76001-23-33-000-2020-00127-01 — Consejo de Estado

76001-23-33-000-2020-00127-01Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTAAuto2021-04-22

Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra

Actor: Gustavo Adolfo Prado Cardona·Demandado: Jesús Darío González Bolaños – Encargado De Las Funciones De Gerente General De Emcali E.I.C.E. E.S.P.

De qué trata

Síntesis: [E]l legislador justificó la autonomía del contencioso de nulidad electoral en la necesidad de que existiera un medio de control autónomo contra los actos que se expidieran en ejercicio de la función electoral, esto es, aquella que se atribuye a determinadas autoridades para elegir a ciertos dignatarios del Estado, correspondiéndole al juez electoral verificar el cumplimiento de los requisitos y procedimientos que el legislador estructuró para el efecto. En este aspecto, es importante advertir que también se enmarca en el objeto del citado mecanismo, aquellos actos administrativos de nombramiento que se expiden en uso de la función administrativa que, si bien no responde a la lógica de la función electoral, fue el legislador quien decidió que la Sala conociera de dichas manifestaciones de voluntad. Es por tal grado de especificidad del medio de control, que la Sección Quinta del Consejo de Estado se ha interesado por delimitar el objeto de este mecanismo contencioso, verbi gracia, tratándose de los actos de nombramiento que tienen origen en la carrera administrativa, tanto en su régimen general como especial, frente a los cuales se presentan controversias laborales que eventualmente suponen un restablecimiento para alguna persona, se ha dicho que al no ser los mismos producto de la discrecionalidad de la autoridad administrativa, su conocimiento debe ser excluido del juez electoral, lo cual, se reitera, está justificado en la existencia de un medio de control autónomo contra los actos que se expiden bajo el ejercicio de la función electoral. En el sub lite, el despacho encuentra que el debate que suscita en su libelo el aquí demandante, a través del medio de control de nulidad electoral, se circunscribe a estudiar la legalidad del acto por medio del cual, el alcalde de Cali, encargó de las funciones de gerente general de EMCALI, al secretario de Gobierno del citado municipio. (…). [E]s evidente que no se está discutiendo la elección ni designación de un servidor público, sino la legalidad de un acto que encargó de unas funciones a un empleado público del nivel municipal, de conformidad con la facultad contemplada en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004. Dicho de otra manera, no estamos frente a un nombramiento que se haya materializado en ejercicio de la función administrativa de que están dotados algunos funcionarios nominadores del Estado, sino ante otra forma de provisión cuya habilitación nace de las vacancias definitivas o temporales del cargo que se presentan en la administración pública, situación administrativa que no es posible equiparar a un nombramiento. En este sentido, lo aquí discutido dista abiertamente de ser un debate relacionado con un acto de elección o designación, frente al cual se pretenda verificar las calidades y requisitos que debió cumplir la persona que resultó electa o nombrada para el cargo público, que corresponde al aspecto subjetivo del contencioso electoral; tampoco se pone en tela de juicio si en el marco de un procedimiento de designación se produjeron irregularidades en las diferentes etapas o fases que eventualmente podrían afectar el acto definitivo. En suma, el problema jurídico propuesto en el sub judice se deriva de la situación administrativa de encargo, cuyo apego a la legalidad debe ser analizada a la luz de la naturaleza de esa forma de provisión y del cargo de gerente general de EMCALI, con el fin establecer si corresponde a un empleo público que debió proveerse a través de un nombramiento ordinario que origina una relación legal y reglamentaria, o por medio de contrato de trabajo laboral, conforme al régimen laboral ordinario; tópicos que no pueden ser analizados en virtud del medio de control de nulidad electoral, ni muchos menos, por la Sección Quinta. En este orden de ideas, el presente proceso corresponde a la especialidad laboral que ha sido atribuida a la Sección Segunda de esta Corporación. (…). En tales condiciones, se impone concluir que el juez natural del litigio planteado en esta oportunidad es la Sección Segunda de esta Corporación, a quien le compete conocer este tipo de asuntos laborales, pues tratándose de la Sección Quinta, a esta le corresponde conocer, entre otros asuntos, las demandas en única o segunda instancia que se promueven contra actos de nombramiento y elección, siempre que provengan del ejercicio de la función electoral o administrativa.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ejercicio de la función electoral y la autonomía del contencioso de nulidad electoral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 8 de abril de 2019, radicación 76001 - 23-33-000-2019-00012-01. En cuanto a la competencia de la Sección Quinta para conocer de los actos administrativos de nombramiento que se expiden en uso de la función administrativa, ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 30 de agosto de 2018, MP Alberto Yepes Barreiro, radicación 25000-23-41-000-2018-00165-01. Sobre actos producto de la discrecionalidad de la autoridad administrativa, cuyo conocimiento debe ser excluido del juez electoral, consultar, entre otros que se citan: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 8 de abril de 2019, radicación 76001-23-33-000-2019-00012-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 5 de julio de 2019, radicación 20001-23-33-000-2019-00175-01. Respecto a la existencia de un medio de control autónomo contra los actos que se expiden bajo el ejercicio de la función electoral, ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 8 de abril de 2019, radicación 76001-23-33-000-2019-00012-01.

