de transcurridos los 5 años que habla la norma para que se configure la prescripción de la acción disciplinaria, motivo por el cual no operó el fenómeno de la prescripción que se alega, incluso el fallo de segunda instancia también se profirió en término legal.

Aseguró que la autoridad disciplinaria valoró en debida forma las pruebas recaudadas e hizo un análisis juicioso de la responsabilidad del demandante, no pudiendo absolverlo porque estaba dentro de sus deberes adelantar la contratación y ordenar el gasto. Precisamente, la ley disciplinaria sanciona el destinar de manera diferente recursos que tengan destinación específica, es más, tal incumplimiento está calificado como una falta gravísima.

Sostuvo que el Tribunal interpreta de manera equivocada la falta que se le endilgó al actor y la Ley 734 de 2002. Esto, por cuanto que, el artículo 13 de la Ley 734 de 2002 dispone que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa, de ahí que cualquier falta descrita en la ley disciplinaria puede ser imputada como dolosa o culposa, además, el articulo 43 ibídem consagra unos criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta, y para el caso de las falta gravísimas, en el numeral 9, se dispuso que la realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada grave.

Consideró que en ningún caso la ley disciplinaria ha impuesto que para determinada falta su configuración requiera que sea cometida con dolo, menos que la falta “Autorizar u ordenar la utilización indebida, o utilizar indebidamente rentas que tienen destinación específica en la Constitución o en la ley” solo pueda ser sancionada cuando sea cometida con dolo; para hacer tal afirmación, la primera instancia estaba obligada a señalar de manera precisa la norma que consagra tal situación, lo que no se hizo.

Expresó que el principio de confianza no puede ser absoluto, por cuanto a los jefes o representantes legales de las entidades públicas se les exige una responsabilidad estricta en las competencias que le han sido conferidas en ejercicio de la actividad contractual, y que el disciplinado no fue diligente en el ejercicio de sus propios deberes, por lo tanto, no puede pretender ampararse en el principio de confianza en sus subalternos ni en el de buena fe.

Conceptuó que el error en materia disciplinaria, concierne directamente a la culpabilidad y se presenta cuando no hay contrariedad entre la conciencia del autor y la realidad; que el error puede ser vencible o invencible, dependiendo de si el autor hubiera podido salir de él aplicando la razonabilidad o si a pesar de tener la diligencia debida, no hubiese podido salir del error y que está demostrado que el actor no está amparado en esta causal, pues pudo salir del error, consultando con mayor rigor las normas que regulan el manejo de los recursos del SGP.

Concluyó que el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados, por lo que considera que no deben ser anulados por el Juez y solicita revocar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, que declaró la nulidad de los actos administrativos sancionatorios y concedió las pretensiones de la demanda[14].

II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial[15] que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016[16], consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos de los recursos de apelación interpuestos por el demandante y la entidad accionada, si procede modificar el fallo de primera instancia, pues en criterio del disciplinado proceden las pretensiones indemnizatorias propuestas en la demanda porque el restablecimiento del derecho solo se logra cuando el afectado queda en la misma situación en la que se encontraría, de no haberse presentado el acto determinante del daño. A su vez, debe estudiar los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandado si procede revocar el fallo de primera instancia, pues no se trataba simplemente de observar que las etapas del contrato se surtieran en legal forma, al demandante en su categoría, se le exigía que tuviera una atención especial de por lo menos conocer la procedencia de los rubros que estaba autorizando gastar.

Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria El día 14 de junio de 2011 se abrió indagación preliminar contra el demandante por parte de la Procuraduría Regional de San Andrés Providencia y Santa Catalina[17]. Mediante auto que ordena llevar por la cuerda del procedimiento verbal el asunto y cita a audiencia pública de fecha 16 de noviembre de 2012, se elevó pliego de cargos en contra del demandante al considerar que pudo haber trasgredido la Ley 734 de 2002 en su artículo 48 numeral 20, así: “Pudo usted Dr. Frank Escalona Rendón (…) dio destinación diferente a los recursos transferidos a dicho departamento por concepto del Sistema General de Participaciones, sector educación durante las vigencias 2008 y 2009, como quiera que a través de estos actos administrativos, comprometió y ejecutó recursos del SGP sector educación en gastos no permitidos legalmente, toda vez que los recursos de calidad de educación que reciben los departamentos se deben aplicar exclusivamente para construcción, mantenimiento, adecuación, pago de servicios públicos y funcionamientos de los establecimientos educativos, dotaciones, en mobiliario, textos, bibliotecas, materiales didácticos y audiovisuales; pago del transporte y restaurante escolar, destinación establecida en la Ley 715 de 2001 y como se observa los compromisos adquiridos a través de los actos administrativos no guardan relación con la destinación dada a los mismos.[18]”.

