05001-23-31-000-2005-06271-01 — Consejo de Estado

RECONOCIMIENTO DE LA SUSTITUCIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – Es menester demostrar el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y vida en común al momento de la muerte / RECONOCIMIENTO PAGO COMPARTIDO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO A COMPAÑERA PERMANENTE Y CÓNYUGE – Procedente / PORCENTAJE DE RECONOCIMIENTO DE SUSTITUCIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO A COMPAÑERA Y CONYUGE – Se reconoce en porcentaje igual por convivencia simultánea en los últimos 5 años del deceso / CARGA DE LA PRUEBA Esta Corporación mediante sentencia del 20 de septiembre de 2007 estableció que cuando se presente conflicto entre la compañera permanente y la cónyuge supérstite, por convivencia simultánea con el pensionado, el criterio para establecer la titularidad del derecho a la sustitución pensional se basa en el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte: “pues concurre el elemento material de convivencia y apoyo mutuo, de manera simultánea, por voluntad propia del causante, en cabeza de la cónyuge y de la compañera”.(…) [E]n casos en que se presente la convivencia simultánea, se prefiere a la cónyuge para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o sustitución de asignación de retiro, privilegiando el vínculo conformado con ocasión del matrimonio.

Sin embargo, el Sistema Integral de Seguridad Social, reguló en el artículo 279 que el mismo, no se aplica a los miembros de la Fuerzas Militares, por la función pública que desempeñan. Y por regla general, los derechos, prerrogativas, servicio, beneficios y situaciones prestacionales, se resuelven con las normas vigentes al momento del suceso.

Sin embargo, esta Corporación estableció que en aplicación al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, se permite la aplicación de la norma más favorable, “en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”.(….) [A]l demostrarse el apoyo mutuo y la convivencia simultánea durante los últimos 5 años a la muerte, y teniendo en cuenta que la sociedad conyugal que conformó producto del matrimonio, no perdió los efectos patrimoniales, en el sentir de la Sala el reconocimiento del derecho a la sustitución de la asignación mensual de retiro que percibía el causante se deberá realizar, por partes iguales entre la cónyuge y la compañera permanente, del 50% de la prestación, y no como en forma errada lo realizó el a quo acudiendo a ´descontar el tiempo que presuntamente convivió con la demandante, de los años en que estuvo vigente la sociedad conyugal, para así establecer el tiempo de convivencia con cada una, en cuanto se está probado la convivencia simultánea, tal y como se dijo anteriormente.

NOTA DE RELATORIA: Referente al reconocimiento del derecho de la sustitución pensional a la compañera permanente de un miembro de la Policía Nacional, ver: Corte Constitucional, sentencia 28 de agosto de 2003, Rad. 200012331000199803804 01, M.P. Jesús María Lemus Bustamante. Respecto a los factores que deben converger para acceder al derecho a la sustitución pensional, ver: C. de E. sentencia del Rad. 13001-2331-000-2000-0129-01., M.P. Tarsicio Cáceres Toro.

Frente a la situación cuando se presenta conflicto entre la compañera permanente y la cónyuge supérstite en relación con la sustitución pensional, ver: C. de E. Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de septiembre de 2007, Rad. 76001-23-31-000-1999-01453-01, M.P. Jesús María Lemos Bustamante. Respecto a la aplicación del principio de favorabilidad, ver: C. de E, Sección Segunda, 30 de julio de 2009, Rad. 680012315000200102594-01 (0638 – 2008), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1213 DE 1990 -ARTÍCULO 131 / DECRETO 1213 DE 1990 -ARTÍCULO 132 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / Decreto 4433 de 2004 – ARTÍCULO 11 / LEY 923 DE 2004 – ARTÍCULO 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 05001-23-31-000-2005-06271-01(1469-14) Actor: LUZ DARY ROZO CUARTAS Demandado: CAJA DE SUELDO DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Y OTRO Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Sustitución Asignación de Retiro Segunda Instancia – Decreto 01 de 1984 Se desata el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el diez (10) de julio de dos mil doce (2012), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, accedió a declarar la nulidad del acto administrativo demandado y al reconocimiento de la sustitución pensional en favor de la señora Luz Dary Rozo Cuartas, en calidad de compañera permanente del señor Alcibíades de Jesús Cardona Cuervo (q.e.p.d.), en el equivalente al 67,61% de la cuota parte asignada a la cónyuge.

ANTECEDENTES 1. Demanda Luz Dary Rozo Cuartas, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó la nulidad del Oficio 00869 del 2 de marzo de 2004, emanado de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través de la cual negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a la demandante en su condición de compañera permanente, como presunta beneficiaria del Sargento Viceprimero ® Alcibíades de Jesús Cardona Cuervo.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se le ordene a las entidades demandadas y a la señora Myriam del Socorro Zapata Vargas, en su condición de cónyuge del causante, en forma conjunta, solidaria o separadamente, la sustitución pensional a partir del 20 de diciembre de 1993, fecha en que ocurrió el deceso del señor Cardona Cuervo, en cuantía equivalente al 50% de la misma.

También solicitó el pago de las correspondientes mesadas pensionales, especiales y comunes, pasadas y futuras, hasta que se haga efectivo el pago; se excluya de la nómina de pensionados a la señora Zapata Vargas, al no haber sido la compañera del fallecido militar al momento de su muerte; así como al pago de los intereses moratorios o subsidiariamente al pago de la indexación de todas las resultas del proceso y, se condene en costas a la parte demandada. 1.

Hechos Las pretensiones de la demanda se fundan en los siguientes hechos (ff. 10 – 18): Alegó que el señor Alcibíades de Jesús Cardona Cuervo (q.e.p.d.), se encontraba vinculado a la Policía Nacional, en el cargo de Sargento Viceprimero, cargo que desempeñó (sic) hasta el 20 de diciembre de 1993, fecha de su fallecimiento. Afirmó la demandante que convivió con el causante en unión libre desde 1977 hasta el 20 de diciembre de 1993, en forma continua e ininterrumpida.

De dicha unión marital procrearon los menores Sandra Milena y Alexander Cardona Rozo. Refirió la demandante que “como consecuencia del matrimonio que esta tenía con el señor RUBEN ANTONIO BEDOYA MEJÍA, debió impugnar el apellido de sus hijos ya mencionados, y que mediante Sentencia fechada 9 de Octubre de 1.996, emanada del Juzgado Décimo de Familia de Medellín, se determinó que sus hijos son hijos de esta y de ALCIBÍADES DE JESÚS CARDONA CUERVO.” Con fundamento en lo anterior, se le solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, por haber convivido bajo el mismo techo con el causante, y ser menores los hijos el mismo.

La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante la Resolución 0979 del 19 de marzo de 1997, reconoció la sustitución pensional a favor de los menores Sandra Milena y Alexander Cardona Rozo, a partir del 20 de diciembre de 1993. Con fundamento en lo anterior, la demandante le solicitó a la entidad el reconocimiento de la sustitución pensional en su favor, en calidad de compañera permanente del extinto Sargento, por haber convivido bajo el mismo techo en forma continua e ininterrumpida al momento del fallecimiento.

