76001-23-31-000-2008-00453-01 — Consejo de Estado

76001-23-31-000-2008-00453-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN CSentencia2020-08-13

Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas

Actor: Construcciones Maja Ltda. Y Otros·Demandado: Metrocali S.A.

De qué trata

Síntesis: De antemano, cabe observar que varios documentos obrantes en el expediente fueron aportados escaneados en soporte digital. La Sala los tendrá en cuenta como mensajes de datos, en los términos de los artículos 2, 10 y 11 de la Ley 527 de 1999.MAYOR PERMANENCIA DE LA OBRA PÚBLICA / MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA / CONTRATACIÓN ESTATAL / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL / SOBRECOSTOS DE LA OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL / SOBRECOSTOS EN LA EJECUCIÓN DE LA OBRA PÚBLICA / ACREDITACIÓN DE LOS SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / PRUEBA DEL DAÑO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA[L]a mayor permanencia en obra -como la que, según la demandante, dio lugar a la responsabilidad que reclama- hace referencia a la prolongación del tiempo dispuesto para ejecutar el contrato por causas no imputables a quien la alega, que altera gravemente la estructura de costos y prestaciones recíprocas originalmente prevista para desarrollar cumplidamente las obligaciones emanadas del negocio jurídico, supuesto que bien puede deberse al incumplimiento del contrato o de los deberes legales en cabeza de la entidad contratante (entre ellos, el de planeación), o a situaciones extrañas a la voluntad de las partes. Las consecuencias derivadas de la mayor permanencia en obra pueden derivarse con apoyo en consideraciones puramente objetivas o pueden demandar la prueba de la culpa (…). A la parte actora le corresponde, entonces, demostrar que la extensión del plazo del contrato le fue ajena, y los supuestos del incumplimiento o de la atribución sin culpa, según el caso. De cualquier forma, como presupuesto de responsabilidad, bien sea subjetiva u objetiva, debe probarse el daño ocasionado a la parte actora, acreditando con precisión los rubros reclamados por la mayor permanencia en obra, siendo carga del demandante demostrar concretamente los ítems en que se produjeron los sobrecostos, dado que estos no pueden basarse en suposiciones. (…) Así mismo, corresponde a la demandante demostrar que el daño se derivó de la mayor permanencia en obra, bien sea que esta sea el resultado de hechos ajenos o no a la contraparte. (…) De manera que, si por la extensión del plazo de la obra se alega un exceso en el uso de maquinaria y equipos ofrecidos en la propuesta, es necesario acreditar que estos hayan sido empleados realmente en el sitio de la construcción. Igualmente, la jurisprudencia ha señalado que no es suficiente multiplicar los valores contenidos en la oferta por el tiempo en que se prorrogó el contrato para presentarlos como sobrecostos (…).NOTA DE RELATORÍA: Sobre la mayor permanencia en obra consultar providencias de 28 de octubre de 1994, Exp. 8094; de 29 de enero de 2004, Exp. 10779, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 5 de marzo de 2008, Exp. 15600, C.P. Enrique Gil Botero; de 20 de noviembre de 2008, Exp. 17031, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 15 de febrero de 2009, Exp. 16103, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 21 de septiembre de 2016, Exp. 51341, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; de 30 de noviembre de 2016, Exp. 29368, C.P. Danilo Rojas Betancourth.EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DERECHO AL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / MAYOR PERMANENCIA DE LA OBRA PÚBLICA / MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS EN LA EJECUCIÓN DE LA OBRA PÚBLICA / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PRÓRROGA DEL CONTRATO ESTATAL / PRÓRROGA DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SALVEDADES EN EL ACTA DE PRÓRROGA DEL CONTRATO ESTATAL / RECLAMACIÓN ANTE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / RECLAMACIÓN ECONÓMICA / CONDICIONES DEL CONTRATO / CONSENTIMIENTO / DEBERES DEL CONTRATISTA / ACTO PROPIO / PRINCIPIO DE RESPETO DEL ACTO PROPIO / TEORÍA DEL ACTO PROPIO / BUENA FE CONTRACTUAL / APLICACIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA[L]a jurisprudencia de la Corporación ha exigido que el contratista acredite que reclamó los sobrecostos ocasionados por la prórroga contractual de manera oportuna. Sin embargo, el momento en el cual esa oportunidad fenece ha sido entendido de forma diferenciada en la jurisprudencia. La Sección ha considerado, por un lado, que al suscribir actos contractuales en los que se resuelvan vicisitudes surgidas en la ejecución de contrato -como las prórrogas, adiciones y suspensiones- sin hacer constar expresamente salvedades sobre elementos de la relación jurídica en los que subsista alguna inconformidad, quedan zanjadas todas las diferencias que hasta el momento de la suscripción del acto se presentaran, sin que quepa reclamarlas judicialmente. En ello, la Sala ha entendido que, al suscribir el acto voluntariamente, la parte ocasiona el daño que padece, por lo que éste le es imputable a sí misma (…). Ha considerado también esta Judicatura que, en razón al principio buena fe, no le es lícito a las partes venir contra sus actos propios, por lo que, al omitir la formulación de objeciones en la suscripción de actos y entenderse, así, que se finiquitaron todos los asuntos pendientes, la reclamación de su restablecimiento no es procedente. Ha presumido, de esa forma, a partir del silencio de las partes, el restablecimiento del equilibrio económico y la conformidad total con las condiciones de ejecución del contrato, cada vez que se celebre un convenio modificatorio de un contrato en ejecución, por lo que no cabe reclamación alguna. (…) Con todo, la Corporación ha entendido que la suscripción de convenios, como los de suspensión, adición o prórroga, no privan al contratista de la posibilidad de reclamar los perjuicios que como consecuencia del mismo acto pudieran originarse, teniendo en cuenta que el acuerdo modificatorio pudo responder al incumplimiento de la entidad contratante o a circunstancias no imputables al contratista, o tratarse de medidas adoptadas para la consecución de los fines del contrato. En tales casos, ha dicho la Sección Tercera que, ante el silencio de las partes sobre lo que el acto representa para cada una de ellas, habría necesidad de analizar los hechos o actos que lo determinaron, y su imputabilidad a uno u otro. (…) En este orden de ideas, es posible inferir a partir de la conducta de las partes en la suscripción de convenios modificatorios -como los de prórroga, suspensión o adición- la conformidad de ellas con la ejecución contractual y su anuencia en relación con el consiguiente restablecimiento del equilibrio de la ecuación contractual. Pero siempre debe el intérprete de esa conducta establecer si existen elementos de juicio que muevan a entender que tales acuerdos han obedecido a la necesidad de atender a la satisfacción inmediata de los fines estatales sin perjuicio de la pervivencia de algunas de las diferencias que, al quedar sin resolver, puedan ser planteadas en la fase de liquidación, que es el estadio en el que los contratantes se declaran a paz y salvo; o si, por el contrario, con su conducta, alguna de las partes del contrato dio lugar a que la otra confiara en que merced a tal acuerdo no presentaría reclamaciones posteriores con ocasión de los asuntos que fueron objeto de él.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la oportunidad del contratista para presentar salvedades a las prórrogas, adiciones y suspensiones del contrato, consultar providencia de 23 de junio de 1992, Exp. 6032; de 30 de septiembre de 1994, Exp. 8129; de 15 de octubre de 1999, Exp. 2000 - 10929-01, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de 9 de marzo de 2000, Exp. 10540, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de 2 de octubre de 2003, Exp. 14394, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 30 de octubre de 2003, Exp. 17213, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 31 de agosto de 2011, Exp. 18080, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 9 de mayo de 2012, Exp. 22087, C.P. Enrique Gil Botero; de 20 de octubre de 2014, Exp. 24809, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 9 de abril de 2015, Exp. 32774, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 28 de mayo de 2015, Exp. 30290, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 28 de mayo de 2015, Exp. 36644, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 27 de enero de 2016, Exp. 53288, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 29 de enero de 2018, Exp. 52666, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Acerca de la buena fe contractual, consultar providencias de 22 de junio de 2011, Exp. 18836, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de 29 de enero de 2018, Exp. 52666, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. La jurisprudencia ha trazado claros lineamientos para diferenciar el incumplimiento y la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato, sobre el particular consultar providencia de 6 de febrero de 2014, Exp. 24169, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera,MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / DECLARACIÓN DE LA VOLUNTAD / CONSENTIMIENTO TÁCITO / RECONOCIMIENTO TÁCITO DEL DOCUMENTO / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / SUSCRIPCIÓN DE DOCUMENTO / SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATOAl respecto, estima oportuna la Sala precisar que la presunción de la conformidad plena con las condiciones de ejecución del contrato derivada de la suscripción sin salvedades de acuerdos contractuales, ha sido construida judicialmente, y que admite, en consecuencia, prueba en contrario conforme al artículo 176 del Código de Procedimiento Civil. A no dudarlo, la intención o la voluntad de un individuo puede darse a conocer expresamente, pero también en forma tácita, y cuando ello ocurre de esta última manera, de esa intención o voluntad pueden derivarse consecuencias jurídicas siempre que las conductas o comportamientos revelen concluyentemente una posición intelectual previa y una determinación conforme a ella (…). En todo caso, como elemento subjetivo por antonomasia, la intención o voluntad no expresa sólo puede ser objeto de conocimiento por vía indirecta, a través de inferencias que comportan mayor o menor grado de incertidumbre que no hace aconsejable la atribución unívoca e inexorable de sentido de la intención tácita de las partes o de una de ellas en desarrollo de la ejecución de la relación contractual.NOTA DE RELATORÍA: En relación con las presunciones en el ámbito jurídico, consultar providencia de la Corte Constitucional de 12 de julio de 2005, Exp. C - 73, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Acerca del carácter vinculante del silencio de los contratantes, consultar providencia 5 de mayo de 2020, Exp. 42962, C.P. Martín Bermúdez Muñoz.ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / SOLICITUD DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PRÓRROGA DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PRÓRROGA DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / AMPLIACIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / MAYOR PERMANENCIA DE LA OBRA PÚBLICA / MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS DE LA OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS EN LA EJECUCIÓN DE LA OBRA PÚBLICA / RIESGO PREVISIBLE / PREVISIBILIDAD DEL DAÑO / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL / DECLARACIÓN DE LA VOLUNTAD / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / CARGA DE LA PRUEBA / INVERSIÓN EN OBRA PÚBLICA / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO / GASTOS DE INVERSIÓN / FALTA DE ACREDITACIÓN DE LOS SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA DEL DAÑO / FALTA DE CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO[L]a parte actora concentra la protesta contra el fallo apelado en insistir que se vio perjudicada por el desequilibrio económico del contrato ocasionado por las múltiples prórrogas del plazo contractual, que en su criterio no le fueron atribuibles. (…) En el caso concreto se demostró que el contrato de obra (…), se pactó que sería ejecutado en tres etapas de una duración total de seis meses, (…) sin embargo, objeto de múltiples prórrogas, todas ellas pactadas de mutuo acuerdo. (…) Después de iniciada la etapa de construcción, el contratista manifestó que las circunstancias que habían dado lugar a la prórroga de la etapa anterior repercutieron igualmente en el método constructivo y en el período de permanencia en obra, lo que -en su criterio- daba lugar al reconocimiento de sobrecostos, a modificaciones en la forma de pago, así como de obras y labores adicionales. La interventoría respaldó las aserciones que el Consorcio hizo en esa oportunidad, porque, en su parecer, la protesta ciudadana ante el cierre completo de la vía en construcción constituyó un hecho imprevisto que afectó el equilibrio económico del contrato, aunque en la comunicación (…) el contratista, más allá de plantear cifras totales por los supuestos costos por mayor permanencia y de efectuar afirmaciones que en su criterio le daban sustento, no había detallado con precisión los ítems supuestamente afectados. (…) Visto lo anterior, concluye la Sala que no está acreditado que los motivos expresados para la ampliación del plazo contractual fueran imputables a la contratista. Incluso, contrario a lo que sostuvo la interventoría, el hecho de que, desde la estructuración del proyecto, el plazo original del contrato no haya previsto los cierres, desvíos, manejo de tráfico y señalización acordes con las necesidades de la comunidad afectada por la obra, no era un hecho imprevisible al momento de contratar. Para la Sala, en aras de precaver los traumatismos en la zona y la consecuente afectación de los ciudadanos por la construcción, era esperable que antes de ejecutar las obras se socializara el proyecto con la población afectada, para así planificar el tiempo en que se realizarían los trabajos, actuando conforme al principio y deber de planeación contractual (…), lo que incluye la adaptación del contrato a las necesidades de la comunidad, previendo oportunidades para que se formulen observaciones al proyecto, y al modo como este será acometido. Si bien es cierto que, de manera correlativa a los efectos de esta máxima, surgen cargas específicas para el contratista por gracia de la debida diligencia prenegocial, la falencia en la planeación contractual es achacable principalmente a las entidades públicas contratantes, en este caso a Metrocali. Además, cabe observar que si bien durante el lapso contractual, las partes pactaron mediante modificaciones, prórrogas y adiciones lo que, en sus términos, era la respuesta bilateral a las diversas vicisitudes experimentadas en las diversas fases de ejecución del contrato, las mismas no consignaron expresamente que estos acuerdos zanjaran por completo los sobrecostos mencionados por el contratista en la comunicación (…) ni aludieron a los valores que, en criterio de la interventoría, debían serle reconocidos al Consorcio. (…) La Sala comprende así que la conducta que observó el contratista al momento de la suscripción de los acuerdos recién mencionados no connota su acuerdo con un restablecimiento de la ecuación económica, ni la renuncia a la reclamación por el saldo insatisfecho, menos aún si en el acta de liquidación se hicieron constar de forma clara las objeciones del contratista, por lo que no quedaron a paz y salvo. No cabe, tampoco, afirmar que la reclamación actual sea un acto de deslealtad, por haber dejado pasar oportunidades de negociación del contrato, previas a la liquidación -concebida para ello- para remediar esa supuesta situación adversa. (…) En todo caso, el desconocimiento del principio de planeación de la entidad contratante -aquí demandada- no deriva necesariamente en la responsabilidad de indemnizar los daños causados. Para ello, debe acreditarse el menoscabo a un interés jurídico tutelado, pecuniario en este caso, y que este fue el resultado de la mayor permanencia a la que llevó la omisión del principio de planeación (…). En aras de responder al recurso planteado, la Sala evalúa si la actora logró probar los sobrecostos reclamados, más allá de demostrar la extensión del plazo y que las circunstancias que la produjeron no le son atribuibles. En esa dirección, esta Colegiatura advierte que en el expediente no hay elementos que den cuenta o soporte de los sobrecostos en la obra (…), como tampoco hay muestra fehaciente ni pormenorizada de los ítems que allí se mencionan. (…) No satisfizo, pues, la actora, la carga de probar todos los supuestos de hecho que condujeran a la prosperidad de sus pretensiones, como lo requiere el artículo 177 del CPC. En particular, no demostró que los valores alegados como sobrecostos en la ejecución del contrato pertenecieran a gastos efectivamente invertidos en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, es decir, que efectivamente se le ocasionó un daño como consecuencia de la mayor permanencia en obra, lo que conlleva el fracaso de las peticiones formuladas en la demanda.DICTAMEN PERICIAL / PRUEBA PERICIAL / ALCANCE DEL DICTAMEN PERICIAL / APRECIACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / CONCEPTO DE DICTAMEN PERICIAL / CARACTERÍSTICAS DEL DICTAMEN PERICIAL / CONTENIDO DEL DICTAMEN PERICIAL / FORMA DE RENDIR EL DICTAMEN PERICIAL / FUNDAMENTACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / OBJETIVO DEL DICTAMEN PERICIAL / OBJETO DE LA PRUEBA PERICIAL / REQUISITOS DE LA PRUEBA PERICIAL / REQUISITOS DEL DICTAMEN PERICIAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA PERICIAL / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIALEn torno (…) [al dictamen pericial], cabe rememorar que este medio está legalmente diseñado para traer al proceso hechos que precisen especiales conocimientos artísticos, técnicos o científicos, y sean conducentes, pertinentes y útiles en aras de la resolución del conflicto. La razón de ser de esta clase de probanza radica en el natural y razonable desconocimiento del juez sobre las áreas del conocimiento que no son, ni tienen por qué ser, de su dominio; y en la necesidad de vislumbrar un supuesto de hecho relevante para el juicio, a través de una ciencia, arte o técnica ajena al derecho que permita ser comprendido plenamente por quien decide el litigio (…). Las cualidades especializadas que recubren y justifican a este medio de convicción impactan en la valoración probatoria del juez de la causa, quien para tales efectos debe considerar “la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso” (artículo 241, CPC), precepto que impone la necesidad de valorarlo conjuntamente con las demás pruebas que reposan en el expediente, valoración que debe adelantar con plena autonomía respecto de las conclusiones del perito, bien sea verificando la solidez de lo allí consignado o, de lo contrario, cuando encuentre que el dictamen carece de las aptitudes para ser tenido en cuenta, justificando las razones para apartarse de las conclusiones de los expertos. (…) Para estos efectos, la precisión y claridad del dictamen, en otras palabras, su inteligibilidad es una cualidad indispensable para que este medio de convicción sea valorado por el juez. Así, pese a que el experto asuma que los conceptos manejados en su cotidianidad son obvios y no ameritan su explicación minuciosa, siempre ha de tener presente que sus destinatarios no son expertos en su área de desempeño y el resultado de su actividad no puede conducir a un diagnóstico oscuro o confuso, capaz de malograr la percepción del encargado de administrar justicia; de ahí que una prueba con tales características deba ser desechada.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio del dictamen pericial, consultar providencia de 16 de abril de 2007, rad. núm. 25000 - 23-25-000-2002-00025-02(AG).SOLICITUD DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / MAYOR PERMANENCIA DE LA OBRA PÚBLICA / MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS DE LA OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL / SOBRECOSTOS EN LA EJECUCIÓN DE LA OBRA PÚBLICA / ACREDITACIÓN DE LOS SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL / CARGA DE LA PRUEBA / INVERSIÓN EN OBRA PÚBLICA / MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBA PERICIAL / PRUEBA CONTABLE / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA CONTABLE / FINALIDAD DE LA PRUEBA CONTABLE / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA CONTABLE / INEFICACIA DE LA PRUEBA CONTABLE / CONCLUSIONES DEL DICTAMEN PERICIAL / CARENCIA DE REQUISITOS DEL DICTAMEN PERICIAL / CONTADOR PÚBLICO / INSUFICIENCIA DE LA PRUEBA PERICIAL[L]a jurisprudencia ha recalcado que la prueba del desequilibrio tiene un alto carácter técnico comoquiera que para establecer objetivamente la afectación cierta, evidente y real en la estructuración económica del negocio jurídico se requieren elementos que exterioricen las condiciones técnicas, financieras y contables que rodearon la ejecución del contrato. En el caso de la prueba pericial contable, la apreciación judicial de esta pieza probatoria debe tener en cuenta el objeto de esta ciencia (…). En criterio de la jurisprudencia, el contador público -quien ejerce la ciencia de la contabilidad- concentra sus funciones en asesorar y colaborar a los particulares obligados a llevar el registro pormenorizado de sus actividades así como una relación de sus estados financieros. Luego, en el ámbito de la comprobación de la ruptura de la ecuación contractual, las pruebas técnicas contables en las que intervienen estos profesionales se dirigen a demostrar la gravedad y el impacto que el desarrollo del contrato tuvo para las finanzas internas del extremo que alega el desequilibrio en su contra, siendo pertinente para evidenciar el grado de afectación que tuvo, en sus intereses jurídicamente tutelados, la ejecución excesivamente gravosa de los compromisos contractuales. En otras palabras, la prueba pericial contable se encamina a acreditar el daño contractual. Empero, el dictamen contable de la parte que alega el desequilibrio no puede ser tomado como prueba directa ni exclusiva de los sobrecostos de la obra. En sintonía con lo anteriormente expuesto, la reparación del desequilibrio financiero del contrato, cualquiera sea su motivo, exige probar que los valores suplicados fueron efectivamente invertidos en la confección de la obra, en cada uno de los ítems y cantidades de obra que se reclaman, en la construcción que constituyó el objeto contractual. Así las cosas, la prueba pericial contable podrá dar cuenta de la trascendencia perjudicial que tuvo el desarrollo del contrato en el desempeño económico interior del contratista, pero no necesariamente dará cuenta, por sí sola, de la inversión real y efectiva de las sumas denunciadas como sobrecostos en los trabajos contratados, ya que un ejercicio contable que arroje pérdidas del particular contratista no necesariamente tiene relación o nexo con la ejecución del contrato supuestamente desbalanceado. (…) De entrada, esta Colegiatura observa que la pericia objeto de estudio parte de la premisa jurídicamente insostenible de sostener que la mera extensión del plazo contractual da lugar a la mayor permanencia en obra como supuesto de hecho indemnizable aspecto que ya ha sido desvirtuado en esta providencia a partir de los pronunciamientos de la Sección. (…) Al margen de ello, si bien el peritaje rendido detalla los atributos -en su mayoría físicos- de cada uno de los elementos utilizados para fundamentar el dictamen, no cuenta, en el resto del plenario, con elementos para respaldar que las sumas desarrolladas a lo largo del dictamen hayan sido efectivamente invertidas en la construcción objeto del contrato. Esto no pone en tela de juicio la veracidad de las afirmaciones sobre el contacto que tuvo el perito contador con los libros de contabilidad del contratista, pero sí pone en entredicho la certidumbre sobre dichas cifras comoquiera que, valorado el acervo probatorio en su conjunto, la parte actora no aportó medio alguno, al margen de los testimonios que en ese aspecto aludieron a sobrecostos genéricos, que compruebe el concreto tales sobrecostos, ni su gravedad, factor este que es determinante para la configuración del desequilibrio de la ecuación económica pactada al inicio de la relación contractual. (…) A lo anterior, cabe agregar que el dictamen no exhibe con claridad la aplicación de la técnica ni de la ciencia contable. Más allá de una mera mención sobre la organización de los libros contables o de la forma o soporte (digital o en papel) como estos estaban presentados u organizados, se echa de menos la aplicación y explicación minuciosa de conocimientos propios de la contabilidad pública en el resultado del análisis al que fueron encargados. En su mayoría por omisión o bien por falta de ilustración conceptual, lo cierto es que el dictamen no ofrece sustento científico ni es claro e inteligible. Por todo lo anteriormente señalado, el dictamen pericial carece de eficacia probatoria per se para acreditar el acaecimiento del desequilibrio económico cuya declaración se depreca por el actor.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del ejercicio profesional del contador público, consultar providencia de la Corte Constitucional, de 12 de agosto de 2002, Exp. C - 645, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con aclaración de voto del doctor Guillermo Sánchez Luque y del doctor Nicolás Yepes Corrales.