El 23 de abril de 2013, la Procuraduría Regional de San Andrés dentro del proceso disciplinario D-2011-99-336442 profiere la decisión de primera instancia sancionando al señor Frank Escalona Rendón con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de diez años[19]. El 30 de septiembre de 2013 el Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y confirma el fallo de primera instancia que sanciona al señor Frank Escalona Rendón con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de diez.[20] 3.2 Caso concreto En el sub lite el señor Frank Escalona Rendón solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general de 10 años, al haber incurrido en la falta gravísima consagrada en el numeral 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, dado que se presenta prescripción de la acción disciplinaria, y su actuar se encuentra excluido de la responsabilidad disciplinara.

El Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina accedió a unas pretensiones de la demanda, al considerar que el funcionario tuvo especial cuidado y no fue negligente al observar que las etapas precontractuales contaban con el lleno de los requisitos legales y podía proceder a la firma del contrato; pero no accedió a las pretensiones indemnizatorias solicitadas por el demandante.

Inconforme con esta decisión, el demandante y la accionada recurren la sentencia afirmando que el restablecimiento del derecho solo se logra cuando el afectado queda en la misma situación en la que se encontraría, de no haberse presentado el acto determinante del daño, y que no se trataba simplemente de observar que las etapas del contrato se surtieran en legal forma, pues al actor en su categoría, se le exigía que tuviera una atención especial de por lo menos conocer la procedencia de los rubros que estaba autorizando gastar, respectivamente.

Teniendo en cuenta que ambas partes elevaron recursos de apelación, procederá la Sala a estudiar en primer lugar el recurso presentado por la entidad demandada, en el cual sostiene que: i) el fallo se sustentó en un argumento que no fue objeto de debate; ii) en cuanto a la tipicidad no era del resorte del operador disciplinario demostrar los requisitos que deben acreditarse para que se configure el delito de peculado; iii) no se comparte el criterio respecto a la ilicitud sustancial, referente a que el actor no actuó con culpa, pue por lo menos debió conocer la procedencia de los rubros que estaba autorizando gastar; y iv) no hay similitud con el caso traído como argumento, se trata de dos supuestos de hecho distintos.

El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina expidió sentencia de fecha 25 de marzo de 2015[21], por la que accedió a las súplicas de la demanda declarando la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Procuraduría General de la Nación sancionó al actor con destitución e inhabilidad por el término de 10 años, se reconocieron los perjuicios morales y se negó el reconocimiento de los perjuicios de relación y materiales, así: “PRIMERO: ANULAR los actos administrativos sancionatorios de primera y segunda instancia proferidos, respectivamente, por la Procuradora Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Islas, el 23 de abril de 2013 y el Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública el 30 de septiembre de 2013, mediante los cuales se sancionó a FRANK ESCALONA RENDON con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años para ejercer la función pública en cualquier cargo o función.

SEGUNDO: ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación, que se eliminen las anotaciones que se hubiere efectuado de dichas sanciones en el registro de antecedentes disciplinarios del señor FRANK ESCALONA RENDON.

TERCERO: CONDENESE a la Procuraduría General de la Nación que indemnice a FRANK ESCALONA RENDON por concepto de daño moral con el pago de una suma de dinero equivalente a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes; a Catherine Helena Rivera Owkin el equivalente a 25 SMLMV; a Franklin Ralin Escalona Hudgson 20 SMLMV; a Obdulia Rendón Ramírez 20 SMLMV, Landa Manuela Escalona Rendón 5 SMLMV y a Andrés Felipe Escalona Rendón 5 SMLMV.

CUARTO: NIEGANSE las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: La presente decisión debe ser cumplida en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA.

SEXTO: No hay lugar a condenar en costas”. i) el fallo se sustentó en un argumento que no fue objeto de debate. Arguye la entidad accionada que la decisión judicial se sustenta en argumentos que no han sido expuestos en la demanda y por ende no fueron controvertidos al interior del proceso judicial, lo que conlleva, a que la parte vencida en la contienda se vea sorprendida con una decisión respecto de la cual no tuvo la oportunidad de defenderse.

El Consejo de Estado se ha pronunciado en forma reiterada en cuanto al control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la Administración Pública o por la Procuraduría General de la Nación, sosteniendo que es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, por ende no serán de recibo las interpretaciones restrictivas que limiten la función disciplinaria a simplemente garantizar el pleno apego con el orden jurídico como garantía de legitimidad de estas potestades públicas.

Lo anterior se aplica respecto a la justicia rogada pero igualmente debe estudiarse en cuanto a que se deben analizar todos los cargos que se presenten en la demanda, a pesar que como lo afirma la entidad accionada, se tratan de nuevos argumentos, en razón a la necesidad de efectuar un control sustantivo pleno que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución. ii) en cuanto a la tipicidad no era del resorte del operador disciplinario demostrar los requisitos que deben acreditarse para que se configure el delito de peculado.

