11001-03-15-000-2020-02009-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2020-02009-00Consejo de Estado · SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DIECISÉIS ESPECIAL DE DECISIÓNSentencia2021-01-15

Ponente: Nicolás Yepes Corrales

Actor: Instituto Colombiano Para La Evaluación De La Educación (Icfes)·Demandado: Resolución 000220 Del 8 De Abril De 2020

De qué trata

Síntesis: [S]e trata de un medio de control específico a través del cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo efectúa el análisis automático de la legalidad de las medidas generales adoptadas por las autoridades del orden nacional al amparo de un estado de excepción, medio a través del cual se busca evitar que durante las condiciones de excepcionalidad se presente una extralimitación en el ejercicio de las competencias asignadas a las autoridades públicas, así como evitar la puesta en vigencia de normas que amenacen o vulneren los derechos de los administrados. De acuerdo con las disposiciones que regulan la materia, la procedencia de este medio de control está supeditada a que: (i) se trate de una medida adoptada por una autoridad del orden nacional en ejercicio de función administrativa; (ii) tenga carácter general; y (iii) haya sido expedida como desarrollo de decretos legislativos durante el estado de excepción. Para analizar el cumplimiento de la primera exigencia, la Sala Especial debe cerciorarse, de un lado, de la naturaleza de la autoridad que expide el acto y, del otro, de que este se profiera en ejercicio de la función administrativa y no de otra para cuyo ejercicio el ordenamiento jurídico prevea otros medios de control, como sería el caso, por ejemplo, de la función legislativa. Respecto al segundo de los requisitos, esto es, que la medida tenga carácter general, resulta necesario verificar que se trate de un acto administrativo que contenga decisiones que generen efectos jurídicos de carácter general, lo cual se contrapone tanto a aquellas manifestaciones a través de las cuales la administración se limita a plasmar recomendaciones, instrucciones o sugerencias, como a aquellas que solo están llamadas a afectar situaciones particulares y concretas. Finalmente y frente al tercero de los presupuestos necesarios para proceder con el control inmediato de legalidad, se trata de establecer que la medida haya sido adoptada al amparo del Estado de Excepción, guardando relación con los hechos de excepcionalidad y constituyendo un verdadero desarrollo de sus preceptos. Debido a la excepcionalidad de este mecanismo, todas las circunstancias antes anotadas deben concurrir en cada caso para que el Consejo de Estado pueda aprehender el conocimiento de determinado acto. A partir de las disposiciones legislativas que regulan la materia, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido entonces una serie de características propias que definen este medio de control, así: a) Es realmente un proceso judicial, cuya competencia se encuentra definida por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA, proceso en el que se prevé la participación de la comunidad en el estudio de legalidad de la medida dictada, bien sea para defender el acto general o para cuestionarlo. b) Se trata de un control automático o inmediato, de manera que una vez se expida el acto, éste debe ser remitido dentro de las 48 horas siguientes a esta jurisdicción para adelantar el estudio de su legalidad, a riesgo de que la autoridad jurisdiccional a quien corresponde revisar el apego de la normativa al ordenamiento jurídico asuma de manera oficiosa su estudio; esto, con independencia de que se hubiere hecho o no la publicación del mismo, puesto que se entiende que la medida o el acto existen aunque no se haya procedido con el trámite de su publicidad. c) Es autónomo, lo que implica que sea posible adelantar el control de los actos administrativos aún antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad del decreto que declara el Estado de Excepción o respecto de los decretos legislativos que lo desarrollan. d) Es integral, ya que comprende tanto la revisión del cumplimiento de los requisitos formales para la expedición del acto como los materiales. Además de la conformidad con las normas señaladas y la conexidad que debe guardarse con los motivos del estado de excepción, la jurisprudencia también ha entendido que el juez debe efectuar el análisis de proporcionalidad de las medidas adoptadas como mecanismo para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. Sin embargo, el hecho de que este control sea integral no implica, como lo ha precisado esta Corporación, que la confrontación normativa comprenda todo el ordenamiento jurídico, cuya evidente extensión y complejidad dificultaría la labor que está llamado a cumplir el juez de lo contencioso administrativo y constituiría un escollo en la garantía de celeridad que debe caracterizar el trámite de este mecanismo. En ese sentido, los parámetros de confrontación, conforme a los cuales se adelanta el juicio de legalidad, deben ser expresamente señalados por el juez de conocimiento, de manera que sea posible establecer con claridad el alcance de su pronunciamiento. e) En concordancia con lo señalado, la sentencia que decide este proceso hace tránsito a cosa juzgada relativa, en tanto solo opera frente a los supuestos de ilegalidad analizados y decididos por el juez de conocimiento. (…). f) El hecho de que se trate de decisiones que hacen tránsito a cosa juzgada relativa, implica entonces que cualquier ciudadano pueda acudir a las acciones de simple nulidad o de nulidad por inconstitucionalidad para cuestionar estos mismos actos administrativos por la violación de normas que no hayan sido invocadas expresamente en la sentencia con la que culmina el procedimiento especial de control de legalidad o frente a las cuales no se haya realizado el contraste normativo. g) Finalmente, este medio de control no impide que la medida o el acto sean ejecutados, porque mientras no sean anulados ellos conservan la presunción de validez propia de los actos administrativos.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica efectuada mediante el Decreto 417 de 2020El 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros y alegando el ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 215 de la Constitución Política y en la Ley 137 de 1994, declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario. El presupuesto fáctico de esta decisión se hizo consistir en la emergencia sanitaria y social generada por la aparición del nuevo coronavirus - COVID 19, así como en la afectación que esta pandemia podía generar en el sistema económico del país, la cual podría tener magnitudes “impredecibles e incalculables”. Por su parte, el presupuesto valorativo de ese acto se fundó en la velocidad de expansión del virus y en la tragedia humanitaria por la pérdida de vidas a nivel mundial, aspectos que ponían de presente el grave riesgo para la vida y salud de todos los habitantes del territorio nacional, así como también para las condiciones de empleabilidad, el abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar general de la población. Frente a la justificación de la declaratoria del Estado de Excepción, el Gobierno expuso que las atribuciones legales ordinarias resultaban insuficientes para hacer frente a las circunstancias imprevistas generadas por el COVID-19, requiriéndose la adopción de medidas extraordinarias dirigidas a conjurar sus efectos. (…). También se advirtió que, dada la falta de certeza respecto de la magnitud de la situación planteada a raíz de la llegada del coronavirus a Colombia, en el proceso de evaluación de los efectos de la emergencia podrían detectarse nuevos requerimientos y, por tanto, diseñarse estrategias novedosas para afrontar la crisis. El Decreto 417 de 2020 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-145 del 20 de mayo de 2020. Como fundamento de su decisión, la Corte consideró que las dimensiones de la calamidad pública sanitaria generada por la expansión del virus Covid-19 y los efectos en el orden económico y social, que constituyen una grave amenaza de los derechos fundamentales de todos los habitantes del territorio nacional, justificaban la declaratoria del Estado de Excepción y el ejercicio de este mecanismo excepcional por parte del Gobierno Nacional. Para esa Corporación, en la expedición de este acto fueron cumplidos los requisitos previstos en la Constitución Política para el efecto, habiéndose comprobado la ocurrencia de una situación que configuró una auténtica emergencia económica, social y ecológica, y mostrándose entonces como necesario a fin de que las distintas autoridades públicas pudieran adoptar las medidas extraordinarias que resultaran del caso para conjurar los efectos de la crisis. Las circunstancias fácticas que llevaron a la declaratoria del Estado de Excepción y los argumentos jurídicos que soportaron la expedición del Decreto 417 de 2020, constituyen el marco dentro del cual corresponde a esta Sala analizar las disposiciones contenidas en la Resolución 000220 de 8 de abril de 2020 expedida por el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación - ICFES.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Analisis de legalidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Naturaleza jurídica del Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación ICFES / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - El acto enjuiciado cumple con los requisitos de procedencia[P]ara establecer si determinado acto administrativo es susceptible del medio de control inmediato de legalidad resulta necesario: (i) que se trate de una medida adoptada por una autoridad del orden nacional en ejercicio de función administrativa; (ii) que esa medida tenga carácter general; y (iii) que haya sido expedida en desarrollo de decretos legislativos durante el estado de excepción. Sobre lo primero, la Sala advierte que el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación - ICFES es una “empresa estatal de carácter social del sector Educación Nacional, entidad pública descentralizada del orden nacional, de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, vinculada al Ministerio de Educación Nacional”, de manera que, evidentemente, es una autoridad del orden nacional. Además, el acto fue proferido en ejercicio de función administrativa, en tanto se relaciona con los procesos cuya dirección legalmente le corresponde. Ahora bien, frente al segundo de los requisitos, la Sala observa que esta declaración unilateral de la voluntad de la administración produce innegables efectos jurídicos de carácter general, toda vez que se trata de la adopción de medidas genéricas que afectan a todos aquellos interesados en presentar los exámenes de Estado ICFES Saber 11 calendario A, examen Pre Saber y examen de validación del bachillerato. Sobre el punto, tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que los actos generales son aquellos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica abstracta e impersonal, sin que tenga incidencia el número de personas a los que esté dirigida o si se trata de un conjunto determinado o determinable de ellas. Así, la Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia del 11 de marzo de 1994 precisó que “el carácter individual de un acto no está dado por la posibilidad de que los sujetos a los cuales él está dirigido sean fácil o difícilmente individualizables o identificables, sino que ellos estén efectivamente individualizados e identificados, de tal manera que el contenido del acto sea aplicable exclusivamente a esas personas y no a otras que puedan encontrarse en la misma situación. De no entenderse así, todos los actos podrían ser calificados de individuales o subjetivos en la medida en que, por principio, los actos de las autoridades públicas tienen vocación de aplicación individual a quienes se encuentren en la situación prevista por el acto”. Así las cosas, en tanto la Resolución que aquí se analiza está dirigida a todas las personas que tengan interés en registrarse e inscribirse para presentar los exámenes de Estado ICFES Saber 11 calendario A, examen Pre Saber y examen de validación del bachillerato, es claro que se cumple cabalmente el segundo requisito exigido en los artículos 111.8 y 136 del CPACA y 20 de la Ley 137 de 1994. Finalmente, también se encuentra satisfecho el tercero de los presupuestos para aprehender el control de legalidad de la Resolución objeto de estudio, pues se expidió con fundamento, según allí mismo se aduce, en el Decreto 417 de 2020, con el cual se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional. En relación con este asunto, es importante resaltar que la Corte Constitucional ha indicado que el acto por el cual el Gobierno Nacional declara el estado de excepción tiene la naturaleza de ser un decreto “legislativo declaratorio”. De ahí entonces que, como lo ha sostenido esta Sala -así como otras Salas Especiales del Consejo de Estado-, los actos administrativos susceptibles de este medio de control pueden tener como fundamento las medidas generales anunciadas en el decreto declaratorio, pues este no solamente constituye el punto de partida de todas las decisiones que se adoptarán en ese estado de anormalidad, sino que también contiene los lineamientos para conjurar la crisis, los cuales también son objeto de control constitucional a través del juicio de suficiencia. Por tanto, como quiera que se cumplen todos los requisitos previstos tanto en la Ley 137 de 1994 como en la Ley 1437 de 2011, debe concluirse que este acto sí está sujeto a control inmediato de legalidad.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Examen formal / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - El acto bajo estudio satisface el requisito de competencia y cumple con los requisitos formales[L]a revisión de los aspectos formales del acto analizado implica la verificación, de un lado, de la competencia del funcionario que lo suscribe y, del otro, del cumplimiento de las exigencias de existencia y validez formales previstas en la ley. Sobre lo primero, encuentra la Sala que la “competencia es la facultad o el poder jurídico que tiene una autoridad para ejercer determinada función”, de manera que la falta de competencia se materializa cuando el autor profiere un acto pese a que no tenía el poder para expedirlo, es decir, cuando el acto es proferido por fuera de las potestades legales y constitucionales atribuidas al servidor público o la entidad respectiva. En el presente caso, se advierte que, de acuerdo con el artículo 12 de la Ley 1324 de 2009, el ICFES tiene por objeto -de manera general- ofrecer el servicio de evaluación de la educación en todos sus niveles y adelantar investigaciones sobre los factores que inciden en ella, con miras al mejoramiento de la calidad. De ahí entonces que esta entidad tenga a su cargo no solo el establecimiento de los procedimientos que guían la evaluación externa de la calidad de la educación, sino también el diseño, elaboración y aplicación de instrumentos de evaluación dirigidos a los estudiantes de los niveles de educación básica, media y superior, y el recaudo de las tarifas correspondientes a los servicios prestados.Por su parte, los artículos 2.3.3.3.7.2, 2.3.3.3.7.3 y 2.3.3.3.4.3.1 del Decreto 1075 de 2015, disponen que el calendario de aplicación de los exámenes para evaluar oficialmente la educación formal impartida a quienes terminan el nivel de educación media (denominados Examen Icfes Saber 11), de las pruebas de ensayo con características similares a las del Examen Saber 11 (Icfes Pre Saber) y del examen de validación del bachillerato, será establecido por el ICFES. En ese sentido, es claro que la entidad tiene dentro de sus funciones la determinación del calendario de los exámenes de calidad. Ahora bien, el artículo 12 de la Ley 1324, atrás citado, establece también que la representación legal del ICFES estará a cargo de un Director, quien será agente del Presidente de la República. (…). [E]l Director General tiene a su cargo instruir el funcionamiento general de la entidad, orientar y coordinar lo relacionado con el desarrollo de la evaluación del sistema educativo y expedir los actos que se requieran para cumplir con los objetivos y funciones del Instituto. Para la Sala, estas disposiciones -que fueron puestas de presente por la entidad en el acto controlado-, soportan la competencia del Director General del ICFES para expedir un acto administrativo como el que aquí se analiza, pues, en el fondo, se trata de dar cumplimiento a una función que tiene la entidad en relación con la fijación del calendario para la realización de las pruebas de evaluación de la calidad de la educación. En consecuencia, debe concluirse que el Director sí estaba facultado para aplazar las fechas de registro y recaudo ordinario y extraordinario fijadas en el artículo 1 numeral 2 de la Resolución No. 888 de 2019, suspender las etapas siguientes del cronograma que dependan de la inscripción y recaudo, disponer el establecimiento de un nuevo cronograma una vez se supere la emergencia sanitaria actual y preveer respecto de la vigencia del acto administrativo. (…). [L]o primero que debe indicarse es que este asunto, que ha sido analizado en distintas oportunidades por la jurisprudencia del Consejo de Estado, se relaciona con una de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA, esta es, la relativa a la expedición de “forma irregular” del acto administrativo. En efecto, se trata de que para proferir el acto no se hayan desconocido los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico para su formación y expedición, ya que si bien las autoridades administrativas han sido dotadas de determinadas competencias para adoptar decisiones de carácter obligatorio, dichas decisiones deben producirse mediante el agotamiento de la vía predeterminada por la ley y con la plena observancia de los requisitos formales previstos en ella. (…). La exigencia de formalidades en la toma de decisiones por parte de la administración pública, obedece a la necesidad de rodear de seguridad jurídica tanto al administrado como a la propia administración, en la medida en que, de un lado, se garantiza que la autoridad seguirá un trámite objetivamente dispuesto que impedirá arbitrariedades y, de otro, se le brinda a la administración un sendero claro y concreto a seguir, que le permitirá actuar de manera eficaz y eficiente. En el ámbito de la producción de medidas de carácter general, salvo casos muy específicos, el ordenamiento jurídico no hace exigencias procedimentales especiales, más allá de establecer la necesidad de que el acto sea proferido en ejercicio de las competencias legalmente atribuidas a la respectiva autoridad. (…). En este caso, se encuentra que para la expedición de esta resolución por parte del Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación - ICFES no se cuenta con un procedimiento especial, de manera que a este trámite le resultan aplicables las normas generales previstas en el CPACA, en particular, las reglas para la expedición de decisiones discrecionales por parte de la administración (art. 44), sin que la Sala advierta que en el sub examine se hubiere incurrido en alguna irregularidad que vicie su expedición. Por lo demás, se advierte que en este caso se cumplieron los elementos formales del acto, ya que la resolución cuenta con encabezado, número, fecha, epígrafe o resumen de las materias objeto de regulación, referencia expresa a las normas en las que se funda, contenido de las materias reguladas, disposiciones de la parte resolutiva y la firma de quien puede comprometer a la entidad.