MEDIOS DE PRUEBA / DOCUMENTO ELECTRÓNICO / VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO / MENSAJE DE DATOS / VALOR PROBATORIO DEL MENSAJE DE DATOS De antemano, cabe observar que varios documentos obrantes en el expediente fueron aportados escaneados en soporte digital. La Sala los tendrá en cuenta como mensajes de datos, en los términos de los artículos 2, 10 y 11 de la Ley 527 de 1999.

FUENTE FORMAL: LEY 527 DE 1999 - ARTÍCULO 2 / LEY 527 DE 1999 - ARTÍCULO 10 / LEY 527 DE 1999 - ARTÍCULO 11 MAYOR PERMANENCIA DE LA OBRA PÚBLICA / MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA / CONTRATACIÓN ESTATAL / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL / SOBRECOSTOS DE LA OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL / SOBRECOSTOS EN LA EJECUCIÓN DE LA OBRA PÚBLICA / ACREDITACIÓN DE LOS SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / PRUEBA DEL DAÑO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [L]a mayor permanencia en obra –como la que, según la demandante, dio lugar a la responsabilidad que reclama– hace referencia a la prolongación del tiempo dispuesto para ejecutar el contrato por causas no imputables a quien la alega, que altera gravemente la estructura de costos y prestaciones recíprocas originalmente prevista para desarrollar cumplidamente las obligaciones emanadas del negocio jurídico, supuesto que bien puede deberse al incumplimiento del contrato o de los deberes legales en cabeza de la entidad contratante (entre ellos, el de planeación), o a situaciones extrañas a la voluntad de las partes.

Las consecuencias derivadas de la mayor permanencia en obra pueden derivarse con apoyo en consideraciones puramente objetivas o pueden demandar la prueba de la culpa (…). A la parte actora le corresponde, entonces, demostrar que la extensión del plazo del contrato le fue ajena, y los supuestos del incumplimiento o de la atribución sin culpa, según el caso.

De cualquier forma, como presupuesto de responsabilidad, bien sea subjetiva u objetiva, debe probarse el daño ocasionado a la parte actora, acreditando con precisión los rubros reclamados por la mayor permanencia en obra, siendo carga del demandante demostrar concretamente los ítems en que se produjeron los sobrecostos, dado que estos no pueden basarse en suposiciones.

(…) Así mismo, corresponde a la demandante demostrar que el daño se derivó de la mayor permanencia en obra, bien sea que esta sea el resultado de hechos ajenos o no a la contraparte. (…) De manera que, si por la extensión del plazo de la obra se alega un exceso en el uso de maquinaria y equipos ofrecidos en la propuesta, es necesario acreditar que estos hayan sido empleados realmente en el sitio de la construcción. Igualmente, la jurisprudencia ha señalado que no es suficiente multiplicar los valores contenidos en la oferta por el tiempo en que se prorrogó el contrato para presentarlos como sobrecostos (…).

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la mayor permanencia en obra consultar providencias de 28 de octubre de 1994, Exp. 8094; de 29 de enero de 2004, Exp. 10779, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 5 de marzo de 2008, Exp. 15600, C.P. Enrique Gil Botero; de 20 de noviembre de 2008, Exp. 17031, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 15 de febrero de 2009, Exp. 16103, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 21 de septiembre de 2016, Exp. 51341, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; de 30 de noviembre de 2016, Exp. 29368, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DERECHO AL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / MAYOR PERMANENCIA DE LA OBRA PÚBLICA / MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS EN LA EJECUCIÓN DE LA OBRA PÚBLICA / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PRÓRROGA DEL CONTRATO ESTATAL / PRÓRROGA DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SALVEDADES EN EL ACTA DE PRÓRROGA DEL CONTRATO ESTATAL / RECLAMACIÓN ANTE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / RECLAMACIÓN ECONÓMICA / CONDICIONES DEL CONTRATO / CONSENTIMIENTO / DEBERES DEL CONTRATISTA / ACTO PROPIO / PRINCIPIO DE RESPETO DEL ACTO PROPIO / TEORÍA DEL ACTO PROPIO / BUENA FE CONTRACTUAL / APLICACIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [L]a jurisprudencia de la Corporación ha exigido que el contratista acredite que reclamó los sobrecostos ocasionados por la prórroga contractual de manera oportuna.

Sin embargo, el momento en el cual esa oportunidad fenece ha sido entendido de forma diferenciada en la jurisprudencia. La Sección ha considerado, por un lado, que al suscribir actos contractuales en los que se resuelvan vicisitudes surgidas en la ejecución de contrato –como las prórrogas, adiciones y suspensiones– sin hacer constar expresamente salvedades sobre elementos de la relación jurídica en los que subsista alguna inconformidad, quedan zanjadas todas las diferencias que hasta el momento de la suscripción del acto se presentaran, sin que quepa reclamarlas judicialmente.

En ello, la Sala ha entendido que, al suscribir el acto voluntariamente, la parte ocasiona el daño que padece, por lo que éste le es imputable a sí misma (…). Ha considerado también esta Judicatura que, en razón al principio buena fe, no le es lícito a las partes venir contra sus actos propios, por lo que, al omitir la formulación de objeciones en la suscripción de actos y entenderse, así, que se finiquitaron todos los asuntos pendientes, la reclamación de su restablecimiento no es procedente.

Ha presumido, de esa forma, a partir del silencio de las partes, el restablecimiento del equilibrio económico y la conformidad total con las condiciones de ejecución del contrato, cada vez que se celebre un convenio modificatorio de un contrato en ejecución, por lo que no cabe reclamación alguna. (…) Con todo, la Corporación ha entendido que la suscripción de convenios, como los de suspensión, adición o prórroga, no privan al contratista de la posibilidad de reclamar los perjuicios que como consecuencia del mismo acto pudieran originarse, teniendo en cuenta que el acuerdo modificatorio pudo responder al incumplimiento de la entidad contratante o a circunstancias no imputables al contratista, o tratarse de medidas adoptadas para la consecución de los fines del contrato.

En tales casos, ha dicho la Sección Tercera que, ante el silencio de las partes sobre lo que el acto representa para cada una de ellas, habría necesidad de analizar los hechos o actos que lo determinaron, y su imputabilidad a uno u otro. (…) En este orden de ideas, es posible inferir a partir de la conducta de las partes en la suscripción de convenios modificatorios –como los de prórroga, suspensión o adición– la conformidad de ellas con la ejecución contractual y su anuencia en relación con el consiguiente restablecimiento del equilibrio de la ecuación contractual.

Pero siempre debe el intérprete de esa conducta establecer si existen elementos de juicio que muevan a entender que tales acuerdos han obedecido a la necesidad de atender a la satisfacción inmediata de los fines estatales sin perjuicio de la pervivencia de algunas de las diferencias que, al quedar sin resolver, puedan ser planteadas en la fase de liquidación, que es el estadio en el que los contratantes se declaran a paz y salvo; o si, por el contrario, con su conducta, alguna de las partes del contrato dio lugar a que la otra confiara en que merced a tal acuerdo no presentaría reclamaciones posteriores con ocasión de los asuntos que fueron objeto de él. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la oportunidad del contratista para presentar salvedades a las prórrogas, adiciones y suspensiones del contrato, consultar providencia de 23 de junio de 1992, Exp. 6032; de 30 de septiembre de 1994, Exp. 8129; de 15 de octubre de 1999, Exp. 2000-10929- 01, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de 9 de marzo de 2000, Exp. 10540, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de 2 de octubre de 2003, Exp. 14394, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 30 de octubre de 2003, Exp. 17213, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 31 de agosto de 2011, Exp. 18080, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 9 de mayo de 2012, Exp. 22087, C.P. Enrique Gil Botero; de 20 de octubre de 2014, Exp. 24809, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 9 de abril de 2015, Exp. 32774, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 28 de mayo de 2015, Exp. 30290, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 28 de mayo de 2015, Exp. 36644, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 27 de enero de 2016, Exp. 53288, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 29 de enero de 2018, Exp. 52666, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Acerca de la buena fe contractual, consultar providencias de 22 de junio de 2011, Exp. 18836, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de 29 de enero de 2018, Exp. 52666, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. La jurisprudencia ha trazado claros lineamientos para diferenciar el incumplimiento y la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato, sobre el particular consultar providencia de 6 de febrero de 2014, Exp. 24169, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / DECLARACIÓN DE LA VOLUNTAD / CONSENTIMIENTO TÁCITO / RECONOCIMIENTO TÁCITO DEL DOCUMENTO / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / SUSCRIPCIÓN DE DOCUMENTO / SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO Al respecto, estima oportuna la Sala precisar que la presunción de la conformidad plena con las condiciones de ejecución del contrato derivada de la suscripción sin salvedades de acuerdos contractuales, ha sido construida judicialmente, y que admite, en consecuencia, prueba en contrario conforme al artículo 176 del Código de Procedimiento Civil.

A no dudarlo, la intención o la voluntad de un individuo puede darse a conocer expresamente, pero también en forma tácita, y cuando ello ocurre de esta última manera, de esa intención o voluntad pueden derivarse consecuencias jurídicas siempre que las conductas o comportamientos revelen concluyentemente una posición intelectual previa y una determinación conforme a ella (…).

En todo caso, como elemento subjetivo por antonomasia, la intención o voluntad no expresa sólo puede ser objeto de conocimiento por vía indirecta, a través de inferencias que comportan mayor o menor grado de incertidumbre que no hace aconsejable la atribución unívoca e inexorable de sentido de la intención tácita de las partes o de una de ellas en desarrollo de la ejecución de la relación contractual.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 176 NOTA DE RELATORÍA: En relación con las presunciones en el ámbito jurídico, consultar providencia de la Corte Constitucional de 12 de julio de 2005, Exp. C-73, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Acerca del carácter vinculante del silencio de los contratantes, consultar providencia 5 de mayo de 2020, Exp. 42962, C.P. Martín Bermúdez Muñoz.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / SOLICITUD DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PRÓRROGA DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PRÓRROGA DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / AMPLIACIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / MAYOR PERMANENCIA DE LA OBRA PÚBLICA / MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS DE LA OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS EN LA EJECUCIÓN DE LA OBRA PÚBLICA / RIESGO PREVISIBLE / PREVISIBILIDAD DEL DAÑO / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL / DECLARACIÓN DE LA VOLUNTAD / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / CARGA DE LA PRUEBA / INVERSIÓN EN OBRA PÚBLICA / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO / GASTOS DE INVERSIÓN / FALTA DE ACREDITACIÓN DE LOS SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA DEL DAÑO / FALTA DE CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO [L]a parte actora concentra la protesta contra el fallo apelado en insistir que se vio perjudicada por el desequilibrio económico del contrato ocasionado por las múltiples prórrogas del plazo contractual, que en su criterio no le fueron atribuibles.

(…) En el caso concreto se demostró que el contrato de obra (…), se pactó que sería ejecutado en tres etapas de una duración total de seis meses, (…) sin embargo, objeto de múltiples prórrogas, todas ellas pactadas de mutuo acuerdo. (…) Después de iniciada la etapa de construcción, el contratista manifestó que las circunstancias que habían dado lugar a la prórroga de la etapa anterior repercutieron igualmente en el método constructivo y en el período de permanencia en obra, lo que –en su criterio– daba lugar al reconocimiento de sobrecostos, a modificaciones en la forma de pago, así como de obras y labores adicionales.

La interventoría respaldó las aserciones que el Consorcio hizo en esa oportunidad, porque, en su parecer, la protesta ciudadana ante el cierre completo de la vía en construcción constituyó un hecho imprevisto que afectó el equilibrio económico del contrato, aunque en la comunicación (…) el contratista, más allá de plantear cifras totales por los supuestos costos por mayor permanencia y de efectuar afirmaciones que en su criterio le daban sustento, no había detallado con precisión los ítems supuestamente afectados.

(…) Visto lo anterior, concluye la Sala que no está acreditado que los motivos expresados para la ampliación del plazo contractual fueran imputables a la contratista. Incluso, contrario a lo que sostuvo la interventoría, el hecho de que, desde la estructuración del proyecto, el plazo original del contrato no haya previsto los cierres, desvíos, manejo de tráfico y señalización acordes con las necesidades de la comunidad afectada por la obra, no era un hecho imprevisible al momento de contratar.

Si bien es cierto que, de manera correlativa a los efectos de esta máxima, surgen cargas específicas para el contratista por gracia de la debida diligencia prenegocial, la falencia en la planeación contractual es achacable principalmente a las entidades públicas contratantes, en este caso a Metrocali. Además, cabe observar que si bien durante el lapso contractual, las partes pactaron mediante modificaciones, prórrogas y adiciones lo que, en sus términos, era la respuesta bilateral a las diversas vicisitudes experimentadas en las diversas fases de ejecución del contrato, las mismas no consignaron expresamente que estos acuerdos zanjaran por completo los sobrecostos mencionados por el contratista en la comunicación (…) ni aludieron a los valores que, en criterio de la interventoría, debían serle reconocidos al Consorcio.

(…) La Sala comprende así que la conducta que observó el contratista al momento de la suscripción de los acuerdos recién mencionados no connota su acuerdo con un restablecimiento de la ecuación económica, ni la renuncia a la reclamación por el saldo insatisfecho, menos aún si en el acta de liquidación se hicieron constar de forma clara las objeciones del contratista, por lo que no quedaron a paz y salvo.

No cabe, tampoco, afirmar que la reclamación actual sea un acto de deslealtad, por haber dejado pasar oportunidades de negociación del contrato, previas a la liquidación –concebida para ello– para remediar esa supuesta situación adversa. (…) En todo caso, el desconocimiento del principio de planeación de la entidad contratante –aquí demandada– no deriva necesariamente en la responsabilidad de indemnizar los daños causados.

Para ello, debe acreditarse el menoscabo a un interés jurídico tutelado, pecuniario en este caso, y que este fue el resultado de la mayor permanencia a la que llevó la omisión del principio de planeación (…). En aras de responder al recurso planteado, la Sala evalúa si la actora logró probar los sobrecostos reclamados, más allá de demostrar la extensión del plazo y que las circunstancias que la produjeron no le son atribuibles.

En esa dirección, esta Colegiatura advierte que en el expediente no hay elementos que den cuenta o soporte de los sobrecostos en la obra (…), como tampoco hay muestra fehaciente ni pormenorizada de los ítems que allí se mencionan. (…) No satisfizo, pues, la actora, la carga de probar todos los supuestos de hecho que condujeran a la prosperidad de sus pretensiones, como lo requiere el artículo 177 del CPC.

En particular, no demostró que los valores alegados como sobrecostos en la ejecución del contrato pertenecieran a gastos efectivamente invertidos en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, es decir, que efectivamente se le ocasionó un daño como consecuencia de la mayor permanencia en obra, lo que conlleva el fracaso de las peticiones formuladas en la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 DICTAMEN PERICIAL / PRUEBA PERICIAL / ALCANCE DEL DICTAMEN PERICIAL / APRECIACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / CONCEPTO DE DICTAMEN PERICIAL / CARACTERÍSTICAS DEL DICTAMEN PERICIAL / CONTENIDO DEL DICTAMEN PERICIAL / FORMA DE RENDIR EL DICTAMEN PERICIAL / FUNDAMENTACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / OBJETIVO DEL DICTAMEN PERICIAL / OBJETO DE LA PRUEBA PERICIAL / REQUISITOS DE LA PRUEBA PERICIAL / REQUISITOS DEL DICTAMEN PERICIAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA PERICIAL / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL En torno (…) [al dictamen pericial], cabe rememorar que este medio está legalmente diseñado para traer al proceso hechos que precisen especiales conocimientos artísticos, técnicos o científicos, y sean conducentes, pertinentes y útiles en aras de la resolución del conflicto.

La razón de ser de esta clase de probanza radica en el natural y razonable desconocimiento del juez sobre las áreas del conocimiento que no son, ni tienen por qué ser, de su dominio; y en la necesidad de vislumbrar un supuesto de hecho relevante para el juicio, a través de una ciencia, arte o técnica ajena al derecho que permita ser comprendido plenamente por quien decide el litigio (…).

Las cualidades especializadas que recubren y justifican a este medio de convicción impactan en la valoración probatoria del juez de la causa, quien para tales efectos debe considerar “la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso” (artículo 241, CPC), precepto que impone la necesidad de valorarlo conjuntamente con las demás pruebas que reposan en el expediente, valoración que debe adelantar con plena autonomía respecto de las conclusiones del perito, bien sea verificando la solidez de lo allí consignado o, de lo contrario, cuando encuentre que el dictamen carece de las aptitudes para ser tenido en cuenta, justificando las razones para apartarse de las conclusiones de los expertos.

(…) Para estos efectos, la precisión y claridad del dictamen, en otras palabras, su inteligibilidad es una cualidad indispensable para que este medio de convicción sea valorado por el juez. Así, pese a que el experto asuma que los conceptos manejados en su cotidianidad son obvios y no ameritan su explicación minuciosa, siempre ha de tener presente que sus destinatarios no son expertos en su área de desempeño y el resultado de su actividad no puede conducir a un diagnóstico oscuro o confuso, capaz de malograr la percepción del encargado de administrar justicia; de ahí que una prueba con tales características deba ser desechada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 233 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 241 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio del dictamen pericial, consultar providencia de 16 de abril de 2007, rad. núm. 25000-23-25-000- 2002-00025-02(AG). SOLICITUD DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / MAYOR PERMANENCIA DE LA OBRA PÚBLICA / MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS DE LA OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL / SOBRECOSTOS EN LA EJECUCIÓN DE LA OBRA PÚBLICA / ACREDITACIÓN DE LOS SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL / CARGA DE LA PRUEBA / INVERSIÓN EN OBRA PÚBLICA / MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBA PERICIAL / PRUEBA CONTABLE / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA CONTABLE / FINALIDAD DE LA PRUEBA CONTABLE / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA CONTABLE / INEFICACIA DE LA PRUEBA CONTABLE / CONCLUSIONES DEL DICTAMEN PERICIAL / CARENCIA DE REQUISITOS DEL DICTAMEN PERICIAL / CONTADOR PÚBLICO / INSUFICIENCIA DE LA PRUEBA PERICIAL [L]a jurisprudencia ha recalcado que la prueba del desequilibrio tiene un alto carácter técnico comoquiera que para establecer objetivamente la afectación cierta, evidente y real en la estructuración económica del negocio jurídico se requieren elementos que exterioricen las condiciones técnicas, financieras y contables que rodearon la ejecución del contrato.

En el caso de la prueba pericial contable, la apreciación judicial de esta pieza probatoria debe tener en cuenta el objeto de esta ciencia (…). En criterio de la jurisprudencia, el contador público –quien ejerce la ciencia de la contabilidad– concentra sus funciones en asesorar y colaborar a los particulares obligados a llevar el registro pormenorizado de sus actividades así como una relación de sus estados financieros.

Luego, en el ámbito de la comprobación de la ruptura de la ecuación contractual, las pruebas técnicas contables en las que intervienen estos profesionales se dirigen a demostrar la gravedad y el impacto que el desarrollo del contrato tuvo para las finanzas internas del extremo que alega el desequilibrio en su contra, siendo pertinente para evidenciar el grado de afectación que tuvo, en sus intereses jurídicamente tutelados, la ejecución excesivamente gravosa de los compromisos contractuales.

En otras palabras, la prueba pericial contable se encamina a acreditar el daño contractual. Empero, el dictamen contable de la parte que alega el desequilibrio no puede ser tomado como prueba directa ni exclusiva de los sobrecostos de la obra. En sintonía con lo anteriormente expuesto, la reparación del desequilibrio financiero del contrato, cualquiera sea su motivo, exige probar que los valores suplicados fueron efectivamente invertidos en la confección de la obra, en cada uno de los ítems y cantidades de obra que se reclaman, en la construcción que constituyó el objeto contractual.

Así las cosas, la prueba pericial contable podrá dar cuenta de la trascendencia perjudicial que tuvo el desarrollo del contrato en el desempeño económico interior del contratista, pero no necesariamente dará cuenta, por sí sola, de la inversión real y efectiva de las sumas denunciadas como sobrecostos en los trabajos contratados, ya que un ejercicio contable que arroje pérdidas del particular contratista no necesariamente tiene relación o nexo con la ejecución del contrato supuestamente desbalanceado.

(…) De entrada, esta Colegiatura observa que la pericia objeto de estudio parte de la premisa jurídicamente insostenible de sostener que la mera extensión del plazo contractual da lugar a la mayor permanencia en obra como supuesto de hecho indemnizable aspecto que ya ha sido desvirtuado en esta providencia a partir de los pronunciamientos de la Sección. (…) Al margen de ello, si bien el peritaje rendido detalla los atributos –en su mayoría físicos– de cada uno de los elementos utilizados para fundamentar el dictamen, no cuenta, en el resto del plenario, con elementos para respaldar que las sumas desarrolladas a lo largo del dictamen hayan sido efectivamente invertidas en la construcción objeto del contrato.

Esto no pone en tela de juicio la veracidad de las afirmaciones sobre el contacto que tuvo el perito contador con los libros de contabilidad del contratista, pero sí pone en entredicho la certidumbre sobre dichas cifras comoquiera que, valorado el acervo probatorio en su conjunto, la parte actora no aportó medio alguno, al margen de los testimonios que en ese aspecto aludieron a sobrecostos genéricos, que compruebe el concreto tales sobrecostos, ni su gravedad, factor este que es determinante para la configuración del desequilibrio de la ecuación económica pactada al inicio de la relación contractual.

(…) A lo anterior, cabe agregar que el dictamen no exhibe con claridad la aplicación de la técnica ni de la ciencia contable. Más allá de una mera mención sobre la organización de los libros contables o de la forma o soporte (digital o en papel) como estos estaban presentados u organizados, se echa de menos la aplicación y explicación minuciosa de conocimientos propios de la contabilidad pública en el resultado del análisis al que fueron encargados.

En su mayoría por omisión o bien por falta de ilustración conceptual, lo cierto es que el dictamen no ofrece sustento científico ni es claro e inteligible. Por todo lo anteriormente señalado, el dictamen pericial carece de eficacia probatoria per se para acreditar el acaecimiento del desequilibrio económico cuya declaración se depreca por el actor.