Sostiene la demandada que la tipicidad en materia disciplinaria se encuentra sometida al principio de legalidad, y el operador jurídico se halla subordinado al ordenamiento jurídico vigente al momento de tipificar la conducta del servidor público como falta disciplinaria, no pudiendo acudir a cualquier norma a su arbitrio, sino a la norma que en concreto consagra el deber funcional del servidor público; es decir, queda proscrito ir más allá de las disposiciones legales o reglamentarias vigentes en que se encuentran determinadas las funciones, deberes, prohibiciones.

En el proceso disciplinario en estudio se encuentra probado que al señor Frank Escalona Rendón se le formuló un único cargo como quedó referido, siendo calificada la falta como gravísima al subsumir los comportamientos endilgados en el numeral 20 del artículo 48 de la Ley 734, que prevé, “Autorizar u ordenar la utilización indebida, o utilizar indebidamente rentas que tienen destinación específica en la Constitución o en la ley”.

(La parte en negrillas fue lo citado como infringido). Con el fin de resolver este cargo de nulidad, la Sala indica que, el régimen disciplinario está orientado, entre otros principios, con el de legalidad y tipicidad. El de legalidad, según el artículo 29 de la Carta Política, exige que la conducta reprochable, así como las sanciones, los criterios para su determinación y los procedimientos previstos para su imposición, deben estar expresa y claramente definidos en el Código Disciplinario Único, por lo que es imposible adelantar un proceso disciplinario que no tenga definidos previamente estos aspectos en la ley.

El principio de tipicidad, el cual hace parte igualmente de la garantía del debido proceso, lo ha definido la Corte Constitucional, como "la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, debe describir clara, expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el contenido material de las infracciones, así como la correlación entre unas y otras"[22]; de esta forma el sujeto procesal tiene la certeza sobre la disposición que le indican como transgredida por las actuaciones endilgadas, para ejercer el derecho a la defensa y contradicción, las cuales (las conductas y las normas) deben ser congruentes tanto en el pliego de cargos como en los fallos de primera y segunda instancia. Así entonces, el ejercicio del principio de tipicidad conlleva la aplicación de aquellas disposiciones que contienen deberes, funciones, obligaciones o prohibiciones para los diferentes servidores públicos; en otras palabras, la autoridad disciplinaria al realizar la subsunción típica de la conducta endilgada al investigado debe en algunas oportunidades hacer una interpretación sistemática remitiéndose a otras preceptivas donde se encuentre regulada en concreto las funciones o deberes del implicado, esta característica del derecho disciplinario, se origina en la naturaleza de las normas, pues éstas suelen ser autónomas y de completitud.

En ese orden de ideas, la Sala precisa que, la Procuraduría General de la Nación al formular el único cargo endilgado al actor en calidad de Secretario de Servicios Administrativos de la Gobernación del Departamento de San Andrés Islas, realizó una interpretación sistemática enmarcando el comportamiento desplegado en la falta gravísima descrita en el numeral 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, tal como consta en el auto de fecha 16 de noviembre de 2012, por el que se elevó pliego de cargos en contra del demandante, así: “Pudo usted Dr. Frank Escalona Rendón (…) dio destinación diferente a los recursos transferidos a dicho departamento por concepto del Sistema General de Participaciones, sector educación durante las vigencias 2008 y 2009, como quiera que a través de estos actos administrativos, comprometió y ejecutó recursos del SGP sector educación en gastos no permitidos legalmente, toda vez que los recursos de calidad de educación que reciben los departamentos se deben aplicar exclusivamente para construcción, mantenimiento, adecuación, pago de servicios públicos y funcionamientos de los establecimientos educativos, dotaciones, en mobiliario, textos, bibliotecas, materiales didácticos y audiovisuales; pago del transporte y restaurante escolar, destinación establecida en la Ley 715 de 2001 y como se observa los compromisos adquiridos a través de los actos administrativos no guardan relación con la destinación dada a los mismos.[23]”.

Sobre este aspecto el a-quo en la sentencia de fecha 25 de marzo de 2015, consideró que se incurrió en yerro en la formulación de cargos, por lo que manifestó: “La conducta reprochada a FRANK ESCALONA RENDON, se califica a título de culpa gravísima, por cuanto en su calidad de Secretario de Servicios Administrativos, ocupaba un cargo de dirección para la época de los hechos, dada su jerarquía y mando, estaba en la obligación de conocer las normas Ley 715 de 2001, relacionadas con el manejo de los recursos del SGP transferidos por la Nación, los cuales tienen destinación específica.

Ahora bien, las faltas disciplinarias gravísimas, lo son a título de dolo o de culpa gravísima. Lo anterior significa que existen faltas disciplinarias que solo operan a título de dolo, no admitiendo forma alguna de culpa. Es el legislador, quien expresamente señala todos los ingredientes y circunstancias de comunicación que deben existir para que se estructure un tipo disciplinario de carácter gravísimo.