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Examen material de legalidad de la resolución bajo análisis / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Elementos del derecho fundamental a la educación / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Las medidas adoptadas de aplazamiento de las fechas de registro y recaudo, la suspensión de las etapas siguientes del cronograma y su restablecimiento una vez superada la emergencia sanitaria, contempladas en la resolución enjuiciada, resultan acordes con el ordenamiento[E]l examen de legalidad de los aspectos materiales del acto impone determinar su conformidad con las normas superiores, en particular con aquellas que le sirven de fundamento. Se trata, específicamente, de analizar si éste es respetuoso de las normas de la Carta Política, de la Ley estatutaria de Estados de Excepción, del decreto declaratorio del estado de excepción y de los decretos con carácter legislativo expedidos por el Gobierno en virtud de la autorización constitucional para legislar por vía excepcional, así como de aquellas normas del ordenamiento jurídico que regulan los temas a que él se refiere. Además, resulta necesario establecer si la disposición de que se trata guarda conexidad con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia y si ella resulta proporcional como mecanismo para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. Analizado el texto de la Resolución 000200 de 8 de abril de 2020, se advierte que no se fundamentó normativamente en ninguna norma de rango constitucional, sino que en la parte considerativa de este acto solo se hizo referencia a las normas propias de la entidad, al Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, a los Decretos 457 y 531 de 2020 que ordenaron el aislamiento preventivo obligatorio y la Directiva No. 10 de 2020 emitida por el Ministerio de Educción Nacional. Sin embargo, la Sala advierte que las medidas del aplazamiento de las fechas de registro y recaudo, la suspensión de las etapas siguientes del cronograma y su restablecimiento una vez superada la emergencia sanitaria, que se encuentran contenidas en el acto, no se contraponen a ninguna norma de rango constitucional, específicamente no a aquellas que regulan el derecho a la educación. (…). [E]n su condición de derecho, la educación “comprende la posibilidad que tiene toda persona para acceder a los servicios educativos y de aprendizaje” y, según lo ha reconocido la jurisprudencia, su núcleo fundamental lo integran siguientes elementos: a) Aceptabilidad: “la cual hace alusión a la calidad de la educación que debe impartirse”, de forma que los métodos pedagógicos deben ser pertinentes y adecuados culturalmente para lograr que la educación tenga un estándar mínimo de calidad; b) Adaptabilidad: se refiere a “la necesidad de que la educación se adapte a las necesidades y demandas de los educandos y que se garantice continuidad en la prestación del servicio”; c) Asequibilidad o disponibilidad: que se relaciona con “la obligación del Estado de crear y financiar suficientes instituciones educativas a disposición de todos aquellos que demandan su ingreso al sistema educativo, abstenerse de impedir a los particulares fundar instituciones educativas e invertir en infraestructura para la prestación del servicio, entre otras”; y d) Accesibilidad: que implica que el Estado tiene la obligación de “garantizar el acceso de todos en condiciones de igualdad al sistema aludido, la eliminación de todo tipo de discriminación en el mismo, y facilidades para acceder al servicio desde el punto de vista geográfico y económico”. (…). Ahora bien, de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 30 de 1992, uno de los requisitos para el ingreso a los programas de pregrado es la presentación del examen de ingreso a la educación superior. De ahí entonces que medidas como el aplazamiento de las fechas de registro y recaudo ordinario y extraordinario de los examenes SABER 11, PRE SABER y validación del bachillerato, todos del calendario A, al igual que la suspensión del cronograma y su reanudación una vez superada la emergencia sanitaria, guardan relación directa con la posibilidad de que los estudiantes puedan acceder a la educación superior. Sin embargo, es claro que estas decisiones no obedecieron al capricho de la entidad, sino a que la situación de emergencia generó una imposibilidad material para realizar estos exámenes ya que, por un lado, el Gobierno Nacional expidió normas como el aislamiento preventivo obligatorio -que impedía que los estudiantes pudieran salir de sus lugares de residencia- y, del otro, porque una realización presencial de la prueba impedía el cumplimiento de medidas sanitarias fundamentales para evitar la propagación de la pandemia como el distanciamiento social. En este escenario, si bien podría considerarse que el aplazamiento en la presentación del examen puso en riesgo la posibilidad de que los estudiantes accedieran a la educación superior, por cuenta de que no podían satisfacer un requisito para acceder a la misma, lo cierto es que la medida adoptada en la Resolución 000220 de 8 de abril de 2020, hizo parte de un paquete de disposiciones que buscaron atender esta situación ante la gravedad de la pandemia. Por esa razón, la Sala debe resaltar que mediante Decreto 532 expedido en esa misma fecha, el Gobierno Nacional dispuso eximir de la presentación del examen de Estado, como requisito para el ingreso a los programas de pregrado de educación superior, a todos los estudiantes inscritos para las pruebas del 15 de marzo del año 2020, e, incluso, si la situación sanitaria impidiera la realización del examen previsto para el 9 de agosto de 2020, también se previó que estos estudiantes quedaran eximidos del cumplimiento del requisito. Lo anterior, a condición de que estas personas posteriormente presentaran el examen. Y también resulta del caso considerar que mediante la Directiva No. 10 de 2020, el Ministerio de Educación Nacional se dispuso la suspensión de clases presenciales hasta el 31 de mayo de 2020. (…). Así las cosas, no se advierte que exista una vulneración de una norma de rango superior, en particular, del derecho a la educación, pues, se itera, dentro del paquete de medidas dispuestas por el Gobierno Nacional para atender la emergencia se previó la suspensión de la exigencia del examen como requisito para acceder a la educación superior y, en esa medida, el consecuente aplazamiento del calendario previsto por el ICFES para estos efectos. Frente a la situación excepcional que se vive en el país y teniendo como principal preocupación la salvaguarda de la salud y la vida de los habitantes del territorio nacional, resultan también conforme con las medidas adoptadas no solo con el Decreto 417 de 2020, sino también con los Decretos 457 y 531 de 2020. (…). En cuanto a las normas previstas en la Ley 137 de 1994, en particular aquellas que resultan compatibles con la actuación de las autoridades administrativas distintas al Gobierno Nacional y que se relacionan con la prevalencia de los tratados internacionales (art. 3), la intangibilidad de garantías fundamentales como la vida y la integridad personal (art. 4), la prohibición de suspender derechos o de afectar su núcleo esencial (arts. 5, 6 y 7), la necesidad de justificar las limitaciones que se establezcan para los derechos fundamentales (art. 8), la no discriminación (art. 14), la proscripción de suspender los derechos humanos, el normal funcionamiento de las ramas del poder público o las funciones de acusación y juzgamiento (art. 15) y la imposibilidad de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores (art. 50), la Sala advierte que las medidas del aplazamiento de las fechas de registro y recaudo, la suspensión de las etapas siguientes del cronograma y su restablecimiento una vez superada la emergencia sanitaria, contempladas en la resolución que aquí se analiza no vulneran o contravienen alguno de estos asuntos pues, se repite, en ellas la entidad se limitó a aplazar las fechas de recaudo y registro para los exámenes SABER 11, PRE SABER y validación del bachillerato, todos del calendario A, que realiza el ICFES, al igual que suspender las etapas siguientes que dependieran de ello, teniendo en cuenta las condiciones fácticas actuales.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - El acto enjuiciado satisface el requisito de conexidad[E]l análisis de conexidad que se impone efectuar entre la regulación contenida en el acto objeto de control y la declaratoria del estado de excepción, debe adelantarse específicamente frente a las causas que dieron origen a este último, es decir, frente a los motivos que generaron la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica. En este caso, (…) el presupuesto fáctico del Decreto 417 de 2020 se hizo consistir en la emergencia sanitaria y social generada por la aparición del nuevo coronavirus - COVID 19, cuya velocidad de expansión y peligrosidad para la vida de todos los habitantes del territorio nacional hicieron necesaria la adopción de medidas inmediatas tendientes no solamente a atender los riesgos para la salud de las personas sino también las condiciones de empleo, el abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar general de la población. Por su parte, las medidas del aplazamiento de las fechas de registro y recaudo, la suspensión de las etapas siguientes del cronograma y su restablecimiento una vez superada la emergencia sanitaria, contenidas en la resolución objeto de pronunciamiento, tienen como propósito cumplir con el adelantamiento de las medidas anunciadas en el Decreto 417 de 2020 por el Gobierno relativas al distanciamiento social y al aislamiento, para lo cual resultaba necesario que se aplazaran y se suspendieran las actividades que pudieran generar algún riesgo de contagio, como lo podía ser el proceso de registro y recaudo presencial y la presentación de las pruebas, ya que podían comprometer la vida y la salud de las personas, debido a que son actividades que se realizan en espacios cerrados y con aglomeración de personas. Lo anterior, guarda conexidad tanto con las razones que llevaron a la declaratoria de emergencia como con las medidas que fueron anunciadas por el Gobierno Nacional en el Decreto 417 de 2020. Por tanto, el aplazamiento de las fechas de registro y recaudo, la suspensión de las etapas siguientes del cronograma y su restablecimiento una vez superada la emergencia sanitaria, se encuentra sustentadas en un conjunto de razones jurídicas y fácticas que así las justifican y demuestran que estan directa y específicamente encaminadas a conjurar las causas de la crisis y a impedir la extensión o agravación de sus efectos.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - El acto enjuiciado satisface el requisito de proporcionalidadPara la Sala, lo dispuesto en el acto objeto de análisis es proporcional tanto frente a la gravedad de la situación que se busca atender como respecto de la finalidad de evitar la propagación de la enfermedad. Así, debe resaltarse que la Resolución 000220 de 8 de abril de 2020 fue dictada en el contexto de las medidas de aislamiento obligatorio anunciadas en el Decreto 417, de acuerdo con las cuales, las personas solo podían salir de sus residencias para atender asuntos muy específicos, dentro de los cuales no se encontraba la presentación de las pruebas de Estado. Además, resulta del caso precisar que, en su gran mayoría, la población que se vería avocada a presentar las pruebas de Estado son niños, niñas y adolescentes, de manera tal que se imponía con mayor rigor el deber de adoptar medidas que permitieran garantizar la satisfacción de sus derechos -particularmente a la vida, salud e integridad personal-, frente a la gravedad de la pandemia generada por el virus COVID-19. Finalmente, en relación con la vigencia de la medida, es claro que en situaciones de excepción es necesario que las regulaciones que se adopten deben ser respuestas equilibradas frente a la gravedad de los hechos que causaron la crisis. En ese sentido, el estudio de proporcionalidad impone que cualquier afectación que pudiera generarse en derechos o garantías de los administrados deben imponerse en el grado absolutamente necesario para lograr el retorno a la normalidad. En el acto que aquí se analiza, se dispuso que, ante la probabilidad de propiciar un escenario de contagio en todo el país derivado de las actuaciones propias del proceso de inscripción, recaudo y presentación de los examenes, resultaba necesario aplazar la fecha de presentación de los exámenes hasta tanto fuera superada la emergencia sanitaria, momento en el cual se establecería un nuevo cronograma. Esta disposición resulta proporcional en el entendido que se sujeta a la decisión que adopte la autoridad competente en materia sanitaria, decisión que obedece a consideraciones técnicas. Sin embargo, la Sala advierte que es posible que antes de que se declare formalmente superado ese estado de emergencia, las circunstancias fácticas muestren que es posible el adelantamiento seguro de las pruebas y de las demás etapas del cronograma. De hecho, se encuentra que aun estando vigente la emergencia sanitaria, el ICFES, mediante la Resolucio´n No. 000450 del 15 de octubre de 2020, reestableció el cronograma y las fases para la presentación de las pruebas. Por tal razón, si bien la medida es proporcional tal y como se encuentra prevista en la norma analizada, puesto que está sujeta a un referente verificable objetivo -y solo a eso puede contraerse el pronunciamiento de esta Sala-, resulta necesario indicar que, en todo caso, cualquier decisión que adopte la entidad deberá estar fundada en un análisis ponderado de las condiciones sanitarias, de manera tal que sea posible garantizar, de un lado, la protección de los derechos a la vida y a la salud de todos quienes participan de esas jornadas académicas y, del otro, que el proceso resulte lo más omnicomprensivo posible, de manera tal que se asegure que la mayor cantidad de estudiantes tengan acceso al mismo (v.gr. aquellos que no cuentan con acceso a medios tecnológicos, quienes definitivamente no pueden asistir de manera presencial, etc.). De esta manera, la Sala encuentra que atendiendo a la magnitud del riesgo de exposición y contagio, las medidas del aplazamiento de las fechas de registro y recaudo, la suspensión de las etapas siguientes del cronograma y su restablecimiento una vez superada la emergencia sanitaria, responden a factores verificables, estando acorde a las normas superiores que desarrolló, pues no excedió su campo normativo y por el contrario lo que buscaba era darle aplicación en la práctica a la medida de distanciamiento social y de aislamiento, por lo que dada su temporalidad, tampoco representó ninguna limitación en el ejercicio de derechos y libertades. Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala considera que la Resolución 000220 de 8 de abril de 2020 se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico, tanto en el aspecto formal como en el material, pues es respetuosa de las normas constitucionales y legales en las que se funda, guarda conexidad con los motivos que llevaron a la expedición del Decreto 417 de 2020 y se muestra proporcional para conjurar la crisis. En todo caso, debe resaltarse que de conformidad con el articulo 189 de la Ley 1437 de 2011, esta providencia hace tránsito a cosa juzgada relativa frente a los puntos analizados y decididos, por lo que la disposición sub judice podrá ser objeto de un debate posterior a través del contencioso de legalidad promovido a solicitud de parte.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el control inmediato de legalidad y sus caracteristicas, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de marzo de 2012, radicación 11001 - 03-15-000-2010-00369-00; Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 26 de septiembre de 2019, radicación 11001-03-24-000-2010-00279-00. Sobre dichas características y en lo que tiene que ver con el carácter integral y que la sentencia que decide el control inmediato de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 23 de noviembre de 2010, expediente 2010-00196; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 24 de mayo de 2016, radicación 11001-03-15-000-2015-02578-00. Sobre el carácter individual de los actos, ver: Consejo de Estado, Sección Primera, providencia del 11 de marzo de 1994, radicación 2756. En cuanto a que el acto por el cual el Gobierno Nacional declara el estado de excepción tiene la naturaleza de ser un decreto legislativo declaratorio, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-252 de 2010; Corte Constitucional, sentencia C-156 de 2011. Con respecto a que los actos administrativos pueden tener como fundamento las medidas generales anunciadas en un decreto declaratorio, ver: Consejo de Estado. Sala 4 Especial de Decisión, sentencia del 14 de julio de 2020, radicación 11001-03-15-000-2020-01140-00. Sobre el control constitucional a través del juicio de suficiencia, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-070 de 2009; Consejo de Estado, Sala Dos Especial de Decisión, Sentencia del 19 de mayo de 2020, M.P. César Palomino Cortés, radicación 11001-03-15-000-2020-01013-00. Acerca de la competencia para expedir un acto administrativo, ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 15 de diciembre de 2015, radicación 11001-03-28-000-2015-00045-00. Sobre los requisitos formales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 15 de octubre de 2013, radicación 11001-03-15-000-2010-00390-00. Respecto del examen material de legalidad del acto enjuiciado y que debe ser acorde a las normas de la Carta Política, de la Ley estatutaria de Estados de Excepción, al decreto declaratorio del estado de excepción y de los decretos con carácter legislativo expedidos por el Gobierno, así como de aquellas normas del ordenamiento jurídico que regulan los temas a que él se refiere, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 23 de noviembre de 2010, radicación 2010-00196. Acerca del derecho fundamental a la educación y sus características, ver: Corte Constitucional Sentencia C-418 de 2020.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Alcance / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Supuestos para su procedencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Carácteristicas [S]e trata de un medio de control específico a través del cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo efectúa el análisis automático de la legalidad de las medidas generales adoptadas por las autoridades del orden nacional al amparo de un estado de excepción, medio a través del cual se busca evitar que durante las condiciones de excepcionalidad se presente una extralimitación en el ejercicio de las competencias asignadas a las autoridades públicas, así como evitar la puesta en vigencia de normas que amenacen o vulneren los derechos de los administrados.

