ACCIÓN DE TUTELA CONTRA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / AUTO QUE ADMITE LA DEMANDA / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA – Respecto de la actuación del Fondo Nacional del Ahorro que presuntamente llevó a error al tribunal de arbitramento / ERROR INDUCIDO – No acreditado / DEBER PROBATORIO – No acreditado / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En relación con la denuncia atinente al Fondo Nacional del Ahorro, la parte actora sustenta su reclamo en que el proceder de este tuvo incidencia en los yerros que le atribuye al Tribunal Arbitral accionado.

No obstante, la Sala advierte que este cargo no tiene vocación de prosperidad, pues carece de respaldo probatorio y no deja de ser en exceso general, en la medida en que la sociedad tutelante se limitó a indicar que “(…) por su conducta desplegada [hizo] incurrir en error judicial a [la autoridad] de arbitraje, afectando la debida administración de justicia como lo concibe el artículo 4º de la [L]ey 270 de 1996, con detrimento [al] debido proceso (…)”.

Así, sin mayor esfuerzo, se torna evidente que Disproyectos S.A.S. no individualizó adecuadamente la conducta concreta desplegada por el Fondo Nacional del Ahorro, no expuso en qué forma dicha acción incidió en los defectos alegados y, mucho menos indicó cómo las actuaciones del referido Fondo tienen la potestad de alterar, modificar o incidir en las decisiones del ente arbitral.

En esa medida, la vaguedad argumentativa de esta censura impide, adicionalmente, que la Sala pueda realizar un estudio probatorio con el fin de comprobar la conculcación, por parte de esta entidad pública, de los derechos fundamentales alegados. Por lo anterior, se negará la acción tuitiva en lo concerniente al reproche endilgado al Fondo Nacional del Ahorro; y se seguirá con el análisis de los defectos atribuidos al Tribunal de Arbitraje convocado.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / AUTO QUE ADMITE LA DEMANDA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD / FALTA DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / INEXISTENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL / INCONFORMIDAD CON LA PROVIDENCIA ACUSADA - El reproche se centra en que no le favoreció a sus intereses / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Como un juicio de validez y no como un juicio de corrección / ILEGALIDAD DEL TRÁMITE DEL PACTO ARBITRAL – Porque presuntamente no había cláusula compromisoria / CLÁUSULA COMPROMISORIA DEL CONTRATO ESTATAL - Acreditada [S]e concluye que el defecto fáctico alegado no satisface el requisito de relevancia constitucional, pues, a pesar de que, según su sustento, pareciera referirse a un defecto procedimental, en todo caso se trata de un cargo dirigido a revivir el análisis jurídico efectuado por el Tribunal Arbitral accionado, con el fin de que se acceda a lo deprecado por Disproyectos S.A.S., en el sentido de dejar sin efectos las actuaciones acaecidas dentro de la causa que en esa especial jurisdicción se ventila.

Sobre el particular, se observa que la parte accionante pidió que se declarara la ilegalidad del proceso arbitral con base en que no estaba probado el pacto; no se habían agotado los requisitos previos establecidos en el contrato de compra de cartera para acudir al arbitraje; y no se designaron los árbitros en debida forma. En atención a esto, es menester analizar lo ocurrido en el trámite aludido sobre la solicitud de declaración de ilegalidad elevada por Disproyectos S.A.S. Así, se verifica que mediante Auto No. 4 del 4 de septiembre de 2020, el Tribunal de Arbitramento negó la referida petición. (…) Claro es, entonces, que la discusión sobre el procedimiento otorgado a la petición incoada por Disproyectos S.A.S., respecto del defecto fáctico, tuvo lugar en el proceso arbitral y fue resuelta en esa sede.

Por lo tanto, en criterio de esta Sala, pese al análisis desplegado por el Tribunal de Arbitramento, la parte actora pretende perpetuar una controversia que fue zanjada en el escenario natural, solo por ser contraria a sus intereses, como si la tutela fuese una instancia adicional. En punto de lo anterior, debe recordarse que la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales es de carácter excepcional y no pretende desconocer la vigencia de la autonomía e independencia judicial, ni los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, en razón a lo cual es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de interpretación del derecho, que dieron origen a la controversia.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / AUTO QUE ADMITE LA DEMANDA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO DE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE REPOSICIÓN / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / PROCESO ARBITRAL EN TRÁMITE / INEXISTENCIA DE DEFECTO ORGÁNICO / INEXISTENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / INEXISTENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL En el caso sub examine, la Sala nota que los cargos sustantivo, orgánico y por desconocimiento del precedente constitucional tienen como elemento común la alegada ausencia de competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer sobre la pretensión de nulidad absoluta respecto del contrato de compra de cartera celebrado entre Disproyectos S.A.S. y el Fondo Nacional del Ahorro.

En atención a lo anterior y revisadas las piezas documentales allegadas al expediente de tutela, se observa que aún no se ha llevado a cabo la primera audiencia de trámite regulada en el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012. (…) En efecto, el proceso arbitral censurado se encuentra en trámite, y a la fecha no se ha realizado la diligencia cuyo propósito se ciñe, precisamente, a resolver las discusiones que se susciten con ocasión de la competencia del Tribunal de Arbitramento; análisis que corresponde, en primera medida a los árbitros, pero puede ser tachado por las partes, a través del recurso de reposición. (…) En síntesis, existen diversos escenarios procesales en los cuales es plausible estudiar la competencia del Tribunal de Arbitramento; el primero corresponde, según se acotó, a la audiencia de trámite inicial, ulteriormente, los árbitros pueden pronunciarse sobre su competencia incluso en el laudo arbitral y, finalmente, el recurso de anulación también se erige como un estadio procesal idóneo, por la causal segunda del artículo 41 del Estatuto Arbitral, para debatir este aspecto.

