ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / CONCURSO DE MÉRITOS / PROVISIÓN DE CARGOS DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR / USO DE LISTA DE ELEGIBLES DE CONCURSO DE MÉRITOS / VENCIMIENTO DE LA LISTA DE ELEGIBLES - Pérdida de exigibilidad del mandato contenido en la norma cuyo cumplimiento se solicita / ACTO ADMINISTRATIVO – No es actualmente exigible / USO DE LISTA DE ELEGIBLES PARA VACANTES DEFINITIVAS DE CARGOS EQUIVALENTES NO CONVOCADOS SURGIDOS CON POSTERIORIDAD A LA CONVOCATORIA DEL CONCURSO – Aplicación de la Ley 1960 de 2019 corresponde a un debate de orden legal que corresponde resolver al juez de lo contencioso administrativo Al revisar este aspecto es necesario destacar que la demandante pretende que en atención a lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, se ordene a las accionadas que la nombren en periodo de prueba para el cargo de profesional especializado código 2044, grado 11 en la planta de personal del ICBF, acudiendo a la lista de elegibles que integra.
(…) en criterio de esta Sala el análisis de procedencia no se limita exclusivamente al artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, porque como ya se expuso las pretensiones de la demandante refieren a la utilización de la lista de elegibles de la que hace parte por haber participado en concurso de méritos para acceder al cargo de profesional especializado código 2044, grado 11 en la planta de personal del ICBF.
Es decir, no basta con que el precepto legal que se dice desatendido por las accionadas supere el juicio de procedibilidad para que esta Corporación analice de fondo sus pedimentos, por el contrario, es necesario establecer si la lista de elegibles resulta ser un acto que puede ser exigido de cumplir en el curso de la presente acción constitucional.
En este aspecto, lo primero que advierte la Sala es que las partes, tanto las accionadas como la demandante, afirman que la lista de elegibles que se debe tener en cuenta al momento de definir si se ordena o no el nombramiento que exige la actora está contenido en la Resolución No. CNSC – 20182230052865 del 22 de mayo de 2018, la cual cobró firmeza el 7 de junio de 2018.
Lo anterior implica que dicho acto administrativo perdió su vigencia desde el 7 de junio de 2020, y la demanda se radicó el 14 de agosto de 2020, después del vencimiento de la lista de elegibles, con lo cual se desconoce la naturaleza propia de la acción de cumplimiento, en efecto, este mecanismo de origen constitucional procura por hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la respectiva autoridad; es decir, su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico vigente.
En este orden de ideas corresponde al operador jurídico al momento de dictar la respectiva sentencia analizar si el mandato que se le pide hacer cumplir, es claro, expreso y actualmente exigible (…). En efecto, como ya se dijo la lista de elegibles no está vigente en la actualidad, esto en contravía de las reglas propias del concurso de méritos del que hizo parte, que establece que ésta tendrá duración de 2 años.
Para esta Sala no son de recibo los argumentos expuestos por la accionante en su escrito de impugnación porque acudió a la jurisdicción de lo contencioso cuando dos meses después de que la lista de elegibles caducara, se insiste la acción de cumplimiento busca la materialización de mandatos claros, expresos y exigibles sin que su objeto implique pronunciarse respecto de su legalidad y mucho menos diferir sus efectos.
Adicionalmente se advierte que escapa al objeto de la presente acción de cumplimiento definir si la Ley 1960 de 2019 aplica o no a la particular situación de la demandante, pues como lo demuestra el fallo impugnado existe toda una controversia legal entre las partes que no es definible vía este medio de control. En este sentido, debe señalarse que el ICBF expone que según el “Criterio Unificado” del 16 de enero de 2020 de la CNSC en el caso de la accionante no era viable su aplicación “…por no corresponder con los criterios de perfil y ubicación geográfica”, mientras que la Comisión Nacional del Servicio Civil precisó que los procesos de selección aprobados por la Sala Plena antes de entrada en vigencia de la Ley 960 de 2019, continuaban bajo las disposiciones y lineamientos previstos en el Acuerdo regulatorio No. CNSC20161000001376 del 05-09-2016, que dispuso en el artículo 6º que “…El proceso de selección por méritos, que se convoca mediante el presente Acuerdo, se regirá de manera especial, por lo establecido en la Ley 909 de 2004, sus decretos reglamentarios, Decreto Ley 760 de 2005, Decreto 1083 de 2015, Ley 1033 de 2006, lo dispuesto en el presente Acuerdo y por las demás normas concordantes”.
En este orden de ideas, para la Sala existen dos claras causales de improcedencia que impiden a esta colegiatura abordar el análisis de fondo de las pretensiones de la demandante. La primera la no vigencia de la lista de elegibles que se pretende hacer cumplir para ordenar el nombramiento que exige la actora y la segunda el debate de orden legal existente entre las partes a la hora de establecer si la Ley 1960 de 2019, aplica para el caso de la demandante en la medida que se profirió cuando ya la lista de elegibles estaba en firme, todo lo cual conlleva a que la Sala confirme la sentencia impugnada que declaró la improcedencia del presente medio de control de cumplimiento.
Ahora respecto de la excepción de inconstitucionalidad, al “Criterio Unificado” del 16 de enero de 2020, no es aplicable al caso en razón a que esta figura es propia de la autoridad acusada en la cual el juez de cumplimiento debe establecer si la norma o acto en cuestión de manera clara e indudable viola la Constitución; adicionalmente este acto, no fue invocado como incumplido por la accionante.
FUENTE FORMAL: LEY 1960 DE 2019 - ARTÍCULOS 6 - NUMERAL 4 / LEY 1960 DE 2019 - ARTÍCULOS 6 – NUMERAL 7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 47001-23-33-000-2020-00691-01(ACU) Actor: NADIA LUZ MARTÍNEZ PEDROZA Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS Temas: Confirma decisión que declaró improcedente la acción de cumplimiento.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo del 12 de noviembre de 2020, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró improcedente el medio de control de cumplimiento. I.
ANTECEDENTES 1. Solicitud de cumplimiento 1. Mediante escrito enviado por correo electrónico del 14 de agosto de 2020, la señora Nadia Luz Martínez Pedroza ejerció acción de cumplimiento, en nombre propio, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante CNSC y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, con el fin de obtener el acatamiento de los artículos 6 numeral 4º y 7 de la Ley 1960 de 2019[1] y, en consecuencia, procedan a nombrarla en periodo de prueba en un cargo igual o equivalente al de profesional universitario código 2044 grado 11. 2.