Es el caso de los delitos a título de dolo en que incurran los servidores públicos, que por disposición del artículo 48, numeral 1º y artículo 55, numeral 1º del CDU son faltas gravísimas, cuyas conductas deben juzgarse de la misma como está descrita en el tipo penal; desde luego con las categorías jurídicas propias del derecho disciplinario tomando el tipo, y una vez esté en sede disciplinaria, juzgarlo a título de dolo y nunca en la modalidad culposa porque el legislador en este caso concreto así no lo ha dispuesto, pues si fuera posible juzgar estas faltas a título de culpa, el CDU no habría condicionado los delitos a título de dolo.

En efecto, el artículo 48 Numeral 1 de la ley 734 de 2002, es del siguiente tenor: “Son faltas gravísimas las siguientes: 1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”.

(…) Por su parte, el artículo 399 del código penal, dispone: Peculado por aplicación oficial diferente. El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Vale decir, entonces, que la falta por la cual se sancionó al investigado, tiene una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, según se desprende del artículo 21 del código penal, cuando expresa: “Artículo 21.

Modalidades de la conducta punible. La conducta es dolosa, culposa o preterintencional. La culpa y la preterintención sólo son punibles en los casos expresamente señalados por la ley. El legislador no consideró que el tipo penal “peculado por aplicación oficial diferente”, admitiera la modalidad de culpa porque así no lo contempló, por lo que siempre deberá atribuirse como dolosa.”.

No comparte la Sala, lo manifestado por el a-quo respecto a que no se hizo en forma adecuada el título de imputación, en razón a que en el pliego de cargos en forma clara y precisa se estableció como falta disciplinaria, la consagrada en el numeral 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y no otra, como si lo afirma el fallo recurrido, toda vez que hace referencia al numeral 1º del artículo 48 de la referida ley, que son conductas diferentes, es por ello que al realizar el análisis a la luz de la falta disciplinaria del numeral 1, remite a la descripción típica del delito de peculado por aplicación oficial diferente.

A raíz de la interpretación errónea de la descripción típica de la causal disciplinaria realizada en el fallo atacado, se afirmó que, como esta hacía referencia a una actuación descrita en la ley como delito sancionable a título de dolo, por lo que no podía imputarse a título de culpa gravísima, se confundió la aplicación de las causales consideradas como faltas disciplinarias gravísimas.

Como consecuencia de lo anterior, tampoco era del caso entrar a estudiar, como se indicó en el fallo recurrido, que el contrato para la adquisición de combustible para los automotores de la Secretaría de Educación Departamental, se hubiere celebrado con cargo a recursos de inversión social. Se argumentó en la sentencia apelada que de acuerdo con lo preceptuado en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la conducta desplegada por el actor estaba consagrada en el artículo 399 del código penal, denominado peculado por aplicación oficial diferente, la cual es catalogada como una conducta dolosa, pero para encuadrar la conducta que ejecutó el demandante no puede acudirse a otras disposiciones, como en este caso el código penal, en razón a que la falta descrita como incumplida es un tipo abierto, que debe ser completado o cerrado por el operador sancionatorio, es por ello que se acudió al artículo 15 de la Ley 715 de 2001, esto es, el marco normativo referente al manejo de los recursos del SGP – sector educación, por lo que no era procedente enrostrarse la causal del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, ya que como se ha manifestado la regla incumplida se refiere a la utilización indebida de una renta que tenía destinación específica y no realizar una descripción típica consagrada en la ley como delito.

Como consecuencia de lo expuesto, el ejercicio de subsunción típica del cargo reprochado estuvo correctamente efectuado por la autoridad disciplinaria, ya que el comportamiento del demandante se encuadra en la norma citada como infringida, esto es numeral 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, determinada como falta gravísima, completada por la Ley 715 de 2001, por ende no se presentó la atipicidad que alega la parte actora, ni la responsabilidad fue objetiva, pues la sanción de destitución y la inhabilidad impuesta fue producto de una actuación irregular del demandante que ejecutó con culpabilidad, a título de culpa gravísima.

Si bien el numeral 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, es una disposición que está integrada de forma autónoma y abierta. Autónoma, en razón a que la autoridad disciplinaria no requiere acudir a otro ordenamiento para que se configura la falta gravísima, pues la conducta se tipifica por la participación del implicado en la utilización indebida de una renta que tenía destinación específica; y, abierta, al ser necesario completar la proposición jurídica de la falta gravísima acudiendo al artículo 15 de la Ley 715 de 2001, que dispone: “ARTÍCULO 15.