Como consecuencia de su reclamación, el 29 de agosto de 1997, la Caja de Suelos de Retiro e la Policía Nacional dio respuesta a la solicitud, manifestándole que mediante las Resoluciones 2054 del 4 de mayo de 1994, se le había reconocido la prestación a favor de la cónyuge supérstite en cuantía del 50%, y el restante 50% para los hijos, Sandra Milena y Alexander Cardona Rozo, a través de la Resolución 0979 del 9 de marzo de 1997.

En el año 2003 solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho, y a través del Oficio No. 00869 del 2 de marzo de 2004, da respuesta negativa a la petición, manifestándole que no era procedente atender la petición, por cuanto mediante la Resolución 2054 del 4 de mayo de 1994, se le había reconocido tal sustitución a la señora Myriam del Socorro Zapata Vargas, en calidad de cónyuge supérstite, y por haber convivido con el extinto militar a la fecha del fallecimiento, acto que se encontraba debidamente ejecutoriado.

Alegó la demandante que la entidad demandada se encuentra equivocada al concederle la pensión al cónyuge, puesto que ella fue quien convivió con el fallecido militar desde 1977 hasta el momento de la muerte, tal como quedó demostrado ante el Juzgado Décimo de Familia de Medellín. Refirió que conforme a las disposiciones del artículo 74 de la Ley 10 de 1993, en caso de pensión de sobrevivencia, el cónyuge o la compañera permanente deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que cumplió con los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez, hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de 2 años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que hayan procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.

Argumentó que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes porque fue precisamente ella quien convivió con el extinto militar hasta el momento del deceso y por espacio muy superior a los dos (2) años que preceptúa la ley. Además, aludió que existió temeridad y mala fe por parte de la señora Myriam del Socorro Zapata Vargas, esposa del Sargento Viceprimero Alcibíades de Jesús Cardona Cuervo, al proceder a solicitar la pensión de sobrevivientes bajo falsas afirmaciones. 1.2.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2, 13, 23, 25 y 29 de la Constitución Nacional; 5, 6, 8, 14, 18 e la Ley 200 de 1995; Decreto 3135 de 1968; 41 de la Ley 6 de 1945; 17 el Decreto 797 de 1949; Ley 27 de 1992; Decretos 1221 y 1223 de 1993; Ley 244 de 1995; Decreto 1211 de 1990; Decreto 1214 de 1990;

Decreto 2728 de 1968. 2. Contestación de la demanda 2.1. Por parte de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional La entidad demandada mediante apoderada judicial contestó la demanda en escrito visible a folios 33 a 38 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de asideros fácticos y jurídicos, al tiempo que solicitó condenar a la demandante al pago de las costas.

Sostuvo que al señor Alcibíades Cardona Cuervo (q.e.p.d.) le fueron aplicadas las normas el régimen especial al cual pertenecía, además de haberle reconocido la pensión de sobrevivientes a las personas que acreditaron su condición para recibir las acreencias a que tenía derecho sus beneficiarios, es así como mediante la Resolución 2054 del 4 de mayo de 1994, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional accedió al reconocimiento de la sustitución pensional en cuantía equivalente al de la prestación que venía devengado el extinto Sargento Viceprimero, distribuida en el 50% para su cónyuge supérstite, y el 50% restante para sus hijos Sandra Milena y Alexander Cardona Rozo.

Afirmó que los agentes de la fuerza pública los cobija una reglamentación esencial en materia prestacional, por lo tanto, mal haría la institución en aplicar de manera selectiva la normatividad vigente en estos asuntos, en cuanto las normas de carácter especial son de aplicación restrictiva. Refirió que la demandante no cumplía con los requisitos exigidos por la ley para acceder a la pensión de sobrevivientes, por lo que no hay lugar al reconocimiento. 2.2.

Por La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional A través de escrito visible a folios 71 a 89 del expediente, mediante apoderado judicial, CASUR, da contestación a la demanda, en la cual se opone a las pretensiones al no demostrar la demandante, en la oportunidad debida, esto es, en el momento de las publicaciones pertinentes para la sustitución de la asignación mensual de retiro, la convivencia real y efectiva, como criterio material predominante para reconocer tal derecho prestacional.

Alegó que el acto demandado, no es el acto anulable por la jurisdicción, puesto que no extingue, niega, concede, restablece o crea una situación jurídica concreta, simplemente comunica que el acto administrativo reconoce la sustitución de la asignación mensual de retiro. Refirió que la demandante solo hasta el año 2004, logra presentar pruebas extra - proceso, tiempo que implica y deduce sospecha suficiente, puesto que en la época en que se desarrollo el proceso administrativo, la señora Miriam del Socorro Zapata Vargas, demostró con pruebas pertinentes, legales y conducentes su derecho que excluía a cualquier otra persona, demostrando la convivencia real y efectiva.

Mencionó que el causante fue dado de alta de la institución el 28 de abril de 1987, conforme a la hoja de servicios, lo que hace dudar la supuesta convivencia con la demandante, además que nunca la demostró como criterio marital para conceder el derecho a la sustitución de la asignación de retiro, pues en la declaración de ingresos del año 1986, el señor Alcibíades Cardona Cuervo declaró, que la señora Miriam del Socorro Zapata Vargas, está a su cargo.

Refirió que la cónyuge del causante “en el año 1997 el 06 de agosto, donde la señora demandada dice bajo la gravedad del juramento ante el JUZGADO 4 VIVIL (sic) DEL CIRCUITO DE MEDELLIN que ella es la única que convive bajo un mismo techo con el titular de la prestación social; como podemos analizar e inferir lógicamente, el causante en el año 1987 vivo aún tenía pleno conocimiento de este hecho, y del expediente a su nombre siendo él quien podía negar tales aseveraciones o infirmarlas (sic) con una declaración de igual magnitud, lo mismo que la demandante quien pretende se le reconozca el derecho a esta altura del tiempo pudo haber escrito ante la ENTIDAD que dichos hechos no son ciertos o faltan a la realidad; en fin no hay indicio alguno que indique algo distinto que a la convivencia real y efectiva que demostró en el año 1994 la demandada MIRIAM DEL SOCORRO ZAPATA VARGAS.” Alegó que, por el hecho de tener hijos en común, no son cadena de fuerza para que la administración acceda al reconocimiento de la prestación, en cuanto es criterio indispensable, el determinar la convivencia real y efectiva.

Afirmó que la supuesta compañera permanente no demostró ante la administración, su condición, que excluyera a la cónyuge. Propuso las excepciones de falta de requisitos formales de la demanda, en cuanto el acto demandado no es un acto administrativo que resuelve una situación jurídica en concreto, no agotamiento de la vía gubernativa ni se comprobó en el trámite administrativo que la demandante convivió al momento de la muerte con el causante, ni que la cónyuge no estuviese conviviendo, falta de fundamentos fácticos respecto de la convivencia para acceder a la sustitución pensional, falta de causal de nulidad del acto administrativo acusado, prescripción de derechos e inepta demanda por pedir la anulación de un acto de información. 2.3.

Por parte de la señora Miriam del Socorro Zapata Vargas Mediante auto del 17 de agosto de 2005, el a quo ordenó la notificación personal de la señora Miriam del Socorro Zapata Vargas, en su condición de parte demandada, mediante comisión al Juez Civil del Circuito de La Ceja (Antioquia), conforme lo establecido en el artículo 315 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (f. 23 – 24).