De acuerdo con las disposiciones que regulan la materia, la procedencia de este medio de control está supeditada a que: (i) se trate de una medida adoptada por una autoridad del orden nacional en ejercicio de función administrativa; (ii) tenga carácter general; y (iii) haya sido expedida como desarrollo de decretos legislativos durante el estado de excepción. Para analizar el cumplimiento de la primera exigencia, la Sala Especial debe cerciorarse, de un lado, de la naturaleza de la autoridad que expide el acto y, del otro, de que este se profiera en ejercicio de la función administrativa y no de otra para cuyo ejercicio el ordenamiento jurídico prevea otros medios de control, como sería el caso, por ejemplo, de la función legislativa.

Respecto al segundo de los requisitos, esto es, que la medida tenga carácter general, resulta necesario verificar que se trate de un acto administrativo que contenga decisiones que generen efectos jurídicos de carácter general, lo cual se contrapone tanto a aquellas manifestaciones a través de las cuales la administración se limita a plasmar recomendaciones, instrucciones o sugerencias, como a aquellas que solo están llamadas a afectar situaciones particulares y concretas.

Finalmente y frente al tercero de los presupuestos necesarios para proceder con el control inmediato de legalidad, se trata de establecer que la medida haya sido adoptada al amparo del Estado de Excepción, guardando relación con los hechos de excepcionalidad y constituyendo un verdadero desarrollo de sus preceptos. Debido a la excepcionalidad de este mecanismo, todas las circunstancias antes anotadas deben concurrir en cada caso para que el Consejo de Estado pueda aprehender el conocimiento de determinado acto.

A partir de las disposiciones legislativas que regulan la materia, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido entonces una serie de características propias que definen este medio de control, así: a) Es realmente un proceso judicial, cuya competencia se encuentra definida por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA, proceso en el que se prevé la participación de la comunidad en el estudio de legalidad de la medida dictada, bien sea para defender el acto general o para cuestionarlo. b) Se trata de un control automático o inmediato, de manera que una vez se expida el acto, éste debe ser remitido dentro de las 48 horas siguientes a esta jurisdicción para adelantar el estudio de su legalidad, a riesgo de que la autoridad jurisdiccional a quien corresponde revisar el apego de la normativa al ordenamiento jurídico asuma de manera oficiosa su estudio; esto, con independencia de que se hubiere hecho o no la publicación del mismo, puesto que se entiende que la medida o el acto existen aunque no se haya procedido con el trámite de su publicidad. c) Es autónomo, lo que implica que sea posible adelantar el control de los actos administrativos aún antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad del decreto que declara el Estado de Excepción o respecto de los decretos legislativos que lo desarrollan. d) Es integral, ya que comprende tanto la revisión del cumplimiento de los requisitos formales para la expedición del acto como los materiales.

Además de la conformidad con las normas señaladas y la conexidad que debe guardarse con los motivos del estado de excepción, la jurisprudencia también ha entendido que el juez debe efectuar el análisis de proporcionalidad de las medidas adoptadas como mecanismo para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. Sin embargo, el hecho de que este control sea integral no implica, como lo ha precisado esta Corporación, que la confrontación normativa comprenda todo el ordenamiento jurídico, cuya evidente extensión y complejidad dificultaría la labor que está llamado a cumplir el juez de lo contencioso administrativo y constituiría un escollo en la garantía de celeridad que debe caracterizar el trámite de este mecanismo.

En ese sentido, los parámetros de confrontación, conforme a los cuales se adelanta el juicio de legalidad, deben ser expresamente señalados por el juez de conocimiento, de manera que sea posible establecer con claridad el alcance de su pronunciamiento. e) En concordancia con lo señalado, la sentencia que decide este proceso hace tránsito a cosa juzgada relativa, en tanto solo opera frente a los supuestos de ilegalidad analizados y decididos por el juez de conocimiento.

(…). f) El hecho de que se trate de decisiones que hacen tránsito a cosa juzgada relativa, implica entonces que cualquier ciudadano pueda acudir a las acciones de simple nulidad o de nulidad por inconstitucionalidad para cuestionar estos mismos actos administrativos por la violación de normas que no hayan sido invocadas expresamente en la sentencia con la que culmina el procedimiento especial de control de legalidad o frente a las cuales no se haya realizado el contraste normativo. g) Finalmente, este medio de control no impide que la medida o el acto sean ejecutados, porque mientras no sean anulados ellos conservan la presunción de validez propia de los actos administrativos.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica efectuada mediante el Decreto 417 de 2020 El 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros y alegando el ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 215 de la Constitución Política y en la Ley 137 de 1994, declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario.

El presupuesto fáctico de esta decisión se hizo consistir en la emergencia sanitaria y social generada por la aparición del nuevo coronavirus – COVID 19, así como en la afectación que esta pandemia podía generar en el sistema económico del país, la cual podría tener magnitudes “impredecibles e incalculables”. Por su parte, el presupuesto valorativo de ese acto se fundó en la velocidad de expansión del virus y en la tragedia humanitaria por la pérdida de vidas a nivel mundial, aspectos que ponían de presente el grave riesgo para la vida y salud de todos los habitantes del territorio nacional, así como también para las condiciones de empleabilidad, el abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar general de la población. Frente a la justificación de la declaratoria del Estado de Excepción, el Gobierno expuso que las atribuciones legales ordinarias resultaban insuficientes para hacer frente a las circunstancias imprevistas generadas por el COVID-19, requiriéndose la adopción de medidas extraordinarias dirigidas a conjurar sus efectos.

(…). También se advirtió que, dada la falta de certeza respecto de la magnitud de la situación planteada a raíz de la llegada del coronavirus a Colombia, en el proceso de evaluación de los efectos de la emergencia podrían detectarse nuevos requerimientos y, por tanto, diseñarse estrategias novedosas para afrontar la crisis. El Decreto 417 de 2020 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-145 del 20 de mayo de 2020.

Como fundamento de su decisión, la Corte consideró que las dimensiones de la calamidad pública sanitaria generada por la expansión del virus Covid-19 y los efectos en el orden económico y social, que constituyen una grave amenaza de los derechos fundamentales de todos los habitantes del territorio nacional, justificaban la declaratoria del Estado de Excepción y el ejercicio de este mecanismo excepcional por parte del Gobierno Nacional.

Para esa Corporación, en la expedición de este acto fueron cumplidos los requisitos previstos en la Constitución Política para el efecto, habiéndose comprobado la ocurrencia de una situación que configuró una auténtica emergencia económica, social y ecológica, y mostrándose entonces como necesario a fin de que las distintas autoridades públicas pudieran adoptar las medidas extraordinarias que resultaran del caso para conjurar los efectos de la crisis.

Las circunstancias fácticas que llevaron a la declaratoria del Estado de Excepción y los argumentos jurídicos que soportaron la expedición del Decreto 417 de 2020, constituyen el marco dentro del cual corresponde a esta Sala analizar las disposiciones contenidas en la Resolución 000220 de 8 de abril de 2020 expedida por el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación - ICFES.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Analisis de legalidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Naturaleza jurídica del Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación ICFES / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – El acto enjuiciado cumple con los requisitos de procedencia [P]ara establecer si determinado acto administrativo es susceptible del medio de control inmediato de legalidad resulta necesario: (i) que se trate de una medida adoptada por una autoridad del orden nacional en ejercicio de función administrativa;

(ii) que esa medida tenga carácter general; y (iii) que haya sido expedida en desarrollo de decretos legislativos durante el estado de excepción. Sobre lo primero, la Sala advierte que el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES es una “empresa estatal de carácter social del sector Educación Nacional, entidad pública descentralizada del orden nacional, de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, vinculada al Ministerio de Educación Nacional”, de manera que, evidentemente, es una autoridad del orden nacional.

Además, el acto fue proferido en ejercicio de función administrativa, en tanto se relaciona con los procesos cuya dirección legalmente le corresponde. Ahora bien, frente al segundo de los requisitos, la Sala observa que esta declaración unilateral de la voluntad de la administración produce innegables efectos jurídicos de carácter general, toda vez que se trata de la adopción de medidas genéricas que afectan a todos aquellos interesados en presentar los exámenes de Estado ICFES Saber 11 calendario A, examen Pre Saber y examen de validación del bachillerato.

Sobre el punto, tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que los actos generales son aquellos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica abstracta e impersonal, sin que tenga incidencia el número de personas a los que esté dirigida o si se trata de un conjunto determinado o determinable de ellas. Así, la Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia del 11 de marzo de 1994 precisó que “el carácter individual de un acto no está dado por la posibilidad de que los sujetos a los cuales él está dirigido sean fácil o difícilmente individualizables o identificables, sino que ellos estén efectivamente individualizados e identificados, de tal manera que el contenido del acto sea aplicable exclusivamente a esas personas y no a otras que puedan encontrarse en la misma situación. De no entenderse así, todos los actos podrían ser calificados de individuales o subjetivos en la medida en que, por principio, los actos de las autoridades públicas tienen vocación de aplicación individual a quienes se encuentren en la situación prevista por el acto”.

Así las cosas, en tanto la Resolución que aquí se analiza está dirigida a todas las personas que tengan interés en registrarse e inscribirse para presentar los exámenes de Estado ICFES Saber 11 calendario A, examen Pre Saber y examen de validación del bachillerato, es claro que se cumple cabalmente el segundo requisito exigido en los artículos 111.8 y 136 del CPACA y 20 de la Ley 137 de 1994.

Finalmente, también se encuentra satisfecho el tercero de los presupuestos para aprehender el control de legalidad de la Resolución objeto de estudio, pues se expidió con fundamento, según allí mismo se aduce, en el Decreto 417 de 2020, con el cual se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional.

En relación con este asunto, es importante resaltar que la Corte Constitucional ha indicado que el acto por el cual el Gobierno Nacional declara el estado de excepción tiene la naturaleza de ser un decreto “legislativo declaratorio”. De ahí entonces que, como lo ha sostenido esta Sala -así como otras Salas Especiales del Consejo de Estado-, los actos administrativos susceptibles de este medio de control pueden tener como fundamento las medidas generales anunciadas en el decreto declaratorio, pues este no solamente constituye el punto de partida de todas las decisiones que se adoptarán en ese estado de anormalidad, sino que también contiene los lineamientos para conjurar la crisis, los cuales también son objeto de control constitucional a través del juicio de suficiencia. Por tanto, como quiera que se cumplen todos los requisitos previstos tanto en la Ley 137 de 1994 como en la Ley 1437 de 2011, debe concluirse que este acto sí está sujeto a control inmediato de legalidad.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Examen formal / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – El acto bajo estudio satisface el requisito de competencia y cumple con los requisitos formales [L]a revisión de los aspectos formales del acto analizado implica la verificación, de un lado, de la competencia del funcionario que lo suscribe y, del otro, del cumplimiento de las exigencias de existencia y validez formales previstas en la ley.

Sobre lo primero, encuentra la Sala que la “competencia es la facultad o el poder jurídico que tiene una autoridad para ejercer determinada función”, de manera que la falta de competencia se materializa cuando el autor profiere un acto pese a que no tenía el poder para expedirlo, es decir, cuando el acto es proferido por fuera de las potestades legales y constitucionales atribuidas al servidor público o la entidad respectiva.

En el presente caso, se advierte que, de acuerdo con el artículo 12 de la Ley 1324 de 2009, el ICFES tiene por objeto -de manera general- ofrecer el servicio de evaluación de la educación en todos sus niveles y adelantar investigaciones sobre los factores que inciden en ella, con miras al mejoramiento de la calidad. De ahí entonces que esta entidad tenga a su cargo no solo el establecimiento de los procedimientos que guían la evaluación externa de la calidad de la educación, sino también el diseño, elaboración y aplicación de instrumentos de evaluación dirigidos a los estudiantes de los niveles de educación básica, media y superior, y el recaudo de las tarifas correspondientes a los servicios prestados.Por su parte, los artículos 2.3.3.3.7.2, 2.3.3.3.7.3 y 2.3.3.3.4.3.1 del Decreto 1075 de 2015, disponen que el calendario de aplicación de los exámenes para evaluar oficialmente la educación formal impartida a quienes terminan el nivel de educación media (denominados Examen Icfes Saber 11), de las pruebas de ensayo con características similares a las del Examen Saber 11 (Icfes Pre Saber) y del examen de validación del bachillerato, será establecido por el ICFES.

En ese sentido, es claro que la entidad tiene dentro de sus funciones la determinación del calendario de los exámenes de calidad. Ahora bien, el artículo 12 de la Ley 1324, atrás citado, establece también que la representación legal del ICFES estará a cargo de un Director, quien será agente del Presidente de la República. (…). [E]l Director General tiene a su cargo instruir el funcionamiento general de la entidad, orientar y coordinar lo relacionado con el desarrollo de la evaluación del sistema educativo y expedir los actos que se requieran para cumplir con los objetivos y funciones del Instituto.

Para la Sala, estas disposiciones –que fueron puestas de presente por la entidad en el acto controlado-, soportan la competencia del Director General del ICFES para expedir un acto administrativo como el que aquí se analiza, pues, en el fondo, se trata de dar cumplimiento a una función que tiene la entidad en relación con la fijación del calendario para la realización de las pruebas de evaluación de la calidad de la educación. En consecuencia, debe concluirse que el Director sí estaba facultado para aplazar las fechas de registro y recaudo ordinario y extraordinario fijadas en el artículo 1 numeral 2 de la Resolución No. 888 de 2019, suspender las etapas siguientes del cronograma que dependan de la inscripción y recaudo, disponer el establecimiento de un nuevo cronograma una vez se supere la emergencia sanitaria actual y preveer respecto de la vigencia del acto administrativo.

(…). [L]o primero que debe indicarse es que este asunto, que ha sido analizado en distintas oportunidades por la jurisprudencia del Consejo de Estado, se relaciona con una de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA, esta es, la relativa a la expedición de “forma irregular” del acto administrativo. En efecto, se trata de que para proferir el acto no se hayan desconocido los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico para su formación y expedición, ya que si bien las autoridades administrativas han sido dotadas de determinadas competencias para adoptar decisiones de carácter obligatorio, dichas decisiones deben producirse mediante el agotamiento de la vía predeterminada por la ley y con la plena observancia de los requisitos formales previstos en ella.

(…). La exigencia de formalidades en la toma de decisiones por parte de la administración pública, obedece a la necesidad de rodear de seguridad jurídica tanto al administrado como a la propia administración, en la medida en que, de un lado, se garantiza que la autoridad seguirá un trámite objetivamente dispuesto que impedirá arbitrariedades y, de otro, se le brinda a la administración un sendero claro y concreto a seguir, que le permitirá actuar de manera eficaz y eficiente.

En el ámbito de la producción de medidas de carácter general, salvo casos muy específicos, el ordenamiento jurídico no hace exigencias procedimentales especiales, más allá de establecer la necesidad de que el acto sea proferido en ejercicio de las competencias legalmente atribuidas a la respectiva autoridad. (…). En este caso, se encuentra que para la expedición de esta resolución por parte del Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES no se cuenta con un procedimiento especial, de manera que a este trámite le resultan aplicables las normas generales previstas en el CPACA, en particular, las reglas para la expedición de decisiones discrecionales por parte de la administración (art. 44), sin que la Sala advierta que en el sub examine se hubiere incurrido en alguna irregularidad que vicie su expedición. Por lo demás, se advierte que en este caso se cumplieron los elementos formales del acto, ya que la resolución cuenta con encabezado, número, fecha, epígrafe o resumen de las materias objeto de regulación, referencia expresa a las normas en las que se funda, contenido de las materias reguladas, disposiciones de la parte resolutiva y la firma de quien puede comprometer a la entidad.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Examen material de legalidad de la resolución bajo análisis / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Elementos del derecho fundamental a la educación / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Las medidas adoptadas de aplazamiento de las fechas de registro y recaudo, la suspensión de las etapas siguientes del cronograma y su restablecimiento una vez superada la emergencia sanitaria, contempladas en la resolución enjuiciada, resultan acordes con el ordenamiento [E]l examen de legalidad de los aspectos materiales del acto impone determinar su conformidad con las normas superiores, en particular con aquellas que le sirven de fundamento.