DESTINACIÓN. Los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones se destinarán a financiar la prestación del servicio educativo atendiendo los estándares técnicos y administrativos, en las siguientes actividades: 15.1. Pago del personal docente y administrativo de las instituciones educativas públicas, las contribuciones inherentes a la nómina y sus prestaciones sociales. 15.2.

Construcción de la infraestructura, mantenimiento, pago de servicios públicos y funcionamiento de las instituciones educativas. 15.3. Provisión de la canasta educativa. 15.4. Las destinadas a mantener, evaluar y promover la calidad educativa. (negrilla de la Sala). Por lo tanto, la Procuraduría General de la Nación fundamentó la sanción disciplinaria en hechos reales y probados, en los cuales intervino el actor en forma directa en ejercicio de sus funciones, además le citarón las disposiciones que contenían las conductas censuradas, es decir el comportamiento del actor fue típico al haber ordenado la utilización indebida de renta con destinación específica y en manera alguna se habló del uso distinto de bienes del Estado que tuviera bajo su administración o tenencia, se trata de dos supuestos de hecho distintos. iii) no se comparte el criterio respecto a la ilicitud sustancial, en cuanto a que el actor no actuó con culpa.

Dice la accionada que no comparte el criterio esbozado por el Honorable Magistrado, en cuanto a indicar que no se incurrió en culpa en ninguna de sus modalidades por que el funcionario tuvo especial cuidado y no fue negligente al observar que las etapas precontractuales contaban con el lleno de los requisitos legales y podía proceder a la firma del contrato, pues de haber sido así, no se hubieran comprometido dichos rubros en temas distintos a la destinación especifica que tenían para el sector educación; luego, no se entiende ni se participa de la tesis de el “especial cuidado” que tuvo el demandante.

Referente a la ilicitud sustancial la misma se encuentra regulada en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, que ordena la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. La Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de la norma citada en la sentencia C-948 de 2002, referente al concepto de deber funcional, mencionó que: El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuricidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria.

Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta.

Así ha podido señalar esta Corporación que no es posible tipificar faltas disciplinarias que remitan a conductas que cuestionan la actuación del servidor público haciendo abstracción de los deberes funcionales que le incumben como tampoco es posible consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de faltas desprovistas del contenido sustancial de toda falta disciplinaria.

Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por sí misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines”. Respecto al incumplimiento de los mandatos legales que prohibían al actor haber autorizado la utilización de rentas que tienen destinación específica, esto es para el sector de educación, en gastos para combustible de automotores de la secretaría de educación y en gastos de peritazgo, quedó consagrado en los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia. El fallo de primera instancia de 23 de abril de 2013 de la Procuraduría Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Islas, dijo: “El investigado ESCALONA RENDON, tenía el deber de prepararse a efectos de desempeñar la labor encomendada y por lo mismo de su profesión, debía antes de suscribir el contrato, verificar, informarse, pedir explicaciones, averiguar, tendiente a constatar que se cumpliera la normatividad vigente (ley 715 de 2001), la cual debía conocer como secretario de servicios administrativo y profesional del derecho y, si aceptó y asumió como delegatario la facultad de celebrar contratos de mínima cuantía, indudablemente se hacía responsable de la contratación del departamento de San Andrés, por ministerio de la ley, aunque no fuera la persona que dirigió, gestionó y administró los recursos del sector educación y/o intervino en la etapa pre-contractual del bilateral cuestionado suscrito por el investigado”.

Igualmente, en el fallo de segunda instancia de 30 de septiembre de 2013, proferido por la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, mencionó que: “…la falta de controles contractuales para determinar los vehículos beneficiarios del combustible, el reporte al ente de control de vehículos en uso durante la vigencia del contrato, que habían sido dados de baja en años anteriores incluso a la firma del contrato, solo son evidencia de la falta de seriedad no solo frente a la potestad atribuida a la Procuraduría sino también de la falta de dolencia frente al manejo del erario, a la búsqueda de la consecución de los cometidos estatales.” Es decir, como se dijo en los fallos disciplinarios, quedó demostrado el incumplimiento de los mandatos legales que prohibían al demandante haber dado en su calidad de Secretario de Servicios Administrativos de la Gobernación del Departamento de San Andrés, la autorización para que se cancelaran combustible y honorarios para peritos con dineros catalogados como de destinación específica.

Una vez realizadas las consideraciones previas y al considerar que el a quo se equivocó en cuanto al yerro en la tipicidad de la falta así como que esta no era antijurídica entrará la Sala a analizar el fondo del asunto, realizando una revisión integral del caso, y haciendo un pronunciamiento respecto a los cargos endilgados, como son: i) falsa motivación del acto acusado; ii) se está incurso en la causal eximente de responsabilidad del numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002; iii) desconocimiento del principio de buena fe; iv) indebida aplicación de la culpabilidad; v) desconocimiento de la presunción de inocencia y vi) la sanción no fue proporcional. i) falsa motivación del acto acusado Insiste la parte demandante en el recurso de apelación elevado, la nulidad por falsa motivación del acto acusado por violación del artículo 15 parágrafo 2º de la Ley 715 de 2001, pues es claro que el obrar del actor se ajustó al ordenamiento jurídico y en su conciencia tuvo claro que su actuar estaba cobijado por la legalidad.