A folio 31 del expediente, obra diligencia de notificación personal realizada a la señora Miriam del Socorro Zapata Vargas por el Juzgado Civil del Circuito de la Ceja (Antioquia), con fecha 27 de julio de 2006, remitido al a quo el 31 de julio de 2006 (f. 32). Vencido el término de traslado para contestar la demanda, la señora Zapata Vargas, no realizó manifestación alguna en relación con las pretensiones de la demanda. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la sentencia proferida el diez (10) de julio de dos mil doce (2012), exoneró al Ministerio de Defensa Nacional del pago por cualquier concepto que resulte probado en el proceso, declaró no probadas las excepciones propuestas, declaró la nulidad del acto administrativo demandado contenido en el comunicado GRSUS – SUPRE 00869 del 2 de marzo de 2004, condenó a la Caja de Suelos de Retiro de la Policía Nacional a reconocerle, liquidarle y pagarle a la señora Luz Dary Rozo Cuartas, en su condición de compañera permanente del causante, “el equivalente al 67.61% de la cuota parte asignada a la cónyuge.

Suma que se reconocerá desde la fecha en que se cumplan los tres (03) años anteriores de la presentación de la solicitud radicada con el No. 051734 de 2003, lo anterior teniendo en cuenta la aplicación de la prescripción trienal.” De la misma forma estableció que “como no se había liquidado la sociedad conyugal del matrimonio del señor ALCIBÍADES DE JESÚS CARDONA CUERVO, la cónyuge, MIRIAM DEL SOCORRO ZAPATA VARGAS tiene derecho a recibir el 32.39% de la cuota parte de la jubilación que le había sido asignada.” También estableció que la cuota parte de la sustitución pensional que le corresponde a las señoras Miriam del Socorro Zapata Vargas y Luz Dary Rozo Cuartas “se acrecentará cuando los hijos del causante, SANDRA MILENA y ALEXANDER CARDONA ROZO, cumplan la mayoría de edad o os 25 años, si estaban recibiendo educación formal.

Lo anterior, en la misma proporción en que aquí se indicó.” Las sumas que se reconozcan a favor de la demandante serán ajustadas en los términos del artículo 178 del C.C.A., y se niega la condena en costas. Luego de analizar el material probatorio allegado al expediente y transcribir la sentencia T – 110 del 22 de febrero de 2011 proferida por la Corte Constitucional, al considerar que existe una nueva norma que afecta la situación jurídica de la demandante, decidió aplicar las disposiciones de la Ley 923 de 2004, en aplicación del principio de favorabilidad, pues si bien los hechos ocurrieron en 1993, la demanda se presentó el 27 de julio de 2005, fecha en la cual se encontraban vigentes las normas citadas, disposiciones más favorables.

Refirió que las normas contenidas en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, fijaron las reglas que deben observarse cuando las personas que se presentan a reclamar la sustitución de la asignación de retiro se refieren a la cónyuge y la compañera permanente. Conforme con lo anterior, encontró acreditada la convivencia de la demandante en su condición de compañera permanente con el causante, a través de las pruebas testimoniales recaudadas en el proceso, así como la no disolución del vinculo matrimonial con la señora Miriam del Socorro Zapata Vargas.

Que conforme con los parámetros del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, en armonía con lo establecido en el artículo 3 de la Ley 923 del mismo año, ordenó el reconocimiento de una cuota parte a la cónyuge supérstite por el hecho de encontrarse vigente la sociedad conyugal, aún cuando exista separación de hecho. Para establecer la cuota parte que le corresponde a cada una, “se debe tomar como término de convivencia el comprendido entre la fecha del matrimonio, 13 de octubre de 1971, y la fecha de la muerte el señor ALCIBÍADES DE JESÚS CARDONA CUERVO, 20 de diciembre de 1993, para un total de 22 años, 02 meses y 07 días.

Como no se conoce con exactitud la fecha en la que se inició la convivencia con la compañera permanente, pues en su solicitud ésta manifiesta haber convivido con el señor CARDONA CUERVO por espacio de quince años (folio 06) y tampoco se conoce la fecha en que se dejó de hecho con la cónyuge; por lo que esta Sala en pro de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas e impartiendo justicia, tomará como convivencia con la compañera permanente los quince (15) años declarados por ella, ya que las declaraciones de los testigos mencionan períodos de convivencia iguales o superiores a éste.

Y en relación con la prescripción, el a quo consideró que se debe aplicar la trienal, conforme a lo establecido en el Decreto 4433 de 2004, en cuanto es la normatividad que se está aplicando por el principio de favorabilidad, el cual se contará desde la presentación de la solicitud con radicado No. 051734 de 2003, que se encuentra en poder de la entidad demandada. 4.

Recurso de apelación 4.1. Por parte de Miriam del Socorro Zapata Vargas Mediante escrito visible a folios 195 a 201 del expediente, la apoderada de la señora Miriam del Socorro Zapata Vargas, en su condición cónyuge del causante y parte demandada en este proceso, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del 10 de julio de 2012, en la cual solicitó que se revoque la decisión y en consecuencia siga percibiendo la sustitución pensional que hasta el momento viene accediendo.

En forma subsidiaria, solicita que se le reconozca el 50% de la sustitución pensional para la cónyuge sobreviviente y para la compañera permanente, ya que no se encuentra demostrado con certeza de que el causante convivió los 15 años con la demandante. Alegó que el causante falleció el 20 de diciembre de 1993, por lo que la relación conyugal y marital terminó en 1993, antes de la expedición del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, aplicado en la sentencia que se apela.

Refirió que lo concedido en la sentencia difiere de lo solicitado en la demanda y respecto de lo cual no se agotó vía gubernativa. Además, realizó la petición en el año 2003, es decir por fuera de la época para pedir y demostrar la unión marital de hecho, teniendo en cuenta que el causante falleció el 20 de diciembre de 1993, por lo que ya había prescrito el derecho para hacerse merecedora para la sustitución pensional.

Mencionó que, si bien en el expediente obran pruebas testimoniales que afirman que aparentemente existió unión marital de hecho, cuando CASUR llamó a las personas que tenían mejor o igual derecho que la señora Zapata Vargas, la demandante no se hizo presente para alegarlo. Afirmó que el causante en 1987 recibió la asignación de retiro por parte de la Policía Nacional, y en el trámite administrativo afirmó que solo tenía a la cónyuge, ello da cuenta la hoja de servicios, en la cual no existe relación de más personas a cargo, sin que se mencione a los hijos, y si ello hubiese sido así, habría tenido derecho a una cuota por subsidio familiar mayor. 4.2.

Por la Nación, Ministerio de Defensa Nacional El apoderado de la entidad demandada, mediante escrito visible a folios 204 a 206 del expediente, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia referida, resaltando que el discrepa del fallo, en cuanto la Policía Nacional en su momento le otorgó a la señora Miriam del Socorro Zapata, en su condición de cónyuge supérstite la sustitución pensional reclamada, a través de la Resolución 2054 del 4 de mayo de 1994, por haber convivido con el causante al momento del fallecimiento, quedando dicho acto en firme y ejecutoriado, gozando de la presunción de legalidad.