FUENTE FORMAL: LEY 43 DE 1990 - ARTÍCULO 2 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del ejercicio profesional del contador público, consultar providencia de la Corte Constitucional, de 12 de agosto de 2002, Exp. C-645, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con aclaración de voto del doctor Guillermo Sánchez Luque y del doctor Nicolás Yepes Corrales.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00453-01(51833) Actor: CONSTRUCCIONES MAJA LTDA. Y OTROS Demandado: METROCALI S.A. Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Mayor permanencia en obra.

Desequilibrio financiero del contrato. Etapas preclusivas para efectuar reclamaciones contractuales. Valoración de dictamen pericial contable. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 8 de mayo de 2014 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Las partes del proceso celebraron el contrato de obra MC-OP-01-2004, cuyo lapso inicial de ejecución fue de 6 meses, pero que se prorrogó en múltiples ocasiones. El Consorcio contratista asegura que la extensión del plazo le ocasionó sobrecostos por mayor permanencia en la obra, que impactaron gravemente la ecuación financiera del contrato.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda El 6 de junio de 2008, mediante apoderado los señores Jaime Carmona Soto, Jaime Puerta Atehortúa y Raúl Monroy Rodríguez; y las sociedades Calderón Ingenieros S.A. y Construcciones Maja Ltda., todos ellos integrantes del Consorcio Vial del Valle (en adelante, el Consorcio), formularon demanda[1] en ejercicio de la acción de controversias contractuales en contra de Metro Cali S.A. (en lo sucesivo, Metrocali) en la que pretenden que se declare que esta última incumplió el contrato “de construcción No. MC-OP-01-2004” y que es responsable del desequilibrio económico del contrato padecido por el Consorcio por la mayor permanencia en la ejecución de la obra, discernible en los siguientes rubros: |Concepto |Valor en pesos | | |($) | |Mayor permanencia en obra a precio global en |2.167.381.388 | |construcción | | |Mayor permanencia en obras para redes y obras de |1.105.404.764 | |habilitación de vías | | |Utilidad |98.183.584 | |Costo de Maquinaria |1.286.121.347 | |Labores Ambientales y de Gestión Social |163.475.000 | |Vigilancia Señalización Plan de Desvíos |17.199.000 | |Cambio de año y vigencia fiscal |696.216.530 | |Costos Financieros por mayor permanencia |283.781.455 | |Costo de pólizas por la mayor permanencia |20.210.484 | |Obra no incluida de demolición, retiro y bacheo de |855.420.573 | |pavimento | | |Suministro de materiales no previstos |488.409.368 | |Actas de fachada |38.248.065 | |Diseño original de pisos de parada |26.675.179 | |Cambio de material |63.569.507 | |Total |7.310.296.244 | Como sustento fáctico de sus pretensiones, la demandante expresó que suscribió el contrato mencionado luego de ser adjudicatario de la licitación pública MC-CCT-001-2003 adelantada por Metrocali, cuyo objeto era “la construcción del Corredor Troncal y Obras Complementarias del Sistema Integrado de Transporte Masivo de Santiago de Cali en el tramo de la Carrera 1ª entre Calles 44 y 70 en la ciudad de Cali”.

Afirma que el contrato tuvo un plazo inicial de 6 meses, pero fue prorrogado en varias ocasiones por motivos ajenos al contratista, además de ser modificado en el proceso constructivo propuesto por el Consorcio para adaptarse a las recomendaciones de las autoridades de tránsito y evitar un perjuicio económico a los comerciantes del sector en que se desarrollaron las obras.

Tal cambio supuso un mayor tiempo para ejecutar las obras. El plazo real de ejecución fue de 11 meses y un día, por lo que la mayor permanencia del contratista en la obra fue de 5 meses y 1 día. La extensión del plazo alteró, según la demanda, la estructura de precio y remuneración incluidos en la propuesta del Consorcio al tener que asumir múltiples compromisos como consecuencia de ella, ocasionando el desequilibrio económico del contrato en desmedro de la contratista.

La contratista dijo haber reclamado el restablecimiento de la ecuación contractual en comunicaciones enviadas durante la ejecución del contrato. La obra finalizó el 18 de abril de 2005, y el contrato se liquidó por mutuo acuerdo el 13 de marzo de 2006, dejando en el acta respectiva las salvedades y reservas que facultan la presentación de las mencionadas pretensiones. 2.2.

Trámite procesal relevante El 12 de junio de 2008, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda[2] y ordenó su notificación a la demandada y al agente del Ministerio Público. Al contestar la demanda, Metrocali se opuso a la prosperidad de las pretensiones[3]. La parte demandada[4] reiteró su postura en los alegatos de conclusión en primera instancia, y la agente del Ministerio Público ante el Tribunal[5] intervino en dicha etapa para sostener que las pretensiones de la demanda no debían prosperar.

El 8 de mayo de 2014, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de primera instancia[6] negó las pretensiones de la demanda. La demandante interpuso recurso de apelación contra esta decisión[7], y éste fue concedido por esta Corporación mediante auto del 20 de agosto de 2014[[8]]. El 10 de septiembre de 2014, fue abierta la etapa para allegar los alegatos de conclusión en segunda instancia[9].

Únicamente la parte demandante expuso sus argumentos en esta oportunidad[10]. III. CONSIDERACIONES 3.1. Presupuestos de la sentencia de mérito En virtud del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo (Decreto Ley 01 de 1984 - CCA), modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006[[11]], vigentes para la época en que se presentó la demanda, la Sala es competente para conocer de la presente acción de controversias contractuales, toda vez que en ella es parte una sociedad pública por acciones del orden municipal: Metrocali.

Esta Corporación conoce de la segunda instancia de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos[12], en este caso el del Valle del Cauca. Además, este asunto es de doble instancia por su cuantía[13]. Sobre la presentación de la demanda en tiempo, debe advertirse lo siguiente: Las partes en conflicto suscribieron acta de liquidación bilateral del contrato el 13 de marzo de 2006[[14]].

A partir del día siguiente a esta fecha, la demandante tenía dos años para presentar oportunamente la reclamación judicial[15]. El Consorcio presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 24 de enero de 2007, y tras la audiencia adelantada el 26 de junio de 2007, la Procuraduría Judicial 18 ante el Tribunal Administrativo del Valle declaró fallida la etapa de conciliación[16].

Según el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, la suspensión del término de caducidad generada por la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial rige “hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2°” de dicha norma[17] o “hasta que se venza el término de tres (3) meses” dispuestos por el artículo 20 de la referida Ley[18] para adelantar la audiencia de conciliación, “lo que ocurra primero”.

En este caso, antes de celebrarse la audiencia de conciliación en la que se expidió la constancia de no acuerdo, se vencieron los 3 meses contados desde la solicitud. Luego, siguiendo la norma recién invocada, el término de caducidad se reanudó el 25 de abril de 2007. Teniendo en cuenta que a la fecha de presentación de la solicitud faltaba un año, tres meses y 20 días para el fenecimiento de los dos años posteriores al acta de liquidación bilateral, la Sala establece que la presentación de la demanda, efectuada el 6 de junio de 2008, fue oportuna.

Por último, los extremos procesales están legitimados en la causa por activa (integrantes del Consorcio contratista)[19] y por pasiva (entidad contratante) por ser ellos quienes suscribieron el contrato que suscita la controversia. 3.2. Identificación de la controversia y problemas jurídicos Como se expresó antes, en sentencia de primera instancia el Tribunal denegó las pretensiones de la demanda presentada por el Consorcio.

Para ello, de antemano constató que las sumas reclamadas no coinciden con las expresadas en la salvedad hecha a la liquidación bilateral. No obstante, al margen de ello, sostuvo principalmente que los montos pretendidos judicialmente por desequilibrio económico del contrato fueron concordados con Metrocali durante la etapa contractual, a través de los diversos pactos suscritos entre las partes e incluso en la liquidación bilateral, y estimó que la demandante no probó que el desbalance fuera mayor.

Así, el a quo expresó que Metrocali reconoció los valores que, según la interventoría del contrato, debían tenerse en cuenta para restablecer el equilibrio contractual, “tanto en actas de prórrogas en el plazo y ampliación del valor del contrato, además de una modificación y una adición del mismo”, sumas en las que estuvieron de acuerdo ambas partes.

Ahora, sobre los valores plasmados en la salvedad efectuada por el Consorcio en el acta de liquidación por mutuo acuerdo, expresó que no había lugar a su reconocimiento porque el contratista no presentó ningún medio de prueba que soportara sus peticiones económicas, y porque “al revisar detalladamente (…) cada uno de los eventos que significaron alteraciones al objeto o a las condiciones inicialmente pactados, igualmente se encuentra que estos fueron superados, actualizados y reconocidos de diferentes [maneras] con anuencia o de consuno por las partes”.

Agregó que el valor del contrato se acordó bajo la modalidad de precio global, en el que se abarcaron las obras de la construcción, labores ambientales, gestión social y labores de manejo de tráfico, señalización y adecuación de desvíos y, por otro lado, una suma por el valor de las obras complementarias de redes y de habilitación de vías por precios unitarios, aclarando que estos últimos estarían fijos durante el contrato.

Sin embargo, aclaró que cuando se produjo variación del contrato: “… dichas sumas fueron modificadas y se reconoció mayor valor aumentándose en este mismo sentido el compromiso del contratista de reajustar en vigencia la póliza de cumplimiento.” Finalmente, indicó que los testimonios practicados y solicitados por la demandante no fueron conducentes para demostrar el desequilibrio contractual reclamado, “esto sin contar (…) que los mismos fueron rendidos por personas que tienen interés en el asunto”.

Y en relación con el dictamen pericial practicado indicó que “solo relata la misma información que reseña el contratista como objeto de reclamación sin determinar los soportes reales contables, financieros, comerciales en que se soportan las erogaciones adicionales que el demandante dice se causaron y asumió constituyendo el perjuicio reclamado”.

En la apelación, la demandante sostiene que el fallo desconoció las pruebas que demostraron los hechos afirmados en la demanda, y que de apreciarse darían lugar a la prosperidad de sus pretensiones. Así, insiste en afirmar que el plazo inicialmente pactado, de 6 meses contados a partir del acta de inicio, fue imposible de mantener por situaciones ajenas a su voluntad.

Igualmente asevera que siempre manifestó su posición a la contratante sobre la afectación que las prórrogas ocasionaban a la economía del contrato, y expresa que la interventoría estuvo de acuerdo con reparar la desproporción ocasionada por la extensión del plazo. Manifiesta que en la etapa precontractual estructuró su propuesta con fundamento en las condiciones fijadas por Metrocali, entre ellas, el plazo del contrato, de suerte que “cuando ese plazo se modifica sustancialmente, de tal manera que no pudo haber sido previsto en el cálculo inicial, natural es la presencia consecuente de un gran desequilibrio.” Defendió el contenido y el sustento de la prueba pericial descartada por la Colegiatura de instancia, asegurando que los expertos conocieron la contabilidad del demandante que reflejó “la historia total del ejercicio económico del Consorcio, con sus movimientos contables y (…) con el respaldo de todas y cada una de las anotaciones que allí aparecen”, suministrando en consecuencia “una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante, con sujeción a las reglamentaciones que expida el gobierno”, por lo que debe ser valorado.

De otra parte, cuestiona que el Tribunal haya considerado a la interventoría como un sujeto imparcial en la relación contractual, porque este tiene “interés directo y expreso (…) en la causa de su representado, que a la postre se convierte en su propia causa”, razón por la que, en su criterio, sus dichos deben ser valorados “con beneficio de inventario”, de acuerdo con la sana crítica, y no pueden invalidar las informaciones provenientes de otros medios igualmente allegados al plenario.

Así mismo, protesta por que el fallo haya sostenido “que METRO CALI S.A. hizo un reconocimiento adicional de tiempo y valor para que la obra que se iba a ejecutar se terminara”, porque las prórrogas fueron ocasionadas por decisiones atribuibles a la demandada. En esa medida estaba obligada a “hacer las modificaciones en el plazo si quería la ejecución de la obra, pero necesario es inferir que su conducta produjo desequilibrio en la economía del contrato que no debe el demandante asumir”.

Precisa que no existió, de parte de Metrocali, “reconocimiento alguno de valor adicional al precio pactado en el contrato de la referencia”, y si hubo fijación de precios en desarrollo y ejecución de la obra esta se produjo por obras adicionales, diferentes a las previstas inicialmente por el contrato. En este contexto, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: si en el desarrollo del contrato No. MC-OP-01-2004 se produjo el desequilibrio económico y financiero en desmedro del Consorcio, en las magnitudes expresadas por el demandante y si, en consecuencia, la contratante tiene el deber jurídico de restablecerlo.

Parte de ese análisis consistirá en fijar si la parte actora advirtió oportunamente la alteración de la ecuación contractual que suscita el presente proceso judicial. 3.3. Elementos de prueba a valorar De antemano, cabe observar que varios documentos obrantes en el expediente fueron aportados escaneados en soporte digital[20]. La Sala los tendrá en cuenta como mensajes de datos, en los términos de los artículos 2, 10 y 11 de la Ley 527 de 1999[[21]].

Para resolver el conflicto jurídico conocido por esta Colegiatura se considerarán los siguientes elementos y su contenido: 3.3.1. El 27 de abril de 2004, se suscribió el “CONTRATO DE OBRA PÚBLICA PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL CORREDOR TRONCAL Y OBRAS COMPLEMENTARIAS DEL SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO DE SANTIAGO DE CALI EN EL TRAMO DE LA CARRERA 1ª ENTRE CALLES 44 Y 70”[22] n° MC-OP-01-2004 entre Metrocali y el Consorcio. 3.3.1.1.

En el contrato se estipuló, como obligaciones específicas a cargo del contratista (cláusula 2.1.) las de: - “Cumplir en todo momento las Especificaciones Técnicas de Diseño y Construcción y el Cronograma de Obras, en los términos establecidos en este Contrato” y en los anexos respectivos (cláusula 2.1.6.); - “Realizar todas las Obras, incluyendo todas las Obras Complementarias y Obras Anexas necesarias para ejecutar el Proyecto, en los términos de este Contrato, los Pliegos de Condiciones, la Propuesta del Contratista y los demás documentos que hacen parte del mismo” (cláusula 2.1.9.) y; - “Proveer los equipos, materiales y personal de origen local necesario para la ejecución y cumplimiento” del contrato (cláusula 2.1.10.).

Además, en el apartado denominado “Otras obligaciones del contratista” (cláusula 2.2.) se insiste en que el Consorcio tenía el deber contractual de: - “Adelantar todas las labores y actividades para efectuar las obras de construcción del Corredor Troncal y Obras Complementarias de la Carrera 1ª entre Calles 44 y 70 del SITM del Municipio de Santiago de Cali” (2.2.1.); - Ejecutar las “Obras Complementarias, incluyendo las Obras para Redes previstas en el listado y descripción de obras del Anexo 8 y 9, necesarias para la rehabilitación, reubicación, renovación y construcción de las redes y/o accesorias de servicios públicos domiciliarios que sea necesario ejecutar de acuerdo con las previsiones contenidas en dicho Anexo, las Labores de Manejo de Tráfico, Señalización, Adecuación de Desvíos, las Labores de Gestión Social necesarias para la iniciación y ejecución de las Obras así como las Obras de Habilitación de Vías una vez ejecutadas las Obras, de acuerdo con las previsiones hechas en la Etapa de Preconstrucción y las Obras Adicionales de conformidad con lo establecido en la Cláusula 8 – Obras Adicionales.” 3.3.1.2.

En cuanto a las obligaciones de Metrocali (cláusula 2.3.), además de pagar al contratista por la ejecución de las obras dentro de los plazos establecidos, se indicaron las de: “Suscribir conjuntamente con el Contratista directamente o a través de la Interventoría, las actas de iniciación y finalización de cada una de las etapas del presente Contrato, previa la verificación del cumplimiento de las condiciones establecidas en el mismo, así como las actas de suspensión y demás documentos previstos en este Contrato” (cláusula 2.3.2.) y de coordinar con la Secretaría de Tránsito y Transporte de Cali (en adelante, STT) “los planes, programas y obras de adecuación para el control y desvío del tránsito durante la Etapa de Construcción” (cláusula 2.3.3.). 3.3.1.3.

La ejecución del contrato estaba dividida en tres etapas: de preconstrucción, de construcción, y de habilitación de vías (cláusula 4). La etapa de preconstrucción comprendía las “tareas preliminares a la Etapa de Construcción, necesarias para la gestión social y ambiental, la señalización y adecuación de desvíos, la preparación del sitio donde se van a ejecutar las Obras, el alistamiento de equipo de construcción y de transporte y la contratación de personal” (cláusula 5.1.).

La de construcción compendiaba el período de ejecución contractual y edificación de las obras (cláusula 6.1.); la última etapa era la de habilitación de vías (cláusula 7). 3.3.1.4. Según la cláusula 8 del contrato, las obras adicionales eran “aquellas que no pueden entenderse contenidas en las obligaciones a cargo del Contratista dentro de la ejecución del Contrato y que el Interventor directamente o por solicitud del Contratista identifique como necesarias para la ejecución del Proyecto”, y que fueran autorizadas por Metrocali.

Agrega que estas obras podían contratarse “mediante la adición de este Contrato o suscripción de otro u otros contratos adicionales, todo ello de acuerdo con la ley, o a través de procesos de selección efectuados de conformidad con las normas vigentes de contratación estatal, en la cual podrá participar el contratista.” 3.3.1.5. El valor estimado total del contrato fue de $17.510’617.649,oo.

Se dividió en (i) un valor global “de la suma básica”, destinado a las obras de construcción, labores ambientales, de manejo de tráfico, señalización y adecuación de desvíos, equivalente a $11.161’926.716,oo; (ii) el valor total de las obras complementarias, compuesto por el valor total para redes, equivalente a $5.306’943.148,oo; y el valor total para obras de habilitación de vías, por un monto de $1.041’747.785,oo.

(cláusula 9). 3.3.1.6. La cláusula 10 precisó la forma como Metrocali le pagaría al Consorcio la contraprestación por la ejecución del objeto contractual: 3.3.1.6.1. El pago de la suma básica por precio global contemplaba un anticipo del 30%, entregado al suscribir el acta de iniciación del contrato (cláusula 10.1.). El restante porcentaje se pagaría dentro de los 30 días calendario siguientes a la presentación de la factura, reteniendo el 30% de amortización del anticipo, previa suscripción de actas de avance por el interventor y el contratista, observando un procedimiento que sujetaba cada pago a la terminación de sub-etapas descritas en el contrato cumpliendo con metas físicas de construcción. 3.3.1.6.2.

Por otra parte, para el pago del valor por obras complementarias pactada por precios unitarios (cláusula 10.2.): - En el caso de las obras para redes, al iniciar la etapa de construcción las partes debían establecer el detalle de los trabajos teniendo en cuenta los precios unitarios y el rubro presupuestal asignado (cláusula 10.2.1.).

Si el valor de las obras sobrepasaba el rubro presupuestal, las partes darían cuenta de ello en el acta de iniciación de la etapa de construcción, y el contratista estaría autorizado para ejecutar las obras pendientes de autorizar mientras Metrocali adelantaba la apropiación presupuestal respectiva. En este rubro también se suscribirían actas de avance de las sub-etapas que se acordaran durante la etapa de construcción. - De modo similar al de las obras para redes, las partes dispusieron la forma de pago de las obras para habilitación de vías (cláusula 10.2.2.). 3.3.1.7.

Según la cláusula 12 del contrato, el plazo de ejecución sería de seis meses contados desde el acta de iniciación, discriminado así: |“Etapa de |QUINCE (15) días calendario contados a | |Preconstrucción |partir de la fecha de suscripción del | | |Acta de Iniciación del Contrato. | |Etapa de Construcción |CINCO (5) meses contados a partir de la | | |fecha de suscripción del Acta de Inicio | | |de la Etapa de Construcción. | |Etapa de Habilitación |QUINCE (15) días calendario contados a | |de Vías |partir de la echa de suscripción del Acta| | |de Inicio de la Etapa de Habilitación de | | |Vías. | Dentro del plazo del Contrato antes mencionado, no se encuentran incluidos los términos para efectuar las revisiones, estudios y comentarios a las entregas de los diseños definitivos para construcción. Sobre el período mencionado, la cláusula 12.1. agrega que: “Sin perjuicio en lo establecido en el numeral anterior, la Vigencia del Contrato se entenderá como el término que transcurra entre la fecha de suscripción del Acta de Iniciación del Contrato y la fecha de suscripción del Acta de Finalización de la Etapa de Habilitación de Vías por Desvíos.” En todas las etapas, se pactó que podría ampliarse el plazo máximo de cada una bien por acuerdo entre las partes, o por suspensión en la ejecución del contrato de acuerdo con lo dispuesto en el mismo negocio (cláusulas 5.2.3., 6.2.3. y 7.2.3.). 3.3.1.8.

El contratista debía constituir una garantía de cumplimiento de las obligaciones del contrato (cláusula 21.1.). También debía modificarla cuando el contrato sufriera variaciones “dentro del término de diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha en que la aseguradora reciba la solicitud escrita de Metro Cali S.A. acompañada del adendo que modifica la vigencia del contrato.” (cláusula 21.2.3.). 3.3.2.

El acta de inicio del contrato[23] fue suscrita por las partes el 17 de mayo de 2004. La terminación del contrato se proyectó para el 17 de noviembre del mismo año. 3.3.3. Mediante el Acta n° 1 del 31 de mayo de 2004[[24]], las partes prorrogaron el contrato en 15 días en la etapa de preconstrucción, estableciendo además que el contratista debía ampliar la garantía única de cumplimiento por ese mismo lapso, expresando como motivos, entre otros: “5.

Que la firma CONSORCIO VIAL DEL VALLE, mediante oficio dirigido a la Interventoría solicitó dentro del término legal establecido en la cláusula quinta del contrato, ampliación del plazo de la etapa de preconstrucción por él término de veinte (20) días calendario, mediante comunicaciones CW-MC-OI-61-04 y CW-MC-01-67-04 de fechas 26 y 28 de Mayo de 2004 respectivamente (Anexas a esta acta)[25], sustentado en los siguientes hechos; entre otros: a. Modificación e implementación del Plan de Manejo de tráfico, debido al no cierre al tráfico pesado y transporte público en la Carrera 1 entre Calles 44 y 70 durante la etapa de construcción. b. Implementación del programa de trabajo acorde con el no cierre de la Carrera primera, mencionado en el literal anterior. c. Implementación del nuevo plan de señalización en las rutas de desvío de tráfico. 6.

Que en comunicación No. C-OI-C-OIO del 28 de Mayo de 2004 enviada por la Interventoría a Metro Cali S.A., manifiesta la siguiente: a. El constructor no ha revisado el plan de manejo de tráfico de acuerdo con el cronograma que hace parte del contrato, debido a que este cronograma es necesario modificarlo, teniendo en cuenta el no cierre al tráfico de la Carrera primera.

En el cronograma original se tenía previsto realizar las obras con el cierre de la Carrera primera por tramos. b. El constructor debe ejecutar la adecuación de desvíos, manejo de tráfico y señalización establecidos en el cronograma para la etapa de preconstrucción acorde con la modificación del cronograma, el contratista no ha cumplido con esta obligación debido a la necesidad de modificar el plan de manejo de tráfico y el plan de señalización originalmente establecido. c. El Interventor recomienda conceder la ampliación del plazo de la etapa de preconstrucción en un plazo de veinte (20) días. 7.

Que METRO CALI S.A. una vez analizadas las razones expuestas por la Interventoría en comunicación C-OI-C-OIO del 28 de Mayo de 2004 (Anexa), y las comunicaciones del CONSORCIO VIAL DEL VALLE del 26 y 28 de Mayo de 2004 ha considerado que de conformidad al punto 5.3. del Contrato el cual hace referencia a las obligaciones del Contratista durante la etapa de preconstrucción y a los inconvenientes que se han presentado con el plan de manejo de tráfico por las implicaciones que ha manifestado la comunidad al realizarse el cierre total de las vías para la construcción; es necesario y en aras de no afectar a la comunidad del sector realizar unos ajustes al plan de manejo; hecho éste que afecta las labores para adecuación de desvíos, manejo de tráfico y señalización. La Entidad considera viable la solicitud de prórroga del plazo por un término de quince (15) días, reconociendo expresamente que si al vencimiento de dicho plazo no se han cumplido la totalidad de las condiciones exigidas en esta etapa de preconstrucción por razones o circunstancias, no imputables al Contratista, se suscribirá el Acta de Finalización de la Etapa de Preconstrucción y el Acta de Iniciación de la etapa de Construcción, obligándose el Contratista a finiquitar aquellas labores pendientes dentro de esa nueva etapa.” 3.3.4.

El 16 de junio de 2004, mediante el acta n° 2[[26]] las partes ampliaron el plazo de ejecución en 14 días, “aplicables en la etapa de preconstrucción, la que vencerá el día treinta (30) de junio de 2004”, disponiendo igualmente el deber de ampliar la garantía de cumplimiento, considerando, en lo pertinente: “4. Que el día 2 de Junio de 2004, mediante comunicación de la interventoría No. C-01-C-021, se entregó al contratista un listado de señales que debe el contratista colocar para el Plan de Desvíos y manejo de tráfico.

Adicionalmente mediante comunicación de la interventoría No. C-01-C-046 de fecha 12 de Junio de 2004, se entregaron nuevas señales, como complemento al proyecto. Estas señales diseñadas contemplan las rutas de Plan de Desvíos y las señales tanto horizontales y verticales que se deben realizar y los dispositivos de control de tráfico que se deben construir. 5.

Que el día 15 de Junio de 2004, la Secretaria de Tránsito y Transporte Municipal envío el oficio No. STM-0283-04, donde manifiestan "que hasta tanto no estén totalmente terminadas las actividades necesarias para poner en funcionamiento el Plan de desvíos, no se autorizará por parte de la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal el cierre parcial de la Carrera 1 entre calles 44 y 70, programado para iniciar los trabajos de construcción." 6.

Que el Contratista mediante comunicación No. CVV-MC-01-153-04 del 16 de Junio de 2004, dirigida a la Interventoría, manifiesta la imposibilidad de iniciar la ejecución de los trabajos de construcción como está planteado inicialmente, para el 17 de Junio de 2004. 7. Que el día 16 de junio de 2004, la Interventoría por medio de su comunicado No. C01-C-053A dirigida a METRO CALI S.A. recomienda ampliar el tiempo de duración de la etapa de preconstrucción, hasta tanto la Secretaría Tránsito (sic) y Transporte Municipal autorice el cierre programado de la Carrera 1.” 3.3.5.

El 30 de junio de 2004 finalizó la etapa de preconstrucción del contrato[27]. Un día después, el 1° de julio de 2004, las partes iniciaron la etapa de construcción[28]. 3.3.6. Mediante comunicación CVV-MC-01-282-04[[29]] del 4 de agosto de 2004, el Consorcio respondió el “Oficio C-01-177”[30], y conforme a “lo dialogado en la reunión mencionada” por Metrocali[31], presentó sus impresiones y propuestas sobre varios aspectos que rodeaban la ejecución del contrato, luego que Metrocali -según el documento- aceptara modificar “sustancialmente la forma y la manera de acometer las obras” ordenando el cierre parcial de la Carrera 1ª durante la ejecución de la obra, a partir de las manifestaciones de los vecinos del sector: 3.3.6.1.

Por una parte, en relación con el cronograma, consideró que mientras el diseñador de la obra formuló un plazo de ejecución de 180 días, la experiencia directa en la zona de construcción demostró que “tales plazos no se ajustaban a las verdaderas situaciones fácticas, lo que hizo necesaria la ampliación del plazo (…) en la fase de preconstrucción”, ajustando los términos a la realidad.

Aseguró que el contrato disponía de “condiciones óptimas de disponibilidad de área de trabajo, es lógico concluir que modificadas tales condiciones, los tiempos de ejecución no pueden ser los mismos”, expresando en consecuencia que al modificarse la disponibilidad de la calzada, no contar con un sector libre de tránsito vehicular, ni tener la posibilidad de eliminar los “tiempos muertos”, el plazo se vería alterado al contar con menor tiempo efectivo para adelantar las obras.

Igualmente, hizo hincapié en que sería necesario “extremar las medidas de seguridad”, ajustar el plan de desvíos a las nuevas condiciones, generando un “cambio de costado” en el frente de obra, lo que conllevaba prórrogas mayores. Del mismo modo, alude a los impactos en tiempo traídos por el cambio en el método constructivo. 3.3.6.2. Consideró que la mayor permanencia en obra, surgida por la necesidad de agregar más tiempo a la ejecución de la obra, no se originaban “en hecho o conducta atribuible al Contratista”.

Por ello, señaló “que esa mayor permanencia se le debe reconocer y retribuir al Consorcio (…) mediante el pago del AIU pactado, descontando del valor del contrato, los costos fijos, prorrateado en los seis meses de duración inicial del contrato, aplicado al mayor tiempo del contrato, esto es, 2.5. meses”, además de los costos que acarree su legalización, la prórroga de las pólizas, impuestos, publicaciones, etc.

Sostuvo que: “La valoración total por este concepto es de $1.224’325.650,00 que es el resultado de sumar el costo neto por día ($11’046.313,00 + $5’278.029,00) y multiplicarlo por los 2.5 meses (75 días)”. 3.3.6.3. En torno a la forma de pago, el Consorcio señaló que las nuevas condiciones impedían desarrollar las sub-etapas pactadas originalmente y debían replantearse, aunque manteniendo “el reconocimiento y pago de los avances de obra posibles de ejecutar, en el momento de su terminación y proporcional al porcentaje de ejecución” de cada sub-etapa. 3.3.6.4.

Sobre los pagos de las obras para redes, el Consorcio anotó que debía mantenerse en lo esencial el procedimiento dispuesto por el contrato. Sin embargo, sobre los pagos de las necesarias para habilitación de obras, el contratista afirmó que ante las exigencias de la STT de ejecutar “labores de bacheo y habilitación previa de vías” que no estaban estipuladas previamente en el contrato, obras que surgieron como “efecto directo del cambio de la forma de ejecutar la obra en cuanto a la disponibilidad de espacio”, y que al estar causadas debían reconocerse, liquidarse y pagarse. 3.3.6.5.

También refirió que el contrato inicialmente había previsto 200 actas iniciales de vecindad para evaluar los predios aledaños a los trabajos durante la etapa de preconstrucción. Al ser insuficiente ese número para evaluar la totalidad de inmuebles ubicados en la zona de influencia de la obra, Metrocali autorizó un incremento de visitas en 204 adicionales.

Según el oficio, cada una de estas actas iniciales tenía un valor unitario de $61.512,00. Además, manifestó que se realizaron “942 actas de fachada, actividad no contemplada en los términos del contrato, que tienen un precio unitario de $26.512,00”. Solicitó en consecuencia que se le reconociera la suma de $12’548.448,00 por las actas de vecindad adicionales, y $24’974.304,00 por las actas de fachada. 3.3.7.

La interventoría, a cargo de la sociedad A.C.I. Proyectos S.A. (ACI), se pronunció sobre las solicitudes y observaciones del Consorcio, mediante oficio C-01-C-240 del 25 de agosto de 2004[[32]]. Como premisas de su concepto, recomendó que: (i) “producto de la negociación se deje absolutamente equilibrada la ecuación contractual de tal forma que en el reconocimiento que se le haga al contratista estén incluidos todos los aspectos que hayan podido afectar hasta la fecha la ecuación contractual como pueden ser: el cambio de la forma de acometer las obras y las deficiencias en diseños”; y (ii) que la negociación debía abordar tres temas: “Plazo (cronograma), valor y forma de pago se hagan (sic) de forma simultánea y se lleven a documentos contractuales como un único acuerdo”. 3.3.7.1.

En este documento, la interventoría relató que el programa de trabajos del contrato “contemplaba para su ejecución el cierre al tráfico de la carrera primera”. Empero, antes de iniciar las obras, Metrocali informó que “el cierre total de la vía no se podía realizar, teniendo en cuenta el problema de tráfico vehicular que se produciría en la ciudad de Cali y para atender el clamor de la ciudadanía, que solicitaba no realizar este cierre”.

Por ello, la contratante ordenó realizar los trabajos inicialmente por el costado norte de la vía y posteriormente en el costado opuesto para no cerrar completamente el paso. Tales cambios implicaron, en opinión de la interventoría, un cambio en el plan de desvíos de tráfico y un nuevo plan de señalización, que no estaba adaptado a las condiciones contractuales iniciales.

Además reseñó que, de acuerdo al contrato, la Secretaría “de infraestructura” de Cali debía autorizar lo necesario para que Metrocali pusiera a disposición del contratista la infraestructura del corredor troncal que sería intervenido, no obstante, la autorización “fue expedida con fecha Junio 1/04, pero realmente recibida en Junio 16/04”.

Igualmente, hizo referencia a la demora en el diseño de la señalización de las vías del plan de desvíos en el costado sur de la Carrera 1ª. También señaló que “recién iniciados los trabajos de construcción empezaron a presentarse problemas con los diseños que han sido causa de demoras en el normal avance de las obras”, básicamente por los diseños y planos de construcción. 3.3.7.2.

Tras consignar algunas consideraciones jurídicas, la firma interventora estimó lo siguiente sobre el contrato analizado: 1) El hecho que no permite cerrar completamente la Carrera 1ª durante la ejecución del contrato tal y como se planteó durante la licitación pública que dio origen al contrato MC-OP-01-2004 es exógeno al proyecto y radica en la solicitud de la comunidad afectada una vez iniciado el proyecto.

De igual forma la falencia en los diseños encontrados durante el desarrollo del contrato no son responsabilidad ni del constructor, ni de la interventoría. 2) La solicitud de la ciudadanía de Cali sobre el cierre total de la carrera primera no pudo ser previsto por el contratista en el momento de presentar la propuesta, de tal forma que el que se impidiera el cierre total de la carrera primera era un hecho imprevisible.

Adicionalmente para las partes no era previsible en el momento de contratación que los diseños aprobados para construcción iban a presentar inconsistencias durante la construcción. 3) La nueva forma y manera de acometer la obra, con un cierre parcial de la carrera primera genera que el tiempo de ejecución de los trabajos aumente teniendo una implicación directa sobre los costos de administración del contratista que no fueron previstos para una duración superior a la inicialmente pactada.

De igual forma las falencias encontradas hasta la fecha influyen en el avance de los trabajos generando una mayor permanencia por parte del contratista. Así las cosas, es claro que en el caso que nos ocupa es procedente a la luz de la ley 80 y la jurisprudencia existente entrar a equilibrar la ecuación contractual en todos los temas presentes a la fecha que puedan afectar el normal desarrollo del contrato como se tenía previsto y que sean onerosos para el Contratista (…) cuando no los hubiera podido prever.” 3.3.7.3.

Al pagar los mayores costos de administración producto de la mayor permanencia se está garantizando que: - Los mayores costos producto de la mayor permanencia no imputable ni previsible por el contratista se cubran de tal forma que la utilidad estimada por el contratista en su propuesta (derecho) no se vea afectada. Sin embargo, se rompería la equidad entre obligaciones y derechos si se reconociera una mayor I (porcentaje por Imprevistos) o un mayor U (Porcentaje de Utilidad) ya que ante iguales obligaciones y cubiertos los sobrecostos por mayor permanencia debe mantenerse igual I y U. Ahora, en caso de que METROCALI S.A estime que se debe reconocer la Utilidad al contratista por concepto de la mayor permanencia, dicha Utilidad se debe calcular aplicando el porcentaje propuesto del 3% al valor de la mayor permanencia y no como lo propone el contratista dividiendo la utilidad prevista para el contrato en el plazo y multiplicándolo por la ampliación o por la mayor permanencia. Así las cosas, si METROCALI S.A estima que se debe reconocer la utilidad el valor total a reconocer sería $447'961.101 * 1.03 lo que genera un valor de $461'399.935 Por otro lado, esta Interventoría considera que se le debe reconocer al contratista los costos de mayor permanencia así: - Los primeros 30 días correspondientes a la etapa de preconstrucción aplicando únicamente la administración correspondiente al rubro de habilitación de vías que era el único que se podía ejecutar en esta etapa tal y como se planeó en el contrato y en la oferta. - Los siguientes 45 días reconociendo al Contratista los costos de mayor permanencia aplicando la administración correspondiente a habilitación de vías, redes y suma básica global.

En todo caso, ratificamos una vez más que la Interventoría recomienda que producto de la negociación se deje absolutamente equilibrada la ecuación contractual de tal forma que en el reconocimiento que se le haga al contratista quede claro que están incluidos todos los aspectos…” 3.3.8. Mediante acta n° 3 firmada el 8 de noviembre de 2004[[33]], las partes acordaron prorrogar 45 días la etapa de construcción, de los cuales 15 se destinarían a “realizar las obras de señalización y habilitación de desvíos del tráfico para iniciar las obras en el costado sur de la carrera primera, después de terminar las del costado norte”.

Los 30 días restantes se añadieron en consideración a la “disminución de los rendimientos de la maquinaria (…) por el hecho de acometer los trabajos primero por el costado norte, en lugar de acometerlas en todo el ancho de esta carrera, y los tiempos de demoras en la ejecución de las obras causados por los problemas presentados en los diseños de las obras y los tiempos que han tomado sus soluciones”. 3.3.8.1.

Además en esta ocasión, se consignaron acuerdos sobre la forma de pago del precio global o suma básica del contrato, planteando la subdivisión de la longitud del proyecto en 6 subetapas y reconociendo valores adicionales a cada uno de ellos, y se convino que la fecha final para la ejecución de las obras de construcción y de habilitación de vías, sería el 31 de enero de 2005. 3.3.8.2.

En parte, los acuerdos partieron de considerar: “14. Que la forma de pago del precio global o suma básica a la firma contratista por concepto de obras ejecutadas se establece en el contrato de construcción MC-OP-01-2004 en su cláusula décima, numeral 10.1.2.2. según la cual al contratista se le reconocería el pago en la medida en que terminase sub-tramos del ancho total de la carrera primera, establecidos en la cláusula, con porcentajes del valor global definidos para cada subtramo.

Como esta forma de pago no es posible aplicarla bajo el nuevo proceso constructivo, o sea por costados norte y sur de la carrera primera, es necesario acordar y establecer en el contrato una nueva forma de pago de las obras terminadas. 15. Que la firma contratista, en su oficio CVV-MC-012-282-04 dirigido a la Interventoría, propone una nueva forma de pago de la suma globa, consistente en reconocerle la mitad del porcentaje establecido contractualmente para cada subtramo, a medida que sean terminados los costados del respectivo subtramo definido contractualmente.” 3.3.9.

El 29 de noviembre de 2004[[34]], las partes modificaron el plazo de la etapa de construcción y la cláusula de pagos del contrato, conforme al acta anteriormente referenciada; igualmente el Consorcio se comprometió a ampliar la garantía de cumplimiento. Las variaciones quedaron así: “Primera. Objeto.- El presente contrato tiene por objeto modificar la Cláusulas 6 - Etapa de Construcción en su numeral 6.2.3 del Contrato MC-OP-01-2004 de la siguiente manera: Conceder a la firma Contratista CONSORCIO VIAL DEL VALLE adicionar el plazo de la etapa de construcción de las obras en cuarenta y cinco (45) días más, contados a partir de Julio 1 de 2004, incluyendo en este tiempo el previsto en el contrato de quince (15) días para realizar la etapa de habilitación de vías.

Parágrafo. Término de adición. - Se conviene como fecha final para la ejecución de las obras de construcción y de habilitación de vías, la del día 31 de Enero de 2004 (sic). Segunda. - Modificar Cláusula 10 - Forma de Pago en su numeral 10.1.2. del Contrato MC-OP- 01-2004, la cual quedaré así: Dividiendo la longitud del proyecto en seis (6) sub-etapas, al terminar las metas físicas establecidas para cada une de ellas se le reconocerá a la firma contratista un porcentaje del valor del precio global o suma básica definida en el contrato mencionado de conformidad a lo establecido en el considerando No. 2 de la Justificación Forma de Pago de esta modificación. 3.3.9.1.

Allí, se justificó la ampliación del plazo por las siguientes razones: “a) Justificación para conceder mayor plazo al 31 de enero de 2004. 1) Que iniciadas las obras, debido a que el sector es comercial y atendiendo además las observaciones hechas por la Secretaría de Tránsito Municipal referente al problema de tráfico vehicular que se produciría, METRO CALI, en beneficio del interés general y para evitar un perjuicio económico a los comerciantes del sector, se estableció que el proceso constructivo del proyecto implicará que la carrera primera o Corredor Troncal, fuera utilizada en forma permanente por el tráfico de vehículos pesados y de transporte público durante la construcción de las obras.

Par (sic) el tráfico liviano se planteó mantener las mismas rutas de desvío propuestas por el diseñador. Por lo cual es necesario modificar el Plan de Manejo de Trafico propuesto por el diseñados y realizar un nuevo plan de señalización para el tráfico. El nuevo proceso constructivo contemplaba realizar los trabajos cerrando al tráfico las dos calzadas del costado norte de la carrera primera, para construir las obras proyectadas en este costado, habilitando las dos calzadas del costado sur para el tráfico pesado en los dos sentidos.

Terminados los trabajos en el costado norte, se invertiría la situación para construir las obras del costado sur. 2) Que el nuevo proceso constructivo implica para el contratista un mayor tiempo para ejecutar las obras, puesto que la no disponibilidad física de todo el ancho de la carrera primera para realizar los trabajos implica la realización de los trabajos proyectados por etapas, primero en el costado norte y luego en el costado sur de la carrera primera. 3) Que para realizar los trabajos primero en el costado norte de la carrera primera y luego en el costado sur es necesario disponer de un tiempo durante el cual se debe implementar la señalización y la localización de paraderos para usuarios del transporte público y de pasos peatonales, antes de proceder al cambio de costado en los trabajos de construcción, tiempo que se estima tendrá una duración de 15 días. 4) Que iniciados los trabajos de construcción, se ha requerido ajustes a los diseños que han originado demoras en el normal avance de las obras. 5) Que la situación presentada modifica la forma original de pago al establecerse un mayor tiempo. 3.3.9.2.

Por su parte, la reforma a la cláusula de pagos fue sustentada así: “b) Justificación para modificar forma de pago: 1) Que ante las nuevas condiciones para la ejecución de las obras, que impiden al contratista desarrollar las sub-etapas en la forma establecida originalmente y que le obligan a acometer parcialmente cada subetapa, deberá replantearse la forma de pago convenida, manteniendo incólume su espíritu, es decir, el reconocimiento y pago de los avances de obra posibles de ejecutar, en el momento de su terminación y proporcional al porcentaje de ejecución que respecto de las sub-etapas este inicialmente aceptado. 2) Establecer en el contrato de construcción MC-OP-OI -2004 la forma de pago del precio global o suma básica, así: Dividiendo la longitud del proyecto en seis (6) sub-etapas, como avance para la cancelación de las obras ejecutadas, se le reconocerá al contratista los siguientes porcentajes del valor del precio global o suma básica definida en el contrato como se establece a continuación: - Costado norte del subtramo entre calles 44 y 52: 14.85% - Costado norte del subtramo entre calles 52 y 62, incluyendo el costado norte de la intersección de la calle 52: 18.90% - Costado norte del subtramo entre calles 62 y 68, incluyendo el costado norte de la intersección de la calle 62: 11.25% - Costado sur del subtramo entre calles 44 y 52, incluyendo el costado sur de la intersección de la calle 52, y la estación de parada de este tramo: 14.85% - Costado sur del subtramo entre calles 52 y 62, incluyendo el costado sur de la intersección de la calle 62, y la estación de parada de este tramo: 18.90% - Costado sur del subtramo entre calles 62 y la calle 68, incluyendo la estación de parada de este tramo: 11.25% El saldo del valor del precio global o suma básica en cada sub-etapa se cancelará una vez se reciban a satisfacción por la Interventoría y Metrocali la totalidad de las obras. 3) Establecer en el contrato de construcción MC-OP-O1-2004 el pago a la firma contratista por medio de actas de recibo de obras parciales mensuales, de la ejecución de las obras denominadas en el contrato como G2, para la construcción de redes hidrosanitarias, eléctricas, telefónicas, de telecomunicaciones, de gas, de semaforización y las ejecutadas para realizar el plan de desvíos del tráfico, Las actas de recibo de obra serán pagaderas al contratista dentro de los treinta (30) días a partir de la fecha de radicación en Metrocali, entendiendo como fecha de radicación, la fecha en que el Contratista ha entregado debidamente revisada y aprobada la documentación completa para tramite de pago, es decir acta de obra, factura de cobro, y demás documentos y/o anexos necesarios para el diligenciamiento de pago.” 3.3.10.

Las partes suscribieron el acta n° 4 de “AMPLIACION DEL VALOR DEL CONTRATO Y FIJACION DE PRECIOS NO PREVISTOS”[35], el 26 de enero de 2005. Allí convinieron lo siguiente: “1. Incluir en el Contrato (…) como obras adicionales las descritas en EL ANEXO DE FIJACION DE PRECIOS UNITARIOS NO PREVISTO No. 1 y No. 2. 2. Fijar como precios unitarios los resultantes de los análisis efectuados por la interventoría y el contratista debidamente socializados y aprobados por Metro Cali S.A. 3.

Convenir como valor de las mismas el resultante de aplicar los precios unitarios establecidos en EL ANEXO DE FIJACION DE PRECIOS UNITARIOS NO PREVISTO No. 1 Y No. 2 (…) 4. Convenir que tales obras adicionales serán pagadas por Metro Cali S.A. a la presentación de Actas de Obra recibidas a satisfacción por la Interventoría. 5. Que Metro Cali S.A. efectuará las actividades que sean necesarias para el pago de las obras adicionales. 6.

El Constructor se compromete a ampliar la Garantía Única de Cumplimiento, constituida inicialmente, en el plazo concedido en la presente acta de prórroga (sic)…” Dichos acuerdos fueron acordados teniendo en cuenta, entre otros aspectos, los siguientes: “11. Que para terminar las obras del contrato (…), se requiere de la construcción de obras no previstas necesarias las cuales no están contenidas en las obligaciones a cargo del contratista. 12.

Que el contratista ha presentado los análisis de precios unitarios de cada uno de los ítemes (sic) adicionales que se requieren en la obra. 13. Que oportunamente y mediante las comunicaciones anexas a la presente, la interventoría directamente o por solicitud del contratista se identificaron las obras adicionales sometiéndolas ante Metro Cali S.A. para su autorización, entre otras, por las siguientes razones y circunstancias: 13.1.

Que por seguridad en la operación del sistema de transporte masivo que prestará Metro Cali S.A. ninguna de las redes de servicio público deberán quedar debajo de los carriles exclusivos. 13.2. Que el cable aéreo telefónico contractualmente establecido no cumple con las especificaciones exigidas para ser puesto en forma subterránea. 13.3.

Para efectos de un mejor aprovechamiento del espacio público proyectado y una mejor concepción urbana, se presentaron adiciones al mobiliario urbano, previo consenso con los operadores dueños de las redes. 13.4. Se para (sic) implementar los planes de desvío se requiere incrementar las número, (sic) clase y calidad de señales exigidas. 14.

Que no existiendo en el contrato en asunto los precios unitarios de las actividades contenidas en las obras adicionales, se hace necesario mediante ACTA DE FIJACIÓN DE PRECIOS UNITARIOS, establecer los valores de los mismos. 15. Que entre el interventor y el contratista se han socializado los precios unitarios, comparándolos estos con los precios del mercado y llegando a un precio definitivo el cual se consiga en EL ANEXO DE FIJACIÓN DE PRECIOS UNITARIOS NO PREVISTO No. 1 Y No. 2. 16.

Que el valor de las obras adicionales equivalen al 3.94 por ciento del valor inicial del contrato. 17. Que los valores causados por estas obras adicionales, ajustándose a la forma de pago convenida para las obras complementarias para redes y obras de habilitación de vías, deben ser pagados por Acta de Obra recibida por la Interventoría.” 3.3.11.

El 28 de enero de 2005, mediante el acta n° 5[[36]], las partes nuevamente llegaron a acuerdo en torno a la extensión del plazo y la adición al valor del contrato, así: “1. Conceder al a (sic) firma contratista (…) prórroga al plazo, de setenta y siete (77) días calendario contados a partir del 1 de Febrero de 2005 2. Ampliar el valor del contrato en $332.992.602 para cubrir las obras adicionales pactadas en el ACTA DE FIJACION DE PRECIOS NO PREVISTOS No. 3[37] de fecha 25 de Enero de 2005 estimadas por la interventoría según oficio C-01-C-576 de enero de 20 de 2005.

(…) 4. El Constructor se compromete a ampliar la Garantía Única de Cumplimiento…” Como circunstancia antecedente a estas estipulaciones, quedó reseñado que la firma interventora conceptuó favorablemente la ampliación del plazo contractual en 77 días considerando que hubo inconvenientes en los trabajos de espacios públicos y redes de servicios públicos.

La prolongación incluía la fase de habilitación de vías y estaba proyectada para culminar el 18 de abril de 2005. 3.3.12. El 31 de enero de 2005, las partes suscribieron el contrato adicional n° 1[[38]] para “ampliar el plazo de ejecución y aumento del valor del contrato convenido en el contrato original No. MC-OP-01-2004 (…) motivado por las razones que constan en el Acta No. 4 (…) y el Acta No. 5”.

Así, el plazo se extendió por 77 días contados a partir del 1° de febrero al 18 de abril de 2005. En cuanto a la adición, se pactó que: “TERCERA: VALOR DEL CONTRATO ADICIONAL. Para todos los efectos legales y fiscales, el valor del presente contrato se estima en la suma de MIL VEINTITRÉS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS PESOS M/CTE ($1.023’363.972) suma correspondiente a las obras adicionales referenciadas en las Actas No. 4 y No. 5 (…), obras que no fueron incluidas en el contrato inicial.” 3.3.13.

El 4 de abril de 2005, las partes iniciaron la etapa de habilitación de vías[39]. 3.3.14. El 30 de junio de 2005, mediante acta[40], las partes expresaron que el contrato expiró por terminación de las obras contratadas. 3.3.15. El 14 de septiembre de 2005, la firma interventora ACI rindió concepto[41] acerca de la solicitud de restablecimiento de equilibrio económico del contrato presentada por el Consorcio en oficio CVV-MC-01-1083- 05[42], calculado por el contratista en $6.092’489.643, en múltiples ítems.

De entrada, la interventoría recomendó que el producto de la negociación debía dejar “absolutamente equilibrada la ecuación contractual de tal forma que en el reconocimiento que se le haga al contratista estén incluidos todos los aspectos que hayan podido afectar hasta la fecha la ecuación contractual”; y que la negociación de los conceptos reclamados se hiciera de manera simultánea “y se lleven a documentos contractuales como un único acuerdo.” En general, la interventoría sostuvo que en el documento el contratista “no soporta ninguna de sus pretensiones económicas y se basa únicamente en formulaciones matemáticas”.

Para la interventoría, solo debía reconocerse el incremento en la estampilla “Pro Universidad del Valle”. Sobre cada aspecto de la reclamación, ACI se pronunció de esta manera: 3.3.15.1. En torno a la mayor permanencia en la obra, expresó: “En consideración a que el contrato inicial es de $ 17.510.617.649 y que las prórrogas y adiciones corresponden a mayores cantidades de obra y obras no previstas, actividades que para su valoración se acordaron teniendo como base cotizaciones actualizadas del mercado, y que sumaron $ 3.871.524.000 incluido el A.I.U, consideramos que la mayor permanencia fue subsanada con el mayor valor- del contrato, no obstante dejamos- claramente establecido que mediante el acta No. 5 prórroga del plazo y ampliación al valor del contrato por obras no previstas en el numeral 18, sé hace mención a la comunicación de la Interventoría No. C-OI-C569, del 25 de enero de 2.005, comunicación en la cual ésta Interventoría indica que dentro del plazo de 77 días de adición, 29 días corresponden a atrasos imputables al contratista.

Adicionalmente el Contratista en su solicitud no adjunta ningún acervo probatorio que sustente sus pretensiones económicas.” 3.3.15.2. Frente a la reclamación por el incremento en la tarifa de la estampilla pro Universidad del Valle, la interventoría advirtió que los pagos generadores del tributo “dependían de la entrega oportuna de los trabajos y a la presentación y diligenciamiento oportuno de la facturación, en consecuencia los mayores valores no cancelados por Metrocali S.A al Contratista, por la no presentación oportuna de la facturación no se tiene en cuenta en el valor adicional del gravamen en estudio”.

Desestimados esos valores, apuntó que: “La facturación que el contratista debía tener como mínimo, debe ser la correspondiente al 45% del tramo 1, el 45% del tramo 2 y el 45% del tramo 3, porque la forma de pago no permitía el pago del 45% del carril sur hasta la terminación de las estaciones de parada programadas para el 31 de Enero de 2.005, realmente terminadas el día 30 de Junio de 2.005, en cuanto a redes y habilitación de vías se encontraba en un 90% del valor contractual, en consecuencia la no generación de facturación fue responsabilidad del contratista y en consecuencia esta Interventoría conceptúa los rubros que el contratista facturaría para el año 2.005: Obras adicionales y mayores cantidades de obra $ 3.874.115.649.00 Retención del 10% sobre la suma básica $ 1.116.192.671.00 Saldo del tramo 1 por obras en tercer carril $ 1.657.546.117.00 Saldo del tramo 2 por obras en tercer carril $ 2.109.604.149.00 Saldo del tramo 3 por obras en tercer carril $ 1.255.716.756.00 Saldo redes $ 530.694.315.00 Saldo Habilitación de vías $ 104.174.778.00 Valor a facturar año 2.005 $10.648.044.435.00 A partir de la última cifra, la interventoría calculó el gravamen del 1% en $106’480.444,oo, y a juicio de la firma, este rubro debía pagarse “contra el soporte de pago del contratista del gravamen o su correspondiente descuento contra la liquidación del contrato.” 3.3.15.3.

En cuanto al ítem de las “labores ambientales y gestión social”, la interventoría concluyó que, al no modificarse la meta física del proyecto, por extenderse el tiempo de la obra no hubo “sobrecostos diferentes al de la mayor permanencia del personal dedicado a estas labores, cuyo costo está incluido en el A.I.U. de las labores ejecutadas.” 3.3.15.4.

Ante la reclamación por labores de “manejo de tráfico, señalización y desvíos por mayor permanencia” en obra, la interventoría consideró que no le asistía razón al contratista, porque: “Como la meta física no se modificó, los elementos necesarios para las labores de señalización y desvíos permanecieron constantes en el tiempo y aquellos que no lo fueron, se pueden observar en el acta de finalización de la etapa de construcción, se registraron auxiliares de tráfico por valor de $ 115.873.289.00 más A.I.U. por ser este un costo variable con el tiempo y en el capítulo de plan de manejo de señalización se registraron actividades por valor de $ 514.507.059 + A.I.U.” 3.3.15.5.

Respecto de la solicitud por “Sobrecosto por inflación año 2004”, además de no estimarlos probados, la firma interventora aludió a que por los sistemas de pago (precio global y precios unitarios para las cantidades de obra adicional) no había lugar a reconocer dicha suma. 3.3.15.6. En cuanto a la extensión de las pólizas por mayor permanencia, pedido por el Consorcio señaló que no había lugar al reclamo, porque dichos costos debían ser asumidos por el contratista. 3.3.15.7.

Al analizar la reclamación en torno al costo de maquinaria y equipo, señaló que si hubo un sobrecosto este se debía a un manejo inapropiado de la administración de la obra, que debía tener en cuenta la forma en que se pactó el negocio: “El tipo de contratación a precio global para la suma básica y precios unitarios sin fórmula de reajuste para redes y habilitación de vías, no contempla en ningún momento el alquiler de maquinaria por tiempo, esta la debe contemplar el contratista para la realización de cada actividad y no por tiempo de duración del proyecto y debe definirla en el global con el fin de Cumplir con la meta física, es así como, para determinar el costo de las actividades, se evalúan los costos de herramienta, materiales, mano de obra y equipo, con esta valoración se determina el costo de la ejecución de una actividad, de esta forma si el contratista estima un costo y en su ejecución, este es menor, esto redunda en una mayor utilidad para el contratista, todo lo contrario sucede si la estimación de costos es subvalorada y genera pérdida.

Como este Contrato no corresponde a la modalidad de Administración delegada en la cual el contratista recibe un porcentaje sobre los costos generados, sino por el contrario corresponde a precios Unitarios estimados por el contratista para realizar unas tareas específicas evaluadas con unas especificaciones técnicas y unos planos entregados por el contratante, su solicitud de reconocimiento de mayores costos de maquinaria y equipo esta interventoría la considera no viable.

El cambio de forma de trabajo con respecto a la disponibilidad de trabajo en una calzada y posteriormente en la otra, fue conocido por el Contratista, antes de iniciar las actividades de construcción y por ende si tenía planeado alquilar “n” cantidades de maquinaria para atender dos (2) frentes simultáneos de obra, simplemente debió alquilar "n-x" cantidad de maquinaria, por cuanto esto corresponde a un manejo administrativo de planeación, en consecuencia los supuestos sobrecostos de maquinaría no son viables de reconocimiento por esta Interventoría de acuerdo a lo anteriormente descrito.” 3.3.15.8.

Por las que denominó “actas de fachada” no hay lugar a restablecimiento, en tanto el acta de finalización de la etapa de construcción ya contenía el valor y la cantidad descritos en la comunicación del Consorcio. Por otra parte, los sobrecostos reclamados por la instalación de “loseta verde” fueron imputables al contratista porque instaló una de color diferente a la informada por Metrocali y la interventoría. 3.3.15.9.

Los costos de la reparación del piso de las estaciones de parada del sistema no debían pagarse por las diversas situaciones ocurridas durante su instalación, explicadas así: “Es conocido y están documentadas las continuas solicitudes de Metrocali S.A para que se entregara un piso ajustándose a las exigencias técnicas. Se debe recordar que en los diferentes comités de seguimiento se trató el tema del atraso en la producción e instalación del piso prefabricado, ante lo cual el Contratista se comprometió a cumplir con la fabricación y una vez se contara con toda la producción iniciarían el proceso de instalación, y así lo hicieron, al tener todas las tabletas prefabricadas se inició la instalación de estas, encontrando dificultades para lograr nivelarlas con la estructura metálica, haciéndose casi imposible lograr nivelarlas en los cuatro extremos, por los defectos que se originaron en la fundida de éstas, sumado a las diferencias milimétricas en la superficie de apoyo de las estaciones.

Adicionalmente, los elementos de soporte que encajaban en la parte inferior de los prefabricados no presentaban distancian uniformes, lo cual obligó a la realización de adecuaciones en sitio, para poder acoplar las plaquetas. Inconvenientes que se podían haber detectado con una muestra representativa en la cual se detectaran todos los inconvenientes que en teoría no se podían prever ni mucho menos demostrar.

Producto de este procedimiento administrativo inadecuado, sumado a los inconvenientes técnicos, el Contratista se vio obligado a solucionar a su costo y riesgo el piso prefabricado, ya que lo tenía todo instalado y no podía entrar a corregir los defectos cambiando las plaquetas, y procedió a utilizar procedimientos de mejora de estos, que no implicaran el cambio de los elementos.” 3.3.15.10.

En cuanto al reclamo por mayor cantidad de obra, en la “demolición, retiro y bacheo de pavimento asfáltico sobre vía carrera 1ª”, la interventoría sostuvo que la cantidad de obra fue responsabilidad exclusiva del contratista considerando que el cálculo de la suma básica y global de la construcción debía hacer parte de su oferta. Del mismo modo, los elementos de las estaciones de parada no cotizados en la oferta, y la vigilancia de la señalización en virtud del plan de desvíos, debieron hacer parte de la propuesta. 3.3.16.

Que mediante certificación de la Dirección Financiera de fecha ocho (8) de Noviembre de 2005 se deja consignado que el incremento al descuento realizado a las facturas presentadas por el CONSORCIO (…) por concepto de Estampilla Pro Universidad del Valle a partir del mes de Enero de 2005 fue de NOVENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS MDA./CTE ($98.831.277). 3.3.16.2.

En el acta se consignaron los acuerdos y la salvedad del contratista en estos términos: “Por lo anterior, se ACUERDA Liquidar el Contrato de Obra No. MC-OP-01-2004, celebrado entre METRO CALI S.A. el CONSORCIO VIAL DEL VALLE, suscrito el día 27 de Abril de 2004, teniendo como fundamento los considerandos anteriormente expuestos, basándonos en lo siguiente: 1.

Ordenar el pago de la suma de TRES MIL VEINTIUN MILLONES VEINTINUEVE MIL CINCUENTA Y CINCO PESOS MDA./CTE. por concepto de obras adicionales presentadas en el desarrollo del contrato, basados en los documentos enviado a Metro Cali S.A. por la Interventoría No. C- 01-C-814 del 26 de Octubre de 2005, No. C-01-C-678 del 17 de Marzo de 2005 radicado con número 14235, No. C-01-C-744 del 15 de Abril de 2005 radicado con número 14791, No. C-01-C-806 del 7 de Octubre de 2005 radicado con número 19061 y c-01-C-806 de 2 de Diciembre de 2005, los cuales hacen parte integrante de la presente Acta. 2.

Que METROCALI S.A. acoge la recomendación entregada por el Interventor en cuanto a la reclamación del contratista por Desequilibrio Económico presentado en el contrato de obra, dejando claramente estipulado que el valor a reintegrar es el referido a ESTAMPILLA PRO UNIVERSIDAD DEL VALLE por valor de NOVENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS MDA./CTE.

($98.831.277), tal como se estableció en la consideración No. 28 de la presente Acta por concepto de Estampilla Pro Universidad del Valle a partir del mes de Enero de 2005. Reconocer el valor de TREINTA Y UN MILLONES CIENTO SESENTA MIL PESOS MDA/CTE ($31'160.000.00) correspondiente a las actividades de vigilancia de las estaciones de parada entre el 1 de Julio de 2005 y el 22 de septiembre de 2005, cuando se asumió por parte de Metro Cali S.A. la vigilancia como consta en el ACTA DE ENTREGA DE ESTACIONES DE PARADA a la empresa Andina de Seguridad del Valle.

Que el valor total a pagar al Contratista CONSORCIO VIAL DEL VALLE, como resultado de la Liquidación final del Contrato No. MC-OP-01-2004 que se hará con cargo a la Disponibilidad Presupuestal No. 238 de fecha 13 de Marzo de 2006 del Presupuesto de METROCALI S.A. para la vigencia fiscal del año 2006, es por valor de TRES MIL CIENTO CINCUENTA Y UN MILLONES ochocientos sesenta mil TRESCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS MDA./CTE.

Que el contratista CONSORCIO VIAL DEL VALLE manifiesta que acepta el PAGO por los valores descritos en el numeral anterior que suman TRES MIL CIENTO CINCUENTA Y UN MILLONES VEINTE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS MDA./CTE. ($3.151.020.332), contenidos en la presente Acta de Liquidación Final, pero deja expresamente sentada la salvedad respecto de los temas expresos y concretos señalados en su comunicación CVV-MC-01-108305[45] que se describen en el numeral 26 de la presente Acta, los cuales se sustentan en los eventos presentados en el desarrollo y ejecución del contrato, reservándose por tanto el derecho de acudir a la vía extrajudicial o judicial para hacer valer tales reclamaciones.

Lo anterior por cuanto de acuerdo con la Jurisprudencia y la Doctrina, la Liquidación Final del Contrato tiene como objetivo principal que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado quedan después de cumplida la ejecución de aquel; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y “…por esta razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes…”.

Con la Salvedad anteriormente anotada, las partes se declaran a paz y salvo en relación con la celebración, ejecución, terminación y liquidación del Contrato de Obra No. MC-OP-01-2004.” 3.3.17. La parte demandante solicitó la práctica de un dictamen pericial con intervención de un perito ingeniero y un perito “Contador o Economista”: “… “para que con base en los pliegos de condiciones, de la propuesta presentada por el Consorcio (…), del contrato del contrato celebrado entre las partes y sus modificaciones, y con el análisis de las circunstancias de modo, tiempo y lugar presentadas durante la ejecución de dicho contrato, tomando la información pertinente de las actas de comité, correspondencia, contabilidad del contratista y demás documentos, establezcan: // 6.7.1.- El monto de los mayores costos por administración que generó para el Contratista la ejecución del contrato en un término de 11 meses en vez de 6 meses, como estaba previsto. // 6.7.2.- Rendimientos de la maquinaria y equipos para desarrollar la obra como estaba inicialmente pactado frente a los rendimientos reales dados por la forma como se ejecutó la obra. // 6.7.3.- Partiendo de las cantidades de obra calculadas por METRO CALI S.A. para establecer el presupuesto oficial, realizar la comparación con lo ejecutado realmente por el contratista y determinar si hubo mayores cantidades de obra ejecutada. // 6.7.4.- Con base en estudio contable, económico y financiero a realizar en la contabilidad del Contratista, los mayores gastos y valores en los que éste incurrió por los hechos detallados en los numerales 3.16 al 3.24 inclusive de la presente demanda.”[46] Tras su decreto por el Tribunal[47], el dictamen fue rendido por dos auxiliares de la justicia, quienes se presentaron como profesionales en ingeniería y en contabilidad, respectivamente.

Como fundamentos del informe, se dijo que el perito contador acudió a las oficinas del Consorcio donde fue atendido por la contadora de la demandante quien puso a disposición del experto “los elementos de contabilidad (…) tales como libros oficiales registrados, comprobantes, registros, archivos, Actas y contratos”. Así mismo, afirman que se comprobó el estado de los libros y demás información contable[48] (mayores, auxiliares y “10 folders AZ con 5000 folios de documentos computarizados”, entre otros elementos).

Con base en estos insumos, el peritaje expresó que: 3.3.17.1. Conforme al “examen verificado a los registros de las cuentas mayores códigos 70, 71, 72, 73 y 74 y sus saldos de los Libros MAYOR, DIARIO y AUXILIARES, Asientos de Diario y Comprobantes contables con sus SOPORTES INTERNOS y EXTERNOS, se determinó claramente que como consecuencia de la MAYOR PERMANENCIA POR MAYOR DURACIÓN DEL PLAZO incurrió en inversiones y gastos superiores a lo presupuestado en el contrato”, por una parte, en la construcción de la obra a precio global por un valor de $2.167.381.388; y, por otra, la suma de $1.105.404.764 por las obras de redes y habilitación de vías. 3.3.17.2.

Como la obra estaba proyectada para ser ejecutada en seis meses, al alargarse el plazo, la maquinaria disminuyó su rendimiento “y lo que iba a percibir por el trabajo contratado en 6 meses, lo completo en 11, lógicamente disminuyendo su rendimiento económico”. La pericia calcula entonces el mayor costo de arrendamiento de las máquinas ($1.286.121.347), los rendimientos dejados de percibir por el mayor tiempo de permanencia ($98.183.580) y el ajuste que implicó el cambio de año ($696.216.530), para concluir que por costos de maquinaria se habían causado perjuicios por $2.080.521.461. 3.3.17.3.

De acuerdo con el “análisis contable realizado (…) y comparados los saldos del LIBRO MAYOR, el DIARIO, los AUXILIARES, los ASIENTOS DE DIARIO y los COMPROBANTES DE CONNTABILIDAD amparados con soportes internos y externos, con el presupuesto del contrato y las respectivas actas”, dijo establecer los siguientes valores pagado por “OBRAS ADICIONALES, SUMINISTRO DE MATERIALES y ORDENES DE SERVICIOS no incluidos en el contrato, por lo cual estas corresponden a ítems fuera del contrato”.

En criterio de los peritos, tomando el acta de iniciación y la prórroga del contrato, al “alargarse el plazo en un 83,33% todos los cálculos variaron, la maquinaria disminuyó sus rendimientos, la mano de obra bajó el ritmo de trabajo, la administración incrementó los gastos en cinco meses, algunos materiales sufrieron incremento en sus costos, lo que nos indica el aumento en los gastos para ejecutar lo contratado”.

También se consignó esta afirmación: “METRO CALI ordenó al Contratista dejar la mitad de las calzadas con tráfico vehicular y trabajar en la otra mitad, al terminar la primera mitad, trabajar en la faltante, esto causó el alargue del plazo, modificación del contrato, cambios de diseño, obras adicionales y mayores imprevistos.” 3.3.17.5.

La sumatoria de los anteriores valores, aunado al interés corriente anual e indexación actualizada a la fecha del dictamen arrojó, en criterio de los peritos, que la indemnización por sobrecostos en la obra ascendía a $11.011.301.496. 3.3.18. En el proceso se recibieron las declaraciones de los señores: (i) Jaime Puerta Atehortúa (integrante del Consorcio)[49], quien aseguró que en la obra se produjeron mayores costos, e igualmente manifestó que con ocasión de obras adicionales el contrato tuvo adición de recursos, expresando que no recordaba la cifra exacta;

(ii) Julián Lora Borrero[50], quien manifestó ser “contratista por prestación de servicios de METRO CALI” dio su versión sobre lo que le constó acerca del plazo contractual y las prórrogas; (iii) Luis Fernando Lian Arana[51], quien manifestó haber sido Presidente de la entidad demandada después de la ejecución del contrato; (iv) Fredi Alberto Vallejo Duclerq, contratista de Metrocali quien solo manifestó haber sido parte del comité de conciliación que negó conciliar las pretensiones enervadas por la demandante en este proceso;

(v) Teresa Leonor Daza Chamorro[52], que fue supervisora del contrato aunque dijo no haber participado en el proceso de selección del contratista, igualmente manifestó haber conocido la reclamación del Consorcio. 3.4. Análisis de la Sala 3.4.1. Tal como quedó expuesto al identificar los extremos de la controversia y formular la problemática jurídica por resolver (aptado. 3.2.), la parte actora concentra la protesta contra el fallo apelado en insistir que se vio perjudicada por el desequilibrio económico del contrato ocasionado por las múltiples prórrogas del plazo contractual, que en su criterio no le fueron atribuibles.

Además, censuró la valoración probatoria en general, cuestionando puntualmente la apreciación de los documentos emanados de la firma interventora y el descarte de la prueba pericial. Así mismo, no estuvo de acuerdo con que el fallo apelado desestimara sus pretensiones sustentado en que al suscribir las modificaciones al contrato el Consorcio mantuviera silencio. 3.4.2.

Al punto advierte la Sala que la jurisprudencia ha trazado claros lineamientos para diferenciar el incumplimiento y la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato: “En efecto, la ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato supone la alteración del sinalagma funcional (correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado al inicio de la relación negocial, bien sea por la expresión del poder soberano del Estado, capaz de afectar el vínculo jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica, bien por la voluntad de la parte que, dentro de la relación contractual, ostenta posición de supremacía frente a su contratante, bien por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles, que impactan la economía del contrato, o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos imprevistos e irresistibles (como la variación de precios), no imputables a las partes.

La Sección Tercera de esta Corporación ha acogido, de tiempo atrás, las teorías desarrolladas por la doctrina foránea en torno a las fuentes que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico – financiero del contrato estatal, señalando que dicho equilibrio puede verse alterado por actos y hechos de la administración o por factores externos o extraños a las partes involucradas en la relación contractual.

A los primeros se les denomina “hecho del príncipe” y “potestas ius variandi” (álea administrativa), mientras que a los supuestos que emergen de la segunda fuente se les enmarca dentro de la denominada “teoría de la imprevisión” y, paralelamente, en la “teoría de la previsibilidad”. Lo anterior permite deducir, con absoluta claridad, que ese equilibrio puede verse alterado por el ejercicio del poder, dentro del marco de la legalidad, o por situaciones ajenas a las partes, que hacen más o menos gravosa la prestación, pero en ningún caso tiene lugar por los comportamientos antijurídicos de las partes del contrato, es decir, por el incumplimiento contractual.

La fractura del equilibrio económico da lugar al restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer o contratar, según el caso. El incumplimiento contractual, en cambio, tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, el cual asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa con ello un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de soportar.

El incumplimiento da derecho, en algunos casos, a la ejecución forzada de la obligación o a la extinción del negocio y, en ambos supuestos, a la reparación integral de los perjuicios que provengan del comportamiento contrario a derecho del contratante incumplido, tanto patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) como extrapatrimoniales, en la medida en que se acrediten dentro del proceso, tal como lo disponen el artículo 90 de la Constitución Política (cuando el incumplimiento sea imputable a las entidades estatales) y los artículos 1546 y 1613 a 1616 del Código Civil, en armonía con el 16 de la Ley 446 de 1998.”[53] (Subrayas originales de la sentencia – negrillas de la Sala)[54] 3.4.3.

Ahora bien, la mayor permanencia en obra –como la que, según la demandante, dio lugar a la responsabilidad que reclama– hace referencia a la prolongación del tiempo dispuesto para ejecutar el contrato por causas no imputables a quien la alega, que altera gravemente la estructura de costos y prestaciones recíprocas originalmente prevista para desarrollar cumplidamente las obligaciones emanadas del negocio jurídico, supuesto que bien puede deberse al incumplimiento del contrato o de los deberes legales en cabeza de la entidad contratante[55] (entre ellos, el de planeación), o a situaciones extrañas a la voluntad de las partes.

Las consecuencias derivadas de la mayor permanencia en obra pueden derivarse con apoyo en consideraciones puramente objetivas o pueden demandar la prueba de la culpa ser así subjetiva u objetiva, como lo apunta la doctrina[56]. 3.4.3.1. A la parte actora le corresponde, entonces, demostrar que la extensión del plazo del contrato le fue ajena, y los supuestos del incumplimiento o de la atribución sin culpa, según el caso.

De cualquier forma, como presupuesto de responsabilidad, bien sea subjetiva u objetiva, debe probarse el daño ocasionado a la parte actora, acreditando con precisión los rubros reclamados por la mayor permanencia en obra, siendo carga del demandante demostrar concretamente los ítems en que se produjeron los sobrecostos[57], dado que estos no pueden basarse en suposiciones[58]. 3.4.3.2.

Así mismo, corresponde a la demandante demostrar que el daño se derivó de la mayor permanencia en obra, bien sea que esta sea el resultado de hechos ajenos o no a la contraparte. En palabras de la jurisprudencia: “el solo transcurso del tiempo no constituye una circunstancia que por sí sola sea suficiente para presumir la efectiva causación de los perjuicios que por ese concepto se deprecan.

Resulta indispensable acreditar los mayores costos en los cuales el contratista habría de incurrir, producto de la mayor permanencia”[59]. De manera que, si por la extensión del plazo de la obra se alega un exceso en el uso de maquinaria y equipos ofrecidos en la propuesta, es necesario acreditar que estos hayan sido empleados realmente en el sitio de la construcción[60].

Igualmente, la jurisprudencia ha señalado que no es suficiente multiplicar los valores contenidos en la oferta por el tiempo en que se prorrogó el contrato para presentarlos como sobrecostos, siendo: “…necesario probar en el proceso que el contratista pagó más dinero por la mano de obra y en qué cantidad; que utilizó los equipos más tiempo o que estuvieron inutilizados o que rindieron menos en su labor y cuánto -lo propio aplica a la maquinaria-; que se pagaron más viáticos al personal y cuánto; que las oficinas y los campamentos tuvieron unos costos adicionales reales por su mayor permanencia; que se pagaron más pasajes al personal extranjero; que se debieron emplear más elementos de consumo, cuáles y cuánto valen, entre otros conceptos.”[61] 3.4.4.

Por otra parte, la jurisprudencia de la Corporación ha exigido que el contratista acredite que reclamó los sobrecostos ocasionados por la prórroga contractual de manera oportuna. Sin embargo, el momento en el cual esa oportunidad fenece ha sido entendido de forma diferenciada en la jurisprudencia. La Sección ha considerado, por un lado, que al suscribir actos contractuales en los que se resuelvan vicisitudes surgidas en la ejecución de contrato –como las prórrogas, adiciones y suspensiones– sin hacer constar expresamente salvedades sobre elementos de la relación jurídica en los que subsista alguna inconformidad, quedan zanjadas todas las diferencias que hasta el momento de la suscripción del acto se presentaran, sin que quepa reclamarlas judicialmente.

En ello, la Sala ha entendido que, al suscribir el acto voluntariamente, la parte ocasiona el daño que padece, por lo que éste le es imputable a sí misma[62]-[63]-[64]. Ha considerado también esta Judicatura que, en razón al principio buena fe, no le es lícito a las partes venir contra sus actos propios, por lo que, al omitir la formulación de objeciones en la suscripción de actos y entenderse, así, que se finiquitaron todos los asuntos pendientes, la reclamación de su restablecimiento no es procedente[65].

Ha presumido, de esa forma, a partir del silencio de las partes, el restablecimiento del equilibrio económico y la conformidad total con las condiciones de ejecución del contrato, cada vez que se celebre un convenio modificatorio de un contrato en ejecución, por lo que no cabe reclamación alguna[66]-[67]-[68]-[69]. Con todo, la Corporación ha entendido que la suscripción de convenios, como los de suspensión, adición o prórroga, no privan al contratista de la posibilidad de reclamar los perjuicios que como consecuencia del mismo acto pudieran originarse, teniendo en cuenta que el acuerdo modificatorio pudo responder al incumplimiento de la entidad contratante[70] o a circunstancias no imputables al contratista[71], o tratarse de medidas adoptadas para la consecución de los fines del contrato[72].

En tales casos, ha dicho la Sección Tercera que, ante el silencio de las partes sobre lo que el acto representa para cada una de ellas, habría necesidad de analizar los hechos o actos que lo determinaron, y su imputabilidad a uno u otro[73]. Al respecto, estima oportuna la Sala precisar que la presunción de la conformidad plena con las condiciones de ejecución del contrato derivada de la suscripción sin salvedades de acuerdos contractuales, ha sido construida judicialmente[74], y que admite, en consecuencia, prueba en contrario conforme al artículo 176 del Código de Procedimiento Civil[75].

Como lo ha manifestado recientemente esta Corporación: “[…] el silencio puede llegar a ser vinculante en aplicación del principio de buena fe, en aquellos casos en que el comportamiento ordinario o habitual de uno de los contratantes pued[a] generar en el otro la expectativa de que continuará comportándose de la misma manera en un futuro.

El carácter vinculante de este tipo de silencio tiene como finalidad proteger a la otra parte contratante de cambios inesperados en la relación contractual, lo cual evidenciaría mala fe”[78]. Aunque el llamado que hoy hace la Sala es a entender que más que el silencio, lo que constituye objeto de interpretación y fuente de consecuencias jurídico contractuales es la intención tácita deducible de la conducta de las partes, conviene destacar, en el anterior extracto jurisprudencial, el papel primordial que deben jugar los principios de la contratación en esa labor hermenéutica.

Así, en el entendimiento de tales actuaciones no puede perderse de vista que la buena fe –como lo ha reiterado esta Subsección– “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”[79].

Tampoco debe desconocer el intérprete de la relación que, conforme al principio de economía definido en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993[80] y en ejercicio de la autonomía negocial[81], las partes contratantes pueden fijar unas reglas contractuales en convenios modificatorios, que zanjen parcial pero ágilmente una desavenencia, para garantizar los fines estatales, así como la adecuada, contínua y eficiente prestación de los servicios públicos, que son los fines últimos de la contratación estatal, postergando la resolución de aspectos atinetnes a su remuneración para la fase de liquidación, que, conforme al artículo 60 del la Ley 80[82], fue concebida para que las partes acuerden los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, llegando a acuerdos, conciliaciones y transacciones, para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo[83]-[84]-[85].

En este orden de ideas, es posible inferir a partir de la conducta de las partes en la suscripción de convenios modificatorios –como los de prórroga, suspensión o adición– la conformidad de ellas con la ejecución contractual y su anuencia en relación con el consiguiente restablecimiento del equilibrio de la ecuación contractual. Pero siempre debe el intérprete de esa conducta establecer si existen elementos de juicio que muevan a entender que tales acuerdos han obedecido a la necesidad de atender a la satisfacción inmediata de los fines estatales sin perjuicio de la pervivencia de algunas de las diferencias que, al quedar sin resolver, puedan ser planteadas en la fase de liquidación, que es el estadio en el que los contratantes se declaran a paz y salvo; o si, por el contrario, con su conducta, alguna de las partes del contrato dio lugar a que la otra confiara en que merced a tal acuerdo no presentaría reclamaciones posteriores con ocasión de los asuntos que fueron objeto de él. 3.4.5.

En el caso concreto se demostró que el contrato de obra MC-OP-01- 2004[86], se pactó que sería ejecutado en tres etapas[87] de una duración total de seis meses[88], que debían transcurrir entre el 17 de mayo y el 17 de noviembre de 2004 según el acta de inicio[89]. Fue, sin embargo, objeto de múltiples prórrogas, todas ellas pactadas de mutuo acuerdo.

En las actas 1 y 2 se plasmó que las extensiones del plazo contractual atendieron a las modificaciones al plan de desvíos y manejo del tráfico como respuesta a los reparos de vecinos y comerciantes del sector que se verían afectados por el cierre total de la vía intervenida, como inicialmente se había planeado[90]. En tales ocasiones, incluso el Consorcio expresó la necesidad de extender la etapa de preconstrucción por los cambios que había experimentado el cronograma inicial.

Después de iniciada la etapa de construcción[91], el contratista manifestó[92] que las circunstancias que habían dado lugar a la prórroga de la etapa anterior repercutieron igualmente en el método constructivo y en el período de permanencia en obra, lo que –en su criterio– daba lugar al reconocimiento de sobrecostos[93], a modificaciones en la forma de pago[94], así como de obras y labores adicionales[95].

La interventoría respaldó las aserciones que el Consorcio hizo en esa oportunidad[96], porque, en su parecer, la protesta ciudadana ante el cierre completo de la vía en construcción constituyó un hecho imprevisto que afectó el equilibrio económico del contrato[97], aunque en la comunicación CVV-MC-01-282-04 el contratista, más allá de plantear cifras totales por los supuestos costos por mayor permanencia y de efectuar afirmaciones que en su criterio le daban sustento, no había detallado con precisión los ítems supuestamente afectados[98].

Así mismo, conceptuó que debía aumentarse el plazo contractual y reconocérsele al contratista sumas por mayor permanencia en obra. Por lo anterior, las partes acordaron prorrogar nuevamente el contrato, tiempo agregado en la etapa de construcción y de habilitación de vías[99]. De manera coherente con esos acuerdos se modificó la cláusula de pagos del contrato reconociendo un porcentaje del valor del precio global o suma básica[100]; y se adicionó el valor del contrato para obras adicionales no previstas pactadas a precios unitarios[101], para lo cual se suscribió un contrato adicional[102]. 3.4.6.

Visto lo anterior, concluye la Sala que no está acreditado que los motivos expresados para la ampliación del plazo contractual fueran imputables a la contratista. Incluso, contrario a lo que sostuvo la interventoría, el hecho de que, desde la estructuración del proyecto, el plazo original del contrato no haya previsto los cierres, desvíos, manejo de tráfico y señalización acordes con las necesidades de la comunidad afectada por la obra, no era un hecho imprevisible al momento de contratar.

Para la Sala, en aras de precaver los traumatismos en la zona y la consecuente afectación de los ciudadanos por la construcción, era esperable que antes de ejecutar las obras se socializara el proyecto con la población afectada, para así planificar el tiempo en que se realizarían los trabajos, actuando conforme al principio y deber de planeación contractual que conmina a tener, desde la etapa precontractual, los “estudios y análisis suficientemente serios y completos que permitan y a la vez aseguren con una alta probabilidad que el objeto contratado se podrá ejecutar en el término previsto y acordado y según las condiciones óptimas requeridas”[103], lo que incluye la adaptación del contrato a las necesidades de la comunidad, previendo oportunidades para que se formulen observaciones al proyecto, y al modo como este será acometido.

Si bien es cierto que, de manera correlativa a los efectos de esta máxima, surgen cargas específicas[104] para el contratista por gracia de la debida diligencia prenegocial, la falencia en la planeación contractual es achacable principalmente a las entidades públicas contratantes[105], en este caso a Metrocali. Además, cabe observar que si bien durante el lapso contractual, las partes pactaron mediante modificaciones, prórrogas y adiciones lo que, en sus términos, era la respuesta bilateral a las diversas vicisitudes experimentadas en las diversas fases de ejecución del contrato, las mismas no consignaron expresamente que estos acuerdos zanjaran por completo los sobrecostos mencionados por el contratista en la comunicación CVV-MC-01-282- 04 del 4 de agosto de 2004[106] ni aludieron a los valores que, en criterio de la interventoría, debían serle reconocidos al Consorcio[107].

Sí se hizo constar, en el acta n° 3[108], que dio lugar a la modificación del 29 de noviembre de 2004[109], que –mediante la comunicación mencionada– la contratista había propuesto replantear la forma de pago de la suma global[110], mientras que en las restantes oportunidades (actas 4 y 5, y el contrato adicional 1) las partes pactaron obras no previstas a precios unitarios, esto es, sin impactar el componente del valor del contrato pactado a precio global.

La Sala comprende así que la conducta que observó el contratista al momento de la suscripción de los acuerdos recién mencionados no connota su acuerdo con un restablecimiento de la ecuación económica, ni la renuncia a la reclamación por el saldo insatisfecho, menos aún si en el acta de liquidación se hicieron constar de forma clara las objeciones del contratista[111], por lo que no quedaron a paz y salvo.

No cabe, tampoco, afirmar que la reclamación actual sea un acto de deslealtad, por haber dejado pasar oportunidades de negociación del contrato, previas a la liquidación –concebida par ello– para remediar esa supuesta situación adversa. 3.4.7. En todo caso, el desconocimiento del principio de planeación de la entidad contratante –aquí demandada– no deriva necesariamente en la responsabilidad de indemnizar los daños causados.

Para ello, debe acreditarse el menoscabo a un interés jurídico tutelado, pecuniario en este caso, y que este fue el resultado de la mayor permanencia a la que llevó la omisión del principio de planeación, como se determinó anteriormente[112]. En aras de responder al recurso planteado, la Sala evalúa si la actora logró probar los sobrecostos reclamados, más allá de demostrar la extensión del plazo y que las circunstancias que la produjeron no le son atribuibles.

En esa dirección, esta Colegiatura advierte que en el expediente no hay elementos que den cuenta o soporte de los sobrecostos en la obra por valor de $6.092’489.643,oo, suma consignada como salvedad en el acta de liquidación bilateral del contrato[113] por concepto de “RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO”, como tampoco hay muestra fehaciente ni pormenorizada de los ítems que allí se mencionan.

Con todo, el apelante busca que esas ausencias sean llenadas por dos medios de convicción practicados en el proceso: el dictamen pericial y los testimonios. 3.4.7.1. En torno a la pericia practicada[114], cuya apreciación echó de menos la recurrente, cabe rememorar que este medio está legalmente diseñado para traer al proceso hechos que precisen especiales conocimientos artísticos, técnicos o científicos, y sean conducentes, pertinentes y útiles en aras de la resolución del conflicto[115].

Deficiencia que el Juez no tiene obligación de superar, pues no se le puede exigir un largo estudio de la ciencia, ni una dilatada práctica en la técnica […]”.[116] Las cualidades especializadas que recubren y justifican a este medio de convicción impactan en la valoración probatoria del juez de la causa, quien para tales efectos debe considerar “la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso” (artículo 241, CPC), precepto que impone la necesidad de valorarlo conjuntamente con las demás pruebas que reposan en el expediente, valoración que debe adelantar con plena autonomía respecto de las conclusiones del perito, bien sea verificando la solidez de lo allí consignado o, de lo contrario, cuando encuentre que el dictamen carece de las aptitudes para ser tenido en cuenta, justificando las razones para apartarse de las conclusiones de los expertos.

Así las cosas: “[…] el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho, de suerte que permita al juez otorgarle mérito a esta prueba por llegar a la convicción en relación con los hechos objeto de la misma”[117].

Para estos efectos, la precisión y claridad del dictamen, en otras palabras, su inteligibilidad es una cualidad indispensable para que este medio de convicción sea valorado por el juez. Así, pese a que el experto asuma que los conceptos manejados en su cotidianidad son obvios y no ameritan su explicación minuciosa, siempre ha de tener presente que sus destinatarios no son expertos en su área de desempeño y el resultado de su actividad no puede conducir a un diagnóstico oscuro o confuso, capaz de malograr la percepción del encargado de administrar justicia[118]; de ahí que una prueba con tales características deba ser desechada.

En palabras de la doctrina: “Un dictamen, en esas condiciones, no puede ser creíble, y salvo que el perito lo concrete más en su comparecencia ante el tribunal, su resultado debería ser desechado, porque ningún juez podrá motivar en una sentencia que ha seguido un dictamen pericial cuyas razones no entiende, no desde el punto de vista científico, sino desde la perspectiva meramente descriptiva”[119] Ahora, la jurisprudencia[120] ha recalcado que la prueba del desequilibrio tiene un alto carácter técnico comoquiera que para establecer objetivamente la afectación cierta, evidente y real en la estructuración económica del negocio jurídico se requieren elementos que exterioricen las condiciones técnicas, financieras y contables que rodearon la ejecución del contrato.

En el caso de la prueba pericial contable, la apreciación judicial de esta pieza probatoria debe tener en cuenta el objeto de esta ciencia que, de acuerdo con el artículo 2° de la Ley 43 de 1990, abarca dentro de sus actividades a: “[…] todas aquellas que implican organización, revisión y control de contabilidades, certificaciones y dictámenes sobre estados financieros, certificaciones que se expidan con fundamentos en los libros de contabilidad, revisoría fiscal prestación de servicios de auditoría, así como todas aquellas actividades conexas con la naturaleza de la función profesional del Contador Público, tales como: la asesoría tributaria, la asesoría gerencial, en aspectos contables y similares.” En criterio de la jurisprudencia[121], el contador público –quien ejerce la ciencia de la contabilidad– concentra sus funciones en asesorar y colaborar a los particulares obligados a llevar el registro pormenorizado de sus actividades así como una relación de sus estados financieros.

En otras palabras, la prueba pericial contable se encamina a acreditar el daño contractual. Empero, el dictamen contable de la parte que alega el desequilibrio no puede ser tomado como prueba directa ni exclusiva de los sobrecostos de la obra. En sintonía con lo anteriormente expuesto[122], la reparación del desequilibrio financiero del contrato, cualquiera sea su motivo, exige probar que los valores suplicados fueron efectivamente invertidos en la confección de la obra, en cada uno de los ítems y cantidades de obra que se reclaman, en la construcción que constituyó el objeto contractual.

Ahora, en torno a la inteligibilidad y la exactitud del dictamen pericial contable como elementos que atañen a su eficacia probatoria, cabe agregar las siguientes anotaciones doctrinales adicionales a las ya consignadas: “Cuando en el dictamen o informe sea imprescindible referirse a términos técnicos en materia contable, económica o financiera, el perito deberá incluir en el documento que emita, dictamen o informe, una definición previa de los significados, en el sentido de definirlos y especificar la significación de cada término de modo que llegue a la comprensión del juzgador.

Por ejemplo: si en el alcance de una prueba se pide al perito que informe sobre los márgenes brutos de varios ejercicios, procederá explicar el significado del concepto de margen bruto para que el juez lo entienda. La frase que en tal supuesto sería idónea, entre paréntesis o sin él, podría ser: «El margen bruto en valor absoluto es la diferencia entre el ingreso o las ventas y sus costes variables, y en valor relativo el porcentaje de aquél sobre la cifra de ingresos o ventas».

Dentro de la regla de inteligibilidad, conviene hacer un inciso respecto a los valores a utilizar en los dictámenes e informes. En tal sentido procede decir que la información plasmada en ellos en valores absolutos, es decir, en cifras, proporciona una información ciertamente válida pero parcial; para evitarlo y para que la información sea completa conviene dejar informado también en valores relativos, es decir en porcentaje.

(…) Dada la singularidad de las pruebas periciales contables y económico-financieras que contienen necesariamente cifras, expresiones y referencias numéricas, es obvio que su exactitud aritmética debe ser condición sine qua non. En particular, el perito contable debe ser extremadamente cuidadoso en la elección de la información en la que se basa la prueba.”[123] 3.4.7.2.

De entrada, esta Colegiatura observa que la pericia objeto de estudio parte de la premisa jurídicamente insostenible de sostener que la mera extensión del plazo contractual da lugar a la mayor permanencia en obra como supuesto de hecho indemnizable[124] aspecto que ya ha sido desvirtuado en esta providencia a partir de los pronunciamientos de la Sección[125].

Al margen de ello, si bien el peritaje rendido detalla los atributos –en su mayoría físicos– de cada uno de los elementos utilizados para fundamentar el dictamen[126], no cuenta, en el resto del plenario, con elementos para respaldar que las sumas desarrolladas a lo largo del dictamen hayan sido efectivamente invertidas en la construcción objeto del contrato.

Por otro lado, llama la atención que los expertos afirmen haber tenido acceso a documentos del contrato cuando algunos de ellos no fueron siquiera aportados en este proceso, circunstancia que pone en entredicho el cumplimiento de la carga probatoria de la demandante. Además, era labor de los peritos especificar de forma exhaustiva cada una de las actas y documentos de las que dijo extraer la información numérica que soportó su dictamen, omisión que deriva en la falta de claridad del resultado de la pericia. Confrontadas a simple vista, las cifras consignadas en la salvedad al acta de liquidación y las que sostiene el dictamen coinciden en algunos rubros como en el de “labores ambientales y de gestión” o en el de “cambio de año”, pero son abiertamente disímiles en otros, los más significativos económicamente, como los de mayor permanencia en obra global.

En el plenario no obra elemento alguno que permita arrojar certeza sobre si cualquiera estas sumas representaron un gasto real en la construcción contratada que deban serle imputadas a la contratante, o si solamente corresponden a las reflejadas en la contabilidad interna del contratista. Veamos: |Concepto |Salvedad del numeral 26|Dictamen pericial | | |del acta de liquidación|(aptado. 3.3.17. a | | |bilateral (aptado. |3.3.17.5.) | | |3.3.16.1.) | | |Mayor permanencia en |$1.293.228.970 |$2.167.381.388 | |obra global | | | |Mayor permanencia en |$601.125.502 |$1.105.404.764 | |obra de redes y | | | |habilitación de vías | | | |Labores ambientales y |$163.475.000 |$163.475.000 | |gestión social | | | |Labores de manejo de |$50.300.000 |$50.300.000 | |tráfico, señalización y| | | |desvíos | | | |Demolición retiro y |$855.420.573 |$855.420.573 | |bacheo de pavimento | | | |asfáltico | | | |Elementos de estaciones|$ 488.409.368 |$ 488.409.368 | |de parada no cotizadas | | | |originalmente | | | |Cambio de año |$ 696.216.530 |$ 696.216.530 (la | | | |pericia alude al ajuste| | | |en el costo del | | | |arrendamiento de | | | |máquinas por cambio de | | | |año) | |Costos financieros por |$266.579.094 |$283.781.455 | |mayor permanencia | | | |Mayores costos de |$1.385.245.547 |$2.080.521.461 | |maquinaria y equipo | | | |Pólizas por mayor |$20.210.484 |$20.210.484 | |permanencia | | | |Actas de Fachada |$38.248.065 |$38.248.065 | |Reparación pisos |$26.675.179 |$26.675.179 | |estaciones de parada | | | |Loseta verde |$63.569.507 |$63.569.507 | |Vigilancia señales plan|$17.199.000 |$17.199.000 | |de desvíos | | | Esto, sin contar con que en el acta Metrocali reconoció algunos valores por concepto de mayores cantidades de obra adicional y actividades de vigilancia de las estaciones de parada[127], que debieron ser contrastadas por el dictamen y, por el contrario, fueron ignoradas por los expertos.

A lo anterior, cabe agregar que el dictamen no exhibe con claridad la aplicación de la técnica ni de la ciencia contable. Más allá de una mera mención sobre la organización de los libros contables o de la forma o soporte (digital o en papel) como estos estaban presentados u organizados, se echa de menos la aplicación y explicación minuciosa de conocimientos propios de la contabilidad pública en el resultado del análisis al que fueron encargados.

En cuanto a los testimonios[128], observa que las versiones dan cuenta de otros supuestos fácticos que ya fueron acreditados en el asunto a través de otros medios de convicción, como lo fue la extensión del plazo. Empero, estos no tienen peso demostrativo de los incrementos y sobrecostos reales y graves que alega la parte demandante, y que motivaron su reclamación. Por lo tanto, al margen de la eficacia que pudieron haber tenido para probar otros supuestos de la mayor permanencia en la obra, como la Sala en este punto echa de menos pruebas que le arrojen convicción sobre los sobrecostos en la obra y si la magnitud de estos alteró de modo anormal el equilibrio económico del contrato, los testimonios no serán tenidos en cuenta para hallar acreditados estos hechos. 3.4.8.

No satisfizo, pues, la actora, la carga de probar todos los supuestos de hecho que condujeran a la prosperidad de sus pretensiones, como lo requiere el artículo 177 del CPC[129]. En particular, no demostró que los valores alegados como sobrecostos en la ejecución del contrato pertenecieran a gastos efectivamente invertidos en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, es decir, que efectivamente se le ocasionó un daño como consecuencia de la mayor permanencia en obra, lo que conlleva el fracaso de las peticiones formuladas en la demanda. 4.

La condena en costas De acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 171 del C.C.A., como no se evidenció temeridad ni mala fe de las partes, la Subsección se abstendrá de condenar en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmese la sentencia del ocho (8) de marzo de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin costas, por no aparecer acreditadas.

TERCERO: Devuélvase el proceso al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de Sala Aclaro voto JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Magistrado Aclaro voto ACLARACIÓN DE VOTO / AUSENCIA DE SALVEDADES EN OTROSÍES O CONTRATOS POSTERIORES-No impiden conocer de fondo sobre las pretensiones cuando se firman contratos posteriores y en ellos no se dejan salvedades.

ARTÍCULO 27 DE LA LEY 80 DE 1993-Que las partes suscriban acuerdos posteriores no impide estudiar de fondo las reclamaciones. BUENA FE OBJETIVA- Comportamiento que supone la correcta ejecución del contrato. BUENA FE OBJETIVA-De esta regla de conducta no se deriva un requisito de procedencia o de oportunidad para presentar la demanda. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO COMO CAUSA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO-Numeral 2 aclaración de voto 38120 de 2018.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C ACLARACIÓN DE VOTO Consejero: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00453-01 (51833) Actor: CONSTRUCCIONES MAJA LTDA. Y OTROS Demandado: METROCALI S.A. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES AUSENCIA DE SALVEDADES EN OTROSÍES O CONTRATOS POSTERIORES-No impiden conocer de fondo sobre las pretensiones cuando se firman contratos posteriores y en ellos no se dejan salvedades.

ARTÍCULO 27 DE LA LEY 80 DE 1993-Que las partes suscriban acuerdos posteriores no impide estudiar de fondo las reclamaciones. BUENA FE OBJETIVA-Comportamiento que supone la correcta ejecución del contrato. BUENA FE OBJETIVA-De esta regla de conducta no se deriva un requisito de procedencia o de oportunidad para presentar la demanda. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO COMO CAUSA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO-Numeral 2 aclaración de voto 38120 de 2018.

ACLARACIÓN DE VOTO Acompaño la decisión de 13 de agosto de 2020, que confirmó la sentencia apelada que negó las pretensiones. 1. El artículo 27 de la Ley 80 de 1993 dispone que en los contratos de las entidades públicas se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar. En consonancia, los artículos 4 numerales 3, 8 y 9, 5 numerales 1 y 3, 25 numeral 4 y 28 de esa ley también prevén que las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, mediante la firma de acuerdos sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses.

Como en la Ley 80 de 1993 prima la autonomía de la voluntad, dado que su régimen contractual principal es el derecho privado (arts. 13, 23, 28, 32, 40, 44 y 45 de la Ley 80 de 1993), el artículo 27 no hace otra cosa que reconocer la capacidad de las partes para encontrar una solución a cualquier diferencia que pueda surgir en la ejecución del contrato.

Nada impide a las partes autorregular sus intereses y relaciones para poner fin a cualquier diferencia o para llegar a un arreglo conforme a las reglas civiles (art 1602 CC). Autonomía supone autorregulación, implica poder gobernarse por sus propias reglas. La autonomía es propia de todas las personas (art. 73 CC) como sujetos de derechos, incluidas por supuesto las personas morales (art. 633 CC) y dentro de ellas las de carácter público (art. 80 Ley 153 de 1887) o de las entidades que sin serlo, son autorizadas por la ley para obligarse (art. 2, 6 y 7 Ley 80 de 1993).

Por ello, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, en manera alguna establece una suerte de “requisito de procedibilidad previo”, según el cual, al suscribirse pactos adicionales durante la ejecución del contrato, el silencio de una de las partes frente a una determinada reclamación, le impide pretenderla en proceso judicial y que sea estudiada de fondo por el juez del contrato.

El hecho de que el legislador propicie en esta norma, como lo hace en otros preceptos (p.ej. 4.9 y 25.14), no impide que puedan acudir al juez del contrato a resolver litigios y controversia, como derecho de los contratistas reconocidos en el artículo 5 numeral 3 de la Ley 80 de 1993. Es más, no obstante que la norma no tiene el alcance pretendido, la aplicación del “criterio jurisprudencial” que de ella se ha derivado, ha sido llevada a casos en los que no se estudia la alteración del equilibrio económico del contrato, sino en los que se reclaman incumplimientos.

De manera que se ha extendido a supuestos que ni siquiera prevé el artículo 27 de la Ley 80 de 1993. Aunque el artículo 5 de la Ley 80 de 1993 pareciera sugerir al incumplimiento como una causa de desequilibrio económico del contrato, y el tratamiento jurisprudencial sobre el punto no pareciera del todo claro, lo cierto es que se trata de fenómenos distintos.

Una cosa es el incumplimiento de una parte, por la desatención de sus obligaciones, y otra cosa son los eventos en que el equilibrio puede verse afectado por factores externos a las partes o por diversas causas que pueden ser imputables a la Administración, como consecuencia o por razón de la expedición de actos administrativos, en ejercicio legítimo de su condición de autoridad.

Tampoco pueden aplicarse criterios jurisprudenciales que se han desarrollado respecto a liquidación bilateral del contrato (art. 60 Ley 80). El acta de liquidación contiene acuerdos, conciliaciones y transacciones a que lleguen las partes para poner fin a las controversias y poderse declarar a paz y salvo. La liquidación de mutuo acuerdo busca convertirse en un paz y salvo, los acuerdos (otrosíes) que se pacten en desarrollo de la relación negocial no tienen ese propósito, justamente porque la relación negocial continúa. El artículo 27 de la Ley 80 de 1993 no impide a una parte demandar.

Y al interpretar este artículo no pueden crearse requisitos de “oportunidad” para exigir determinada pretensión o para reclamar los perjuicios que se derivan, por ejemplo, del incumplimiento del contrato, por el hecho de que durante su vigencia firmaron pactos que facilitaron su ejecución. Este criterio impide estudiar de fondo las pretensiones de las partes, con el fin de determinar si tienen fundamento o no en reglas acordadas.

Los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil prescriben que los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe. De manera que obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley pertenecen a ella. La buena fe, en la ejecución del contrato, se ha entendido como objetiva, es decir que no parte de la creencia del sujeto de actuar ajustado a la ley, sino en respetar el pacto, cumplir las obligaciones o perseverar en su cumplimiento y actuar con corrección y lealtad durante su ejecución. Esta regla de conducta impone, pues, al juez es estudiar cuál fue el comportamiento de las partes frente a la ejecución de sus obligaciones, desentrañar, según el tipo de contrato, qué corresponde a cada parte de acuerdo con la naturaleza de la obligación y definir, dados esos comportamientos, cuál es la responsabilidad que corresponde a cada cual con ocasión de la ejecución del contrato.

La buena fe, entonces, no habilita la juez para, vía jurisprudencia, crear “requisitos de procedibilidad” o, a la manera de presupuestos procesales para dictar sentencia de mérito, implantar exigencias generales y abstractas, no establecidas en la ley (art 17 CC), que impidan estudiar el fondo de los conflictos de la ejecución del contrato y, por ende escuchar a las partes, valorar las pruebas y averiguar el alcance de las modificaciones pactadas para determinar así, las responsabilidades que a cada una de ellas les atañen.

Si no se resuelve de fondo la controversia, so pretexto de un silencio indeterminado derivado de la firma de acuerdos posteriores, se olvidaría que el deber fundamental del juez del contrato es desentrañar la intención de las partes y estudiar de fondo las pretensiones. De manera que cuando se llegue a acuerdos durante su ejecución, el juez del contrato debe resolver de fondo la controversia, aunque la parte no haya elevado una reclamación específica o no haya formulado una salvedad.

El deber del juez, de acuerdo con las reglas de interpretación de los contratos, las normas supletivas aplicables a los tipos contractuales contenidas en las reglas civiles y comerciales y, por supuesto, la ejecución de buena fe del contrato será desentrañar, en cada caso, cuál fue el acuerdo de las partes y su alcance y así establecer si las partes pretendieron, con ese acuerdo, regular los asuntos cuya reclamación ahora se le formula y los términos de esa regulación. 2.

Frente al incumplimiento del contrato como causa de desequilibrio económico del contrato, me remito al numeral 2 de la aclaración de voto 38120 de 2018. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] F. 180-253, c. 1. [2] F. 256-257, c. 1. [3] F. 279-286, c. 1. [4] F. 422-439, c. 1. [5] Procuraduría Judicial II Administrativa ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (f. 441-469, c. 1.). [6] F. 515-552, c. ppal. [7] F. 515-535, c. ppal. [8] F. 544, c. ppal. [9] F. 546, c. ppal. [10] F. 547-552, c. ppal. [11] “ARTICULO

82. OBJETO DE LA JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.” [12] CCA – Artículo 129 (subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998): “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión.” [13] Según el artículo 132 numeral 5 del CCA (subrogado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998), los asuntos “referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.”.

Para el 2008, ese tope equivalía a $230’750.000. En este caso, dicho monto fue superado por la pretensión mayor de la demanda, tasada por la actora en $2.167’000.000. [14] F. 74-83, c. 1. [15] CCA – Artículo 136, núm. 10, lit. c): “10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: (…) c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta;” [16] F. 116-117, c. 1. [17] Ley 640 de 2001: “ARTICULO 2o. CONSTANCIAS. El conciliador expedirá constancia al interesado en la que se indicará la fecha de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, y se expresará sucintamente el asunto objeto de conciliación, en cualquiera de los siguientes eventos: // 1.

Cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre acuerdo. // 2. Cuando las partes o una de ellas no comparezca a la audiencia. En este evento deberán indicarse expresamente las excusas presentadas por la inasistencia si las hubiere. // 3. Cuando se presente una solicitud para la celebración de una audiencia de conciliación, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley.

En este evento la constancia deberá expedirse dentro de los 10 días calendario siguientes a la presentación de la solicitud. // En todo caso, junto con la constancia se devolverán los documentos aportados por los interesados. Los funcionarios públicos facultados para conciliar conservarán las copias de las constancias que expidan y los conciliadores de los centros de conciliación deberán remitirlas al centro de conciliación para su archivo.” [18] Ley 640 de 2001: “ARTICULO

20. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN DERECHO. Si de conformidad con la ley el asunto es conciliable, la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho deberá intentarse en el menor tiempo posible y, en todo caso, tendrá que surtirse dentro de los tres (3) meses siguientes a la presentación de la solicitud. Las partes por mutuo acuerdo podrán prolongar este término.” [19] A folios 84 a 86 del cuaderno 1 del expediente, se aportó el convenio de asociación o consorcio denominado Consorcio Vial del Valle, compuesto por: Calderón Ingenieros SCS, Construcciones Maja Ltda., Jaime Puerta Atehortúa, Raúl Monroy Rodríguez y Jaime Carmona Soto. [20] Archivos PDF en CD a folio 278, c. 1. [21] “ARTICULO 2o.

DEFINICIONES. Para los efectos de la presente ley se entenderá por: // a) Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax;

(…)

ARTICULO 10. ADMISIBILIDAD Y FUERZA PROBATORIA DE LOS MENSAJES DE DATOS. Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil. // En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original.

ARTICULO

11. CRITERIO PARA VALORAR PROBATORIAMENTE UN MENSAJE DE DATOS. Para la valoración de la fuerza probatoria de los mensajes de datos a que se refiere esta ley, se tendrán en cuenta las reglas de la sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente para la apreciación de las pruebas. Por consiguiente habrán de tenerse en cuenta: la confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente.” [22] F. 3-52, c. 1. [23] Archivo pdf: “ACTA DE INICIACION CONTRATO”. [24] F. 53-56, c. 1. [25] Pese a esta afirmación del acta, las comunicaciones no obran en el expediente ni fueron escaneadas en el documento digital donde obra el acta. [26] F. 57-59, c. 1. [27] Archivo PDF: “ACTA FINALIZACIÓN PRECONSTRUCCION”. [28] Archivo PDF: “ACTA INICIACION CONSTRUCCION”. [29] F. 119-127, c. 1. [30] No aportado al expediente. [31] De la que no hay soporte alguno en el expediente. [32] F. 128-138, c. 1.

Dice constar de 12 folios, pero solamente fueron aportados 11 (falta la página 11). [33] Archivo PDF: “ACTA 3 PRORROGA”. [34] F. 60-63, c. 1. [35] Archivo PDF: “ACTA 4 AMPLIACION”. [36] F. 68-73, c. 1. [37] No aportada al expediente. [38] Archivo PDF: “CONTRATO ADICIONAL 1”. [39] Archivo PDF: “ACTA INICIACION HABILITACION”. [40] Archivo PDF: “ACTA TERMINACION CONTRATO”. [41] Oficio C-01-C-798.

F. 265-274, c. 1. [42] No fue aportado al expediente. [43] F. 74-83, c. 1. [44] No fue aportada al expediente. [45] No aportada al expediente. [46] F. 251-252, c. 1 [47] Auto del 27 de julio de 2009: F. 290-294, c. 1. [48] Expresa el dictamen (se transcribe con posibles errores): “3.3.- Se inicia la comprobando que la contabilidad del CONSORCIO VIAL DEL VALLE está sistematizada en computador a través del programa contable CG-1 se imprime en hojas perforadas, autenticadas foliadas y rubricadas por la ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS NACIONALES DE CALI se utiliza la codificación del Plan Único de Cuentas - PUC prescrita por el Decreto Reglamentario 2650 de 1.993, se producen comprobantes de contabilidad con sus respectivos soportes externos e internos, asientos de diario debidamente numerados y fechados en orden ascendente, clasificados y archivados.

Examinamos los Estados Financieros tales como Balances, Estados de Pérdidas y Ganancias y Cuentas de Resultados de los años 2004, 2005 y 2006. // 3.4.- Los libros de la contabilidad están registrados, foliados y rubricados por la ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS NACIONALES DE CALI, así: LIBRO MAYOR Y BALANCES: 1er. Tomo de formas continuas perforadas, para impresora de computador, en la primera página tiene un sello que se lee: Fecha 20 octubre 2004 no. 0941 en cumplimiento de los dispuesto en el ART 774 del C.T. se registra el LIBRO MAYOR a nombre del CONSORCIO VIAL DEL VALLE (…) Registrado a Folio 280 del Libro de Matriculas con 70 hojas útiles LIBRO MAYOR Y BALANCES: 2° Tomo de formas continuas perforadas, para impresora de computador tiene impreso en la primera página un sello de la ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS NACIONALES DE CALI que se lee Fecha 13 JUNIO 2005 no. 0471 en cumplimiento de lo dispuesto en el ART 774 del C. T. se registra el LIBRO MAYOR a nombre del CONSORCIO VIAL DEL VALLE (…) Registrado a Folio 319 de Libro de Matriculas con 230 hojas útiles de 71 a 300.

LIBRO DIARIO: 1er. Tomo de formas continuas perforadas para impresora de Computador, tiene impreso en la primera página un sello de la Fecha 20 OCTUBRE 2004 no. 0943 en cumplimiento de lo dispuesto en el ART. 774 del C.T. se registra el LIBRO DIARIO a nombre del CONSORCIO VIAL DEL VALLE (…) Registrado a folio 280 del libro de matrículas con 350 hojas útiles.

LIBRO INVENTARIOS Y BALANCES: 10. Tomo de formas continuas perforadas para impresora de Computador, tiene impreso en la página un sello de la ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS NACIONALES DE CALI que se lee: Fecha 20 octubre 2004 No- 0942 en cumplimiento de lo dispuesto en el ART. 774 DEL C. T. se registra el LIBRO DE INVENTARIOS Y BALANCES a nombre del CONSORCIO VIAL DEL VALLE (…) Registrado a Folio 280 del Libro de Matricula con 50 hojas útiles ” [49] F. 12-14, c.3. [50] F. 15-17, c. 3. [51] F. 21-23, c. 3. [52] F. 31-32, c. 3. [53] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 26 de febrero de 2014. Rad. 76001233100019990052201 (24169). [54] Sobre este mismo tema, Cfr. A.V. a la Sentencia de 8 de junio de 2018 en el expediente 25000232600019990198801 (38120), de esta misma Subsección. [55] “La mayor permanencia de obra se refiere a la prolongación en el tiempo de la ejecución del contrato, por hechos no imputables al contratista, y debido al incumplimiento de obligaciones o deberes por la entidad pública contratante, que aun cuando no implican mayores cantidades de obra u obras adicionales, traumatizan la economía del contrato en tanto afectan su precio, por la ampliación o extensión del plazo, que termina aumentando los valores de la estructura de costos (administrativos, de personal, equipos, etc.) prevista inicialmente por el contratista para su cumplimiento”.

CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 20 de noviembre de 2008, exp. 17031. [56] “Sin duda el factor tiempo es uno de los determinantes en el precio del contrato. El oferente estructura sus costos según el período dispuesto para la ejecución. Si este cambia, así la obra sea la misma, por lo general se causan unos costos mayores a los previstos que en tanto obedezcan a incumplimientos de obligaciones y cargas de la entidad, deben ser reconocidos en aras de mantener incólume la ecuación contractual. || La causa del desplazamiento del tiempo incide de manera notoria en el alcance de la indemnización, compensación o restablecimiento.

En efecto, si el mayor plazo se origina en incumplimientos de la entidad estatal, así su génesis se encuentre en la etapa previa o de planeación, la problemática planeada (sic) ha de tratarse a la luz de un típico evento de responsabilidad contractual que da lugar a indemnización de perjuicios, en su doble acepción, esto es daño emergente y lucro cesante. || Por el contrario si el origen del deslizamiento del plazo se ocasiona por un hecho extraño a las partes, se estará en un caso inconfundible de ruptura de la ecuación contractual bajo el ámbito de su teoría clásica, en donde lo reparable son los mayores costos incurridos”.

DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal, 3ª ed. Legis, Bogotá, 2016, p. 716-717. [57] “87. La extensión en el plazo de ejecución del contrato de obra por fuera de los plazos inicialmente previstos es un daño contractual cuyo entendimiento se justifica por la importancia del factor tiempo en la estructuración de los elementos de contrato, particularmente en el precio, y que ha sido desarrollado por la jurisprudencia en tanto se demuestren, además de la prolongación, que esta sea atribuible a la administración, que no se deba al incumplimiento de las obligaciones del contratista, y que se demuestren los mayores costos generados por el exceso temporal. // 88.

Sobre la prueba de los sobrecostos ocasionados, la Sala ha sido particularmente precisa en señalar que la sola premisa del exceso en el tiempo previsto para la ejecución del contrato no concede automática ni presuntivamente el reconocimiento de perjuicios por la mayor permanencia en obra, por lo que resulta insuficiente probar este daño a partir de meras operaciones aritméticas que simplemente multipliquen los valores propuestos en la oferta por el tiempo extra en el que efectivamente se ejecutó la construcción”.

CONSEJO DE Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 30 de noviembre de 2016. Rad. 25000-23-26-000-1993-08717-01(29368). [58] “Ahora bien, cuando la mayor permanencia en la obra se produce por otras causas no imputables al contratista, procede, en principio, el reajuste de los precios, con el objeto de reparar los perjuicios derivados del transcurso del tiempo, en consideración a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda o a la desuetud de los mismos.

(…) Lo anterior no obsta para que el contratista demuestre la existencia de perjuicios adicionales, no cubiertos con el pago de mayores cantidades de obra u obras adicionales, ni con el reajuste de precios. // Para acreditar esos perjuicios resulta indispensable probar los sobrecostos reales en los que incurrió, toda vez que no es dable suponerlos como lo hicieron los peritos, mediante el cálculo del costo día de ejecución del contrato, con fundamento en el valor del mismo, deducido del porcentaje correspondiente al A, del A.I.U. de la propuesta, toda vez que frente a contratos celebrados y ejecutados, estos factores pierden utilidad porque ya existe una realidad contractual que se impone y debe analizarse”.

CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 29 de enero de 2004, exp. 10779, que reitera la sentencia de la misma Sección del 28 de octubre de 1994, exp. 8094. [59] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 21 de septiembre de 2016, exp. 51341. [60] En una ocasión, la Sala desechó el dictamen pericial practicado en el proceso analizado porque no estudió ni determinó “si la maquinaria y equipos que fueron ofrecidos en la propuesta en realidad estuvieron permanentemente en la obra, pues bien puede suceder que algunos de ellos no se necesitaren en determinados tiempos debido a la reprogramación de obra impuesta por las suspensiones, como es normal en la construcción y, siendo así, también cabe la posibilidad de que los equipos y maquinaria ofrecidos, por no requerirse en la obra, en los tiempos inicialmente previstos, pudieran ser utilizados en otras obras o simplemente no fueren utilizados sino hasta el momento en el cual realmente se necesitaren […]”.

CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 15 de febrero de 2009, exp. 16103. [61] CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 5 de marzo de 2008, exp. 15600. [62] “No encuentra la Sala razonable que el contratista después de finalizado el contrato, por entrega total de la obra, pretenda censurar a la administración por prolongaciones en el plazo convenido, cuando estuvo de acuerdo con las mismas y en parte fue causante de aquellas.

En ningún momento el contratista impugnó tales prórrogas y, si lo hizo, de ello no hay demostración alguna en el proceso. En cambio, si se infiere que con las prórrogas y ampliaciones las partes procuraron superar las dificultades que se presentaron, todo con el ánimo de obtener la ejecución del objeto contractual y de cumplir a cabalidad las obligaciones contractualmente adquiridas.

De estas apreciaciones concluye la Sala que no hay lugar a aceptar el cumplimiento respecto del término del contrato planteado por el actor […]” (subrayado añadido). CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 1992. Exp. 6032. (Citada en la sentencia de esta Susbsección del 29 de enero de 2018, exp. 52666. [63] “También ha dicho la Sala, en este mismo sentido, que “Finalmente, la demandante pretendió excusar su aceptación a la cláusula de sometimiento a la contribución especial argumentando que no le era permitido, por razones del servicio, detener la obra, lo cual encuentra apoyo en efecto en la ley pero lo que no es viable aceptar es la reiterada suscripción de contratos adicionales al valor del contrato sin salvedad alguna a esta cláusula en el entendido de encontrarse cobijado por el artículo 5 de la ley 80 de 1993, cuyo texto reza: […]. || Pero es que, en este caso, no se probó condicionamiento o coacción por parte de la entidad contratante sino que por el contrario se estableció la aceptación manifiesta y sin salvedades de la situación, por parte del contratista, sin haber desplegado ni previa ni concomitantemente actividad que permitiera a la Sala entender que en efecto la Sociedad demandante no aceptaba los términos del contrato adicional; su conducta evidencia todo lo contrario. || Pero además si es que la coacción administrativa hubiese sido cierta, la Sociedad demandante pudo, con su conducta, frustrar la celebración del contrato adicional y colocar a la Administración en la adopción de una modificación unilateral del contrato, la cual como acto administrativo habría podido ser objeto de demanda, si es que se consideraba que el acto era ilegal, para que el juez definiera si en verdad lo era.

CONSEJO DE ESTADO.ra ilegal, para que el juez definiera si en verdad lo era”. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia de octubre 30 de 2003, exp. 17213. [64] “En este orden de ideas, si acaso se le causó un daño al contratista, este resulta imputable a su propia conducta, pues decidió suscribir varios negocios, pudiendo desistir de ellos, cuando no satisfacían su pretensión económica.

Además, si el actor ignoraba que cuando se suscribe un contrato adicional las partes no están atadas a los precios del contrato inicial, salvo que así se hubiera pactado en dicho contrato –lo cual no ocurrió en el presente caso-, esto no es excusa para solicitar del contratante una indemización, por desequilibrio financiero”. CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 7 de marzo de 2007, exp. 15799. [65] “Por consiguiente, la omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por incumplimientos previos a la fecha de celebración de un contrato modificatorio, adicional o una suspensión tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes, no siendo posible discutir posteriormente hechos anteriores (excepto por vicios en el consentimiento), toda vez que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos, o sea ‘venire contra factum propium non valet’, que se sustenta en la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas. || En este orden de ideas, en relación con los sobrecostos reclamados por una mayor permanencia de obra, considera la Sala que no pueden prosperar las pretensiones de la actora, dado que, como ya se observó, las suspensiones y ampliación del plazo, así como los motivos y causas que originaron el mayor tiempo del contrato quedaron consignados en actas y documentos que suscribió la contratista sin protesta alguna, esto es, en negocios jurídicos que concretaron las postergaciones de las cuales pretende ahora percibir beneficios indemnizatorios y de los que sólo vino a dar cuenta luego de su perfeccionamiento y a cuantificar una vez finalizado el plazo de ejecución del contrato”.

CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 31 de agosto de 2011, exp. 18080. [66] “Con otras palabras, se considera que la suscripción de contratos adicionales, modificatorios, otrosíes, suspensiones, actas, etc., en la ejecución del contrato son etapas preclusivas en las cuales sí las partes no formulan salvedad, reclamación u objeción alguna, en virtud del principio de buena fe se presume que el equilibrio económico del contrato se ha restablecido”.

CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 28 de mayo de 2015, exp. 36644. [67] “Pues bien, la Sala entiende que el término adicional no pudo causar una mayor permanencia en la obra imputable a la entidad, por varias razones. || En primer lugar, porque este lapso fue objeto de un contrato donde las partes expresaron su voluntad sobre las condiciones en que se continuaría ejecutando la obra, de manera que siempre que se suscribe un contrato adicional la voluntad de las partes retorna a una posición de reequilibrio de las condiciones del nuevo negocio –como cuando se suscribió el contrato inicial-, porque tanto contratante como contratista tienen la posibilidad de suscribirlo o de abstenerse de hacerlo, y si ocurre lo primero, a continuación pueden establecer las nuevas condiciones del negocio”.

Consejo de Estad. Sección Tercera. Sentencia del 9 de mayo de 2012, exp. 22087. [68] “[A]demás de la prueba de tales hechos es preciso, para que prospere una pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato en virtud de cualquiera de las causas que pueden dar lugar a la alteración, que el factor de oportunidad no la haga improcedente, ya que como el artículo 16 así como el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 prevén que en los casos de alteración del equilibrio económico del contrato las partes pueden convenir lo necesario para restablecerlo, suscribiendo ‘los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar…’, si las partes, habida cuenta del acaecimiento de tales circunstancias que han alterado ese equilibrio económico, llegan a acuerdos como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., es al momento de suscribir esos acuerdos que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes. || Y es que si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual”.

CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencias del 20 de octubre de 2014, exp. 24809; del 9 de abril de 2015, exp. 32774; del 28 de mayo de 2015, exps. 30290 y 36644, entre otras. [69] “Al respecto la Sala examina el material probatorio y constata que ninguna de las comunciaciones fue coetánea con los contratos adicionales celebrados; algunas fueron anteriores y otras fueron presentadas con posterioridad a la suscripción de las modificaciones.

Las primeras pierden su efecto, puesto que al celebrar el acuerdo de voluntades modificando el contrato y sin hacer salvedad alguna, existe una desistimiento de tales reclamaciones, por lo tanto la potencial obligación quedaría extinguida en virtud del contrato adicional; y las reclamaciones hechas con posterioridad, en la medida en que se referían a los mismos hechos alegados antes de la suscripción de las modificaciones contractuales, son evidentemente extemporáneas.

Así las cosas, constata que no había lugar a una lectura integral como lo señala el recurrente, por consiguiente se desecha el cargo”. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 27 de enero de 2016, exp. 53288. [70] “El hecho de que el contratista hubiese suscrito el acta de suspensión de la obra, de común acuerdo con la entidad contratante, en forma alguna lo priva de la posibilidad de reclamar los perjuicios que dicha suspensión le ocasionó, pues aparece claramente establecido en el acta que la suspensión tubo como única causa el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del municipio”.

CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 30 de septiembre de 1994, exp. 8129. [71] “Aceptar la apreciación del tribunal daría lugar a pensar que el contratista so pretexto de no renunciar a una posterior reclamación judicial por los posibles perjuicios que le pudiere ocasionar la suspensión del contrato, no consintiera con ella y la dejara a la voluntad de la administración, porque es claro que el hecho de no haberse previsto en el acta de suspensión lo atinente a las consecuencias económicas de la misma o a la falta de salvedades previas por el contratista, no significa que haya renunciado a formular reclamaciones y más si aquélla tuvo origen en circunstancias que no le son imputables a él. || Pero lo anterior no impide que las parten procedan ante la determinación de suspender el contrato a definir las contraprestaciones económicas de cada una de ellas durante el término de la suspensión, vale decir, que desde ese momento las partes convengan cuáles serán las actividades que seguirán a cargo del contratista (la vigilancia de la obra, el mantenimiento de equipos, por ejemplo) de manera que se eviten futuras reclamaciones y la negativa al reconocimiento de las mismas por parte de la entidad contratante”.

CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 15 de octubre de 1999, rad. núm. 11001-03-26- 000-2000-10929-01, reiterada en la sentencia del 9 de marzo de 2000, exp. 10540. [72] “Sea lo primero advertir que la sola circunstancia de que el contratista hubiese acordado la suspensión del contrato no hace improcedente la formulación de reclamaciones fundadas en la suspensión, puesto que en desarrollo del contrato se pueden presentar vicisitudes que las partes deben salvar mediante la adopción de medidas como la suspensión que, si son concertadas, resultan muy acertadas para el logro de las finalidades del contrato.

En este sentido se pronunció la Sala con anterioridad, […]. De esta manera cabe considerar que la suspensión del contrato, per se, no excluye el análisis de sus efectos para cada uno de los co contratantes, a la luz de la responsabilidad contractual”. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 2 de octubre de 2003, exp. 14394. [73] Ibíd. [74] “Las presunciones en el ámbito jurídico son de dos tipos: las presunciones legales y las presunciones simples o judiciales también llamadas presunciones de hombre.

Dentro de las presunciones legales, se distinguen las presunciones iuris tantum - que admiten prueba en contrario - y las presunciones iuris et de iure - que no admiten prueba en contrario”. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-731 de 2005. [75] “El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice”. [76] CONSEJO DE ESTADO, Sección Quinta.

Sentencias 29 de octubre de 1993, radicación núm. 0992; y del 9 de marzo de 2006, exp. 3853. [77] “Enfrentados los interesados al mutuo incumplimiento de sus obligaciones, es factible que acudan, para restar efectos al compromiso negocial recíproco, a la institución denominada mutuo disenso, la cual, por no contener una regulación específica en la codificación civil, la doctrina de la Sala se ha encargado de explicar que surge del irrefutable proceder de los contratantes (actos u omisiones) dirigido tácita o expresamente a desistir del convenio, sin que haya lugar a resarcimiento o condena ninguna y esté ausente de condicionamiento para que el otro extremo satisfaga alguna de las prestaciones a que se comprometió (CSJ SC de 20 de septiembre de 1978)”, rad. núm. 0800131030032007-00215-01 [78] CONSEJO DE ESTADO.

Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 5 de mayo de 2020, exp. 42962. [79] CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencias del 22 de junio de 2011, expediente 18836; y del 29 de enero de 2018, exp. 52666, entre otras. [80] LEY 80 DE 1993. “Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio: […] 3°. Se tendrá en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados. […] 5°.

Se adoptarán procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y controversias que con motivo de la celebración y ejecución del contrato se presenten”. [81] LEY 80 DE 1993. “Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, […]. […] Artículo 40. […] Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales”. [82] LEY 80 DE 1993.

“Artículo 60. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, […]. || También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. || En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. […]”. [83] “La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado quedan después de cumplida la ejecución de aquel; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes.

La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende, no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento”. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 10 de abril de 1997, exp. 10608. Reiterado en la sentencia del 22 de abril de 2009, exp. 15598. [84] “Pero si la causa de la reclamación o demanda obedece a circunstancias posteriores y desconocidas para las partes, al momento de firmar el acta, es lógico que puedan reclamarse jurisdiccionalmente los derechos en su favor, pues en tal caso desaparece el fundamento que ha dado la Sala para prohibir lo contrario, es decir, que allí no se afectaría el principio de la buena fe contractual, con la cual deben actuar las mismas al momento de acordar los términos de la culminación del negocio, pues no existiendo tema o materia sobre la cual disponer –renuncia o reclamo-, mal podría exigirse una conducta distinta”.

CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 5 de marzo de 2008, exp. 16850. [85] “Por consiguiente, de acuerdo con la posición jurisprudencial pacífica en esta Corporación, cuando existe entre las partes un litigio de orden contractual, derivado de un contrato estatal sujeto a liquidación, en el acta de finiquito deben quedar expresamente consignadas las salvedades e inconformidades de las partes contratantes, porque lo contrario implicaría un desconocimiento de su manifestación anterior, contrario al principio de buena fe”.

CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 31 de mayo de 2019, exp. 44239. [86] Aptado. 3.3.1 y siguientes [87] Aptado. 3.3.1.3 [88] Aptado. 3.3.1.7 [89] Aptado. 3.3.2 [90] Aptado. 3.3.3 y 3.3.4 [91] Aptado. 3.3.5 [92] Aptado. 3.3.6.1 [93] Aptado. 3.3.6.2 [94] Aptado. 3.3.6.3 [95] Aptado. 3.3.6.4 Y 3.3.6.5 [96] Aptado. 3.3.7 [97] Aptado. 3.3.7.2 [98] Aptado. 3.3.6 [99] Aptado. 3.3.8 [100] Aptado. 3.3.9 [101] Aptado. 3.3.10 y 3.3.11. [102] Aptado. 3.3.12. [103] CONSEJO DE ESTADO.

Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 29 de abril de 2015, exp. 21081, reiterada por la Subsección C en sentencia del 8 de junio de 2018, exp. 38120. [104] “[…] los inconvenientes derivados de la inobservancia del principio de planeación por parte del contratista, a quien también le resultan exigibles severas cargas de diligencia, rigor y seriedad a la hora de estructurar las ofertas que presenta ante las entidades estatales, que conducen a deficiencias en la configuración económica de la propuesta que le privan de obtener las utilidades que esperaba alcanzar como resultado de la ejecución del contrato, no pueden escudarse tras el ficticio ropaje de desbalances sobrevenidos en la ecuación financiera del negocio, pues en tal tipo de eventos las circunstancias en cuestión debieron haber sido previstas y planificadas por el contratista como experto y conocedor de las artes o actividades en el marco de las cuales ofrece sus servicios a la entidad estatal”.

CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 28 de enero de 2016, exp. 34454. [105] Entre otros pronunciamientos, ver: CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencias del 31 de agosto de 2006, exp. 14287, del 29 de agosto de 2007, exp. 14854, y del 1° de diciembre de 2008, exp. 15603. [106] Aptado. 3.3.6 a 3.3.6.5 [107] Aptado. 3.3.7 a 3.3.7.3 [108] Aptado. 3.3.8 a 3.3.8.2 [109] Aptado. 3.3.9 [110] Aptado. 3.3.8.2 [111] Aptado. 3.3.16.2. [112] Aptado. 3.4.3 y siguientes. [113] Aptado. 3.3.16.1. [114] Aptado. 3.3.17 a 3.3.17.5. [115] CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

“Artículo 233.Procedencia de la peritación. La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos”. [116] FONT SERRA. Eduardo. “La prueba de peritos en el proceso civil español”. Editorial Hispano Europea. Barcelona, 1974, p. 31. [117] CONSEJO DE ESTADO..

Sección Tercera. Sentencia del 16 de abril de 2007, rad. núm. 25000-23-25-000-2002-00025-02(AG). [118] “Aun cuando, […] ni el dictamen ni el informe vinculan en absoluto al juez, de la claridad, precisión e inteligibilidad de uno y otro puede depender el resultado de la sentencia. Un dictamen o informe ininteligible para el juez tendrá que dificultar sobremanera su comprensión hasta el punto de que, basando su juicio en lo expuesto en el dictamen o informe, pudiera hacerle tomar una decisión equivocada en el momento procesal de emitir sentencia. Dictámenes e informes ininteligibles, crípticos para el profano en cuestiones económico-financieras y contables, pueden influir en la sensibilidad del principal receptor, que es siempre el juez”.

BALAGUÉ DOMÉNECH, José Carlos. La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, contencioso administrativa y laboral. 7ª ed. Wolters Kluwer España. Madrid. 2018, p. 213. [119] NIEVA FENOLL. Jordi. La valoración de la prueba. Marcial Pons. Colección Proceso y Derecho. Madrid. 2010, pp. 291-292. [120] Sentencia del 18 de marzo de 2015, ya citada. [121] “[…] el Contador Público colabora y asesora al particular en el cumplimiento de sus obligaciones contables y tributarias.

En relación con este aspecto de la profesión, y teniendo en cuenta que algunos particulares -en especial los comerciantes- tienen el deber de llevar un registro pormenorizado de sus actividades y una relación fiable de su estados financieros, constituye función primordial de los contadores públicos la de coordinar y asesorar a los mismos en el cumplimiento adecuado de dichos compromisos, pues ello es requisito fundamental para el manejo regular de los negocios y para la seguridad y efectividad de las relaciones jurídicas que surjan con ocasión de los mismos. || En segundo término, y como quiera que la situación individual de los particulares repercute en ámbitos externos que involucran el interés público, es función también del Contador Público garantizar la veracidad de la información relacionada con el patrimonio de dichos particulares, que pueda ser requerida y utilizada por el Estado o por terceros en el giro ordinario de sus negocios”.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-645 del 13 de agosto de 2002. [122] Aptado. 3.4.3.1 y 3.4.3.2. [123] BALAGUÉ DOMÉNECH. Ob. cit. pp. 213-214. [124] Aptado. 3.3.17.2. [125] Aptados. 3.4.3 a 3.4.3.2. [126] Aptado. 3.3.17. [127] Aptado. 3.3.16.2. [128] Aptado. 3.3.18. [129] “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.