Se trata, específicamente, de analizar si éste es respetuoso de las normas de la Carta Política, de la Ley estatutaria de Estados de Excepción, del decreto declaratorio del estado de excepción y de los decretos con carácter legislativo expedidos por el Gobierno en virtud de la autorización constitucional para legislar por vía excepcional, así como de aquellas normas del ordenamiento jurídico que regulan los temas a que él se refiere.

Además, resulta necesario establecer si la disposición de que se trata guarda conexidad con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia y si ella resulta proporcional como mecanismo para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. Analizado el texto de la Resolución 000200 de 8 de abril de 2020, se advierte que no se fundamentó normativamente en ninguna norma de rango constitucional, sino que en la parte considerativa de este acto solo se hizo referencia a las normas propias de la entidad, al Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, a los Decretos 457 y 531 de 2020 que ordenaron el aislamiento preventivo obligatorio y la Directiva No. 10 de 2020 emitida por el Ministerio de Educción Nacional.

Sin embargo, la Sala advierte que las medidas del aplazamiento de las fechas de registro y recaudo, la suspensión de las etapas siguientes del cronograma y su restablecimiento una vez superada la emergencia sanitaria, que se encuentran contenidas en el acto, no se contraponen a ninguna norma de rango constitucional, específicamente no a aquellas que regulan el derecho a la educación. (…). [E]n su condición de derecho, la educación “comprende la posibilidad que tiene toda persona para acceder a los servicios educativos y de aprendizaje” y, según lo ha reconocido la jurisprudencia, su núcleo fundamental lo integran siguientes elementos: a) Aceptabilidad: “la cual hace alusión a la calidad de la educación que debe impartirse”, de forma que los métodos pedagógicos deben ser pertinentes y adecuados culturalmente para lograr que la educación tenga un estándar mínimo de calidad; b) Adaptabilidad: se refiere a “la necesidad de que la educación se adapte a las necesidades y demandas de los educandos y que se garantice continuidad en la prestación del servicio”; c) Asequibilidad o disponibilidad: que se relaciona con “la obligación del Estado de crear y financiar suficientes instituciones educativas a disposición de todos aquellos que demandan su ingreso al sistema educativo, abstenerse de impedir a los particulares fundar instituciones educativas e invertir en infraestructura para la prestación del servicio, entre otras”; y d) Accesibilidad: que implica que el Estado tiene la obligación de “garantizar el acceso de todos en condiciones de igualdad al sistema aludido, la eliminación de todo tipo de discriminación en el mismo, y facilidades para acceder al servicio desde el punto de vista geográfico y económico”.

(…). Ahora bien, de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 30 de 1992, uno de los requisitos para el ingreso a los programas de pregrado es la presentación del examen de ingreso a la educación superior. De ahí entonces que medidas como el aplazamiento de las fechas de registro y recaudo ordinario y extraordinario de los examenes SABER 11, PRE SABER y validación del bachillerato, todos del calendario A, al igual que la suspensión del cronograma y su reanudación una vez superada la emergencia sanitaria, guardan relación directa con la posibilidad de que los estudiantes puedan acceder a la educación superior.

Sin embargo, es claro que estas decisiones no obedecieron al capricho de la entidad, sino a que la situación de emergencia generó una imposibilidad material para realizar estos exámenes ya que, por un lado, el Gobierno Nacional expidió normas como el aislamiento preventivo obligatorio -que impedía que los estudiantes pudieran salir de sus lugares de residencia- y, del otro, porque una realización presencial de la prueba impedía el cumplimiento de medidas sanitarias fundamentales para evitar la propagación de la pandemia como el distanciamiento social.

En este escenario, si bien podría considerarse que el aplazamiento en la presentación del examen puso en riesgo la posibilidad de que los estudiantes accedieran a la educación superior, por cuenta de que no podían satisfacer un requisito para acceder a la misma, lo cierto es que la medida adoptada en la Resolución 000220 de 8 de abril de 2020, hizo parte de un paquete de disposiciones que buscaron atender esta situación ante la gravedad de la pandemia.

Por esa razón, la Sala debe resaltar que mediante Decreto 532 expedido en esa misma fecha, el Gobierno Nacional dispuso eximir de la presentación del examen de Estado, como requisito para el ingreso a los programas de pregrado de educación superior, a todos los estudiantes inscritos para las pruebas del 15 de marzo del año 2020, e, incluso, si la situación sanitaria impidiera la realización del examen previsto para el 9 de agosto de 2020, también se previó que estos estudiantes quedaran eximidos del cumplimiento del requisito.

Lo anterior, a condición de que estas personas posteriormente presentaran el examen. Y también resulta del caso considerar que mediante la Directiva No. 10 de 2020, el Ministerio de Educación Nacional se dispuso la suspensión de clases presenciales hasta el 31 de mayo de 2020. (…). Así las cosas, no se advierte que exista una vulneración de una norma de rango superior, en particular, del derecho a la educación, pues, se itera, dentro del paquete de medidas dispuestas por el Gobierno Nacional para atender la emergencia se previó la suspensión de la exigencia del examen como requisito para acceder a la educación superior y, en esa medida, el consecuente aplazamiento del calendario previsto por el ICFES para estos efectos.

Frente a la situación excepcional que se vive en el país y teniendo como principal preocupación la salvaguarda de la salud y la vida de los habitantes del territorio nacional, resultan también conforme con las medidas adoptadas no solo con el Decreto 417 de 2020, sino también con los Decretos 457 y 531 de 2020. (…). En cuanto a las normas previstas en la Ley 137 de 1994, en particular aquellas que resultan compatibles con la actuación de las autoridades administrativas distintas al Gobierno Nacional y que se relacionan con la prevalencia de los tratados internacionales (art. 3), la intangibilidad de garantías fundamentales como la vida y la integridad personal (art. 4), la prohibición de suspender derechos o de afectar su núcleo esencial (arts. 5, 6 y 7), la necesidad de justificar las limitaciones que se establezcan para los derechos fundamentales (art. 8), la no discriminación (art. 14), la proscripción de suspender los derechos humanos, el normal funcionamiento de las ramas del poder público o las funciones de acusación y juzgamiento (art. 15) y la imposibilidad de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores (art. 50), la Sala advierte que las medidas del aplazamiento de las fechas de registro y recaudo, la suspensión de las etapas siguientes del cronograma y su restablecimiento una vez superada la emergencia sanitaria, contempladas en la resolución que aquí se analiza no vulneran o contravienen alguno de estos asuntos pues, se repite, en ellas la entidad se limitó a aplazar las fechas de recaudo y registro para los exámenes SABER 11, PRE SABER y validación del bachillerato, todos del calendario A, que realiza el ICFES, al igual que suspender las etapas siguientes que dependieran de ello, teniendo en cuenta las condiciones fácticas actuales.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – El acto enjuiciado satisface el requisito de conexidad [E]l análisis de conexidad que se impone efectuar entre la regulación contenida en el acto objeto de control y la declaratoria del estado de excepción, debe adelantarse específicamente frente a las causas que dieron origen a este último, es decir, frente a los motivos que generaron la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica.

En este caso, (…) el presupuesto fáctico del Decreto 417 de 2020 se hizo consistir en la emergencia sanitaria y social generada por la aparición del nuevo coronavirus – COVID 19, cuya velocidad de expansión y peligrosidad para la vida de todos los habitantes del territorio nacional hicieron necesaria la adopción de medidas inmediatas tendientes no solamente a atender los riesgos para la salud de las personas sino también las condiciones de empleo, el abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar general de la población. Por su parte, las medidas del aplazamiento de las fechas de registro y recaudo, la suspensión de las etapas siguientes del cronograma y su restablecimiento una vez superada la emergencia sanitaria, contenidas en la resolución objeto de pronunciamiento, tienen como propósito cumplir con el adelantamiento de las medidas anunciadas en el Decreto 417 de 2020 por el Gobierno relativas al distanciamiento social y al aislamiento, para lo cual resultaba necesario que se aplazaran y se suspendieran las actividades que pudieran generar algún riesgo de contagio, como lo podía ser el proceso de registro y recaudo presencial y la presentación de las pruebas, ya que podían comprometer la vida y la salud de las personas, debido a que son actividades que se realizan en espacios cerrados y con aglomeración de personas.

Lo anterior, guarda conexidad tanto con las razones que llevaron a la declaratoria de emergencia como con las medidas que fueron anunciadas por el Gobierno Nacional en el Decreto 417 de 2020. Por tanto, el aplazamiento de las fechas de registro y recaudo, la suspensión de las etapas siguientes del cronograma y su restablecimiento una vez superada la emergencia sanitaria, se encuentra sustentadas en un conjunto de razones jurídicas y fácticas que así las justifican y demuestran que estan directa y específicamente encaminadas a conjurar las causas de la crisis y a impedir la extensión o agravación de sus efectos.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – El acto enjuiciado satisface el requisito de proporcionalidad Para la Sala, lo dispuesto en el acto objeto de análisis es proporcional tanto frente a la gravedad de la situación que se busca atender como respecto de la finalidad de evitar la propagación de la enfermedad. Así, debe resaltarse que la Resolución 000220 de 8 de abril de 2020 fue dictada en el contexto de las medidas de aislamiento obligatorio anunciadas en el Decreto 417, de acuerdo con las cuales, las personas solo podían salir de sus residencias para atender asuntos muy específicos, dentro de los cuales no se encontraba la presentación de las pruebas de Estado.

Además, resulta del caso precisar que, en su gran mayoría, la población que se vería avocada a presentar las pruebas de Estado son niños, niñas y adolescentes, de manera tal que se imponía con mayor rigor el deber de adoptar medidas que permitieran garantizar la satisfacción de sus derechos -particularmente a la vida, salud e integridad personal-, frente a la gravedad de la pandemia generada por el virus COVID-19.

Finalmente, en relación con la vigencia de la medida, es claro que en situaciones de excepción es necesario que las regulaciones que se adopten deben ser respuestas equilibradas frente a la gravedad de los hechos que causaron la crisis. En ese sentido, el estudio de proporcionalidad impone que cualquier afectación que pudiera generarse en derechos o garantías de los administrados deben imponerse en el grado absolutamente necesario para lograr el retorno a la normalidad.

En el acto que aquí se analiza, se dispuso que, ante la probabilidad de propiciar un escenario de contagio en todo el país derivado de las actuaciones propias del proceso de inscripción, recaudo y presentación de los examenes, resultaba necesario aplazar la fecha de presentación de los exámenes hasta tanto fuera superada la emergencia sanitaria, momento en el cual se establecería un nuevo cronograma.

Esta disposición resulta proporcional en el entendido que se sujeta a la decisión que adopte la autoridad competente en materia sanitaria, decisión que obedece a consideraciones técnicas. Sin embargo, la Sala advierte que es posible que antes de que se declare formalmente superado ese estado de emergencia, las circunstancias fácticas muestren que es posible el adelantamiento seguro de las pruebas y de las demás etapas del cronograma.

De hecho, se encuentra que aun estando vigente la emergencia sanitaria, el ICFES, mediante la Resolución No. 000450 del 15 de octubre de 2020, reestableció el cronograma y las fases para la presentación de las pruebas. Por tal razón, si bien la medida es proporcional tal y como se encuentra prevista en la norma analizada, puesto que está sujeta a un referente verificable objetivo -y solo a eso puede contraerse el pronunciamiento de esta Sala-, resulta necesario indicar que, en todo caso, cualquier decisión que adopte la entidad deberá estar fundada en un análisis ponderado de las condiciones sanitarias, de manera tal que sea posible garantizar, de un lado, la protección de los derechos a la vida y a la salud de todos quienes participan de esas jornadas académicas y, del otro, que el proceso resulte lo más omnicomprensivo posible, de manera tal que se asegure que la mayor cantidad de estudiantes tengan acceso al mismo (v.gr. aquellos que no cuentan con acceso a medios tecnológicos, quienes definitivamente no pueden asistir de manera presencial, etc.).

De esta manera, la Sala encuentra que atendiendo a la magnitud del riesgo de exposición y contagio, las medidas del aplazamiento de las fechas de registro y recaudo, la suspensión de las etapas siguientes del cronograma y su restablecimiento una vez superada la emergencia sanitaria, responden a factores verificables, estando acorde a las normas superiores que desarrolló, pues no excedió su campo normativo y por el contrario lo que buscaba era darle aplicación en la práctica a la medida de distanciamiento social y de aislamiento, por lo que dada su temporalidad, tampoco representó ninguna limitación en el ejercicio de derechos y libertades.

Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala considera que la Resolución 000220 de 8 de abril de 2020 se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico, tanto en el aspecto formal como en el material, pues es respetuosa de las normas constitucionales y legales en las que se funda, guarda conexidad con los motivos que llevaron a la expedición del Decreto 417 de 2020 y se muestra proporcional para conjurar la crisis.

En todo caso, debe resaltarse que de conformidad con el articulo 189 de la Ley 1437 de 2011, esta providencia hace tránsito a cosa juzgada relativa frente a los puntos analizados y decididos, por lo que la disposición sub judice podrá ser objeto de un debate posterior a través del contencioso de legalidad promovido a solicitud de parte. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el control inmediato de legalidad y sus caracteristicas, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de marzo de 2012, radicación 11001-03-15-000-2010-00369-00;

Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 26 de septiembre de 2019, radicación 11001-03-24-000- 2010-00279-00. Sobre dichas características y en lo que tiene que ver con el carácter integral y que la sentencia que decide el control inmediato de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 23 de noviembre de 2010, expediente 2010-00196;

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 24 de mayo de 2016, radicación 11001-03-15-000-2015-02578-00. Sobre el carácter individual de los actos, ver: Consejo de Estado, Sección Primera, providencia del 11 de marzo de 1994, radicación 2756. En cuanto a que el acto por el cual el Gobierno Nacional declara el estado de excepción tiene la naturaleza de ser un decreto legislativo declaratorio, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-252 de 2010;

Corte Constitucional, sentencia C-156 de 2011. Con respecto a que los actos administrativos pueden tener como fundamento las medidas generales anunciadas en un decreto declaratorio, ver: Consejo de Estado. Sala 4 Especial de Decisión, sentencia del 14 de julio de 2020, radicación 11001-03-15-000-2020-01140-00. Sobre el control constitucional a través del juicio de suficiencia, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-070 de 2009;

Consejo de Estado, Sala Dos Especial de Decisión, Sentencia del 19 de mayo de 2020, M.P. César Palomino Cortés, radicación 11001-03-15-000-2020-01013-00. Acerca de la competencia para expedir un acto administrativo, ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 15 de diciembre de 2015, radicación 11001-03-28-000-2015-00045-00. Sobre los requisitos formales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 15 de octubre de 2013, radicación 11001-03-15-000-2010-00390-00.

Respecto del examen material de legalidad del acto enjuiciado y que debe ser acorde a las normas de la Carta Política, de la Ley estatutaria de Estados de Excepción, al decreto declaratorio del estado de excepción y de los decretos con carácter legislativo expedidos por el Gobierno, así como de aquellas normas del ordenamiento jurídico que regulan los temas a que él se refiere, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 23 de noviembre de 2010, radicación 2010-00196.

Acerca del derecho fundamental a la educación y sus características, ver: Corte Constitucional Sentencia C-418 de 2020. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1324 DE 2009 - ARTÍCULO 12 / DECRETO 1075 DE 2015 – ARTÍCULO 2.3.3.3.7.2 / DECRETO 1075 DE 2015 – ARTÍCULO 2.3.3.3.7.3 / DECRETO 1075 DE 2015 – ARTÍCULO 2.3.3.3.4.3.1 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 000220 DE 2020 (8 de abril) INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES (Ajustada a derecho) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DIECISÉIS ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., quince (15) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02009-00(CA) Actor: INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN (ICFES) Demandado: RESOLUCIÓN 000220 DEL 8 DE ABRIL DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Resolución 000220 de 8 de abril de 2020, proferida por el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación - ICFES SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala Especial de Decisión No. 16, profiere sentencia de única instancia dentro del proceso que se adelanta en virtud del medio de control inmediato de legalidad de la Resolución 000220 de 8 de abril de 2020, expedida por el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación, en adelante ICFES, “Por la cual se suspende la presentación del examen de Estado Icfes Saber 11 calendario B, examen Pre Saber y examen de Validación del Bachillerato del 15 de marzo de 2020, y se adoptan otras disposiciones”.

I.

ANTECEDENTES 1.1. El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud declaró el virus COVID-19 como una pandemia de carácter global, debido a la velocidad de su propagación, y afirmó que “[e]sta pandemia no es sólo una crisis de salud pública, afecta a todos los sectores, y todos los gobiernos y sociedades deben involucrarse en la lucha”[1]. 1.2.

Teniendo en cuenta esa declaración, el Ministerio de Salud y Protección Social de Colombia determinó que se debían adoptar medidas extraordinarias, estrictas y urgentes relacionadas con la contención del virus y con su mitigación. Bajo tal consideración, dicha entidad expidió la Resolución No. 385 de 12 de marzo de 2020, a través de la cual declaró la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19. 1.3.

Posteriormente, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, expidió el Decreto No. 417 de 17 de marzo de 2020, mediante el cual se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de 30 días calendario, “para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica y social generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID- 19”[2]. 1.4.

Mediante la Resolución 000220 de 8 de abril de 2020, la Directora General del Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES, suspendió las fechas de inscripción ordinaria y extraordinaria del examen de Estado Icfes Saber 11 calendario A, y adoptó otras disposiciones[3]. 1.5. En la Secretaría General del Consejo de Estado, a través de correo electrónico, fue recibida una copia de la citada resolución para efectos de que, de ser el caso, se adelantara el control inmediato de legalidad del acto en cuestión. 1.6.

De acuerdo con las reglas de reparto previstas en el Reglamento del Consejo de Estado, el presente asunto ingresó a este Despacho el 20 de mayo de 2020 para adelantar el trámite de rigor. 1.7. El día 29 de mayo de 2020, el Despacho profirió auto mediante el cual avocó conocimiento del medio de control inmediato de legalidad, ordenando notificar de esta decisión a la entidad que expidió el acto y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, así como dar aviso a la comunidad y a la Asociación Nacional de Estudiantes de Secundaria – ANDES, a la Red de Padres y Madres – Red Papaz, a la Asociación Colombiana de Universidades - ASCUN y a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, para que, de ser del caso, se pronunciaran acerca de puntos relevantes para efectos de adelantar el presente examen.

Finalmente, se dispuso notificar de esta providencia al Ministerio Público para efectos de que rindiera el concepto a su cargo. 1.8. Surtidas las notificaciones y comunicaciones del caso, el día 6 de julio de 2020 el proceso entró nuevamente al Despacho para efectos de adoptar la decisión que en derecho corresponda. II. TEXTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO OBJETO DE REVISIÓN A continuación de transcribe el texto de la Resolución 000220 de 8 de abril de 2020, proferida por el ICFES: “RESOLUCIÓN No. 000220 DE ABRIL 08 DE 2020 Por la cual se suspenden las fechas de inscripción ordinaria y extraordinaria del examen de Estado Icfes Saber 11 calendario A, y se adoptan otras disposiciones LA DIRECTORA GENERAL DEL INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - Icfes En ejercicio de sus atribuciones legales y en especial las conferidas en la Ley 1324 de 2009, los numerales 9° y 10° del artículo 9° del Decreto 5014 de 2009, y

CONSIDERANDO

Que el artículo 2.3.3.3.7.2., del Decreto 1075 de 2015, ‘Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación’, señala que el calendario de aplicación del examen Saber 11 será determinado por el Icfes. Que, dando cumplimiento a lo anterior, el Icfes expidió la Resolución No. 888 del 18 de noviembre de 2019 ‘Por la cual se establece el calendario 2020 de los exámenes que realiza el Icfes’, cuyo artículo 1º numeral 2º fijó el cronograma del examen de Estado Icfes Saber 11 calendario A, examen Pre Saber y examen de validación del bachillerato.

Allí se estableció como fecha de registro y recaudo ordinario desde el 20 de abril hasta el 15 de mayo, registro de recaudo extraordinario del 18 al 29 de mayo y como fecha de aplicación del examen el 9 de agosto de 2020. Que el director de la Organización Mundial de la Salud – OMS, declaró el 11 de marzo de 2020 que ‘A lo largo de las dos últimas semanas, el número de casos de COVID-19 fuera de China se ha multiplicado por 13, y el número de países afectados se ha triplicado.

En estos momentos hay más de 118.000 casos en 114 países, y 4291 personas han perdido la vida. ( ) En los días y semanas por venir esperamos que el número de casos, el número de víctimas mortales y el número de países afectados aumenten aún más. ( ) Por estas razones, hemos llegado a la conclusión de que el COVID-19 puede considerarse una pandemia.

( )[4]. Que con ocasión de la propagación del Covid-19, el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante Resolución No. 385 del 12 de marzo de 2020, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, declaró el estado de emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y, en virtud de la misma adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir y controlar la propagación del Covid-19 y mitigar sus efectos.

Que mediante Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el Gobierno nacional declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario a partir de la fecha de vigencia del decreto, con el fin de tener herramientas jurídicas para conjurar la crisis sanitaria derivada de la pandemia del Covid-19.

Que el Presidente de la República dictó el Decreto 457 de 2020 mediante el cual impartió instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por el virus y en su artículo 1° ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes de la República de Colombia desde el 25 de marzo hasta las 11:59 pm del 12 de abril del 2020, medida ampliada a través del Decreto 531 de 2020 desde las 00:00 horas del 13 de abril hasta las 00:00 horas del día 27 de abril de 2020, lo cual limita la locomoción de las personas, salvo algunas excepciones contenidas en esa norma.

Que el aislamiento preventivo y las medidas adoptadas por el Gobierno nacional para proteger a la población del contagio del virus y mitigar los efectos de su propagación, pueden generar dificultades para que los estudiantes completen su proceso de registro y recaudo a la Prueba Saber 11 calendario A, examen Pre Saber y examen de Validación del Bachillerato, en los tiempos establecidos en la Resolución No. 888 de 2019 del Icfes.

Que el Ministerio de Educación Nacional mediante la Directiva No. 010 de 2020, extendió la suspensión de clases presenciales de todos los niveles de la educación hasta el 31 de mayo del mismo año, por la necesidad de aumentar el periodo de aislamiento preventivo en los establecimientos educativos. Que como resultado del monitoreo constante y, previo un análisis de alternativas técnicas realizado de manera conjunta entre el Ministerio de Educación Nacional y el Icfes, se considera necesario adoptar medidas extraordinarias y urgentes en aras de continuar con las acciones de contención para evitar la propagación del virus, facilitar a las instituciones educativas su planeación académica conforme con la modificación de los calendarios escolares, además de contribuir con los diferentes alivios económicos propuestos por el Gobierno nacional.

Que, con fundamento en lo expuesto, se suspenderán las fechas de registro ordinario y extraordinario y las demás actividades ligadas a esta, hasta tanto se supere la emergencia sanitaria actual conforme a los términos que definan las autoridades correspondientes y estén dadas las condiciones de sanidad necesarias para su realización. Que, en mérito de lo expuesto, RESUELVE Artículo 1º.

Aplazar las fechas de registro y recaudo ordinario y extraordinario fijadas en el artículo 1° numeral 2° de la Resolución No. 888 del 18 de noviembre de 2019, hasta tanto se supere la emergencia sanitaria actual y estén dadas las condiciones de sanidad necesarias para su presentación. Artículo 2º. Suspender las etapas siguientes del cronograma que dependan de la inscripción y recaudo ordinario y extraordinario.

Artículo 3°. Una vez superada la emergencia sanitaria actual, el Icfes establecerá un nuevo cronograma de que trata el presente acto administrativo y de las etapas que lo ameriten. Artículo 4°. La presente Resolución rige a partir de su publicación. Dada en Bogotá D.C., a los ocho (08) días del mes de abril del 2020. PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE MÓNICA OSPINA LONDOÑO Directora General ” III.

INTERVENCIONES 1. Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación Superior – ICFES Mediante escrito de 16 de junio de 2020, la entidad intervino dentro del presente asunto a fin de defender la legalidad de la resolución sub examine. A manera de antecedente, expuso que con el Decreto 417 de 2020 se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica con ocasión de la pandemia generada por el COVID-19 y que mediante el Decreto 457 de 2020 se impartieron instrucciones sobre orden público; además, explicó que con la Resolución Icfes 888 de 2019 se había establecido el cronograma para el año 2020 de todos los exámenes de Estado que realiza el Instituto y que con la Directiva 010 de 2020 el Ministerio de Educación determinó que se suspendieran las clases presenciales.

De acuerdo con la entidad, la medida adoptada mediante la Resolución sub examine es de carácter transitorio y tiene como propósito evitar la extensión de los efectos de la pandemia y facilitar a las instituciones educativas su planeación académica, conforme a la modificación de calendarios escolares, protegiendo, al mismo tiempo, el derecho a la vida y la salud de los estudiantes.

En consecuencia, para la entidad se trata de una medida que se ajusta a los parámetros legales y que, por tanto, debe ser declarada conforme al ordenamiento jurídico. 2. Asociación Colombiana de Universidades - ASCUN El Director Ejecutivo de ASCUN expuso que, a su juicio, se encuentran reunidos los requisitos de procedencia del medio de control inmediato de legalidad, pues se trata de un acto general, que tiene fundamento normativo en un decreto legislativo dictado en estado de excepción y que fue proferido en ejercicio de la función administrativa de la entidad.

De fondo, manifestó que el Ministerio de Educación Nacional, mediante la Directiva No. 10 del 07 de abril de 2020, suspendió las clases presenciales en los establecimientos educativos públicos y privados hasta el 31 de mayo de 2020, lo que justificó la expedición del acto que aquí se analiza. En ese sentido, considera que la Resolución resulta respetuosa de las normas en las que debía furndarse. 3.

Corporación Colombiana de Padres y Madres – Red PaPaz Respecto a la modificación de las fechas de presentación de los examenes, dispuesta en la Resolución analizada, la Directora Ejecutiva de Red PaPaz indicó que esta disposición resulta razonable teniendo en cuenta la falta de certeza en cuanto a la posibilidad de que estos fueran practicados en las fechas inicialmente previstas.

Además, sostuvo que, de no haberse dispuesto esta medida, la imposibilidad de algunos de los estudiantes de acceder al servicio de internet -aspecto necesario para realizar el registro- podría haber terminado comportando una vulneración de sus derechos y garantías fundamentales. Sin embargo, expuso que la vigencia de la medida -hasta que se supere la emergencia sanitaria- no resulta razonable, pues según lo establecido en la Directiva No. 12 del Ministerio de Educación Nacional, se espera que en agosto de este año comience un esquema de alternancia para la prestación del servicio educativo, por lo que sería del caso implementar acciones para garantizar la realización de este examen en cuanto fuera posible, ya que se trata de una herramienta importante que permite verificar la calidad de la educación y sirve como factor de selección y admisión para instituciones de educación superior.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante Concepto No. 61 de 30 de junio de 2020, el Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa manifestó que, a su juicio, la Resolución No. 000220 de 8 de abril de 2020 se encuentra ajustada a la legalidad, pues es respetuosa del marco normativo del estado de excepción y de las reglas previstas en la Constitución Política.

V. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala Especial de Decisión No. 16 es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 111.8 de la Ley 1437 de 2011, los cuales establecen que el conocimiento de estos procesos corresponde en única instancia a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

En sesión virtual del 1 de abril de 2020[5], esa Sala definió que los controles inmediatos de legalidad serían decididos por las Salas Especiales de Decisión. 2. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes anteriormente reseñados, corresponde a esta Sala establecer si la Resolución 000220 de 8 de abril de 2020, proferida por el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación - ICFES, guarda conformidad con las normas superiores que les sirvieron de fundamento y, especialmente, con el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020.

Para resolver este asunto, la Sala se referirá, en primer lugar, al objeto y alcance del medio de control inmediato de legalidad, así como a la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica efectuada mediante el Decreto 417 de 2020, para luego, a partir de esos presupuestos generales, efectuar el análisis específico de legalidad del acto administrativo objeto de control, bajo la perspectiva del cumplimiento de los requisitos formales y materiales para su expedición. 3.

Del medio de control inmediato de legalidad 3.1. El artículo 20 de la Ley 137 de 1994 establece que “[l]as medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales” En el mismo sentido, el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que: “Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código”.

Como se observa, se trata de un medio de control específico a través del cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo efectúa el análisis automático de la legalidad de las medidas generales adoptadas por las autoridades del orden nacional al amparo de un estado de excepción, medio a través del cual se busca evitar que durante las condiciones de excepcionalidad se presente una extralimitación en el ejercicio de las competencias asignadas a las autoridades públicas, así como evitar la puesta en vigencia de normas que amenacen o vulneren los derechos de los administrados[6]. 3.2.

De acuerdo con las disposiciones que regulan la materia, la procedencia de este medio de control está supeditada a que: (i) se trate de una medida adoptada por una autoridad del orden nacional en ejercicio de función administrativa; (ii) tenga carácter general; y (iii) haya sido expedida como desarrollo de decretos legislativos durante el estado de excepción. Para analizar el cumplimiento de la primera exigencia, la Sala Especial debe cerciorarse, de un lado, de la naturaleza de la autoridad que expide el acto y, del otro, de que este se profiera en ejercicio de la función administrativa y no de otra para cuyo ejercicio el ordenamiento jurídico prevea otros medios de control, como sería el caso, por ejemplo, de la función legislativa.

Respecto al segundo de los requisitos, esto es, que la medida tenga carácter general, resulta necesario verificar que se trate de un acto administrativo que contenga decisiones que generen efectos jurídicos de carácter general, lo cual se contrapone tanto a aquellas manifestaciones a través de las cuales la administración se limita a plasmar recomendaciones, instrucciones o sugerencias, como a aquellas que solo están llamadas a afectar situaciones particulares y concretas.

Finalmente y frente al tercero de los presupuestos necesarios para proceder con el control inmediato de legalidad, se trata de establecer que la medida haya sido adoptada al amparo del Estado de Excepción, guardando relación con los hechos de excepcionalidad y constituyendo un verdadero desarrollo de sus preceptos. Debido a la excepcionalidad de este mecanismo, todas las circunstancias antes anotadas deben concurrir en cada caso para que el Consejo de Estado pueda aprehender el conocimiento de determinado acto. 3.3.

A partir de las disposiciones legislativas que regulan la materia, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido entonces una serie de características propias que definen este medio de control, así[7]: a) Es realmente un proceso judicial, cuya competencia se encuentra definida por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA, proceso en el que se prevé la participación de la comunidad en el estudio de legalidad de la medida dictada, bien sea para defender el acto general o para cuestionarlo. b) Se trata de un control automático o inmediato, de manera que una vez se expida el acto, éste debe ser remitido dentro de las 48 horas siguientes a esta jurisdicción para adelantar el estudio de su legalidad, a riesgo de que la autoridad jurisdiccional a quien corresponde revisar el apego de la normativa al ordenamiento jurídico asuma de manera oficiosa su estudio; esto, con independencia de que se hubiere hecho o no la publicación del mismo, puesto que se entiende que la medida o el acto existen aunque no se haya procedido con el trámite de su publicidad. c) Es autónomo, lo que implica que sea posible adelantar el control de los actos administrativos aún antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad del decreto que declara el Estado de Excepción o respecto de los decretos legislativos que lo desarrollan. d) Es integral, ya que comprende tanto la revisión del cumplimiento de los requisitos formales para la expedición del acto como los materiales.

Los primeros, hacen relación a la competencia para la expedición del acto, así como al cumplimiento de las formas propias previstas para el efecto. Los segundos, como lo ha establecido la Sala Plena del Consejo de Estado, se refieren a la “existencia de una relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto objeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica.

Así mismo, se impone determinar su conformidad con las normas superiores que le sirven de fundamento, que son entre otras los mandatos constitucionales que regulan los estados de excepción (arts. 212 a 215), la Ley estatutaria de Estados de Excepción, el decreto de declaratoria del estado de excepción y -claro está- los decretos con carácter legislativo expedidos por el gobierno en virtud de la autorización constitucional para legislar por vía excepcional”[8].