Reiteró que la Policía Nacional en su momento le reconoció la sustitución pensional a la persona que cumplía con los requisitos para acceder, motivo por el cual solicita que se revoque la sentencia de primera instancia en su integridad, teniendo en cuenta que se dio aplicación a las normas vigentes para el efecto. 5. Alegatos de conclusión 5.1.

Por parte demandante En escrito visible a folios 227 a 231 del expediente, el apoderado de la demandante presentó alegatos de conclusión en segunda instancia, en el que expuso que “el proceso respecto del cual se sustentan los argumentos de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, para negar el pago de dicha prestación, fue a todas luces violatorio del derecho al debido proceso simultáneamente que al de publicidad, por tanto no puede perjudicarse a mi prohijada de la manera que lo pretende la entidad demandada, quien al momento de haber sido apelada la Comunicación No. GRSUS – SUPRE 00869 del 2 de marzo de 2014, debió acceder a las pretensiones solicitadas y en consecuencia dejar sin efecto el acto administrativo que resolvía de manera negativa la situación de la señora Luz Dary Rozo.” Afirmó que la entidad demandada omitió garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes que tiene la demandante, al no ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a que tiene derecho, por haber dependido económicamente y haber convivido desde el año 1977 hasta el momento de su muerte. 5.2.

Por la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional En escrito visible a folios 239 a 245 del expediente, a través de apoderado judicial, el Ministerio de Defensa Nacional allegó alegatos de conclusión, reiterando lo expuesto en la contestación de la demanda y en las diferentes actuaciones procesales que se han realizado en procura de los intereses y defensa de la institución policial, motivo por el cual solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que el acto enjuiciado se encuentra ajustado al principio de legalidad.

Sin embargo, en caso de acceder a lo pedido, solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva a la Policía Nacional, en cuanto no estaría llamada a responder con la indemnización que puede llegarse a reconocer, al no ser la entidad que emitió el referido acto, siendo la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, la llama a responder.

Afirmó que el causante estaba cobijado por los parámetros establecidos en el Decreto 1212 de 1990 (art. 172, 173), por ser un régimen excepcional y vigente al momento en que sucedieron los hechos, por tanto, la Policía Nacional dio cumplimiento al principio de legalidad reconociendo y pagando las prestaciones de ley e indemnizaciones a que había lugar a los beneficiarios que acreditaron su calidad. 5.3.

Por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y la señora Miriam del Socorro Zapata Vargas. Vencido el término establecido por ley, para presentar alegatos de conclusión, las demandadas guardaron silencio. 6. Concepto del Agente del Ministerio Público La Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación, mediante concepto No. 325 – 2015 IUS 2015 – 247154 del 27 de julio de 2015, solicitó confirmar la sentencia apelada (ff. 246 - 256 reverso).

Advirtió que para la fecha de fallecimiento del causante – 20 de diciembre de 1993 - la normatividad aplicable era el Decreto 1212 de 1990, que no regulaba el derecho a la pensión de sobrevivientes para la compañera permanente, de manera que, atendiendo el principio de favorabilidad, es necesario acudir al artículo 3 de la Ley 923 de 2004 y al artículo 11 del Decreto 4433, que si la incluyen.

Por otro lado, señaló que, si se demuestra la convivencia de la compañera permanente con el causante y la separación de hecho con la cónyuge, aunque exista vínculo matrimonial, tiene derecho proporcionalmente a la sustitución pensional, así la esposa no haya convivido con el causante los últimos 5 años antes del fallecimiento. Advirtió de la prueba testimonial la convivencia con la compañera permanente, aunado a que tuvieron dos hijos, y en cuanto a la convivencia con la cónyuge supérstite antes del fallecimiento sostuvo que no se probó, en cuanto no compareció al proceso a pesar de haber sido notificada, razón por la cual se presume que estaba separada de hecho.

Por tal razón consideró que la demandante tiene derecho a la sustitución que ordenó el a quo, en cuanto la distribución se ajusta a los criterios de equidad y justicia, dadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se demostraron en el proceso. Se refirió a que se debe declarar la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad a la presentación de la solicitud, aclarando que no es de recibo el planteamiento que hace la cónyuge al señalar que la compañera permanente perdió el derecho a acceder a la pensión, por haber presentado la solicitud hasta 2003, en razón a que se trata de una prestación periódica que no admite aplicación de la prescripción extintiva del derecho.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[1], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la señora Miriam del Socorro Zapata Vargas y la entidad demandada en los recursos de apelación formulados, la controversia gira en torno a determinar si la señora Luz Dary Rozo Cuartas en su condición de compañera permanente del señor Alcibíades de Jesús Cardona Cuervo (q.e.p.d.), reúne los requisitos necesarios para ser beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro que en vida percibía el causante.

Para tal efecto, se deberá establecer si acreditó un mejor derecho que el reconocido a la cónyuge supérstite por parte de la entidad demandada en vía administrativa. El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la sentencia proferida el 10 de julio de 2012, accedió al reconocimiento de la sustitución pensional a la demandante en su condición de compañera permanente equivalente al 67.61% de la cuota parte asignada a la cónyuge supérstite, aplicando el fenómeno de la prescripción a partir de la fecha de presentación de la solicitud radicada con el No. 051734 de 2003. 2.3.

Análisis de la Sala 2.3.1. Hechos probados en el proceso Obra a folio 9 del expediente, copia del registro civil de defunción, en el cual se observa que el señor Alcibíades de Jesús Cardona Cuervo falleció el 20 de diciembre de 1993, en el municipio de Santa Bárbara (Antioquia). De la Hoja de Servicio 2686 del 24 de julio de 1987 (f. 49), se estableció que el señor Alcibíades de Jesús Cardona Cuervo, con estado civil casado con la señora Miriam del Socorro Zapata Vargas, desde el 13 de octubre de 1971 (f. 57), se retiró del servicio en forma temporal a solicitud propia el 28 de julio de 1987.

A folio 50 del expediente obra copia del certificado de ingresos y retenciones del año gravable 1986, en el cual aparece registrado que la señora Miriam del Socorro Zapata, se encuentra a cargo del señor Cardona Cuervo (q.e.p.d.). La señora Zapata Vargas ante la Notaría Única del Círculo de La Ceja (Antioquia), el 8 de enero de 1993, bajo la gravedad del juramentó hizo constar que el causante, en su condición de Sargento Viceprimero de la Policía Nacional en uso de buen retiro, “hasta la fecha está cumpliendo económicamente con las obligaciones que le pertenecen como esposo legítimo.

La presente declaración va dirigida a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional para los fines que estime convenientes.” – ver folio 56 del expediente –. Ante el Alcalde Municipal de La Ceja (Antioquia), la señora Zapata Vargas rindió declaración juramentada el día 23 de enero de 1994, con el fin de demostrar la calidad de cónyuge ante las autoridades competentes para el pago de las prestaciones sociales a las que tenía derecho – f. 60 –.

La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a través de la Resolución 001311 del 28 de marzo de 1994, dio de baja por defunción de la nómina respectiva a partir del 20 de diciembre de 1993, al Sargento Viceprimero ® Alcibíades de Jesús Cardona Cuervo. En el trámite administrativo tendiente a realizar la sustitución de la asignación de retiro, se presentaron la señora Miriam del Socorro Zapata Vargas en su condición de cónyuge supérstite y la señora Luz Dary Rozo Cuartas en representación de sus hijos menores extramatrimoniales Sandra Milena y Alexander Cardona Rozo.