Pretensiones de la demanda: “…2.- Como consecuencia de encontrarse PROBADO, EL MÉRITO de la acción de cumplimiento se le ORDENE a las Accionadas (CNSC – ICBF) por disposición del Orden Legal preestablecido, considerado por la Constitución como seguridad jurídica donde radica para el estado y la administración de justicia el motor del debido proceso y para los ciudadanos, administrados o partes la consecuente confianza legítima: ‘para con la suscrita’, dar los EFECTOS PLENOS a la norma con fuerza material de ley, (LEY 1960 DE 2019, en su artículo 6to.
Numeral 4, entrada en vigencia el 27 de junio del mismo año 2019), INAPLICANDO el CRITERIO UNIFICADO DE FECHA 16 de enero de 2020 y la suspensión de las resoluciones 20182230156785, 1822301622005 de la convocatoria 433 ICBF y las que de ella dependan, en razón a que fueron derogadas. 3.- Como consecuencia de conceder la petición del numeral 2do.
SE ORDENE a la CNSC INAPLICAR el criterio unificado “Uso de Lista de Elegibles en el Contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019” expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil el 16 de Enero de 2020, y la suspensión de las resoluciones 20182230156785, 1822301622005 de la convocatoria 433 ICBF y las que de ella dependan, en razón a que fueron derogados (por ser entre otras, causa que lesiona los derechos fundamentales alegados por la suscrita), que materializa el agravio infringido y el respectivo perjuicio. 3.1.- PERTINENCIA: Tal como lo evidencio y expuso el Despacho de lo contencioso administrativo, del Honorable Tribunal del Valle del Cauca un CRITERIO de menor jerarquía no puede sustituir, modificar o interpretar de manera caprichosa lo ordenado por la ley mucho menos imponer condicionamientos que NO fueron advertidos por el legislador, (Sentencia de segunda instancia, a tutela interpuesta por JESSICA LORENA REYES CONTRERAS, bajo el número de Radicación 2019-00234 contra Accionadas (CNSC – ICBF), numeral 7.7.4.
Análisis del caso en concreto). 4.- En consecuencia conceder los numerales 2do, y 3ro., si fuere procedente, dar efecto inter cuminis a la lista de elegibles vigente y SE ORDENE a las Accionadas (CNSC – ICBF) que de manea reciproca en un término no superior a los diez días hábiles a la notificación de la decisión, adelanten las acciones legales, jurídicas, administrativas y fiscales para que haciendo uso de la lista de elegibles vigente de la convocatoria 433 ICBF que incluye a la suscrita, en el segundo lugar, (luego de recompuesta la misma), (resolución No. CNSC 20182230052865 del 22/05/2018).
Efectué y finiquite la AUDIENCIA PUBLICA de escogencia de vacante si a ello hubiere lugar, dentro de la oferta Nacional, que incluya las vacancias definitivas, y, o las que fueron declarados en concurso desierto que se encuentra en vacancia definitiva, o provistas en provisionalidad y encargo desde el 05 de septiembre de 2016, y, o que fueron declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 para un cargo IGUAL o EQUIVALENTE al de PROFESIONAL UNIVERSITARIO código 2044 GRADO 11, respetando en estricto sentido el orden al mérito o los derechos adquiridos de los legalmente llamados a constituir la audiencia. 4.1.- SALVEDAD, PERTINENCIA: Se le ordene a las Accionadas (CNSC – ICBF) por disposición del Orden Legal preestablecido, considerado por la Constitución como seguridad jurídica donde radica para el estado y la administración de justicia el motor del debido proceso y para los ciudadanos, administrados o partes la consecuente confianza legítima, implementar con efecto retroactivo (a 27 de junio de 2019) el artículo 2° de la Ley 1960 de 2019.
En consecuencia, dar aplicación (ejecutar), de manera inmediata y con el mismo efecto el artículo 2do., de la precitada ley haciendo efectivo su disfrute para los terceros con interés legítimo como lo ordenó el legislador, incluso para aquellos que tengan un mejor derecho, lo hagan evidente y se les otorgue administrativa o judicialmente. 4.2.- DE LA SALVEDAD, el error propio en el cumplimento del deber por parte de las Accionadas (CNSC – ICBF), no es OBISE (sic) para dar al traste con la presente Acción Constitucional.
No obstante, el Parágrafo del art. 2 de la Ley 1960 es claro que la CNSC, debía implementar el procedimiento para viabilizar el concurso de ascenso. Si ello NO FUE REALIZADO, no permite alegato de contracción legal. 5.- Con un término no superior a los cinco días hábiles de celebrada la AUDIENCIA para la escogencia del cargo de que habla el numeral 4to.
La entidad nominadora ICBF deberá expedir el ACTO ADMINISTTRATIVO de NOMBRAMIENTO EN PERIODO DE PRUEBA de la Señora NADIA LUZ MARTÍNEZ PEDROZA CC No 57404467 de Fundación Magdalena del que podrá contar para su inicio de un tiempo no superior a los 30 días calendario. 5. 1.- PROCEDENCIA: según el orden constitucional, los cargos de carrera se proveerán de manera preponderante mediante concurso de méritos. 5. 2.- PROCEDENCIA – MARCO LEGAL, Un orden preestablecido”. 3.
Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes hechos: 2. La accionante, ha prestado sus servicios como trabajadora social en la Defensoría de Familia desde el 27 de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2014; luego fue nombrada como profesional universitario desde el 21 de enero de 2015 hasta el 2016; en el 2017 nuevamente fue contratista de la entidad y desde el 7 de septiembre de 2017 se desempeña como profesional universitaria hasta la fecha. 3.
Mediante Acuerdo Nº 20161000001376 del 05 de septiembre de 2016, la Comisión Nacional del Servicio Civil, convocó a Concurso Abierto de Méritos para proveer definitivamente todos los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Planta de Personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través de la Convocatoria N° 433 de 2016. 4.
La señora Martínez Pedroza, se inscribió al cargo de profesional universitario código 2044, grado 11, identificado con número de Oferta Pública de Empleo de carrera OPEC No. 39550. 5. Agotadas todas las etapas del concurso, a través de la Resolución No. CNSC - 20182230052865 del 22 de mayo de 2018[2], se conformó la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo identificado con el código OPEC No. 39550, denominado profesional universitario, código 2044, grado 11, ofertado en el marco de la convocatoria No. 433 de 2016 - ICBF, así: |Posició|Tipo |Documento |Nombre |Puntaj| |n |Documento | | |e | |1 |CC |32780168 |Ana Margarita Torres |76,59 | | | | |Barrios | | |2 |CC |39720115 |Claudia Marcela rueda |72,31 | | | | |Ruiz | | |3 |CC |57404467 |Nadia Luz Martínez |72,02 | | | | |Pedroza | | |4 |CC |1043841304 |Margelis Yohana De León |70,43 | | | | |Miranda | | |5 |CC |22510914 |Sugey María Hernández |66,39 | | | | |Echeverría | | 6.
La accionante elevó petición el 10 de enero de 2020 a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, solicitándoles dar cumplimiento a los artículos 6º y 7º de la Ley 1960 de 2019, precisando: “1. Dar estricto cumplimiento al numeral 7º de la Ley 1960 de 2019. ‘Artículo 7. La presente ley rige a partir de su publicación, modifica en lo pertinente la Ley 909 de 2004 y el decreto-Ley 1567 de 1998, y deroga las demás disposiciones que le sean contrarias…’ Ley que cobró vigencia desde el 27 de junio de 2019. 2.
Como consecuencia de dar cumplimiento al numeral anterior, por derogatoria expresa expuesta en la ley, se decrete sin valor y efectos los actos administrativos emanados de las distintas entidades, ICBF – CNSC a partir del 27 de junio de 2019 que sean contrarios a lo dispuesto en la ante dicha ley (1960 de 2019), en especial y con referencia a los dispuestos (sic) en razón de la convocatoria 433 de 2016 del ICBF. 3.
Como consecuencia de decretar la falta de valor y efecto de los actos administrativos de las entidades ICBF – CNSC, que fueren afectados por la derogatoria expresa expuesta en la ley, a partir del 27 de junio de 2019 se sustituya esos valores y efectos con lo predicado en el artículo 6º de la Ley 1960 que modifica el numeral 4º del artículo 31 de la Ley 909 de 2002.
Dando viabilidad a lo ordenado por la ley, en especial y lo que hace referencia a: ‘con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma entidad…’ (…) 4.
Consecuente con el desarrollo legal de los numerales anteriores, deberá el ICBF elaborar los listados de vacancias definitivas, por lo menos en cuanto a lo que hace referencia a la presente solicitud, oferta OPEC 39550, denominado Profesional Universitario, código 2044, grado 11 generadas a partir de la convocatoria como lo prescribe la ley, estos es, el 5 de septiembre de 2016 en adelante, para que se alleguen ante las CNSC, y que autorice el uso de las listas vigentes del orden territorial de manera preferente (…)”. 7.
La Comisión Nacional del Servicio Civil, con oficio No. 20201020156681 del 7 de febrero de 2020, manifestó a la accionante que: “…se procedió a verificar el Banco Nacional de Listas de Elegibles BNLE, confirmando que mediante Resolución No. 201982230052865 del 22 de mayo de 2018, para proveer una (1) vacante del empleo No. 39550, denominado Profesional Universitario, código 2044, grado 11, ofertado a través de la Convocatoria No. 433 de 2016 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, en la cual usted ocupó la tercera (3) posición. De acuerdo a lo expuesto, le comunico que si Usted no alcanzó el puntaje requerido para ocupar una de las posiciones meritorias en la lista de elegibles para proveer el empleo No. 39550, denominado Profesional Universitario, código 2044, grado 11, se encuentra por el momento en espera que se genere una vacante del mismo empleo durante la vigencia de la precitada lista, esto es, hasta el 5 de junio de 2020.
En ese sentido, cabe resaltar que los participantes en los concursos de méritos no ostentan un derecho adquirido a obtener un empleo público, toda vez que sólo son titulares de una expectativa que únicamente se materializa cuando cumplen todos los requisitos legales y superan todas las etapas del proceso de selección, ya que es su posición meritoria en una lista de elegibles la que le otorga a quien ocupa el primer lugar, el derecho a ser nombrado en el empleo para el cual concursó (…)”. 8.
Por su parte el ICBF, con oficio No. 202012100000053791 del 28 de febrero de 2020, indicó que “…se colige, que el ICBF no debe ni puede hacer uso de la lista de elegibles para proveer empleos similares o equivalentes, pues eso solo es posible para los procesos de selección aprobados con posterioridad al 27 de junio de 2019, y la Convocatoria 433 de 2016 adelantada por la CNSC para proveer las 2470 vacantes definitivas del ICBF, inicio con la firma del Acuerdo No. 20161000001376 de fecha 5 de septiembre de 2016.
Con fundamento en lo anterior, es claro que los empleos con los que se hará el uso de listas de elegibles, son aquellos que cumplen los criterios de: (sic) mismos empleos entiéndase, con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número OPEC”. 9.
La accionante el 2 de marzo de 2020[3], solicitó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que se le informara: “…1. El número exacto de las nuevas vacantes, originadas desde su aprobación (2 de septiembre de 2016) de la convocatoria 433 de la CNSC para la oferta OPEC, 39550 del sistema general de carrera administrativa del ICBF, denominado profesional universitario, código 2044 grado 11. 2.
Número exacto de vacancias definitivas provistas bajo encargo o provisionalidad, consideradas: nuevas vacantes, originadas desde la aprobación (2 de septiembre de 2016) de la convocatoria 433 de la CNSC para la oferta OPEC, 39550 del sistema general de carrera administrativa, denominado profesional universitario, código 2044 grado 11. 3.
Se me informe si del acuerdo 20161000001376 de la convocatoria 433 de 2016 de la CNSC, para la vacante de denominación Profesional Universitario, código 2044, grado 11 del ICBF, donde se ofertan 75 vacantes: ¿a qué otras ofertas OPEC?, corresponden las restantes 75 vacantes, y si ellas corresponden a iguales, idénticos, parecidos o los mismos empleos”. 10.
La señora Martínez Pedroza, afirmó que “al día de hoy no he recibido respuesta PRESUMO, a causa del efecto Pandemia”. 4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda 11. Por auto del 19 de agosto de 2020[4], el Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta, admitió la demanda y ordenó la notificación de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF. 12.
En la misma providencia se dispuso tener como pruebas los documentos allegados por la parte accionante con la demanda, “así como los que incorporen con el requerimiento que aquí se efectúa a las partes accionadas, si así fuere”. 13. El juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta, profirió sentencia el 14 de septiembre de 2020, por medio de la cual declaró improcedente la acción de cumplimiento interpuesta por la señora Nadia Luz Martínez Pedroza, al considerar que “al contar la demandante con otros mecanismos ordinarios de defensa judicial, ya sea para controvertir la legalidad, por ejemplo, (i) del “Criterio Unificado Uso de Listas de Elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019” a través del medio de control de simple nulidad al tratarse de una actuación de la administración con efectos generales sobre la población participante dentro de los procesos de selección adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC); o (ii) de los actos administrativos contenidos en los Oficios Nos. 20201020156681 de 7 de febrero de 2020 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), y 202012100000053791 de 28 de febrero de 2020 proferido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), ambos en respuesta a la solicitud de cumplimiento elevada por la demandante, ejerciendo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por tratarse de actos particulares y concretos que resolvieron negativamente lo solicitado por ella”. 14.
La anterior decisión fue objeto de impugnación por la parte accionante, recurso que fue concedido por el Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta en proveído del 21 de septiembre de 2020. 15. Mediante providencia del 14 de octubre de 2020 el Tribunal Administrativo del Magdalena, dispuso: “PRIMERO: DECLARAR la falta de competencia funcional del Juez Cuarto Administrativo Oral de Santa Marta para conocer del presente asunto de conformidad con las razones expuestas.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la sentencia de 14 de septiembre de 2020 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de santa Marta en el presente asunto.
TERCERO: REMITIR de manera inmediata el presente asunto a la Oficina de Apoyo Judicial de Santa Marta, para que proceda a repartirlo ante los Magistrados que componen el Tribunal Administrativo del Magdalena.
CUARTO: NOTIFICAR a las partes, al Ministerio Público delegado para el presente asunto y al Juez Cuarto Administrativo Oral de Santa Marta la presente decisión.
QUINTO: DEJAR constancia de esta decisión en el Sistema de Gestión TYBA de la Rama Judicial”. 4.2. Contestación de la demanda 4.2.1. Comisión Nacional del Servicio Civil 16. El Asesor Jurídico, mediante escrito del 26 de agosto de 2020, solicitó que se declarara la improcedencia de la presente acción de cumplimiento, en cuanto la actora tiene a disposición los medios de control de nulidad, y de nulidad y restablecimiento del derecho previstos en el CPACA. 17.
Precisó que consultado el sistema de apoyo para la igualdad, el mérito y la oportunidad – SIMO, se constató que la señora Nadia Luz Martínez Pedroza, concursó en la Convocatoria 433 de 2016 – ICBF, para el empleo identificado con el código OPEC No. 39550, denominado profesional universitario, código 2044, grado 11, quien luego de agotadas las fases del concurso ocupó la posición No. 3, en la lista de elegibles conformada por la Resolución No. CNSC – 20182230052865 del 22 de mayo de 2018, para proveer una (1) vacante. 18.
En atención al artículo 62 del acuerdo de convocatoria, se remitió al ICBF el mencionado acto administrativo para que nombrara conforme con el número de vacantes ofertadas para esa OPEC en estricto orden de mérito; comoquiera que para el empleo en mención se ofertó únicamente una vacante, el elegible que adquirió el derecho a ser nombrado en período de prueba para el cargo, fue el aspirante que ocupó la primera posición en la lista de elegibles. 19.
Indicó que como la accionante quedó la posición No. 3, no era posible que se realizara su nombramiento, en ese sentido, precisó que el empleo No. 39550 se encontraba provisto. 20. Aclaró que en cuanto a nombramientos, posesiones y en general en la administración de plantas de personal, no tiene competencia, pues dicha facultad se otorgó por la ley exclusivamente en los representantes legales o delegados de las respectivas entidades, tal como lo prescribe el inciso final del artículo 2.2.5.1.1 del Decreto 1083 de 2015; por tanto, el nombramiento y posesión de los servidores del ICBF, recae exclusivamente en el director de dicho instituto o en la persona que ésta delegue, sin que la comisión pueda interferir en esta facultad. 21.
Resaltó que su competencia en los procesos de selección se limita a las fases de convocatoria, reclutamiento, aplicación de pruebas y conformación de la lista de elegibles, recayendo en las entidades destinatarias del concurso la responsabilidad de realizar los nombramientos en período de prueba de los elegibles, que una vez culminado deberá ser evaluado emitiendo la calificación que en derecho corresponda. 22.
Afirmó que para quienes integran las listas se genera dos tipos de derechos: i) para quien se encuentre en orden de elegibilidad de acuerdo al número de vacantes a proveer, tiene el derecho a ser nombrado en período de prueba y posesionado en el empleo aspirado; y ii) para quienes su posición dentro de la lista de elegibles no dé lugar a su nombramiento directo, en el evento que surjan nuevas vacantes, tienen la expectativa de ser nombrados, haciendo uso de la lista en el orden de mérito subsiguiente, durante los dos años de vigencia. En este sentido, destacó que los participantes en los concursos de méritos no ostentan un derecho adquirido a obtener un empleo público, toda vez que sólo son titulares de una expectativa que únicamente se materializa cuando cumplen todos los requisitos legales y superan todas las etapas del proceso de selección. 23.
Explicó que para determinar si un empleo es “equivalente” a otro se debe “…analizar la similitud de funciones, de requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales así como el nivel jerárquico y grado salarial, proceso que inicia con la revisión y selección de los empleos de las listas de elegibles vigentes que se enmarcan en un mismo nivel jerárquico y grado salarial, en segundo lugar, la revisión ya sea de las disciplinas o de los núcleos básicos del conocimiento según corresponda, del tipo y tiempo de experiencia, así como de las competencias de cada uno de los empleos, para finalmente analizar y determinar la similitud de funciones, proceso que requiere de un análisis técnico detallado para determinar el contenido temático de las mismas”. 24.
Precisó que de conformidad con lo previsto en los artículos 52 y 53 numeral 1º de la Ley 4 de 1913, la ley solo rige para las situaciones de hecho ocurridas con posterioridad a la fecha de su promulgación, entendiendo por esta, su inserción en el Diario Oficial. Así lo ha confirmado la Corte Constitucional. Bajo ese entendido, se tiene que el artículo 7 de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019, dispone que ésta “rige a partir de su publicación”, lo cual ocurrió el 27 de junio de 2019, como consta en el Diario Oficial No. 50.997, por lo que solo puede regir hacia futuro, es decir, a procesos de selección o concursos que inicien con posterioridad a la referida fecha. 25.
Así, respecto al uso de las listas de elegibles, el Criterio Unificado de 16 de enero de 2020, dispuso que en relación con las listas de elegibles conformadas y en firme en los procesos de selección convocados con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada Ley 960 de 2019, teniendo en cuenta que ésta empezó a regir a partir del 27 de junio de 2019, es claro que los procesos de selección aprobados por la Sala Plena de Comisionados de la CNSC, antes de que entrara en vigor la mencionada norma, continuaban bajo las disposiciones y lineamientos previstos en los respectivos acuerdos, que para el caso de la Convocatoria No. 433 de 2016 -ICBF, fue el Acuerdo regulatorio No. CNSC20161000001376 del 05-09-2016, que previó en el artículo 6º que “…El proceso de selección por méritos, que se convoca mediante el presente Acuerdo, se regirá de manera especial, por lo establecido en la Ley 909 de 2004, sus decretos reglamentarios, Decreto Ley 760 de 2005, Decreto 1083 de 2015, Ley 1033 de 2006, lo dispuesto en el presente Acuerdo y por las demás normas concordantes”.
En consecuencia, no es procedente aplicar la retrospectividad de la Ley 1960 de 2019 al caso bajo estudio. 26. Adujo que en el sub judice, nos encontramos frente a un hecho consolidado, pues las etapas del concurso de méritos ya se agotaron, se conformó lista de elegibles para el empleo identificado con el código OPEC No. 39550, el 22 de mayo de 2018, es decir, es una situación fáctica y jurídica que no es susceptible de modificaciones por el tránsito de normatividad, pues queda claro que la demandante concursó para la provisión de una vacante, hoy provista por quien ocupó el primer lugar en la posición meritoria en la lista de elegibles, y con derechos de carrera administrativa consolidados. 27.
Señaló que la Resolución No. CNSC – 20182230052865 del 22 de mayo de 2018, cobró firmeza el 7 de junio de 2018 y su fecha de vencimiento era el 5 de junio de 2020, por lo cual a esta fecha todos los que se encuentran en la mencionada lista ya pierden su calidad de elegibles pues la misma ya está vencida. 4.2.2. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF 28.
Mediante correo electrónico del 25 de agosto de 2020, la jefe de la Oficina Asesora, allegó escrito de contestación de la demanda, en la que solicitó que se declarara improcedente la acción o en su defecto se negaran las pretensiones. 29. Sostuvo que para el caso concreto, a través de la Oferta Pública de Empleos de Carrera No. 39034 (OPEC 39550), se ofertó una vacante del empleo denominado profesional universitario, código 2044, grado 11, cuya ubicación geográfica era la Regional Sabanagrande - Atlántico, tal y como se puede verificar en el link: https://www.cnsc.gov.co/index.php/consulte-opec-433- icbf.
La lista de elegibles fue publicada por la CNSC mediante la Resolución No. 20182230052865 del 22 de mayo de 2018, conformada por 5 personas, dentro de las cuales la señora Nadia Luz Martínez Pedroza, ocupó la posición No. 3; una vez en firme se nombró a quien registró el primer puesto de elegibilidad. 30. Informó que verificada la planta global del ICBF, se evidenció 63 vacantes definitivas a nivel nacional, a 13 se les aplicó el “Criterio Unificado” por cumplir con todos los parámetros de “mismos empleos”; las 50 restantes tienen varios perfiles y ubicaciones “…y teniendo en cuenta que la accionante se presentó para el empleo Profesional Universitario Código 2044 Grado 11 Perfil Trabajo Social con funciones misionales de Centro Zonal”, solo se presentan tres vacantes definitivas ubicadas a nivel nacional en Popayán, Montería y Palmira; así mismo, se registra una en Barranquilla y no existen vacantes definitivas en la Regional Magdalena. 31.
Manifestó que según el “Criterio Unificado” del 16 de enero de 2020 de la Comisión Nacional del Servicio Civil que dispuso “…las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas qua sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron Ia Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC- de Ia respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los ‘mismos empleos' entiéndase, con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes;”, en el caso de la accionante no era viable su aplicación “…por no corresponder con los criterios de perfil y ubicación geográfica”. 32.
Destacó que la lista de elegibles en que se encuentra la actora no puede ser utilizada para cubrir empleos diferentes a los convocados por falta de vacantes equivalentes. 4.3. Fallo impugnado 33. En sentencia del 12 de noviembre de 2020[5], el Tribunal Administrativo del Magdalena, declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento, al considerar que: “…las pretensiones que presentó la accionante escapan a la órbita de competencia del juez de cumplimiento toda vez que, implican el estudio de asuntos de fondo que no deben ser resueltos a través de este medio de control, pues no dependen solamente de la observancia de una ley o acto administrativo por cuanto involucra valorar la legalidad de la actuación administrativa.
Así las cosas y atendiendo a que el presente asunto no cumplió con el primero de los requisitos de prosperidad del presente medio de control, que como se dijo también se convierte en un requisito de procedencia, la Sala se abstendrá que continuar con el estudio de los demás, pues al no cumplir con uno de ellos, resulta inane el detenerse en análisis de los otros.
No se puede dejar de lado que, cuando la acción de cumplimiento es improcedente por tener el afectado otro mecanismo de defensa judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, la misma puede estudiarse de fondo siempre y cuando se demuestre que de no proceder, se compruebe un perjuicio grave e inminente.
En el sub lite la Sala no avizora que la actora haya demostrado lo anterior, por ello, tampoco se torna improcedente..”. 4.4. Impugnación 34. La parte accionante, mediante escrito del 28 de noviembre de 2020 impugnó[6] la decisión del Tribunal y solicitó la aplicación del artículo 20 de la Ley 393 del 97, excepción de inconstitucionalidad, con referencia al criterio unificado del 16 de enero de 2020, “…del cual no se presente discusión por ser de mucha menor jerarquía a la ley que se pretende en prerrogativa.
Criterio que impide la aplicación “…de la orden (diáfana, transparente y precisa), de norma de mayor rango o jerarquía jurídica que beneficia a los integrantes de las lista (sic) de elegibles vigente en que me encuentro ‘ley 1960 de 2019’. CRITERIO con el cual el Inferior equivocadamente junto con las Accionas (sic) pretenden prohijar debate contra norma superior y sostener una determinación pese al motivante antecedente probatorio Jurisprudencial adjunto que hizo tránsito a cosa juzgada y por ende a Jurisprudencia que vincula”. 35.
Precisó que la única pretensión que tiene es que las entidades accionadas apliquen los artículos 6 numeral 4º y 7 de la Ley 1960 de 2019; en ningún momento ha cuestionado la legalidad del “Criterio Unificado” del 16 de enero de 2020. 36. Destacó que la Ley 1960 de 2019, no hace referencia en ninguno de sus artículos a “mismo empleo”, lo que prevé es “cargo equivalente no convocado” que guarda relación con el concepto “empleo equivalente” descrito en el artículo 2.2.11.2.3 del Decreto 1087 de 2015. 37.
Sostuvo que la declaratoria de improcedencia de la acción “se salió del norte de la acción de cumplimiento pues todo fallador debe enfocarse en la MEJOR INTERPRETACIÓN de la norma invocada, en este caso la favorabilidad y supremacía por rango o jerarquía”. 38. Adujo que “…la ley 393 del 97, con solo 32 Artículos, prevé que los tiempos son perentorios (Art. 11) y estos vienen extendiéndose de manera irregular desde que se recibió y admitió la demanda, con perjuicios sobrevinientes para la actora.
Sobre el mismo hay que anotar que si bien se le decretó la Nulidad por falta de Competencia a la Sentencia de una primera instancia, se visualiza en el expediente un cambio de radicado por lo que era previsible una READMISION de la misma por nulidad no solo de la Sentencia, sino de todo lo actuado por el INCOMPETENTE. Así las cosas, y presentando la inconformidad al grado de constancia, la Actora aceptara la nueva sentencia y entrara a CONFRONTARLA de manera quieta y pacífica”. 39.
Afirmó que hay vacantes, razón por la que reclamó su derecho legal, desconociendo que el “Criterio Unificado” del 1º de agosto de 2019, había sido revocado, con lo cual se obstaculizó su nombramiento, razón por la que promovió acción de tutela para que se le ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la estabilidad laboral y de acceso a la administración de justicia, entre otros, que fue resuelta por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, el 8 de junio de 2020 que la negó por improcedente, al considerar que “…la Acción de Tutela es improcedente por regla general para controvertir los actos administrativos de convocatoria del concurso realizado, debido a la presunción de legalidad con que se encuentran cobijados los actos de la Administración”, decisión que fue confirmada el 30 de junio de 2020 por el Tribunal Superior de Barranquilla, que señaló que “…existe un medio ordinario de defensa de los derechos para los participantes en concursos de méritos, como lo es la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), (…) artículo 138 (…)”. 40.
Precisó que ha solicitado “su nombramiento en provisionalidad hace ya mucho rato”, pero en reiteradas oportunidades ha sido negada por las accionadas, como se acredita con la presente acción, por tanto el argumento alegado del vencimiento de la lista de elegibles “no puede darse como consumado, pues iría contra la jurisprudencia del mismo Consejo de Estado en casos de concursos de Mérito, la misma que obliga por su carácter vinculante”, para lo cual hizo referencia la sentencia del 8 de agosto de 2019[7], que señaló que “…la expiración de la lista no constituye una justificación válida para abstenerse de proveer todas las vacantes ofertadas, cuando el interesado previamente ha solicitado su nombramiento antes del vencimiento de la lista para alguno de los cargos vacantes y además, admitir dicho razonamiento sería desconocer las finalidades de la carrera administrativa, el rol constitucional del principio al mérito y los esfuerzos económicos y organizacionales en que incurre el estado para que todos los cargos ofertados se provean con las personas merecedoras señaladas en la lista”. 41.
Aclaró que la referida providencia hace mención “…a todas las vacantes ofertadas, por lo que el Superior encuentra oportuno un modo vinculante, en virtud de la ley, de la que se depreca el amparo, extender los alcances y efectos de esta JURISPRUDENCIA como lo reza la ley 1960 de 2019, y de manera idéntica: ‘…y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma entidad…’ (Propuesta que puede contemplar el Juez de Conocimiento, sin que ello implique salirnos del eje de la ley 393 del 97)”. 4.5.
Actuaciones en el trámite de la segunda instancia 42. La Magistrada Ponente, en proveído del 11 de diciembre de 2020, devolvió el proceso de la referencia al Tribunal Administrativo del Magdalena para que se pronunciara frente a la solicitud de aclaración y/o adición propuesta en el escrito del 28 de noviembre de 2020 y reiterada el 2 de diciembre de la misma anualidad. 43.
En providencia del 25 de febrero de 2021, el Tribunal no accedió a la aclaración y adición de la sentencia del 12 de noviembre de 2020, con fundamento en que en las acciones de cumplimiento lo primero que debe hacer el juez constitucional, es verificar los requisitos de procedencia, exigencia prevista en el artículo 9 de la Ley 393 de 1997; adicionalmente, señaló que se precisó que “…la acción de cumplimiento no era el medio adecuado para pretender demostrar la ilegalidad de una actuación administrativa.
Tampoco demostró un perjuicio grave e inminente como causal de excepción de la improcedibilidad”. 44. Mediante proveído del 25 de marzo de 2021, el despacho ponente, dispuso devolver el expediente al Tribunal Administrativo del Magdalena, para que resolviera sobre el recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra el auto del 25 de febrero de 2021, que negó las solicitudes de aclaración y adición de la sentencia de primera instancia, propuesto por la accionante el 12 de marzo de 2021. 45.
El Tribunal Administrativo del Magdalena en auto del 7 de abril de 2021, rechazó por improcedente el recurso de reposición y en subsidio apelación e instó a la accionante para que “…en lo sucesivo presente memoriales respetuosos cualquiera sea la autoridad judicial a la que se dirija”. 46. El Tribunal señaló que el artículo 16 de la Ley 393 de 1997, estableció que contra las providencias que se profieran en el trámite de las acciones de cumplimiento no procede recurso alguno, salvo que, se trate de la sentencia o de aquellos autos que nieguen la práctica de pruebas y en el sub lite, la providencia recurrida no corresponde a ninguna de estas decisiones.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 47. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, de conformidad con lo establecido en los artículos 3º de la Ley 393 de 1997[8], 125, 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.
Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento 48. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 12 de noviembre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena que declaró improcedente la acción de cumplimiento, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: 49.
¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ¿de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997? 50. De ser afirmativa la respuesta ¿Hay lugar a ordenar a las autoridades accionadas, el cumplimiento de los artículos 6 numeral 4º y 7 de la Ley 1960 de 2019 y, en consecuencia, nombrarla en periodo de prueba en un cargo igual o equivalente al de profesional universitario código 2044 grado 11? 3.
Razones jurídicas de la decisión 51. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y, (iii) análisis del caso concreto. 3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento 52. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.
En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". 53.
Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. 54.
De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. 55. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” [9](Subraya fuera del texto). 56.
Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: 56.1. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)[10]. 56.2. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. 56.3.
Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). 56.4. El artículo 8º señala que excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 56.5.
Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 3.2.
Normas que se pide ordenar cumplir 57. Con la demanda se pretende el cumplimiento de los artículos 6 numeral 4º y 7 de la Ley 1960 de 2019[11]. 3.3. De la renuencia 58. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud.
De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. 59. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, antes de instaurar la demanda. 60.
En el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[12]. 61. Para cumplir con el requisito de renuencia la parte actora solicitó el 10 de enero de 2020 a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar dar cumplimiento a los artículos 6º y 7º de la ley 1960 de 2019 “…Dar estricto cumplimiento al numeral 7º de la Ley 1960 de 2019 (…) Como consecuencia de decretar la falta de valor y efecto de los actos administrativos de las entidades ICBF – CNSC, que fueren afectados por la derogatoria expresa expuesta en la ley, a partir del 27 de junio de 2019 se sustituya esos valores y efectos con lo predicado en el artículo 6º de la Ley 1960 que modifica el numeral 4º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 (…). deberá el ICBF elaborar los listados de vacancias definitivas, por lo menos en cuanto a lo que hace referencia a la presente solicitud, oferta OPEC 39550, denominado Profesional Universitario, código 2044, grado 11 generadas a partir de la convocatoria como lo prescribe la ley, estos es, el 5 de septiembre de 2016 en adelante, para que se alleguen ante las CNSC, y 62.
La anterior petición fue atendida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, con oficio No. 20201020156681 del 7 de febrero de 2020, en la que le informó que “si Usted no alcanzó el puntaje requerido para ocupar una de las posiciones meritorias en la lista de elegibles para proveer el empleo No. 39550, denominado Profesional Universitario, código 2044, grado 11, se encuentra por el momento en espera que se genera una vacante del mismo empleo durante la vigencia de la precitada lista, esto es, hasta el 5 de junio de 2020 (…) cabe resaltar que los participantes en los concursos de méritos no ostentan un derecho adquirido a obtener un empleo público, toda vez que sólo son titulares de una expectativa que únicamente se materializa cuando cumplen todos los requisitos legales y superan todas las etapas del proceso de selección, ya que es su posición meritoria en una lista de elegibles la que le otorga a quien ocupa el primer lugar, el derecho a ser nombrado en el empleo para el cual concursó (…)”. 63.
A su vez, el ICBF, con oficio No. 202012100000053791 del 28 de febrero de 2020, respondió a la accionante que “…se colige, que el ICBF no debe ni puede hacer uso de la lista de elegibles para proveer empleos similares o equivalentes, pues eso solo es posible para los procesos de selección aprobados con posterioridad al 27 de junio de 2019, y la Convocatoria 433 de 2016 adelantada por la CNSC para proveer las 2470 vacantes definitivas del ICBF, inició con la firma del Acuerdo No. 20161000001376 de fecha 5 de septiembre de 2016.
Con fundamento en lo anterior, es claro que los empleos con los que se hará el uso de listas de elegibles, son aquellos que cumplen los criterios de: mismos empleos entiéndase, con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número OPEC”. 64.
De acuerdo con lo anterior, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte actora agotó en debida forma el requisito de renuencia. 3.4. De la procedencia de la acción de cumplimiento 65. Al revisar este aspecto es necesario destacar que la demandante pretende que en atención a lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, se ordene a las accionadas que la nombren en periodo de prueba para el cargo de profesional especializado código 2044, grado 11 en la planta de personal del ICBF, acudiendo a la lista de elegibles que integra. 66.
En este orden de ideas, la Sala manifiesta que el precepto que se pide ordenar cumplir - artículo 6º de la Ley 1960 de 2019-, es actualmente exigible en la medida que no está derogado o suspendido y su cumplimiento no implica el establecimiento de gasto. 67. Tampoco se evidencia que lo pretendido por la actora involucre la protección de derechos fundamentales que puedan ser invocados vía acción de tutela, máxime que como lo manifiesta en el escrito de demanda, ya hizo uso de ésta[13], lo que torna procedente la acción de cumplimiento. 68.
No obstante, en criterio de esta Sala[14] el análisis de procedencia no se limita exclusivamente al artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, porque como ya se expuso las pretensiones de la demandante refieren a la utilización de la lista de elegibles de la que hace parte por haber participado en concurso de méritos para acceder al cargo de profesional especializado código 2044, grado 11 en la planta de personal del ICBF. 69.
Es decir, no basta con que el precepto legal que se dice desatendido por las accionadas supere el juicio de procedibilidad para que esta Corporación analice de fondo sus pedimentos, por el contrario, es necesario establecer si la lista de elegibles resulta ser un acto que puede ser exigido de cumplir en el curso de la presente acción constitucional. 70.
En este aspecto, lo primero que advierte la Sala es que las partes, tanto las accionadas como la demandante, afirman que la lista de elegibles que se debe tener en cuenta al momento de definir si se ordena o no el nombramiento que exige la actora está contenido en la Resolución No. CNSC – 20182230052865 del 22 de mayo de 2018, la cual cobró firmeza el 7 de junio de 2018. 71.
Lo anterior implica que dicho acto administrativo perdió su vigencia desde el 7 de junio de 2020, y la demanda se radicó el 14 de agosto de 2020, después del vencimiento de la lista de elegibles, con lo cual se desconoce la naturaleza propia de la acción de cumplimiento, en efecto, este mecanismo de origen constitucional procura por hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la respectiva autoridad; es decir, su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico vigente. 72.
En este orden de ideas corresponde al operador jurídico al momento de dictar la respectiva sentencia analizar si el mandato que se le pide hacer cumplir, es claro, expreso y actualmente exigible. 73. El mandato debe ser claro en la medida que su obedecimiento no implique que el juez constitucional tenga que abordar análisis de legalidad de otras normas o actos administrativos a la hora de definir su procedencia, porque dicho estudio escapa a la órbita del juez de cumplimiento. 74.
Debe ser expreso porque el mandato que se pide cumplir tiene que constar en una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo y, actualmente, exigible porque se trata de hacer respetar el ordenamiento jurídico, entonces, no podrá el juez constitucional disponer el acatamiento de mandatos que ya no estén vigentes. 75. En efecto, como ya se dijo la lista de elegibles no está vigente en la actualidad, esto en contravía de las reglas propias del concurso de méritos del que hizo parte, que establece que ésta tendrá duración de 2 años. 76.
Para esta Sala no son de recibo los argumentos expuestos por la accionante en su escrito de impugnación porque acudió a la jurisdicción de lo contencioso cuando dos meses después de que la lista de elegibles caducara, se insiste la acción de cumplimiento busca la materialización de mandatos claros, expresos y exigibles sin que su objeto implique pronunciarse respecto de su legalidad y mucho menos diferir sus efectos. 77.
Adicionalmente se advierte que escapa al objeto de la presente acción de cumplimiento definir si la Ley 1960 de 2019 aplica o no a la particular situación de la demandante, pues como lo demuestra el fallo impugnado existe toda una controversia legal entre las partes que no es definible vía este medio de control. 78. En este sentido, debe señalarse que el ICBF expone que según el “Criterio Unificado” del 16 de enero de 2020 de la CNSC en el caso de la accionante no era viable su aplicación “…por no corresponder con los criterios de perfil y ubicación geográfica”, mientras que la Comisión Nacional del Servicio Civil precisó que los procesos de selección aprobados por la Sala Plena antes de entrada en vigencia de la Ley 960 de 2019, continuaban bajo las disposiciones y lineamientos previstos en el Acuerdo regulatorio No. CNSC20161000001376 del 05-09-2016, que dispuso en el artículo 6º que “…El proceso de selección por méritos, que se convoca mediante el presente Acuerdo, se regirá de manera especial, por lo establecido en la Ley 909 de 2004, sus decretos reglamentarios, Decreto Ley 760 de 2005, Decreto 1083 de 2015, Ley 1033 de 2006, lo dispuesto en el presente Acuerdo y por las demás normas concordantes”. 79.
En este orden de ideas, para la Sala existen dos claras causales de improcedencia que impiden a esta colegiatura abordar el análisis de fondo de las pretensiones de la demandante. 80. La primera la no vigencia de la lista de elegibles que se pretende hacer cumplir para ordenar el nombramiento que exige la actora y la segunda el debate de orden legal existente entre las partes a la hora de establecer si la Ley 1960 de 2019, aplica para el caso de la demandante en la medida que se profirió cuando ya la lista de elegibles estaba en firme, todo lo cual conlleva a que la Sala confirme la sentencia impugnada que declaró la improcedencia del presente medio de control de cumplimiento. 81.
Ahora respecto de la excepción de inconstitucionalidad, al “Criterio Unificado” del 16 de enero de 2020, no es aplicable al caso en razón a que esta figura es propia de la autoridad acusada en la cual el juez de cumplimiento debe establecer si la norma o acto en cuestión de manera clara e indudable viola la Constitución; adicionalmente este acto, no fue invocado como incumplido por la accionante. 3.5.
Conclusión 82. En consecuencia, se advierte que la petición de la parte accionante es improcedente, razón por la que se confirmará la decisión del Tribunal que declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 de noviembre de 2020 del Tribunal Administrativo del Magdalena, que declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta sentencia, devOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] “Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones” [2] "Por la cual se conforma la lista do elegibles para proveer una (1) vacante del empleo identificado con el Código OPEC No. 39550, denominado PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 2044, Grado II, del Sistema General de Carrera Administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Convocatoria No. 433 de 2016 - ICBF" [3] Del expediente digital, se acompaña copia del Escrito del 2 de marzo de 2020, suscrito por la accionante, dirigido al señor Jhon Fernando Guzmán Uparela, Director de Recursos Humanos, sin precisar la entidad; no obstante, se observa que la comunicación se elevó a un funcionario del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. [4] Se advierte que el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Marta, tramitó el expediente con número de radicado 47001-33-33-004-2020- 00146-00. [5] Se hace necesario precisar que, en la sentencia del 12 de noviembre de 2020, en el numeral 3.
Trámite procesal, se advirtió que “…el Juez Cuarto Administrativo de Santa Marta carecía de competencia funcional para conocer del presente asunto por lo que a través de providencia de 14 de octubre de 2020 se decretó la falta de competencia y se declaró la nulidad de la sentencia de 14 de septiembre de 2020, ordenándose la remisión a la Oficina de Apoyo Judicial a efectos de que fuera repartido ante los Magistrados de esta Corporación, que conocerían en primera instancia por la naturaleza de las entidades accionadas.// Por reparto le correspondió el conocimiento del presente al despacho 004 Tribunal Administrativo del Magdalena quien avoca el conocimiento del asunto y llevará la resolución del presente asunto ante la Sala de decisión”; razón por la que se cambió el número de radicado que se le asignó al juzgado; así mismo, se infiere que se mantuvo el auto admisorio debido a que la nulidad se declaró respecto de la sentencia, en ese orden, se avocó conocimiento para proferir la sentencia. [6] La sentencia del 12 de noviembre de 2020, fue notificada por correo electrónico el 27 de noviembre de 2020 y el escrito de impugnación fue presentado el 28 de noviembre de 2020.
Así pues, se evidencia que la accionante impugnó la sentencia dentro del término legalmente previsto, ver expediente digital. [7] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 8 de agosto de 2019, expediente con radicado 25000-23-42-000-2019-00730-01, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] “ARTÍCULO 3o. COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante.
En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo.
PARÁGRAFO. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.”. [9] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.
Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. [10] Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. [11] “LEY 1960 DE 2019 Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones ( )
ARTÍCULO 6. El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así: “ARTÍCULO 31. El proceso de selección comprende: 1. (…) 2. (…) 3. (…) 4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquella elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años.
Con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad.
ARTÍCULO 7. La presente Ley rige a partir de su publicación, modifica en lo pertinente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-Ley 1567 de 1998, y deroga las demás disposiciones que le sean contrarias”. [12]Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. [13] La accionante ejerció acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que se le protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad jurídica, legitima confianza, igualdad en mérito, el acceso a los cargos públicos, estabilidad laboral reforzada, con ocasión de la Convocatoria pública No. 433 de 2016, -Territorial Norte, para suplir cargos en carrera administrativa, en el que se inscribió para empleo Profesional Universitario, Código 2044, Grado 11 OPEC 39550, en Sabanagrande – Atlántico, siendo el punto de debate que esgrime la actora que “…se inaplique el criterio unificado ‘Uso de Lista de Elegibles en el Contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019’, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil el 16 de Enero de 2020”, y se ordene al ICBF, que expida el Acto Administrativo de nombramiento en periodo de prueba. [14] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 24 de septiembre de 2020, expediente No. 66001-23-33-000-2020-00368-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.