La entidad accionada sancionó al demandante por encontrar que los recursos del Sistema General de Participaciones tiene una destinación específica y al regularse dicha destinación en lo relacionado con los recursos para educación, se establece los criterios que se deben tener en cuenta, dentro de los cuales no está incluida la posibilidad de suministrar combustible a los vehículos oficiales asignados a la secretaría de educación departamental con los cuales se cumple las labores misionales de la citada secretaría de educación. La sanción se sustentó en el numeral 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por darle el actor un uso diferente a los recursos del Sistema General de Participaciones en educación, consignados en la Ley 715 de 2001, en razón a que no le era dable destinarlos a gastos diferentes como el pago de los peritos, al momento de suscribir la resolución N° 01086 del 7 de abril de 2009 y resolución N° 00643 del 4 de marzo de 2009, a través de las cuales ordena la utilización de recursos provenientes del Sistema General de Participaciones, constituyéndose en un uso indebido de recursos con destinación exclusiva para educación. En el caso estudiado, se observa que el combustible autorizado mediante el contrato No 500 de 8 de septiembre de 2008, no solo se utilizó al transporte escolar de los colegios Rancho y Cemed de la isla de San Andrés, sino también para el funcionamiento del vehículo marca Nissan placa OZG- 185, utilizado por funcionarios del FER, dos (2) motocicletas marca Bajaj Bóxer placa WQA-68A y WQA-69 A asignadas a funcionarios y funciones misionales de la SED, además se comprobó que se afectó el rubro financiado con recursos del SGP-educación- educación básica primaria, los cuales son de destinación específica.

Lo mismo debe pregonarse del pago de los honorarios de los peritos a pesar que se trataba de procesos de pertenencia, con el objeto de obtener la titularidad de los bienes donde funcionan los colegios Bolivariano y concentración Simón Bolívar, sufragados con dineros que corresponden a recursos de la educación básica secundaria y media. Es por ello que no se incurrió en falsa motivación, en razón a que si bien el parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 715 de 2001, consagra que: “…destinarán recursos de la participación en educación al pago de transporte escolar cuando las condiciones geográficas lo requieran para garantizar el acceso y la permanencia en el sistema educativo de niños pertenecientes a los estratos más pobres”, en el sub-lite, los recursos si se podían utilizar para el pago de combustibles de los vehículos para el transporte escolar de los colegios Cemed y Rancho de la isla de San Andrés, pero no para comprar combustible para el funcionamiento de motos y carros del parque automotor de la secretaría de educación departamental, como se hizo..

Asegura que el accionante actuó con la convicción invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria porque el contrato que debía firmar tenía un objeto acorde con lo previsto en la ley, contaba con los documentos previos debidamente suscritos por los encargados de las áreas de educación y hacienda. Respecto a las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria, el artículo 28 de la Ley 734 de 2002 prevé de manera taxativa las siguientes: “Artículo 28.

Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta: 1. Por fuerza mayor o caso fortuito. 2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado. 3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. 4.

Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad. 5. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable. 6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. 7. En situación de inimputabilidad.

En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes. No habrá lugar al reconocimiento de inimputabilidad cuando el sujeto disciplinable hubiere preordenado su comportamiento”. En lo concerniente a este cargo se establece que acorde con el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice el comportamiento «[c]on la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria».

Se puede entender entonces que incurre en error invencible la persona que actúa con el convencimiento de licitud de su conducta, sin poder determinar que la misma sea antijurídica. De ahí que la Procuraduría Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Islas señaló en la decisión de primera instancia que se está frente a un error invencible o inevitable «en el caso de estudio se debe entender que para que el error sea invencible, se debieron ejercer todos los medios para salir de él».

Por consiguiente, para estar dentro de la causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria el actor debía demostrar en el sub judice que las circunstancias en que estaba al momento de tomar la decisión objeto de cuestionamiento, le hacían físicamente imposible ilustrar su entendimiento, lo que no sucedió, pues pudo ser diligente en el estudio de la normatividad que regula la utilización de recursos con finalidad específica, la cual no se presta para interpretaciones o ambigüedades, además no demostró diligencia o seguimiento para establecer la procedencia de los rubros que estaba autorizando gastar.

Sin embargo, en la realidad probatoria, se establece que no se estaba ante un error de derecho invencible, toda vez que se limitó a los conocimientos de los funcionarios de la secretaría de educación Willa Viloria Howard y José Gabriel Montes Henry, cuando el demandante era un profesional del derecho y debió actuar en dicha calidad, por lo que no estaba amparado por un error invencible que le impidiera comprender que estaba en presencia de recursos con destinación especial los cuales no podía ser usados con otros fines.