NULIDAD ELECTORAL – Objeto / NULIDAD ELECTORAL – El acto bajo estudio no pertenece al aspecto subjetivo del contencioso electoral sino a una situación administrativa de encargo / ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO – Su conocimiento corresponde a la Sección Segunda por tratarse de un asunto de carácter laboral / REMISIÓN DE EXPEDIENTE – Por competencia [E]l legislador justificó la autonomía del contencioso de nulidad electoral en la necesidad de que existiera un medio de control autónomo contra los actos que se expidieran en ejercicio de la función electoral, esto es, aquella que se atribuye a determinadas autoridades para elegir a ciertos dignatarios del Estado, correspondiéndole al juez electoral verificar el cumplimiento de los requisitos y procedimientos que el legislador estructuró para el efecto.

En este aspecto, es importante advertir que también se enmarca en el objeto del citado mecanismo, aquellos actos administrativos de nombramiento que se expiden en uso de la función administrativa que, si bien no responde a la lógica de la función electoral, fue el legislador quien decidió que la Sala conociera de dichas manifestaciones de voluntad.

Es por tal grado de especificidad del medio de control, que la Sección Quinta del Consejo de Estado se ha interesado por delimitar el objeto de este mecanismo contencioso, verbi gracia, tratándose de los actos de nombramiento que tienen origen en la carrera administrativa, tanto en su régimen general como especial, frente a los cuales se presentan controversias laborales que eventualmente suponen un restablecimiento para alguna persona, se ha dicho que al no ser los mismos producto de la discrecionalidad de la autoridad administrativa, su conocimiento debe ser excluido del juez electoral, lo cual, se reitera, está justificado en la existencia de un medio de control autónomo contra los actos que se expiden bajo el ejercicio de la función electoral.

(…). [E]s evidente que no se está discutiendo la elección ni designación de un servidor público, sino la legalidad de un acto que encargó de unas funciones a un empleado público del nivel municipal, de conformidad con la facultad contemplada en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004. Dicho de otra manera, no estamos frente a un nombramiento que se haya materializado en ejercicio de la función administrativa de que están dotados algunos funcionarios nominadores del Estado, sino ante otra forma de provisión cuya habilitación nace de las vacancias definitivas o temporales del cargo que se presentan en la administración pública, situación administrativa que no es posible equiparar a un nombramiento.

En este sentido, lo aquí discutido dista abiertamente de ser un debate relacionado con un acto de elección o designación, frente al cual se pretenda verificar las calidades y requisitos que debió cumplir la persona que resultó electa o nombrada para el cargo público, que corresponde al aspecto subjetivo del contencioso electoral; tampoco se pone en tela de juicio si en el marco de un procedimiento de designación se produjeron irregularidades en las diferentes etapas o fases que eventualmente podrían afectar el acto definitivo.

En suma, el problema jurídico propuesto en el sub judice se deriva de la situación administrativa de encargo, cuyo apego a la legalidad debe ser analizada a la luz de la naturaleza de esa forma de provisión y del cargo de gerente general de EMCALI, con el fin establecer si corresponde a un empleo público que debió proveerse a través de un nombramiento ordinario que origina una relación legal y reglamentaria, o por medio de contrato de trabajo laboral, conforme al régimen laboral ordinario; tópicos que no pueden ser analizados en virtud del medio de control de nulidad electoral, ni muchos menos, por la Sección Quinta.

En este orden de ideas, el presente proceso corresponde a la especialidad laboral que ha sido atribuida a la Sección Segunda de esta Corporación. (…). En tales condiciones, se impone concluir que el juez natural del litigio planteado en esta oportunidad es la Sección Segunda de esta Corporación, a quien le compete conocer este tipo de asuntos laborales, pues tratándose de la Sección Quinta, a esta le corresponde conocer, entre otros asuntos, las demandas en única o segunda instancia que se promueven contra actos de nombramiento y elección, siempre que provengan del ejercicio de la función electoral o administrativa.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ejercicio de la función electoral y la autonomía del contencioso de nulidad electoral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 8 de abril de 2019, radicación 76001-23-33- 000-2019-00012-01. En cuanto a la competencia de la Sección Quinta para conocer de los actos administrativos de nombramiento que se expiden en uso de la función administrativa, ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 30 de agosto de 2018, MP Alberto Yepes Barreiro, radicación 25000-23-41- 000-2018-00165-01.

Sobre actos producto de la discrecionalidad de la autoridad administrativa, cuyo conocimiento debe ser excluido del juez electoral, consultar, entre otros que se citan: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 8 de abril de 2019, radicación 76001-23-33-000-2019-00012- 01; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 5 de julio de 2019, radicación 20001-23-33-000-2019-00175-01.

Respecto a la existencia de un medio de control autónomo contra los actos que se expiden bajo el ejercicio de la función electoral, ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 8 de abril de 2019, radicación 76001-23-33-000-2019-00012-01. FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 24 / ACUERDO 080 DE 2019 – ARTÍCULO 13 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-33-000-2020-00127-01 Actor: GUSTAVO ADOLFO PRADO CARDONA Demandado: JESÚS DARÍO GONZÁLEZ BOLAÑOS – ENCARGADO DE LAS FUNCIONES DE GERENTE GENERAL DE EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Remite a la Sección Segunda – Reglas de distribución de procesos en el Consejo de Estado en relación con situaciones administrativas que no constituyen un nombramiento o elección en cargos públicos.

AUTO Encontrándose el proceso de la referencia para resolver sobre la admisión del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 18 de febrero de 2021 proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el Despacho advierte que el presente asunto corresponde tramitarlo a la Sección Segunda de esta Corporación, teniendo en cuenta los siguientes: I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Gustavo Adolfo Prado Cardona, obrando en su propio nombre, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral contra el Decreto No. 4112010.20.0012 de 3 de enero de 2020, mediante el cual el alcalde de Cali (Valle del Cuca), encargó al señor Jesús Darío González Bolaños de las funciones propias del gerente general de las Empresas Municipales de Cali, EMCALI E.I.C.E. E.S.P. El demandante relató que el demandado venía desempeñando el cargo de secretario de Gobierno de la Alcaldía de Cali cuando fue encargado por el alcalde de las funciones de gerente general de EMCALI.

Frente a esto, sostiene que los servidores de EMCALI, incluido el gerente general, son trabajadores oficiales, de modo que la vinculación del demandado debió hacerse por contrato de trabajo, en lugar de materializarse mediante un decreto expedido por el alcalde municipal. Adicionalmente, interpreta que los encargos interinstitucionales regulados en el artículo 2.2.5.5.45 del Decreto 649 de 2017 son de atribución exclusiva del presidente de la República.

Por lo tanto, considera que el acto demandado viola los artículos 4º del Decreto 2127 de 1945, 5º del Decreto 3135 de 1968, el Decreto 1333 de 1986 y los artículos 23 y 24 de la Ley 909 de 2004. 2. La sentencia apelada y el recurso de apelación 1.2.1. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda mediante sentencia proferida el 18 de febrero de 2021.

En dicho pronunciamiento, el a quo comenzó por precisar que los servidores de EMCALI tienen por regla general la calidad de trabajadores oficiales, con excepción de los cargos de dirección y manejo que se identifiquen en los estatutos de la empresa, según se desprende de los Acuerdos 50 de 1961 y 14 de 1996 del Concejo de Cali, y del artículo 17 de la Ley 142 de 1994.

Conforme a lo anterior, corroboró en los estatutos de la empresa (Acuerdo 34 de 1999 del Concejo de Cali y Resoluciones 0003 de 1999 y 820 de 2004 de la Junta Directiva de la Empresa) y el manual de funciones (Resolución 800 de 2016), que el gerente de EMCALI corresponde a un cargo del nivel directivo, de libre nombramiento y remoción, cuya provisión es competencia del alcalde municipal.

Igualmente, con apoyo en el Concepto 147641 de 14 de mayo de 2019 del Departamento Administrativo de la Función Pública, el tribunal concluyó que los encargos interinstitucionales, que el artículo 2.2.5.5.45 del Decreto 1083 de 2015 atribuye al presidente de la República, son extensibles a los mandatarios del nivel territorial. 1.2.2. El demandante apeló la citada decisión, pues considera que, si bien los Acuerdos 014 de 1996 y 034 de 1999 del Concejo de Cali y el artículo 18 de la Resolución 0003 de 1999 de la Junta Directiva de EMCALI, señalan que el gerente de EMCALI es de libre nombramiento y remoción del alcalde municipal, esto no indica que dicho cargo deba ser ocupado por un empleado público, pues aquellas disposiciones simplemente precisan la autoridad competente para designarlo y, además, no se oponen a la clasificación del personal de la empresa en empleados públicos o trabajadores oficiales.

De otra parte, calificó como un hecho notorio que la Resolución 820 de 2004, contentiva de los estatutos de la empresa, perdió fuerza ejecutoria debido al levantamiento de la toma de posesión de EMCALI por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, por lo tanto, resultaba inaplicable al caso. Finalmente, estimó que el a quo no explicó los motivos que lo llevaron a acoger el concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública sobre encargo interinstitucional, el cual, además, contradice lo dispuesto en el artículo 2.2.5.5.45 del Decreto 1083 de 2015, que para nada hace referencia a las entidades territoriales. 1.2.3.

La magistrada ponente en el Tribunal de instancia concedió el recurso de apelación mediante auto de 9 de marzo de 2021. II. CONSIDERACIONES Estando el proceso para resolver sobre la admisión del recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, el despacho advierte que el asunto planteado corresponde a un tema netamente laboral cuyo conocimiento compete a la Sección Segunda de esta Corporación, por las razones que a continuación se plantean.

Sea lo primero precisar, que el legislador justificó la autonomía del contencioso de nulidad electoral en la necesidad de que existiera un medio de control autónomo contra los actos que se expidieran en ejercicio de la función electoral[1], esto es, aquella que se atribuye a determinadas autoridades para elegir a ciertos dignatarios del Estado, correspondiéndole al juez electoral verificar el cumplimiento de los requisitos y procedimientos que el legislador estructuró para el efecto.

Es por tal grado de especificidad del medio de control, que la Sección Quinta del Consejo de Estado se ha interesado por delimitar el objeto de este mecanismo contencioso, verbi gracia, tratándose de los actos de nombramiento que tienen origen en la carrera administrativa, tanto en su régimen general como especial[3], frente a los cuales se presentan controversias laborales que eventualmente suponen un restablecimiento para alguna persona, se ha dicho que al no ser los mismos producto de la discrecionalidad de la autoridad administrativa, su conocimiento debe ser excluido del juez electoral[4], lo cual, se reitera, está justificado en la existencia de un medio de control autónomo contra los actos que se expiden bajo el ejercicio de la función electoral[5].

En el sub lite, el despacho encuentra que el debate que suscita en su libelo el aquí demandante, a través del medio de control de nulidad electoral, se circunscribe a estudiar la legalidad del acto por medio del cual, el alcalde de Cali, encargó de las funciones de gerente general de EMCALI, al secretario de Gobierno del citado municipio, por cuanto considera el accionante no debió proveerse de esa forma; aspecto que conlleva el estudio de la naturaleza jurídica del cargo de gerente de las Empresas Municipales de Cali, EMCALI E.I.C.E. E.S.P, esto es, si corresponde a un empleado público cuya vinculación debe proveerse a través de nombramiento ordinario que origina una relación legal y reglamentaria, o si estamos frente a un trabajador oficial cuyos servicios debieron ser comprometidos mediante un contrato de trabajo regulado por el régimen jurídico ordinario laboral.

Conforme a lo anterior, es evidente que no se está discutiendo la elección ni designación de un servidor público, sino la legalidad de un acto que encargó de unas funciones a un empleado público del nivel municipal, de conformidad con la facultad contemplada en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004. Dicho de otra manera, no estamos frente a un nombramiento que se haya materializado en ejercicio de la función administrativa de que están dotados algunos funcionarios nominadores del Estado, sino ante otra forma de provisión cuya habilitación nace de las vacancias definitivas[6] o temporales[7] del cargo que se presentan en la administración pública, situación administrativa que no es posible equiparar a un nombramiento.

En este orden de ideas, el presente proceso corresponde a la especialidad laboral que ha sido atribuida a la Sección Segunda de esta Corporación, conforme a lo establecido en el Acuerdo 080 de 2019, que en su artículo 13 dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 13. - DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Segunda: 1. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos laborales. 2.

Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral no provenientes de un contrato de trabajo. (…) En tales condiciones, se impone concluir que el juez natural del litigio planteado en esta oportunidad es la Sección Segunda de esta Corporación, a quien le compete conocer este tipo de asuntos laborales, pues tratándose de la Sección Quinta, a esta le corresponde conocer, entre otros asuntos, las demandas en única o segunda instancia que se promueven contra actos de nombramiento y elección, siempre que provengan del ejercicio de la función electoral o administrativa.

En mérito de lo expuesto, el Despacho RESUELVE:

PRIMERO: REMITIR el expediente a la Sección Segunda del Consejo de Estado para que sea sometido a reparto entre los consejeros que la integran.

SEGUNDO. Por Secretaría, dejar las constancias correspondientes a la remisión de este proceso en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Se suscribe con firma escaneada, por salubridad pública (Art. 11, Decreto 491 de 2020) ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 8 de abril de 2019, Rad. 76001-23-33-000-2019-00012-01. [2] Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 30 de agosto de 2018, MP Alberto Yepes Barreiro, Rad. 25000-23-41-000-2018-00165-01. [3] Por dar unos ejemplos, los regímenes especiales de la Rama Judicial del Poder Público, Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo, Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales, Fiscalía General de la Nación, Entes Universitarios autónomos, personal regido por la carrera diplomática y consular, personal docente, personal de carrera del Congreso de la República. [4] Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 1º de abril de 2019, Rad. 11001-03-28-000-2019-00012-00.

Ver, además, auto de 8 de abril de 2019, Rad. 76001-23-33-000-2019-00012-01 y auto de 5 de julio de 2019, Rad. 20001- 23-33-000-2019-00175-01. [5] Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 8 de abril de 2019, Rad. 76001-23-33-000-2019-00012-01. [6] Artículo 2.2.5.3.1Provisión de las vacancias definitivas. Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. [7] Artículo 2.2.5.3.3Provisión de las vacancias temporales.

Las vacantes temporales en empleos de libre nombramiento y remoción podrán ser provistas mediante la figura del encargo, el cual deberá recaer en empleados de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. (Decreto 1083 de 2015)