Además de la conformidad con las normas señaladas y la conexidad que debe guardarse con los motivos del estado de excepción, la jurisprudencia también ha entendido que el juez debe efectuar el análisis de proporcionalidad de las medidas adoptadas como mecanismo para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. Sin embargo, el hecho de que este control sea integral no implica, como lo ha precisado esta Corporación, que la confrontación normativa comprenda todo el ordenamiento jurídico, cuya evidente extensión y complejidad dificultaría la labor que está llamado a cumplir el juez de lo contencioso administrativo y constituiría un escollo en la garantía de celeridad que debe caracterizar el trámite de este mecanismo.

En ese sentido, los parámetros de confrontación, conforme a los cuales se adelanta el juicio de legalidad, deben ser expresamente señalados por el juez de conocimiento, de manera que sea posible establecer con claridad el alcance de su pronunciamiento. e) En concordancia con lo señalado, la sentencia que decide este proceso hace tránsito a cosa juzgada relativa, en tanto solo opera frente a los supuestos de ilegalidad analizados y decididos por el juez de conocimiento[9].

Así, ha dicho el Consejo de Estado que “los fallos que desestiman la nulidad de los actos objeto de control o que la decretan solo parcialmente respecto de algunos de sus preceptos, aunque tienen efecto erga omnes, esto es oponible a todos y contra todos, por otro lado, tienen la autoridad de cosa juzgada relativa, es decir, solo frente a los ítems de ilegalidad analizados y decididos en la sentencia”[10]. f) El hecho de que se trate de decisiones que hacen tránsito a cosa juzgada relativa, implica entonces que cualquier ciudadano pueda acudir a las acciones de simple nulidad o de nulidad por inconstitucionalidad para cuestionar estos mismos actos administrativos por la violación de normas que no hayan sido invocadas expresamente en la sentencia con la que culmina el procedimiento especial de control de legalidad o frente a las cuales no se haya realizado el contraste normativo. g) Finalmente, este medio de control no impide que la medida o el acto sean ejecutados, porque mientras no sean anulados ellos conservan la presunción de validez propia de los actos administrativos.

Establecidas las caracteristicas fundamentales del medio de control inmediato de legalidad, pasa la Sala a efectuar algunas consideraciones generales respecto de la declaratoria de emergencia al amparo de la que se expidió la resolución sub examine, parámetro básico para el análisis de legalidad de la misma. 4. La declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica efectuada mediante el Decreto 417 de 2020. 4.1.

El 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros y alegando el ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 215 de la Constitución Política y en la Ley 137 de 1994, declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario[11].

El presupuesto fáctico de esta decisión se hizo consistir en la emergencia sanitaria y social generada por la aparición del nuevo coronavirus – COVID 19, así como en la afectación que esta pandemia podía generar en el sistema económico del país, la cual podría tener magnitudes “impredecibles e incalculables”. Por su parte, el presupuesto valorativo de ese acto se fundó en la velocidad de expansión del virus y en la tragedia humanitaria por la pérdida de vidas a nivel mundial, aspectos que ponían de presente el grave riesgo para la vida y salud de todos los habitantes del territorio nacional, así como también para las condiciones de empleabilidad, el abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar general de la población. Frente a la justificación de la declaratoria del Estado de Excepción, el Gobierno expuso que las atribuciones legales ordinarias resultaban insuficientes para hacer frente a las circunstancias imprevistas generadas por el COVID-19, requiriéndose la adopción de medidas extraordinarias dirigidas a conjurar sus efectos.

Dentro de dichas medidas, y para lo que interesa al presente estudio de legalidad, allí se indicó: “Que una de las principales medidas, recomendadas por la Organización Mundial de la Salud, es el distanciamiento social y aislamiento, para lo cual, las tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta esencial para permitir la protección la vida y la salud de los colombianos.” (Se resalta).

También se advirtió que, dada la falta de certeza respecto de la magnitud de la situación planteada a raíz de la llegada del coronavirus a Colombia, en el proceso de evaluación de los efectos de la emergencia podrían detectarse nuevos requerimientos y, por tanto, diseñarse estrategias novedosas para afrontar la crisis. 4.2. El Decreto 417 de 2020 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-145 del 20 de mayo de 2020.

Como fundamento de su decisión, la Corte consideró que las dimensiones de la calamidad pública sanitaria generada por la expansión del virus Covid-19 y los efectos en el orden económico y social, que constituyen una grave amenaza de los derechos fundamentales de todos los habitantes del territorio nacional, justificaban la declaratoria del Estado de Excepción y el ejercicio de este mecanismo excepcional por parte del Gobierno Nacional.

Para esa Corporación, en la expedición de este acto fueron cumplidos los requisitos previstos en la Constitución Política para el efecto, habiéndose comprobado la ocurrencia de una situación que configuró una auténtica emergencia económica, social y ecológica, y mostrándose entonces como necesario a fin de que las distintas autoridades públicas pudieran adoptar las medidas extraordinarias que resultaran del caso para conjurar los efectos de la crisis. 4.3.

Las circunstancias fácticas que llevaron a la declaratoria del Estado de Excepción y los argumentos jurídicos que soportaron la expedición del Decreto 417 de 2020, constituyen el marco dentro del cual corresponde a esta Sala analizar las disposiciones contenidas en la Resolución 000220 de 8 de abril de 2020 expedida por el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación - ICFES.

Bajo esa premisa, pasa la Sala entonces a efectuar el análisis de legalidad de la Resolución en cuestión. 5. Caso concreto – análisis de legalidad 5.1. De la procedencia del medio de control Como atrás se indicó, para establecer si determinado acto administrativo es susceptible del medio de control inmediato de legalidad resulta necesario: (i) que se trate de una medida adoptada por una autoridad del orden nacional en ejercicio de función administrativa;

(ii) que esa medida tenga carácter general; y (iii) que haya sido expedida en desarrollo de decretos legislativos durante el estado de excepción. Sobre lo primero, la Sala advierte que el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES es una “empresa estatal de carácter social del sector Educación Nacional, entidad pública descentralizada del orden nacional, de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, vinculada al Ministerio de Educación Nacional”[12], de manera que, evidentemente, es una autoridad del orden nacional.

Además, el acto fue proferido en ejercicio de función administrativa, en tanto se relaciona con los procesos cuya dirección legalmente le corresponde. Ahora bien, frente al segundo de los requisitos, la Sala observa que esta declaración unilateral de la voluntad de la administración produce innegables efectos jurídicos de carácter general, toda vez que se trata de la adopción de medidas genéricas que afectan a todos aquellos interesados en presentar los exámenes de Estado ICFES Saber 11 calendario A, examen Pre Saber y examen de validación del bachillerato.

Sobre el punto, tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que los actos generales son aquellos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica abstracta e impersonal, sin que tenga incidencia el número de personas a los que esté dirigida o si se trata de un conjunto determinado o determinable de ellas[13]. Así, la Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia del 11 de marzo de 1994 precisó que “el carácter individual de un acto no está dado por la posibilidad de que los sujetos a los cuales él está dirigido sean fácil o difícilmente individualizables o identificables, sino que ellos estén efectivamente individualizados e identificados, de tal manera que el contenido del acto sea aplicable exclusivamente a esas personas y no a otras que puedan encontrarse en la misma situación. De no entenderse así, todos los actos podrían ser calificados de individuales o subjetivos en la medida en que, por principio, los actos de las autoridades públicas tienen vocación de aplicación individual a quienes se encuentren en la situación prevista por el acto”[14].

Así las cosas, en tanto la Resolución que aquí se analiza está dirigida a todas las personas que tengan interés en registrarse e inscribirse para presentar los exámenes de Estado ICFES Saber 11 calendario A, examen Pre Saber y examen de validación del bachillerato, es claro que se cumple cabalmente el segundo requisito exigido en los artículos 111.8 y 136 del CPACA y 20 de la Ley 137 de 1994.

Finalmente, también se encuentra satisfecho el tercero de los presupuestos para aprehender el control de legalidad de la Resolución objeto de estudio, pues se expidió con fundamento, según allí mismo se aduce, en el Decreto 417 de 2020, con el cual se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional.

En relación con este asunto, es importante resaltar que la Corte Constitucional ha indicado que el acto por el cual el Gobierno Nacional declara el estado de excepción tiene la naturaleza de ser un decreto “legislativo declaratorio”[15]. De ahí entonces que, como lo ha sostenido esta Sala -así como otras Salas Especiales del Consejo de Estado[16]-, los actos administrativos susceptibles de este medio de control pueden tener como fundamento las medidas generales anunciadas en el decreto declaratorio, pues este no solamente constituye el punto de partida de todas las decisiones que se adoptarán en ese estado de anormalidad, sino que también contiene los lineamientos para conjurar la crisis, los cuales también son objeto de control constitucional a través del juicio de suficiencia[17].

Por tanto, como quiera que se cumplen todos los requisitos previstos tanto en la Ley 137 de 1994 como en la Ley 1437 de 2011, debe concluirse que este acto sí está sujeto a control inmediato de legalidad. 5.2. Contenido del acto analizado A través de la Resolución 000220 de 8 de abril de 2020, el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES determinó: a) Aplazar las fechas de registro y recaudo ordinario y extraordinario fijadas en el artículo 1° numeral 2° de la Resolución No. 888 del 18 de noviembre de 2019, hasta tanto se supere la emergencia sanitaria actual y estén dadas las condiciones de sanidad necesarias para su presentación[18] (artículo 1); b) Suspender las etapas siguientes del cronograma que dependan de la inscripción y recaudo ordinario y extraordinario (artículo 2). c) Una vez superada la emergencia sanitaria actual, establecer un nuevo cronograma (artículo 3).

Finalmente, se dispuso su entrada en vigencia a partir de su publicación (artículo 4). En la parte considerativa del acto, se adujo como fundamento la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, contenida en el Decreto 417 de 2020, así como las distintas medidas que venían siendo adoptadas por el Gobierno Nacional -como el aislamiento preventivo (Decretos 457 y 531 de 2020)- que podían “generar dificultades para que los estudiantes completen su proceso de registro y recaudo a la Prueba Saber 11 calendario A, examen Pre Saber y examen de Validación del Bachillerato, en los tiempos establecidos en la Resolución No. 888 de 2019 del Icfes”.

Además, se adujo como referente la Directiva No. 10 del 7 de abril de 2020, proferida por el Ministerio de Educación Nacional, mediante la cual se dispuso la suspensión de las clases presenciales en los establecimientos educativos públicos y privados de todo el país. 5.3. Cumplimiento de los requisitos formales para la expedición del acto Como se advirtió en el acápite de consideraciones generales de esta providencia, la revisión de los aspectos formales del acto analizado implica la verificación, de un lado, de la competencia del funcionario que lo suscribe y, del otro, del cumplimiento de las exigencias de existencia y validez formales previstas en la ley. 5.3.1.

Sobre lo primero, encuentra la Sala que la “competencia es la facultad o el poder jurídico que tiene una autoridad para ejercer determinada función”[19], de manera que la falta de competencia se materializa cuando el autor profiere un acto pese a que no tenía el poder para expedirlo[20], es decir, cuando el acto es proferido por fuera de las potestades legales y constitucionales atribuidas al servidor público o la entidad respectiva[21].

En el presente caso, se advierte que, de acuerdo con el artículo 12 de la Ley 1324 de 2009, el ICFES tiene por objeto -de manera general- ofrecer el servicio de evaluación de la educación en todos sus niveles y adelantar investigaciones sobre los factores que inciden en ella, con miras al mejoramiento de la calidad. Para tales efectos, se le asignaron como funciones las de: “1.

Establecer las metodologías y procedimientos que guían la evaluación externa de la calidad de la educación. 2. Desarrollar la fundamentación teórica, diseñar, elaborar y aplicar instrumentos de evaluación de la calidad de la educación, dirigidos a los estudiantes de los niveles de educación básica, media y superior, de acuerdo con las orientaciones que para el efecto defina el Ministerio de Educación Nacional.

(…) 8. Impulsar y fortalecer la cultura de la evaluación mediante la difusión de los resultados de los análisis y el desarrollo de actividades de formación en los temas que son de su competencia, en los niveles local, regional y nacional. (…) 11. Definir y recaudar las tarifas correspondientes a los costos de los servicios prestados en lo concerniente a las funciones señaladas para el ICFES. 12.

Participar en el diseño, implementación y orientación del sistema de evaluación de la calidad de la educación en sus distintos niveles”. De ahí entonces que esta entidad tenga a su cargo no solo el establecimiento de los procedimientos que guían la evaluación externa de la calidad de la educación, sino también el diseño, elaboración y aplicación de instrumentos de evaluación dirigidos a los estudiantes de los niveles de educación básica, media y superior[22], y el recaudo de las tarifas correspondientes a los servicios prestados.

Por su parte, los artículos 2.3.3.3.7.2, 2.3.3.3.7.3 y 2.3.3.3.4.3.1 del Decreto 1075 de 2015[23], disponen que el calendario de aplicación de los exámenes para evaluar oficialmente la educación formal impartida a quienes terminan el nivel de educación media (denominados Examen Icfes Saber 11), de las pruebas de ensayo con características similares a las del Examen Saber 11 (Icfes Pre Saber) y del examen de validación del bachillerato, será establecido por el ICFES[24].

En ese sentido, es claro que la entidad tiene dentro de sus funciones la determinación del calendario de los exámenes de calidad. Ahora bien, el artículo 12 de la Ley 1324, atrás citado, establece también que la representación legal del ICFES estará a cargo de un Director, quien será agente del Presidente de la República. En cuanto a sus funciones específicas, el articulo 9 del Decreto 5014 de 2009[25] dispone: “(…) 2.

Dirigir, evaluar y controlar el funcionamiento general de la empresa, de conformidad con las directrices trazadas por la Junta Directiva. 3. Apoyar en coordinación con el Ministerio de Educación Nacional, la ejecución de la política que en materia de evaluación de la calidad de la educación trace el Gobierno Nacional. 4. Orientar y coordinar la formulación de planes, programas y proyectos para el adecuado desarrollo de la evaluación del Sistema Educativo.

(…) 9. Celebrar los contratos, ordenar los gastos y expedir los actos que sean necesarios para el cumplimiento de los objetivos y funciones de la Empresa, con arreglo a las disposiciones legales y estatutarias.”. Como se observa, el Director General tiene a su cargo instruir el funcionamiento general de la entidad, orientar y coordinar lo relacionado con el desarrollo de la evaluación del sistema educativo y expedir los actos que se requieran para cumplir con los objetivos y funciones del Instituto.

Para la Sala, estas disposiciones –que fueron puestas de presente por la entidad en el acto controlado-, soportan la competencia del Director General del ICFES para expedir un acto administrativo como el que aquí se analiza, pues, en el fondo, se trata de dar cumplimiento a una función que tiene la entidad en relación con la fijación del calendario para la realización de las pruebas de evaluación de la calidad de la educación. En consecuencia, debe concluirse que el Director sí estaba facultado para aplazar las fechas de registro y recaudo ordinario y extraordinario fijadas en el artículo 1 numeral 2 de la Resolución No. 888 de 2019, suspender las etapas siguientes del cronograma que dependan de la inscripción y recaudo, disponer el establecimiento de un nuevo cronograma una vez se supere la emergencia sanitaria actual y preveer respecto de la vigencia del acto administrativo. 5.3.2.

Ahora bien, superado el análisis del tema de la competencia, corresponde determinar si se cumplieron los elementos formales de existencia y validez del acto administrativo. Así, lo primero que debe indicarse es que este asunto, que ha sido analizado en distintas oportunidades por la jurisprudencia del Consejo de Estado, se relaciona con una de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA, esta es, la relativa a la expedición de “forma irregular” del acto administrativo.

En efecto, se trata de que para proferir el acto no se hayan desconocido los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico para su formación y expedición, ya que si bien las autoridades administrativas han sido dotadas de determinadas competencias para adoptar decisiones de carácter obligatorio, dichas decisiones deben producirse mediante el agotamiento de la vía predeterminada por la ley y con la plena observancia de los requisitos formales previstos en ella, de manera que “el camino que conduce a un acto estatal no se halla a la libre elección del órgano competente para el acto, sino que está previsto jurídicamente, cuando, por tanto, el camino que se recorre para llegar al acto constituye aplicación de una norma jurídica que determina, en mayor o menor grado, no solamente la meta, sino también el camino mismo y que por el objeto de su normación se nos ofrece como norma procesal”[26].