A través de la Resolución 002054 del 4 de mayo de 1994, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (ff. 65 – 66) reconoció y ordenó pagar la sustitución de la asignación mensual de retiro a la señora Miriam del Socorro Zapata Vargas en su condición de cónyuge, a partir del 20 de diciembre de 1993, en cuantía equivalente al 50% del total de la prestación, dejando pendiente por reconocer el 50% restante que pueda corresponder a los menores Sandra Milena y Alexander Cardona Rozo.

Mediante sentencia del 29 de octubre de 1996 (ff. 123 – 124 reverso), el Juzgado Décimo de Familia de Medellín, al decidir la acción de impugnación de la legitimidad consagrada en el artículo 3 numeral 3 inciso 2 de la Ley 75 de 1968, declaró que los menores Sandra Milena y Alexander Cardona Rozo, son hijos del señor Alcibíades de Jesús Cardona Cuervo, por cuanto no se había desvirtuado la presunción de paternidad legitima que los amparaba, por la existencia del matrimonio de Rubén Antonio Bedoya Mejía y Luz Dary Rozo Cuartas (demandante).

Allí se estableció que los mencionados señores contrajeron matrimonio el 31 de diciembre de 1973 (f. 95) y vivieron juntos hasta 1975, cuando se separaron de hecho, sin mediar reconciliación. Esta decisión fue llevada ante el Tribunal Superior de Medellín – Sala de Familia, para que se decidiera el grado jurisdiccional de consulta (ff. 138 – 145), el cual confirmó la sentencia, modificándola en el sentido de declarar que los menores Sandra Milena y Alexander Cardona Rozo no son hijos de Rubén Antonio Bedoya Mejía (cónyuge de la señora Luz Dary Rozo Cuartas).

Con fundamento en lo anterior, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante la Resolución 0979 del 19 de marzo de 1997 le reconoció y ordenó pagar a partir del 20 de diciembre de 1993, las cuotas de sustitución de asignación mensual de retiro a los menores Sandra Milena y Alexander Cardona Rozo, en cuantía equivalente al 50% en partes iguales, del total de la prestación que devengaba el extinto Sargento Viceprimero ® Alcibíades de Jesús Cardona Cuervo, “cancelando por intermedio de la señora LUZ DARY ROZO CUARTAS (…), los valores que corresponda a los menores hasta cuando cumplan la mayoría de edad.” El Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante oficio GRSUS – SUPRE 00869 del 2 de marzo de 2004 (f. 3), en respuesta al correo electrónico y escrito radicado bajo el No. 051734 de 2003, en relación con el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, manifestó: “(…) no es procedente atender favorablemente la petición de reconocimiento de sustitución de asignación mensual de retiro en calidad de compañera permanente del extinto Sargento Viceprimero ® CARDONA CUERVO ALCIBÍADES DE JESÚS, por cuanto esta entidad mediante resolución No. 2054 del 04 – 05 – 94, reconoció sustitución de asignación mensual de retiro a la señor MIRIAM DEL SOCORRO ZAPATA VARGAS, en calidad de cónyuge supérstite, por haber convivido con el causante a la fecha de fallecimiento, según antecedentes que obran en el expediente administrativo, acto administrativo que quedó debidamente notificado y ejecutoriado, gozando de presunción de legalidad, la cual no ha sido desvirtuada ante autoridad competente.

Así mismo le informo, que en la actualidad con acto administrativo se esta actualizando la cuota de sustitución de asignación mensual de retiro que le fue reconocida a su hijo ALEXANDER CARDONA ROZO, en calidad de beneficiario del extinto Sargento Viceprimero ® CARDONA CUERVO ALCIBÍADES DE JESÚS, el cual se encuentra en trámite, dicho acto se le comunicará oportunamente.

(…).” A folios 4 a 5 del expediente, obra copia simple de las declaraciones extra -proceso rendidas por José Manuel Cardona Restrepo (No. 5881), María Alicia Cuervo Cardona (No. 5882), ante la Notaría Veintiocho de Medellín realizada el 1 de diciembre de 2004, en las cuales manifestaron haber conocido de vista, trato social y relaciones familiares al señor Alcibíades de Jesús Cardona Cuervo, fallecido por muerte violenta el 20 de diciembre de 1993, y declararon que convivió en unión marital de hecho desde agosto de 1978 con la señora Luz Dary Rozo Cuartas durante 15 años, en forma permanente e ininterrumpida, quien siempre respondió económica y socialmente por su familia.

De la mencionada relación procrearon a sus hijos, Sandra Milena y Alexander Cardona Rozo, y afirmaron que “no convivió con ninguna otra mujer bajo el mismo techo, mesa y lecho reiteramos que su única compañera fue la señora LUZ DARY ROZO CUARTAS por lo tanto su esposa sobreviviente y sus hijos, además por haber vivido bajo el mismo techa, mesa y lecho con el extinto, son los únicos con derechos sucesorales de toda índole, además por que dependían del extinto hasta el momento de su fallecimiento, por lo que carecen de patrimonio no reciben salario ni pensión y no tiene ayuda de Empresa Privada ni del Estado.” Por su parte, la señora Luz Dary Rozo Cuartas rindió declaración extra – proceso No. 5881 (f. 6) ante la Notaría 28 de Medellín, con fecha 1 de diciembre de 2004, en el cual declaró: “(…) Bajo mi honor, obrando de buena fe y considerando por esto prestado el juramento; doy fiel testimonio que conviví en Unión Marital de Hecho desde el mes de agosto de 1978 con el señor ALCIBÍADES DE JESÚS CARDONA CUERVO, (…), y quien devengaba asignación de retiro en el grado de sargento Viceprimero, fallecido en Santa Bárbara (Ant) por causa de muerte violenta el día veinte (20) de diciembre de 1993.

Nuestro vinculo natural mencionado tuvo una duración de quince (15) años y se disolvió por la muerta de mi compañero; por lo demás esa unión fue estable, permanente e ininterrumpida y muy sólida. EN ESA UNIÓN PROCREAMOS A NUESTRO HIJOS SANDRA MILENA y ALEXANDER CARDONA ROZO, todos mayores de edad, y en perfecto estado de salud físico y mental.

Además deseo declarar que mi fallecido compañero ALCIBÍADES DE JESUS CARDONA CUERVO respondió siempre económica y socialmente por mi y por mis hijos. El no tuvo más hijos fuera de los ya mencionados (ni extramatrimoniales, reconocidos, por reconocer, ni adoptivos), no convivió con ninguna otra mujer bajo el mismo techo, mesa y lecho reitero que yo fui su única compañera, por lo tanto yo al igual que mis hijos, además de haber vivido bajo el mismo techa mesa y lecho con el extinto, somos los únicos con derechos sucesorales de toda índole, además por que (sic) dependíamos de mi compañero extinto hasta el momento de su fallecimiento, por lo yo (sic) al igual que mis hijos carecemos de patrimonio no recibimos salario ni pensión y no tiene ayuda de Empresa Privada ni del Estado (…).” En el curso de la primera instancia, se recepcionaron los testimonios de María Emma Rodríguez Puerta, Pablo Emilia Torres Guzmán, Rosa Elena Hoyos de Osorio, Gustavo de Jesús López Henao – ver folios 169 a 174 del expediente – quienes depusieron sobre los hechos de la demanda. 2.3.2.