Vista, así las cosas, solo se puede eximir de responsabilidad cuando el ilícito disciplinario se comete de buena fe[24] por ignorancia invencible, requisitos estos que no se cumplen en el sub-lite, por cuanto al momento de contratar debió verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 715 de 2001. Precisamente, “(…) el cumplimiento de funciones públicas implica la asunción de cargas especiales[25] (…), de allí que todo servidor público esté sometido no solo al imperio de la Ley sino a un catálogo de deberes y prohibiciones, a más como en este caso, del marco normativo referente al manejo de los recursos del SGP – sector educación. Bajo la anterior consideración vale la pena destacar, que la conducta reprochada era totalmente evitable, en la medida en que, al demandante le correspondía estar seguro de la naturaleza de los recursos a utilizar al momento de suscribir el contrato y las resoluciones referidas, es decir, debía estar atento al cumplimiento de los requisitos y no sólo limitarse a atender lo realizado por los demás empleados.

Entonces, no es factible creer que el señor Escalona Rendón actuó bajo la convicción errada e invencible, puesto que, primero, el error era totalmente evitable y dominable, siempre y cuando hubiese sido precavido; segundo, estaba obligado a conocer la ley, en razón a que no puede invocarse su ignorancia como excusa ni realizar interpretaciones ajenas, como quiera que existe una disposición que regula el manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones, el cual es claro y preciso, por lo que el error era vencible.

Como corolario, estima la Sala que el demandante no probó la existencia de la causal eximente de responsabilidad por error invencible. iii) desconocimiento del principio de buena fe. El cual se sustenta en que al demandante no se le pueden imputar conductas que no hacía parte de sus funciones. En el presente caso y tal como lo consideró el operador disciplinario, el disciplinado no fue diligente en el ejercicio de sus deberes como responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual, por lo tanto, no se puede amparar en el principio de confianza en sus subalternos. La aplicabilidad del principio de confianza está condicionada a que el superior cumpla a cabalidad sus deberes de vigilancia y control, el gobernador del departamento de San Andrés, delegó en los secretarios del despacho la actividad contractual de menor cuantía, por lo que se hace responsable de las irregularidades al actuar, en razón a que el ejercicio de funciones supone un conocimiento claro y preciso del sector que es encargado. iv) indebida aplicación de la culpabilidad Reitera la defensa del inculpado que no hay una verdadera motivación que permita determinar en qué consistió la ignorancia supina, la desatención elemental o la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, puesto que la calidad de profesional del derecho del señor Escalona y el nivel jerárquico que ocupaba, no son por sí solos constitutivos del sustento real y suficiente para concluir la culpa gravísima que se le endilgó, por lo que se encuentra que no está debidamente sustentado este elemento de la responsabilidad disciplinaria.

Debido a la naturaleza de servidor público de la parte actora, a quien se le exige a diferencia de cualquier otra persona, tener un cuidado específico en las autorizaciones para la ejecución de esta clase de recursos. En los actos acusados se dijo que el investigado, tenía el deber de prepararse a efectos de desempeñar la labor encomendada y por ello, debía antes de suscribir el contrato, verificar, informarse, pedir explicaciones, averiguar con el fin de constatar que se cumpliera lo normado en la Ley 715 de 2001, la cual debía conocer en calidad de secretario de servicios administrativos de la gobernación del departamento de San Andrés. Además, de tener delegación por parte del gobernador de este departamento, para celebrar contratos de mínima cuantía, a pesar de no ser la persona que directamente dirigió, gestionó y administró los recursos del sector de educación. Esto llevó a que se calificara la conducta con culpa gravísima por desconocimiento de las reglas de obligatorio cumplimiento y una desatención elemental, la cual está probada dentro del proceso.

No coincide la Sala, con lo indicado por el actor en cuanto a que por tratarse de varias conductas que se produjeron en diferentes fechas y que no guardan relación entre sí, debieron analizarse en forma separada, para motivar el análisis del grado de culpabilidad, ya que, al determinarse la calificación de la falta, se hizo en forma conjunta, pero identificando cada una de ellas, sin que se hubiese incurrido en ilegalidad alguna, al permitirse la defensa respecto de las imputaciones. v) desconocimiento de la presunción de inocencia Al seguir los lineamientos establecidos por el Consejo de Estado frente a la presunción de inocencia, es necesario concluir que al no existir prueba fehaciente al interior del proceso que la rompa, el beneficio de la duda debe resolverse a favor del disciplinado, y como no fue así, se confirma la nulidad del acto.