La exigencia de formalidades en la toma de decisiones por parte de la administración pública, obedece a la necesidad de rodear de seguridad jurídica tanto al administrado como a la propia administración, en la medida en que, de un lado, se garantiza que la autoridad seguirá un trámite objetivamente dispuesto que impedirá arbitrariedades y, de otro, se le brinda a la administración un sendero claro y concreto a seguir, que le permitirá actuar de manera eficaz y eficiente.

En el ámbito de la producción de medidas de carácter general, salvo casos muy específicos, el ordenamiento jurídico no hace exigencias procedimentales especiales, más allá de establecer la necesidad de que el acto sea proferido en ejercicio de las competencias legalmente atribuidas a la respectiva autoridad. Así, el Título III de la primera parte del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece las reglas generales que rigen la actuación administrativa, es decir el procedimiento que, por defecto, deben seguir las autoridades estatales y los particulares que ejerzan funciones administrativas para la adopción de sus decisiones, en ausencia de uno especial establecido por el legislador.

En este caso, se encuentra que para la expedición de esta resolución por parte del Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES no se cuenta con un procedimiento especial, de manera que a este trámite le resultan aplicables las normas generales previstas en el CPACA, en particular, las reglas para la expedición de decisiones discrecionales por parte de la administración (art. 44), sin que la Sala advierta que en el sub examine se hubiere incurrido en alguna irregularidad que vicie su expedición. Por lo demás, se advierte que en este caso se cumplieron los elementos formales del acto, ya que la resolución cuenta con encabezado, número, fecha, epígrafe o resumen de las materias objeto de regulación, referencia expresa a las normas en las que se funda, contenido de las materias reguladas, disposiciones de la parte resolutiva y la firma de quien puede comprometer a la entidad[27].

Establecido lo anterior, la Sala procederá a efectuar el estudio del cumplimiento de los aspectos materiales del acto. 5.4. Examen material de legalidad de la Resolución Como se indicó en el acápite de consideraciones generales de esta providencia, el examen de legalidad de los aspectos materiales del acto impone determinar su conformidad con las normas superiores, en particular con aquellas que le sirven de fundamento.

Se trata, específicamente, de analizar si éste es respetuoso de las normas de la Carta Política, de la Ley estatutaria de Estados de Excepción, del decreto declaratorio del estado de excepción y de los decretos con carácter legislativo expedidos por el Gobierno en virtud de la autorización constitucional para legislar por vía excepcional, así como de aquellas normas del ordenamiento jurídico que regulan los temas a que él se refiere[28].

Además, resulta necesario establecer si la disposición de que se trata guarda conexidad con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia y si ella resulta proporcional como mecanismo para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. 1. Conformidad con las normas superiores Analizado el texto de la Resolución 000200 de 8 de abril de 2020, se advierte que no se fundamentó normativamente en ninguna norma de rango constitucional, sino que en la parte considerativa de este acto solo se hizo referencia a las normas propias de la entidad, al Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, a los Decretos 457 y 531 de 2020 que ordenaron el aislamiento preventivo obligatorio y la Directiva No. 10 de 2020 emitida por el Ministerio de Educción Nacional.

Sin embargo, la Sala advierte que las medidas del aplazamiento de las fechas de registro y recaudo, la suspensión de las etapas siguientes del cronograma y su restablecimiento una vez superada la emergencia sanitaria, que se encuentran contenidas en el acto, no se contraponen a ninguna norma de rango constitucional, específicamente no a aquellas que regulan el derecho a la educación. En efecto, de acuerdo con el articulo 67 de la Constitución Política, “la educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura”[29].

A partir de esa disposición, la Corte Constitucional ha establecido que la educación tiene una múltiple connotación, pues es un derecho, un servicio público y una función social. Así, la Corte ha definido como sus características determinantes, las siguientes: “i) la educación es un derecho y un servicio de vital importancia para las sociedades por su relación con la erradicación de la pobreza, el desarrollo humano y la construcción de una sociedad democrática;

(ii) es además una herramienta necesaria para hacer efectivo el mandato de igualdad del artículo 13 superior, en tanto potencia la igualdad de oportunidades; (ii) es un instrumento que permite la proyección social del ser humano y la realización de sus demás derechos fundamentales; (iii) es un elemento dignificador de las personas; (iv) es un factor esencial para el desarrollo humano, social y económico;

(v) es un instrumento para la construcción de equidad social, y (vi) es una herramienta para el desarrollo de la comunidad, entre otras características”[30]. Como puede observarse, se trata de una prerrogativa compleja con diversas dimensiones y con impacto no solo en el goce efectivo de otros derechos, sino también en el desarrollo social e intelectual del ser humano. Ahora bien, en su condición de derecho, la educación “comprende la posibilidad que tiene toda persona para acceder a los servicios educativos y de aprendizaje”[31] y, según lo ha reconocido la jurisprudencia, su núcleo fundamental lo integran siguientes elementos[32]: a) Aceptabilidad: “la cual hace alusión a la calidad de la educación que debe impartirse”, de forma que los métodos pedagógicos deben ser pertinentes y adecuados culturalmente para lograr que la educación tenga un estándar mínimo de calidad; b) Adaptabilidad: se refiere a “la necesidad de que la educación se adapte a las necesidades y demandas de los educandos y que se garantice continuidad en la prestación del servicio”; c) Asequibilidad o disponibilidad: que se relaciona con “la obligación del Estado de crear y financiar suficientes instituciones educativas a disposición de todos aquellos que demandan su ingreso al sistema educativo, abstenerse de impedir a los particulares fundar instituciones educativas e invertir en infraestructura para la prestación del servicio, entre otras”; y d) Accesibilidad: que implica que el Estado tiene la obligación de “garantizar el acceso de todos en condiciones de igualdad al sistema aludido, la eliminación de todo tipo de discriminación en el mismo, y facilidades para acceder al servicio desde el punto de vista geográfico y económico”.

Por su parte, en tanto servicio público, el Estado está obligado a garantizar la prestación del servicio educativo, regular y ejercer inspección y vigilancia y asegurar las condiciones necesarias para su acceso y permanencia. En efecto, esta dimensión “exige del Estado unas actuaciones concretas, relacionadas con la garantía de su prestación eficiente y continua a todos los habitantes del territorio nacional, en cumplimiento de los principios de universalidad, solidaridad y redistribución de los recursos en la población económicamente vulnerable.”[33] Finalmente, la función social de la educación implica que en su prestación estén involucrados no solo el Estado, sino la familia y la sociedad en general, de manera que todas ellas asumen “una corresponsabilidad en la materialización de esas aspiraciones (…) con tareas concretas que abarcan, desde la regulación y el ejercicio del control y vigilancia del servicio educativo, hasta la garantía de su calidad, de su adecuado cubrimiento y la formación moral, física e intelectual de los estudiantes”[34].

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 30 de 1992[35], uno de los requisitos para el ingreso a los programas de pregrado es la presentación del examen de ingreso a la educación superior[36]. De ahí entonces que medidas como el aplazamiento de las fechas de registro y recaudo ordinario y extraordinario de los examenes SABER 11, PRE SABER y validación del bachillerato, todos del calendario A, al igual que la suspensión del cronograma y su reanudación una vez superada la emergencia sanitaria, guardan relación directa con la posibilidad de que los estudiantes puedan acceder a la educación superior.

Sin embargo, es claro que estas decisiones no obedecieron al capricho de la entidad, sino a que la situación de emergencia generó una imposibilidad material para realizar estos exámenes ya que, por un lado, el Gobierno Nacional expidió normas como el aislamiento preventivo obligatorio -que impedía que los estudiantes pudieran salir de sus lugares de residencia- y, del otro, porque una realización presencial de la prueba impedía el cumplimiento de medidas sanitarias fundamentales para evitar la propagación de la pandemia como el distanciamiento social.

En este escenario, si bien podría considerarse que el aplazamiento en la presentación del examen puso en riesgo la posibilidad de que los estudiantes accedieran a la educación superior, por cuenta de que no podían satisfacer un requisito para acceder a la misma, lo cierto es que la medida adoptada en la Resolución 000220 de 8 de abril de 2020, hizo parte de un paquete de disposiciones que buscaron atender esta situación ante la gravedad de la pandemia.

Por esa razón, la Sala debe resaltar que mediante Decreto 532 expedido en esa misma fecha, el Gobierno Nacional dispuso eximir de la presentación del examen de Estado, como requisito para el ingreso a los programas de pregrado de educación superior, a todos los estudiantes inscritos para las pruebas del 15 de marzo del año 2020, e, incluso, si la situación sanitaria impidiera la realización del examen previsto para el 9 de agosto de 2020, también se previó que estos estudiantes quedarán eximidos del cumplimiento del requisito.

Lo anterior, a condición de que estas personas posteriormente presentaran el examen[37]. Y también resulta del caso considerar que mediante la Directiva No. 10 de 2020, el Ministerio de Educación Nacional se dispuso la suspensión de clases presenciales hasta el 31 de mayo de 2020. Todo lo anterior implica que el aplazamiento del cronograma se mostraba como una medida razonable para impedir llevar a los estudiantes y a todos quienes tuvieran que participar presencialmente de la realización del examen, a una situación que pudiera poner en riesgo su salud, vida o integridad personal.

Evidentemente el riesgo epidemiológico asociado al virus COVID-19, llevaba a que insistir en la prueba propiciara un escenario de contagio en todo el país. Así las cosas, no se advierte que exista una vulneración de una norma de rango superior, en particular, del derecho a la educación, pues, se itera, dentro del paquete de medidas dispuestas por el Gobierno Nacional para atender la emergencia se previó la suspensión de la exigencia del examen como requisito para acceder a la educación superior y, en esa medida, el consecuente aplazamiento del calendario previsto por el ICFES para estos efectos.

Frente a la situación excepcional que se vive en el país y teniendo como principal preocupación la salvaguarda de la salud y la vida de los habitantes del territorio nacional, resultan también conforme con las medidas adoptadas no solo con el Decreto 417 de 2020, sino también con los Decretos 457 y 531 de 2020. Además, esto garantiza el cumplimiento del deber que tiene el Estado de monitorear permanentemente la calidad de la educación a través de instrumentos como estas pruebas, pues ellas no se dejarán de practicar sino que, como la misma resolución lo establece, la suspensión será por el tiempo necesario para proteger a la población del contagio del virus y mitigar los efectos de su propagación, de manera que ellas se reanudarán cuando estén dadas las condiciones de sanidad necesarias para su realización. En cuanto a las normas previstas en la Ley 137 de 1994[38], en particular aquellas que resultan compatibles con la actuación de las autoridades administrativas distintas al Gobierno Nacional y que se relacionan con la prevalencia de los tratados internacionales (art. 3), la intangibilidad de garantías fundamentales como la vida y la integridad personal (art. 4), la prohibición de suspender derechos o de afectar su núcleo esencial (arts. 5, 6 y 7), la necesidad de justificar las limitaciones que se establezcan para los derechos fundamentales (art. 8), la no discriminación (art. 14), la proscripción de suspender los derechos humanos, el normal funcionamiento de las ramas del poder público o las funciones de acusación y juzgamiento (art. 15) y la imposibilidad de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores (art. 50), la Sala advierte que las medidas del aplazamiento de las fechas de registro y recaudo, la suspensión de las etapas siguientes del cronograma y su restablecimiento una vez superada la emergencia sanitaria, contempladas en la resolución que aquí se analiza no vulneran o contravienen alguno de estos asuntos pues, se repite, en ellas la entidad se limitó a aplazar las fechas de recaudo y registro para los exámenes SABER 11, PRE SABER y validación del bachillerato, todos del calendario A, que realiza el ICFES, al igual que suspender las etapas siguientes que dependieran de ello, teniendo en cuenta las condiciones fácticas actuales. 2.

Conexidad de las medidas con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, el análisis de conexidad que se impone efectuar entre la regulación contenida en el acto objeto de control y la declaratoria del estado de excepción, debe adelantarse específicamente frente a las causas que dieron origen a este último, es decir, frente a los motivos que generaron la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica[39].

En este caso, como se anotó en acápite anterior de esta providencia, el presupuesto fáctico del Decreto 417 de 2020 se hizo consistir en la emergencia sanitaria y social generada por la aparición del nuevo coronavirus – COVID 19, cuya velocidad de expansión y peligrosidad para la vida de todos los habitantes del territorio nacional hicieron necesaria la adopción de medidas inmediatas tendientes no solamente a atender los riesgos para la salud de las personas sino también las condiciones de empleo, el abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar general de la población. Por su parte, las medidas del aplazamiento de las fechas de registro y recaudo, la suspensión de las etapas siguientes del cronograma y su restablecimiento una vez superada la emergencia sanitaria, contenidas en la resolución objeto de pronunciamiento, tienen como propósito cumplir con el adelantamiento de las medidas anunciadas en el Decreto 417 de 2020 por el Gobierno relativas al distanciamiento social y al aislamiento, para lo cual resultaba necesario que se aplazaran y se suspendieran las actividades que pudieran generar algún riesgo de contagio, como lo podía ser el proceso de registro y recaudo presencial y la presentación de las pruebas, ya que podían comprometer la vida y la salud de las personas, debido a que son actividades que se realizan en espacios cerrados y con aglomeración de personas.

Lo anterior, guarda conexidad tanto con las razones que llevaron a la declaratoria de emergencia como con las medidas que fueron anunciadas por el Gobierno Nacional en el Decreto 417 de 2020. Por tanto, el aplazamiento de las fechas de registro y recaudo, la suspensión de las etapas siguientes del cronograma y su restablecimiento una vez superada la emergencia sanitaria, se encuentra sustentadas en un conjunto de razones jurídicas y fácticas que así las justifican y demuestran que estan directa y específicamente encaminadas a conjurar las causas de la crisis y a impedir la extensión o agravación de sus efectos. 3.

Proporcionalidad de las medidas adoptadas Resta entonces analizar si las medidas del aplazamiento de las fechas de registro y recaudo, la suspensión de las etapas siguientes del cronograma y su restablecimiento una vez superada la emergencia sanitaria, adoptadas mediante la Resolución 000200 de 8 de abril de 2020 son proporcionales, para lo cual debe tenerse en cuenta el alcance de esta exigencia prevista en el articulo 13 de la Ley 137 de 1994 en los siguientes términos: “ARTÍCULO 13.

PROPORCIONALIDAD. Las medidas expedidas durante los Estados de Excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar. La limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad”. Para la Sala, lo dispuesto en el acto objeto de análisis es proporcional tanto frente a a la gravedad de la situación que se busca atender como respecto de la finalidad de evitar la propagación de la enfermedad.

Así, debe resaltarse que la Resolución 000220 de 8 de abril de 2020 fue dictada en el contexto de las medidas de aislamiento obligatorio anunciadas en el Decreto 417, de acuerdo con las cuales, las personas solo podían salir de sus residencias para atender asuntos muy específicos, dentro de los cuales no se encontraba la presentación de las pruebas de Estado.

Además, resulta del caso precisar que, en su gran mayoría, la población que se vería avocada a presentar las pruebas de Estado son niños, niñas y adolescentes, de manera tal que se imponía con mayor rigor el deber de adoptar medidas que permitieran garantizar la satisfacción de sus derechos -particularmente a la vida, salud e integridad personal-, frente a la gravedad de la pandemia generada por el virus COVID-19.

Finalmente, en relación con la vigencia de la medida, es claro que en situaciones de excepción es necesario que las regulaciones que se adopten deben ser respuestas equilibradas frente a la gravedad de los hechos que causaron la crisis. En ese sentido, el estudio de proporcionalidad impone que cualquier afectación que pudiera generarse en derechos o garantías de los administrados deben imponerse en el grado absolutamente necesario para lograr el retorno a la normalidad.

En el acto que aquí se analiza, se dispuso que, ante la probabilidad de propiciar un escenario de contagio en todo el país derivado de las actuaciones propias del proceso de inscripción, recaudo y presentación de los examenes, resultaba necesario aplazar la fecha de presentación de los exámenes hasta tanto fuera superada la emergencia sanitaria, momento en el cual se establecería un nuevo cronograma.

Esta disposición resulta proporcional en el entendido que se sujeta a la decisión que adopte la autoridad competente en materia sanitaria, decisión que obedece a consideraciones técnicas. Sin embargo, la Sala advierte que es posible que antes de que se declare formalmente superado ese estado de emergencia, las circunstancias fácticas muestren que es posible el adelantamiento seguro de las pruebas y de las demás etapas del cronograma.

De hecho, se encuentra que aun estando vigente la emergencia sanitaria, el ICFES, mediante la Resolución No. 000450 del 15 de octubre de 2020, reestableció el cronograma y las fases para la presentación de las pruebas[40]. Por tal razón, si bien la medida es proporcional tal y como se encuentra prevista en la norma analizada, puesto que está sujeta a un referente verificable objetivo -y solo a eso puede contraerse el pronunciamiento de esta Sala-, resulta necesario indicar que, en todo caso, cualquier decisión que adopte la entidad deberá estar fundada en un análisis ponderado de las condiciones sanitarias, de manera tal que sea posible garantizar, de un lado, la protección de los derechos a la vida y a la salud de todos quienes participan de esas jornadas académicas y, del otro, que el proceso resulte lo más omnicomprensivo posible, de manera tal que se asegure que la mayor cantidad de estudiantes tengan acceso al mismo (v.gr. aquellos que no cuentan con acceso a medios tecnológicos, quienes definitivamente no pueden asistir de manera presencial, etc.).

De esta manera, la Sala encuentra que atendiendo a la magnitud del riesgo de exposición y contagio, las medidas del aplazamiento de las fechas de registro y recaudo, la suspensión de las etapas siguientes del cronograma y su restablecimiento una vez superada la emergencia sanitaria, responden a factores verificables, estando acorde a las normas superiores que desarrolló, pues no excedió su campo normativo y por el contrario lo que buscaba era darle aplicación en la práctica a la medida de distanciamiento social y de aislamiento, por lo que dada su temporalidad, tampoco representó ninguna limitación en el ejercicio de derechos y libertades. 4.

Conclusión Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala considera que la Resolución 000220 de 8 de abril de 2020 se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico, tanto en el aspecto formal como en el material, pues es respetuosa de las normas constitucionales y legales en las que se funda, guarda conexidad con los motivos que llevaron a la expedición del Decreto 417 de 2020 y se muestra proporcional para conjurar la crisis.

En todo caso, debe resaltarse que de conformidad con el articulo 189 de la Ley 1437 de 2011, esta providencia hace tránsito a cosa juzgada relativa frente a los puntos analizados y decididos, por lo que la disposición sub judice podrá ser objeto de un debate posterior a través del contencioso de legalidad promovido a solicitud de parte[41].

En mérito de lo expuesto, la Sala Especial de Decisión No. 16, administrando justicia en nombre de la República de

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la legalidad de la Resolución 000220 de 8 de abril de 2020, expedida por el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES.

SEGUNDO: COMUNICAR el contenido de esta decisión en la página web del Consejo de Estado y de la Rama Judicial.

TERCERO: En firme esta providencia, dispóngase el archivo del proceso y realícense las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE | | | | | | |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Presidente | | | | | | | | | | | | | |CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | |Consejero |Consejero | |Con salvamento de voto | | | | | | | | | | | | | | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜEYO |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ | |Consejera |Consejero | | |Con salvamento de voto | CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – No procede [L]a medida adoptada por el director del ICFES en el sentido de suspender la presentación del examen de Estado Icfes Saber 11 calendario B, examen Pro Saber y examen de Validación de Bachillerato del 15 de marzo de 2020, hasta tanto se supere la emergencia sanitaria provocada por el Coronavirus, fue proferida en ejercicio de las facultadas administrativas ordinarias que le son propias al director de esa entidad.

Nótese que el único fundamento para expedir el acto es el Decreto 417 de 2020, que declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica. Ese decreto, en mi criterio, no es susceptible de desarrollarse por ninguna autoridad administrativa en tanto que constituye la base para expedir los demás decretos legislativos reglamentarios del estado de excepción. De manera que, una cosa es que los motivos del acto se fundamenten en la declaratoria del estado de excepción y otra que lo desarrollen.

Para conocer el control inmediato de legalidad, resulta esencial que la medida objeto de control sea el desarrollo de un decreto legislativo dictado en el estado de excepción. Con todo, en este asunto es posible advertir que la medida de suspensión del examen de Estado, en consideración a las medidas de aislamiento que dispuso el Gobierno Nacional por cuenta del Coronavirus, no corresponde al desarrollo de una medida general dispuesta en un decreto legislativo dictado en el estado de emergencia. Por el contrario, el director general del ICFES tiene a su cargo instruir el funcionamiento general de la entidad, orientar y coordinar lo relacionado con el desarrollo de la evaluación del sistema educativo y expedir los actos que se requieran para cumplir con los objetivos y funciones del Instituto, sin que, para proferir el acto objeto de análisis, se requiera de una medida extraordinaria para el desarrollo de sus funciones.

En tales condiciones, el control inmediato de legalidad no resultaba procedente y así debía declararse. FUENTE FORMAL: Decreto 417 de 2020 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DIECISÉIS ESPECIAL DE DECISIÓN SALVAMENTO DE VOTO DE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02009-00(CA) Actor: INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN (ICFES) Demandado: RESOLUCIÓN 000220 DEL 8 DE ABRIL DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Resolución 000220 de 8 de abril de 2020, proferida por el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación - ICFES SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto acostumbrado por la posición de la Sala, me permito salvar el voto en la decisión adoptada en sentencia del 15 de enero de 2021 mediante la cual se declaró ajustada a la Constitución y la Ley la circular objeto de control.

Ello por cuanto que, la medida adoptada por el director del ICFES en el sentido de suspender la presentación del examen de Estado Icfes Saber 11 calendario B, examen Pro Saber y examen de Validación de Bachillerato del 15 de marzo de 2020, hasta tanto se supere la emergencia sanitaria provocada por el Coronavirus, fue proferida en ejercicio de las facultadas administrativas ordinarias que le son propias al director de esa entidad.

Nótese que el único fundamento para expedir el acto es el Decreto 417 de 2020, que declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica. Ese decreto, en mi criterio, no es susceptible de desarrollarse por ninguna autoridad administrativa en tanto que constituye la base para expedir los demás decretos legislativos reglamentarios del estado de excepción. De manera que, una cosa es que los motivos del acto se fundamenten en la declaratoria del estado de excepción y otra que lo desarrollen.

Para conocer el control inmediato de legalidad, resulta esencial que la medida objeto de control sea el desarrollo de un decreto legislativo dictado en el estado de excepción. Con todo, en este asunto es posible advertir que la medida de suspensión del examen de Estado, en consideración a las medidas de aislamiento que dispuso el Gobierno Nacional por cuenta del Coronavirus, no corresponde al desarrollo de una medida general dispuesta en un decreto legislativo dictado en el estado de emergencia. Por el contrario, el director general del ICFES tiene a su cargo instruir el funcionamiento general de la entidad, orientar y coordinar lo relacionado con el desarrollo de la evaluación del sistema educativo y expedir los actos que se requieran para cumplir con los objetivos y funciones del Instituto, sin que, para proferir el acto objeto de análisis, se requiera de una medida extraordinaria para el desarrollo de sus funciones.

En tales condiciones, el control inmediato de legalidad no resultaba procedente y así debía declararse. Fecha ut supra CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Disponible en: https://www.dw.com/es/oms-declara-pandemia-global-al- coronavirus/a-52726257 [2] La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-145 del 20 de mayo de 2020, concluyó que el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020 estaba ajustado a la Constitución Política, por lo que declaró su exequibilidad, tal y como se consignó en el Comunicado No. 21 de mayo 20 y 21 de 2020; https://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/Comunicado%20No.%2021%20d el%2020%20y%2021%20de%20mayo%20de%202020.pdf [3] Publicada en la página web de la entidad.

Visible en: https://www.icfes.gov.co/documents/20143/1654609/Resolucion+000220+de+08+de+ abril+de+2020+aplaza+prueba+11+calendario+A.pdf/d3ed50da-2f8e-901e-30bc- 376ba42777bb [4] Pie de página de la cita: “1 Fuente oficial: https://bit.ly/2wYTkw8”. [5] Conforme al artículo 29 del Acuerdo 080 de 2019, las Salas Especiales de Decisión deciden los asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en “3.

Los demás procesos que les sean asignados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo”. [6] Corte Constitucional, sentencia C- 179 del 13 de abril de 1994; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 15 de octubre de 2013, radicado 11001031500020100039000. [7] Sobre este asunto, ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 28 de enero de 2003, exp. 2002-0949-01; 7 de octubre de 2003, exp. 2003-0472-01; 16 de junio de 2009, exp. 2009-00305- 00; 9 de diciembre de 2009, exp. 2009-0732-00; y 5 de marzo de 2012, radicación 11001-03-15-000-2010-00369-00.

Además, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 26 de septiembre de 2019, radicación 11001- 03-24-000-2010-00279-00. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 23 de noviembre de 2010, expediente 2010-00196. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 24 de mayo de 2016, radicación No. 11001 03 15 0002015 02578 00. [10] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de noviembre de 2010, radicado No. 2010-00196. [11] Publicado en el Diario Oficial No. 51259 de 17 de marzo de 2020. [12] Articulo 12 de la Ley 1324 de 13 de julio de 2009, “Por la cual se fijan parámetros y criterios para organizar el sistema de evaluación de resultados de la calidad de la educación, se dictan normas para el fomento de una cultura de la evaluación, en procura de facilitar la inspección y vigilancia del Estado y se transforma el ICFES”. [13] Al respecto, puede consultarse Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, “Compendio de Derecho Administrativo”, Universidad Externado, Bogotá, 2017, Considerandos 1351 a 1354.

Allí se indica que el acto administrativo general “comprende todas aquellas manifestaciones normativas, sean reglamentarias o reguladoras, provenientes de cualquier autoridad administrativa, caracterizadas por su generalidad y que tienen como fundamento directo la Constitución Política o la ley”. Se trata de “actos similares a la ley en cuanto a su generalidad e impersonalidad, por lo tanto, actos administrativos de carácter general, a los que la doctrina iuspublicista denomina reglamentos en cuanto, a diferencia del acto administrativo tradicional, no producen situaciones jurídicas particulares o concretas sino que contienen normas de aplicación abstracta”. [14] Radicación N° 2756. [15] Corte Constitucional, sentencias C-004 de 1992, C-252 de 2010 y C-156 de 2011. [16] Ver, por ejemplo, Consejo de Estado.

Sala 4 Especial de Decisión, sentencia de única instancia del 14 de julio de 2020, medio de control inmediato de legalidad, Radicado 11001-03-15-000-2020-01140-00. [17] Corte Constitucional, sentencia C-070 de 2009 y Consejo de Estado, Sala Dos Especial de Decisión. Sentencia de única instancia de 19 de mayo de 2020, medio de control inmediato de legalidad, Radicado 11001-03-15-000- 2020-01013-00.

M.P. César Palomino Cortés. [18] La norma en cuestión establecía: “ARTÍCULO 1o. Fijar el calendario para las aplicaciones que realice el Icfes en la vigencia 2020, así: (…)

Validación del bachillerato. Pueden validar el bachillerato en un solo examen los mayores de 18 años. Corresponde al Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación -ICFES- programar, diseñar, administrar y calificar las pruebas de validación del bachillerato. También estarán bajo su responsabilidad el registro, inscripción y aplicación de las pruebas.

La validación del bachillerato en un solo examen será reconocida exclusivamente por el ICFES a quienes presenten y superen las pruebas escritas o aplicaciones informáticas realizadas para el efecto. (…) Artículo 2.3.3.3.7.2. Estructura y organización. El Examen de Estado de la Educación Media está compuesto por pruebas, cuyo número y componentes serán determinados por el ICFES mediante acuerdo de su Junta Directiva.

(…) El Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación - ICFES dirigirá y coordinará el diseño, la producción y la aplicación de las pruebas y el procesamiento y análisis de los resultados del Examen, para lo cual podrá apoyarse en las comunidades académicas y profesionales. El calendario de aplicación será determinado por el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación - ICFES, de acuerdo con el reporte sobre la población que cumpla el requisito para presentar el Examen establecido en la presente Sección. Artículo 2.3.3.3.7.3.

Presentación del examen. Además de los estudiantes que se encuentran finalizando el grado undécimo, podrán presentar el Examen de Estado de la Educación Media y obtener resultados oficiales para efectos de ingreso a la educación superior, quienes ya hayan obtenido el título de bachiller o hayan superado el examen de validación del bachillerato de conformidad con las disposiciones vigentes.

Quienes no se encuentren en alguna de las situaciones referidas en el inciso anterior, podrán inscribirse para presentar un examen de ensayo, con características similares a las del Examen de Estado de la Educación Media, cuyo resultado no sustituye ninguno de los requisitos de ley establecidos para el ingreso a la educación superior”. [45] “Por el cual se modifica la estructura del Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – Icfes, y se dictan otras disposiciones”. [46] MERKL, Adolfo;

Teoría General del Derecho Administrativo, Granada - España, Editorial Comares, 2004, página 272. [47] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 15 de octubre de 2013, radicación 11001-03-15-000-2010-00390- 00. [48] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 23 de noviembre de 2010, expediente 2010-00196. [49] Corte Constitucional Sentencia C-418 de 2020. [50] Corte Constitucional Sentencia C-376 de 2010 reiterado en sentencia C- 418 de 2020. [51] Ibidem. [52] Corte Constitucional sentencia C -376 de 2010 y sentencia C-418 de 2020. [53] Corte Constitucional Sentencia T-473 de 2013. [54] Ibidem. [55] Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior. [56] “ARTÍCULO 14.

Son requisitos para el ingreso a los diferentes programas de Educación Superior, además de los que señale cada institución, los siguientes: a) Para todos los programas de pregrado, poseer título de bachiller o su equivalente en el exterior y haber presentado del Examen de Estado para el ingreso a la Educación Superior. b) Para los programas de especialización referidos a ocupaciones, poseer el título en la correspondiente ocupación u ocupaciones afines. c) Para los programas de especialización, maestría y doctorado, referidos al campo de la tecnología, la ciencia, las humanidades, las artes y la filosofía, poseer título profesional o título en una disciplina académica.

PARÁGRAFO. Podrán igualmente ingresar a los programas de formación técnica profesional en las instituciones de Educación Superior facultadas para adelantar programas de formación en ocupaciones de carácter operativo e instrumental, quienes reúnan los siguientes requisitos: a) Haber cursado y aprobado la Educación Básica Secundaria en su totalidad. b) Haber obtenido el Certificado de Aptitud Profesional (CAP) expedido por el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y c) Haber laborado en el campo específico de dicha capacitación por un período no inferior a dos (2) años, con posterioridad a la capacitación del SENA.” [57] Este Decreto fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-164 de 4 de junio de 2020, por encontrar que sus disposiciones satisfacen las exigencias constitucionales y estatutarias que determinan la conformidad con el ordenamiento superior. [58] Ley Estatutaria de los Estados de Excepción. [59] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 31 de mayo de 2011. Radicación número: 11001-03-15-000-2010- 00388-00(CA); Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 3 de mayo de 1999; Radicación número: CA- 011. [60] Así, en dicho acto se dispusieron las siguientes fechas para el nuevo cronograma: |Actividad |Fecha | |Registro y recaudo ordinario. |Registro: del 11 al 29 de | | |septiembre y Recaudo: del 11 al 30| | |de septiembre | |Registro y recaudo extraordinario|Registro: del 1° al 5 de octubre y| | |Recaudo: del 1° al 6 de octubre | |Citación a la prueba |Viernes 16 de octubre de 2020 | |Aplicación de la prueba |Sábado 7 y domingo 8 de noviembre | | |de 2020 | |Publicación de resultados de |Miércoles 30 de diciembre de 2020 | |estudiante e individuales en | | |página web | | [61] Sobre el particular véase, entre otras, la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, radicación 2009 – 00549, del 20 de octubre de 2009.