Caso concreto El asunto se contrae a establecer a quién le asiste mejor derecho a sustituir la asignación de retiro del causante, si a quien actúa, comparece y acredita su condición de cónyuge sobreviviente o a quien actúa, comparece y acredita su condición de compañera permanente. En primer lugar, la Sala dirá, que la normatividad que rige el asunto es, en principio, el Decreto 1213 de 1990[2], por tratarse de un régimen especial, exceptuado de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, son los artículos 131 y 132 ibidem los que establecen el orden de beneficiarios: “Artículo 131. Extinción de pensiones. A partir de la vigencia del presente Decreto, las pensiones que se otorguen por fallecimiento de un Agente de la Policía Nacional en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión policial, se extinguirán para el cónyuge si contrae nuevas nupcias o hace vida marital y para los hijos por muerte, matrimonio, independencia económica, o por haber llegado a la edad de veintiún (21) años, salvo los hijos inválidos absolutos cuando hayan dependido económicamente del Agente.

La extinción se irá decretando a partir de la fecha del hecho que la motive y por la cuota parte correspondiente. La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de éstos entre sí, y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá derecho a acrecimiento.[3]

ARTICULO 132. Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de muerte de un Agente de la Policía Nacional en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión, se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia estos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente la prestación se dividirá por partes iguales entre los hijos. c. Si no hubiere hijos, la prestación se dividirá así: - Cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - Cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, las prestaciones se dividirán entre los padres, así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial la prestación se dividirá en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptivos en igual proporción. - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén, a sus hermanos menores de dieciocho (18) años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuge, la prestación corresponderá a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.” De la anterior transcripción se establece que la legitimación para sustituir la asignación de retiro se encuentra en cabeza de la cónyuge supérstite.

No obstante, esta Corporación ha decantado que la aplicación e interpretación del Decreto 1213 de 1990, se debe realizar en concordancia con lo previsto en la Constitución de 1991, teniendo en cuenta que con su expedición se estableció la igualdad jurídica y social para la familia constituida por vínculos naturales, conforme se dejó expresado en la sentencia proferida el 28 de agosto de 2003, con ponencia del doctor Jesús María Lemus Bustamante, en los siguientes términos: “(…) 5.4.

La sustitución de la asignación de retiro en el régimen prestacional de la Policía Nacional Si bien el artículo 132 del Decreto 1213 del 8 de junio de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional, no incluía a la compañera permanente entre los beneficiarios de la sustitución en la asignación de retiro, la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, cuyo artículo 42 protege la institución familiar surgida tanto del vínculo matrimonial como de la relación marital de hecho, introdujo un cambio significativo en la forma como debe darse aplicación al artículo 132.

Este cambio consiste en que debe reconocerse a la compañera permanente el derecho a la sustitución pensional. Los artículos 13 y 42 de la Constitución Política permiten afirmar la legitimidad de la compañera permanente para reclamar su derecho a la sustitución pensional. Ella goza de los mismos derechos prestacionales que le corresponden a la cónyuge supérstite, posición que fue afirmada por los desarrollos normativos ulteriores en materia de régimen de personal de la Policía Nacional.

En este sentido puede verse el artículo 110 del Decreto 1029 de 1994, por el cual se expidió el Régimen de asignaciones y prestaciones para el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que, en lo pertinente, dice: “Art. 110. Definiciones. Para los efectos legales de este estatuto se entiende por: Familia. Es la constituida por el cónyuge o compañero permanente del miembro del nivel ejecutivo, lo mismo que por sus hijos menores de veintiún (21) años, los estudiantes hasta la edad de veinticuatro (24) años y los hijos inválidos absolutos, siempre y cuando unos y otros dependan económicamente del miembro del nivel ejecutivo.

Art. 111 Reconocimiento derechos prestacionales. A partir de la vigencia de este Decreto, los derechos consagrados en los Decretos ley números 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990 para el cónyuge y los hijos de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se reconocerán y pagarán a la familia, de conformidad con la definición contenida en el artículo 110 de este Decreto.” Si bien el Decreto 1029 de 1994, que reconoce a la familia de hecho, puede aplicarse, en principio, sólo al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, el artículo 111 de esta misma disposición extendió los alcances del concepto de familia de hecho a todos los miembros de la institución armada referida, lo cual constituye una determinación que respalda el derecho de los compañeros permanentes para reclamar la sustitución pensional.

Se agrega a lo anterior que otras disposiciones de alcance general ya reconocían a la compañera permanente como beneficiaria de la sustitución pensional, tal como aparece en las leyes 12 de 1975 (artículo 1), 113 de 1985 (artículo 2), 71 de 1988 (artículo 3) y 100 de 1993 (artículo 74). Estos desarrollos normativos permiten advertir una tendencia muy clara del derecho colombiano respecto al reconocimiento pleno de los derechos de los compañeros permanentes”[4].

Teniendo en cuenta que no es objeto de controversia, el interés que le asiste a la compañera permanente en materia de sustitución pensional, corresponde a la Sala establecer a quien le asiste el mejor derecho en caso de concurrir simultaneidad, para acceder a la sustitución de la asignación de retiro pretendida en la demanda. Tal y como en repetidas ocasiones lo ha establecido esta Corporación, para acceder al derecho a la sustitución pensional, es necesario que converjan factores como el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y vida en común al momento de la muerte, aspectos que legitiman acceder al derecho reclamado: “(…) En otras palabras, el criterio material de convivencia y no el criterio formal de un vínculo ha sido el factor determinante reconocido por la reciente jurisprudencia de la Sala para determinar a quién le asiste el derecho a la sustitución pensional.

Lo fundamental para determinar quién tiene el derecho a la sustitución pensional cuando surge conflicto entre la cónyuge y la compañera es establecer cuál de las dos personas compartió la vida con el difunto durante los últimos años, para lo cual no tiene relevancia el tipo de vínculo constitutivo de la familia afectada por la muerte del afiliado[5].

Esta Corporación mediante sentencia del 20 de septiembre de 2007[6] estableció que cuando se presente conflicto entre la compañera permanente y la cónyuge supérstite, por convivencia simultánea con el pensionado, el criterio para establecer la titularidad del derecho a la sustitución pensional se basa en el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte: “pues concurre el elemento material de convivencia y apoyo mutuo, de manera simultánea, por voluntad propia del causante, en cabeza de la cónyuge y de la compañera”[7].

En el presente caso, reclaman el derecho las señoras Luz Dary Rozo Cuartas, en calidad de compañera permanente del Sargento Viceprimero ® Alcibíades de Jesús Cardona Cuervo y Miriam del Socorro Zapata Vargas, en su condición de cónyuge supérstite, a quien la entidad demandada mediante Resolución 002054 del 4 de mayo de 1994, le reconoció el derecho a la sustitución de la asignación de retiro (50%).

Para ello, allegaron en vía gubernativa documentos y declaraciones extra – proceso, que el a quo consideró que no eran necesarios ratificar, a efectos de acreditar su mejor derecho. De la misma forma, la sentencia de primera instancia se refirió a las pruebas documentales allegadas por la compañera permanente del causante, que junto a los testimonios recepcionados en el curso del proceso, demuestran y no fueron controvertidos por la parte interesada ni tachados de falsos, la efectiva convivencia entre el causante con la demandante, con el carácter de permanente, en cuanto no se trata de vínculos adquiridos de último momento, conforme lo encontró probado el a quo.

Por otro lado, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional al momento de estudiar la sustitución de la asignación de retiro, de acuerdo a lo allegado en vía administrativa, encontró demostrado que la señora Miriam del Socorro Zapata Vargas, en su condición de cónyuge, aportó diversas pruebas tendientes a acreditar la convivencia y dependencia económica con el señor Cardona Cuervo, entre los cuales se encuentran, la partida de matrimonio (13 de octubre de 1971)[8], la declaración extra juicio en la cual manifestó que el causante es el “único quien ve económicamente por el hogar, y que hasta el momento conviven bajo el mismo techo” (f. 51) y que “hasta la fecha está cumpliendo económicamente con las obligaciones que le pertenecen como esposo legítimo” (f. 56), testimonios extra - proceso (f. 53) en el que se manifiesta que los mencionados son esposos, que conviven bajo el mismo techo y vela por el sostenimiento del hogar.

También en el certificado de ingresos y retenciones del año 1986, el policía fallecido manifestó expresamente que tenía a cargo a la señora Zapata Vargas (f. 50). De lo expuesto, la Sala advierte que aunque no se logró probar la convivencia simultánea del señor Alcibíades de Jesús Cardona Cuervo con los dos grupos familiares, ya que de las pruebas recaudadas cada testigo se refiere a una familia en particular (cónyuge y la compañera permanente), la Sala advierte que no le está permitido llegar a la convicción mediante supuestos que no están debidamente soportados; sin embargo, se deduce en forma clara que el causante compartía y mantenía relaciones de afecto y ayuda mutua, con la esposa y a la vez la compañera permanente, con vocación de estabilidad y permanencia, y dependían económicamente de él. Está probado que durante los últimos 5 años anteriores al deceso del señor Cardona Cuervo, existió una convivencia plena y efectiva con la señora Luz Dary Rozo Cuartas, ello corroborado no solo con las pruebas anunciadas en acápites anteriores, unido al trámite llevado a cabo cuando se impugnó la legitimidad presunta de los menores Sandra Milena y Alexander Cardona Rozo, y que aparece en el expediente, en el cual de los testimonios recepcionados en dicha instancia, los hermanos (ff. 119 reverso – 121) y la progenitora del causante (f. 121), afirmaron que convivía bajo el mismo techo con la demandante, lo que en un primer momento le permitiría el reconocimiento de la sustitución pensional.

Sin embargo, esta Corporación no puede desconocer el vínculo matrimonial vigente que sostenía con la señora Miriam del Socorro Zapata Vargas, con sociedad patrimonial sin disolver, y sin que se pueda establecer, a ciencia cierta, que se hayan separado de hecho, ni se demostró que no exista estabilidad y permanencia, que permita establecer que no tiene derecho al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro.

Con fundamento en lo anterior, para la Sala es oportuno referirse al principio de favorabilidad en la determinación del régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública, aplicado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, a efectos de establecer su procedencia. Reiterada ha sido la posición de esta Corporación en relación con la aplicación del régimen prestacional vigente para la época en que se causó el derecho.

Sin embargo, cuando ocurrió el deceso del Sargento Viceprimero Cardona Cuervo ®, en el régimen especial aplicable a la Policía Nacional, no se regulaba la situación particular de sustituir la pensión en los eventos en que se presente la convivencia simultánea entre la cónyuge y la compañera permanente. Fue con ocasión de la expedición de la Ley 923 de 2004[9], que en el artículo 3, numeral 3.7.2 se estableció los beneficiarios de la sustitución de la asignación de retiro a la cónyuge o compañera permanente, y lo que procedía en caso de convivencia simultánea, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 3o.

ELEMENTOS MÍNIMOS. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE exequibles> El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.7.

El orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez será establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular. En todo caso tendrán la calidad de beneficiarios, para la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez: (…) 3.7.2.

En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años.

En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante aplicará el numeral 3.7.1. Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los numerales 3.7.1 y 3.7.2. del presente numeral, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco (5) años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al numeral 3.7.1 en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco (5) años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.”. (Resaltado fuera de texto) Por su parte, el artículo 6 de la Ley 923 de 2004 estableció el reconocimiento de los beneficios antes mencionados con retroactividad al 7 de agosto de 2002, para garantizar las situaciones jurídicas consolidadas derivadas de las pensiones de invalidez y sobrevivientes.

A su vez, el Decreto 4433 de 2004, “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, en su artículo 11, Parágrafo2o., literal b), inciso 3, establece: “Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. (…) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo (…).

“. De las normas mencionadas, se advierte que en casos en que se presente la convivencia simultánea, se prefiere a la cónyuge para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o sustitución de asignación de retiro, privilegiando el vínculo conformado con ocasión del matrimonio. Sin embargo, el Sistema Integral de Seguridad Social[10], reguló en el artículo 279 que el mismo, no se aplica a los miembros de la Fuerzas Militares, por la función pública que desempeñan.

Y por regla general, los derechos, prerrogativas, servicio, beneficios y situaciones prestacionales, se resuelven con las normas vigentes al momento del suceso. Sin embargo, esta Corporación[11] estableció que en aplicación al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, se permite la aplicación de la norma más favorable, “en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho …”.

Conforme con lo anterior, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003), establece: “Artículo 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así: Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094 de 2003. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 1094 de 2003.

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional C-1035 de 2008, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido (…)”.

La Corte Constitucional mediante la sentencia C - 1035 de 2008, centró su análisis en la constitucionalidad de la regulación normativa para reconocer la pensión de sobrevivientes en casos de convivencia simultánea, en los siguientes términos: “(…) 10.2.5.4. Teniendo en cuenta que la situación fáctica que describe el apartado demandado es un fenómeno social, la propia Ley 797 contempló con claridad la posibilidad de que existan vínculos simultáneos.

No obstante, de acuerdo a la previsión legislativa, en este tipo de circunstancias sólo tienen acceso a la pensión de sobrevivientes quienes tienen un vínculo matrimonial. 10.2.5.5. Frente a esta regulación legislativa, considera la Corte que, de acuerdo al entendimiento de la dimensión constitucional que irradia la figura de la pensión de sobrevivientes, no existe razón alguna para privilegiar, en casos de convivencia simultánea, la pareja conformada por medio de un vínculo matrimonial, sobre aquella que se formó con base en un vínculo natural.

Dicho en otras palabras, no se puede argumentar que para proteger la familia como núcleo esencial de la sociedad, se excluyan del ámbito de protección asistencial modelos que incluso la propia Carta ha considerado como tales. 10.2.5.6. Al analizar el criterio con base en el cual, en casos de convivencia simultánea, se prefiere al cónyuge a efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes, la Corte no encuentra que con la norma se busque alcanzar un fin constitucionalmente imperioso.

Es más, la Corte, con base en su propia jurisprudencia, estima que la distinción en razón a la naturaleza del vínculo familiar no puede constituir un criterio con base en el cual, como lo hace la disposición bajo examen, se establezcan tratamientos preferenciales que desconozcan la finalidad legal y constitucional de la pensión de sobrevivientes.

Este planteamiento no es caprichoso. Surge al estudiar en su conjunto la jurisprudencia de esta Corporación sobre la materia (supra 8.3 y 8.4), a partir de la cual se puede concluir que las personas que conviven en condición de compañeros permanentes, históricamente han sido menospreciadas a partir de un patrón de valoración cultural que considera que este tipo de nexos familiares –a pesar de estar protegidos constitucionalmente- constituyen vínculos de segundo orden36.

(…) 10.2.6. En consecuencia, con el fin de eliminar la discriminación advertida y evitar un vacío en la regulación, la Corte considera que los argumentos expresados hasta el momento son suficientes para declarar la constitucionalidad condicionada de la expresión "En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo" contenida en el literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, únicamente por los cargos analizados, en el entendido que además de la esposa o esposo, también es beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el compañero o compañera permanente y dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. 10.2.7.

La adopción de este parámetro, por parte de esta Corporación, no es arbitraria. Surge al observar los criterios fijados por el propio legislador en el literal anterior de la norma cuando establece que "Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido" 40 (…)”.

De la forma como lo encontró probado el a quo, se acreditó la convivencia simultanea del causante con las señoras Miriam del Socorro Zapata Vargas y Luz Dary Rozo Cuartas, por un tiempo superior a 15 años, desde la fecha en que formalizaron el vínculo legal y de hecho, hasta cuando ocurrió el deceso, acogiendo el criterio de la Corte Constitucional en la sentencia transcrita, bajo la premisa que son beneficiarios de la sustitución pensional, además del cónyuge, la compañera o compañero permanente, por lo que la prestación se debe dividir entre ellos en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido, en el entendido de evitar desamparo y abandono económico y garantizar los recursos necesarios para mantener un nivel de vida similar al que tenía antes del fallecimiento.

Con fundamento en lo anterior, al demostrarse el apoyo mutuo y la convivencia simultánea durante los últimos 5 años a la muerte, y teniendo en cuenta que la sociedad conyugal que conformó producto del matrimonio, no perdió los efectos patrimoniales, en el sentir de la Sala el reconocimiento del derecho a la sustitución de la asignación mensual de retiro que percibía el causante se deberá realizar, por partes iguales entre la cónyuge y la compañera permanente, del 50% de la prestación, y no como en forma errada lo realizó el a quo acudiendo a ´descontar el tiempo que presuntamente convivió con la demandante, de los años en que estuvo vigente la sociedad conyugal, para así establecer el tiempo de convivencia con cada una, en cuanto se está probado la convivencia simultánea, tal y como se dijo anteriormente.

Así las cosas, la providencia apelada será modificada en el sentido de ordenar el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro del Sargento Viceprimero Alcibíades de Jesús Cardona Cuervo (q.e.p.d.), a la señora Luz Dary Rozo Cuartas, equivalente al 50% de la cuota parte reconocida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a la señora Miriam del Socorro Zapata Vargas, en su condición de cónyuge.

Suma que se deberá reconocer partir del cumplimiento de la presente sentencia, teniendo en cuenta que la entidad demandada viene reconociendo la prestación a la cónyuge y a los hijos del causante, por partidas iguales (50%), decisión que se encuentra revestida de presunción de legalidad, por lo que mal haría en imponérsele la carga de responder retroactivamente por las mesadas que, en efecto, ya ha pagado.

Así las cosas, la orden de restablecimiento del derecho consistirá en que la proporción que le corresponde respecto de la asignación de retiro que en vida percibía el señor Cardona Cuervo, será reconocida y pagada por la entidad demandada, a partir de la ejecutoria de esta providencia, esto, dadas las particularidades del caso. Sin embargo, como para el momento en que se profiere esta decisión, los hijos del causante, rodean los 35 y 40 años de edad, de acuerdo a los registros civiles que obran en el plenario (ff. 97 – 98), se advierte que la sustitución de asignación de retiro reconocida a la cónyuge supérstite debió haber sido acrecentada por la entidad demandada, en la oportunidad debida en el equivalente al 100% de la prestación. Así las cosas, se ordenará el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro por partes iguales a la cónyuge y a la compañera permanente, teniendo en cuenta que los hijos perdieron el derecho por haber cumplido la mayoría de edad.

III. DECISIÓN La Sala modificará la sentencia proferida el 10 de julio de 2012, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el sentido de ordenar el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro que en vida devengaba el Sargento Viceprimero Alcibíades de Jesús Cardona Cuervo, en partes iguales entre la cónyuge Miriam del Socorro Zapata Vargas, y su compañera permanente Luz Dary Rozo Cuartas, por haber demostrado convivencia simultánea con el causante, de acuerdo a lo señalado en el acápite que antecede.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR EL NUMERAL QUINTO de la sentencia proferida el diez (10) de julio de dos mil doce (2012) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el sentido de ordenarle a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que reconozca y pague la sustitución de la asignación de retiro que en vida devengaba el Sargento Viceprimero ® Alcibíades de Jesús Cardona Cuervo, en partes iguales entre la cónyuge Miriam del Socorro Zapata Vargas, y su compañera permanente Luz Dary Rozo Cuartas, a partir de la fecha de la presente sentencia, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Se confirma en lo demás la providencia apelada. CUARTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. [2] Por el cual se reforma el estatuto de personal de agentes de la Policía Nacional [3] Declarada inexequible mediante sentencia proferida por la Corte Constitucional C – 870 de 1999, en la cual se dispuso: “(…)

RESUELVE

Primero: Declarar INEXEQUIBLE la expresión "matrimonio" contenida en el inciso primero del artículo 174 del Decreto 1212 de 1990. Segundo: Declarar INEXEQUIBLE la expresión "matrimonio" contenida en el artículo 131 del Decreto 1213 de 1990. Tercero: Los efectos de estas declaraciones de inexequibilidad operan a partir del 7 de julio de 1991.

Por consiguiente, los hijos que con posterioridad al siete de julio de 1991 hubieren contraído nupcias y, por este motivo, hubieren perdido el derecho a la pensión a la que se refieren las normas acusadas, podrán, como consecuencia de este fallo, con miras al restablecimiento de sus derechos constitucionales, reclamar de las autoridades competentes las mesadas que se causen a partir de la notificación de esta Sentencia.” [4] Expediente No. 200012331000199803804 01 No. Interno: 6082-2002 Actor: María Quintina García Castilla.. [5] Expediente No. 13001-2331-000-2000-0129-01.

No. Interno: 4369-2002 Actor: Rosario Domínguez de Cozzarelly M. P. Tarsicio Cáceres Toro. [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, proceso con radicado No. 76001-23-31-000-1999-01453-01 y número interno 2410-2004 [7] Ibidem [8] Folio 57 [9]“Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”, [10] Ley 100 de 1993, vigente a partir del 1 de abril de 1994 [11] Consejo de Estado.

Sección Segunda, con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve dentro de la sentencia del 30 de julio de 2009 proferida dentro del expediente No. 680012315000200102594-01 (0638 – 2008), Actor: Herminda Flórez Jaimes