Indica la Sala que la presunción de inocencia hace parte del derecho al debido proceso y se encuentra prevista en el inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución Política, según el cual “[t]oda persona se presume inocente mientras no se haya declarado judicialmente culpable”. Igualmente, en materia disciplinaria este principio se prevé en el inciso primero del artículo 9 de la Ley 734 de 2002 al indicar que, “[a] quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado”.

A su turno, la Corte Constitucional en sentencia C-244 de 1996[26] ha precisado que el in dubio pro disciplinado emana de la presunción de inocencia, según el cual toda duda que se presente en el adelantamiento del proceso debe resolverse en favor del investigado, y en estos términos se concibe este principio en el inciso segundo del artículo 9 de la Ley 734 de 2002, al establecer, “[d]urante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla.”.

Así las cosas, considera la Sub-sección que la accionada no violó el derecho a la presunción de inocencia del accionante, como quiera que la valoración de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en la actuación administrativa se hizo de forma integral y de conformidad con las reglas de la sana crítica. Del mismo modo, para la Sala no existía una duda razonable, porque los hechos que soportaron la investigación disciplinaria fueron debidamente probados por la accionada, al destinar el demandante de manera diferente recursos que tenían reserva específica.

Por estas razones, no se presenta ninguna de las causales de nulidad que alega la parte demandante. vi) la sanción no fue proporcional. El acto acusado adolece de nulidad por haber sido la sanción completamente desproporcionada. Por otro lado, en lo que concierne al principio de proporcionalidad, el legislador en el artículo 18 ídem indica que “[l]a sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida.

En la graduación de la sanción deben aplicarse los criterios que fija esta ley”. En este sentido el artículo 44 ibídem prevé para las faltas gravísimas dolosas la sanción de destitución e inhabilidad general, la cual según el artículo 46 oscila entre 10 y 20 años, de ahí que el operador disciplinario haya tasado la inhabilidad del actor en el mínimo que dispone la norma, a saber, 10 años, por la falta gravísima previamente reseñada.

Para la Sala la sanción impuesta al demandante fue proporcionada y estuvo dentro de los límites que contempla la ley disciplinaria, por estos motivos, este cargo no prospera. Tampoco se demostró la vulneración al principio de la igualdad, dado que, si bien se investigaron por los mismos hechos a diversos funcionarios, la situación fáctica varía debido a los cargos desempeñados y las responsabilidades asignadas a cada uno de ellos.

Ni la supuesta situación particular y concreta del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, al tener la doble naturaleza de departamento y municipio, ni la forma como esto pudo incidir para proferir un fallo erróneo. Respecto a las peticiones subsidiarias relacionadas a que solo se presentó una de las conductas censuradas y que esa conducta, de estar demostrada, se realizó con culpa leve, no es claro, cual es la única conducta que debe sancionarse ni las pruebas que la fundamentan, por lo que se negarán igualmente las mismas.

Al no haber prosperado las súplicas de la demanda y como el recurso de apelación de la parte demandante se fundamenta en la falta de reconocimiento de los perjuicios a la vida de relación y a los materiales, no es necesario entrar a realizar el estudio pertinente, toda vez que el mismo se depreca como restablecimiento del derecho si se hubiera accedido a las pretensiones del libelo demandatorio.

En atención a lo previamente señalado, la Sala no comparte la sentencia de primera instancia que accedió las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionado disciplinariamente. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que accedió las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 25 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las súplicas de la demanda.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1]Folios 178 al 274 del cuaderno principal [2] Folios 173 al 176 del cuaderno principal [3] Folios 2 al 8 del cuaderno principal. [4] Folios 8 al 17 del cuaderno principal. [5] Folios 173 al 176 del cuaderno principal. [6] Folios 17 al 68 del cuaderno principal. [7] Folios 100 al 172 del cuaderno principal [8] Folios 333 al 376 del cuaderno principal [9] Folios 382 al 401 del cuaderno principal [10] Folios 402 al 421 del cuaderno principal [11] Folio 468 del cuaderno principal [12] Folio 472 al 492 del cuaderno principal. [13] Folios 493 al 500 del cuaderno principal [14] Folios 502 al 512 del cuaderno principal [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).- Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. [16]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011- 00316-00 y número interno 1210-11 [17] Folios 53 al 57 del cuaderno anexo No 1 [18] Folios 119 al 281 del cuaderno de pruebas [19] Folios 157 al 281 del cuaderno de pruebas [20] Folios 282 al 329 del cuaderno de pruebas [21] Folios 333 al 376 del cuaderno principal [22] Sentencia C-030 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [23] Folios 119 al 281 del cuaderno de pruebas [24] Consejo de Estado, sentencia de 7 de febrero de 2008, Radicación número: 25000-23-25-000-2001-11811-01(2941-05), C. P. Dr. Alfonso Vargas Rincón [25] Corte Constitucional.

Sentencia C-280 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero [26] Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz