23001-23-31-000-2013-00001-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN EN FAVOR DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación Siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, la Sala resolverá la apelación interpuesta por el demandante, concluyendo que el actor no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y tiempo de servicios previstos en la Ley 33 de 1985, y en consecuencia el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]».

(…). La Sala concluye que el reconocimiento de la pensión del demandante, observando el beneficio de transición, se ajustó al ordenamiento jurídico, porque incluyó los factores que efectivamente fueron objeto de cotización conforme a la ley de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a periodo; razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 23001-23-31-000-2013-00001-01(5971-19) Actor: JAIME ENRIQUE MENDOZA GHISAYS Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de junio de 2019[2] dictada por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Primera de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda, encaminadas a la reliquidación de una pensión ordinaria de jubilación. I.

ANTECEDENTES Pretensiones. 1. El señor Jaime Enrique Mendoza Ghisays, a través de apoderada especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad parcial de las Resoluciones No. 17054 del 5 de julio de 2002[3], que reconoció la pensión de vejez, No. 33578 del 24 de octubre de 2005[4], que reliquidó la pensión por retiro definitivo del servicio, y la nulidad de la Resolución No. PAP 035817 del 28 de enero de 2011[5], que negó la reliquidación de la prestación pensional. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se liquide su pensión bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, con el 75% de todo lo devengado en el último año de servicio, con los factores de salario tales como, sueldo, básico, incentivo de localización, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de servicio, prima de navidad y auxilio de retiro; y al pago de las diferencias causadas entre lo reconocido y lo resultante de la reliquidación, sumas de dinero que pidió ser indexadas; al pago de intereses; se condene en costas y se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 176 del C.C.A. Hechos. 3.

Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resume de la siguiente manera la situación fáctica del demandante, así: 3.1. Señala, que nació el 6 de abril de 1943[6] y prestó sus servicios en el sector público, en forma discontinua desde el 25 de mayo de 1977 hasta el 30 de diciembre de 2003, siendo su último cargo en el Instituto Colombiano Agropecuario - ICA. 3.2.

Indica, que CAJANAL[7] (hoy UGPP) le reconoció la pensión de jubilación, teniendo en cuenta los requisitos de la Ley 33 de 1985, 20 años de servicios y 55 años de edad, con una tasa de retorno del 75%, del promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 2003, conforme lo señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, asignación básica, bonificación por servicios, prima técnica en cuantía de $1.423.697.

Adquiriendo el estatus el 27 de abril de 2000. Normas vulneradas y concepto de violación. 4. El actor cimenta su demanda en los artículos 2, 25, 46 y 53 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993; 73 del Decreto 1848 de 1969; 45 del Decreto 1045 de 1978; 42 del Decreto 1042 de 1978; 3 de la Ley 33 de 1995; y 1° de la Ley 62 de 1995. 5.

Como concepto de violación alega, que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado el régimen de transición es una de las muestras del principio de favorabilidad reconocido por el legislador, debiéndose aplicar a sus beneficiarios pensionados conforme a la Ley 33 de 1985, a través de la liquidación de su prestación con el promedio de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio.

Es por ello que, la mesada pensional del actor debió liquidarse de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicio. Contestación de la demanda. 6. La parte demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones, afirmando que el legislador dentro de su libertad de configuración podía limitar la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a sus beneficiarios, solo a los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos con base en la norma anterior.

Es por ello, que para la liquidación de la pensión del actor se aplicó las reglas señaladas en los incisos 3 y 6 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (edad, tiempo y tasa de retorno del régimen anterior) y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. Por último, propone la excepción de prescripción trienal. La sentencia de primera instancia. 7.

El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Primera de Decisión, negó las pretensiones de la demanda y, se abstuvo de condenar en costas. 8. Para decidir así fijó como problema jurídico, que le corresponde determinar si “¿El señor Jaime Enrique Mendoza Ghisays, beneficiario del régimen de transición, tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión en el IBL de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio?”. 9.

Señaló que, acogiendo la interpretación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el ingreso base de liquidación es ajeno a la transición, y por tanto, solo se permite la aplicación del régimen anterior única y exclusivamente respecto de la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo. Es decir, el ingreso base de liquidación es el señalado en el inciso 3 del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y se calcula con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Recurso de apelación. 10. La parte demandante, como único apelante interpuso recurso de apelación con el propósito que sea revocada en su integridad la decisión de primera instancia. Apoya sus argumentos en que el a quo no tuvo en cuenta en que siendo el actor beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se le debe aplicar en su integridad la Ley 33 de 1985 por ser la norma más favorable con la totalidad de los factores salariales, de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 11. La parte demandante, presentó sus alegatos solicitando se revoque la decisión recurrida y reiteró los argumentos expuestos en el recurso. La Parte demandada presentó sus alegatos solicitando se confirme la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. Problema Jurídico. 12. De acuerdo con el cargo formulado en la alzada, le corresponde a la Sala determinar si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, y una vez dilucidado lo anterior, establecer, si comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio; o solo los previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 13.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta i) las reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Pleno de la Corporación, y ii) el análisis del caso concreto. Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado. 14. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[8], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 15.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 16.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]» 17.

La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» 18.

La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 19. Esta subregla se sustenta, así: «[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]» 20.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Del caso concreto. 21. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae en definir el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis que el actor como beneficiario del régimen de transición se le aplicó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el Decreto 1158 de 1994; mientras que el demandante como apelante única formuló inconformidad con ello, al considerar que era todo lo devengado por el pensionado durante el último año de servicio, lo que fue alegado en la demanda inicial. 22.

Siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, la Sala resolverá la apelación interpuesta por el demandante, concluyendo que el actor no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y tiempo de servicios previstos en la Ley 33 de 1985, y en consecuencia el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]»[9]. 24.

Como se observa el acto de reconocimiento fue explícito en señalar los factores que tuvo en cuenta para integrar el IBL pensional, tales como la asignación básica, bonificación por servicios, y prima técnica, los cuales se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Así las cosas, si bien el demandante durante su último año de servicio, e incluso dentro del periodo de liquidación de su pensión, devengó factores de salario adicionales a los tenidos en cuenta, en todo caso, y tal como lo reconoció la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, la correcta conformación del IBL solo atiende la voluntad del Constituyente y del legislador a partir de la regla de que no puede haber pensión de jubilación sin aportes efectuados para tal fin. 26.

Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que el reconocimiento de la pensión del demandante, observando el beneficio de transición, se ajustó al ordenamiento jurídico, porque incluyó los factores que efectivamente fueron objeto de cotización conforme a la ley de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a periodo; razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema. 28.

De acuerdo con lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional. 29. Finalmente, la Sala reconocerá al doctor Fernando Romero Melo, como apoderado de la demandada - UGPP, en los términos y para los efectos del poder que le ha sido conferido, y que se encuentra visible a folio 300 del expediente. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFIRMAR la sentencia 20 de junio de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Primera de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Jaime Enrique Mendoza Ghisays contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, para la reliquidación de su pensión de jubilación, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

PRIMERO: Reconocer al doctor Fernando Romero Melo, como apoderado de la demandada - UGPP, en los términos y para los efectos del poder que le ha sido conferido, y que se encuentra visible a folio 300 del expediente SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER. ----------------------- [1] Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 15 de octubre de 2019, folio 308. [2] Ver folios 251 al 254. [3] Signada por la subdirectora general de prestaciones económicas de Cajanal. [4] Emita por la asesora de la gerencia general E de Cajanal. [5] Suscrita por el liquidador de Cajanal. [6] Ver folio 36 cédula de ciudadanía. [7] Ver folios 16 al 20 y 21 al 25. [8] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [9] Le aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho. [10] Ver folio 15 certificación laboral para trámite pensional, expedida por el coordinador grupo de información y desarrollo del talento humano ICA.