Bajo esa égida argumental, si lo que se pretende es atacar la competencia de los árbitros a través de esta acción constitucional, solo estará satisfecho el requisito de subsidiariedad una vez desatado el recurso de anulación, salvo que se acredite la ocurrencia o inminencia de un perjuicio irremediable. En suma, se torna evidente que la petición de amparo objeto de estudio, no cumple con el requisito de subsidiariedad frente a los defectos sustantivo, orgánico y por desconocimiento del precedente constitucional.

Ahora bien, en el sub judice, la solicitud de tutela tampoco es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, como quiera que, por un lado, no se acreditó su causación y, por el otro, no se verifican los requisitos establecidos en la jurisprudencia para su configuración, pues no se observa la necesidad de adoptar medidas urgentes.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 30 - ARTÍCULO 41 ACLARACIÓN DE VOTO / REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito no previsto en la norma / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito sometido a la discrecionalidad del juez constitucional La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes.

En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solas- relevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno más- de esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como esta- le entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles? NOTA DE RELATORÍA: Frente a la aclaración de voto en relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional para el asunto, el aclarante remite a la aclaración de voto efectuada en la providencia de 7 de febrero de 2019, radicado 11001-03-15- 000-2019-00022-00.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., nueve (09) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00514-00(AC) Actor: DISEÑOS Y PROYECTOS DEL FUTURO – DISPROYECTOS S.A.S. Demandado: FONDO NACIONAL DEL AHORRO Y OTRO Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema 1: Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela – relevancia constitucional y subsidiariedad. Sentido del fallo de tutela: Se niega la tutela respecto del Fondo Nacional del Ahorro y se declara improcedente la solicitud de amparo por falta de relevancia constitucional respecto del defecto procedimental; y por no cumplir con el requisito de subsidiariedad en relación con los defectos sustantivo, orgánico y por desconocimiento del precedente constitucional.

La Sala decide la acción de tutela[1] presentada por Diseños y Proyectos del Futuro – Disproyectos S.A.S. en contra de la postura asumida por el Fondo Nacional del Ahorro y de los Autos Nos. 4, 7 y 10, del 4 de septiembre, del 29 de septiembre y del 19 de octubre de 2020, respectivamente, dictados por Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá, integrado por los árbitros Ever Leonel Ariza Marín, Antonio Eduardo Gómez Merlano y Manuel Enrique Cifuentes Muñoz.

I.

ANTECEDENTES 1.1.- La solicitud de tutela En febrero de 2021[2] Disproyectos S.A.S., a través de apoderado judicial[3], interpuso acción de tutela en contra del Fondo Nacional del Ahorro y del Tribunal de Arbitramento antes aludido, en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la administración de justicia, al debido proceso y a la igualdad[4], que consideró vulnerados por el Fondo Nacional de Ahorro y por los Autos No. 4 del 4 de septiembre del 2020, mediante el que se rechazó, por extemporáneo, el recurso de reposición formulado contra el auto admisorio de la demanda;

No. 7 del 29 de septiembre de 2020, en el que se negó la solicitud de aclaración respecto del auto anterior; y No.10 del 19 de octubre de 2020, que resolvió el recurso de reposición y rechazó el de apelación propuestos en contra del referido Auto No. 7. 1.2.- Hechos 1.2.1.- Señala la accionante que el 20 de noviembre de 2017, el Fondo Nacional del Ahorro y Disproyectos S.A.S., suscribieron un contrato de compra de cartera; en cuya sección de solución de controversias se pactó que las disputas que pudieran surgir entre los contratantes se podrían resolver ante la justicia arbitral. 1.2.2.- En virtud de la aludida cláusula compromisoria, el Fondo Nacional del Ahorro radicó, ante la Cámara de Comercio de Bogotá, una acción judicial con el propósito de que se declarara la nulidad absoluta del contrato de compra de cartera celebrado con la parte acá accionante, por objeto y causa ilícitas. 1.2.3.- El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá citó a las partes para el 19 de febrero de 2020, con el fin de celebrar audiencia de designación de árbitros, a la cual no asistió Disproyectos S.A.S.; por este motivo fijó el 20 de marzo de 2020, como plazo para que las partes designaran los árbitros. 1.2.4.- El 21 de abril siguiente, el Fondo Nacional del Ahorro informó que no habían llegado a un acuerdo sobre el tema; en consecuencia, se realizó el sorteo correspondiente y se nombró a Ever Leonel Ariza Marín, Antonio Eduardo Gómez Merlano y Manuel Enrique Cifuentes Muñoz, quienes admitieron la demanda. 1.2.5.- El 13 de julio de 2020 se envió correo electrónico a Disproyectos S.A.S., mediante el cual se le notificó el auto admisorio.

El 11 de agosto de 2020 la parte demandada presentó recurso de reposición contra la aludida providencia y solicitó la “declaración de ILEGALIDAD”[5] de lo actuado, puesto que, en su entender, no se arribó prueba del pacto arbitral, no se realizaron los trámites previos acordados contractualmente para acudir a la justicia arbitral y el proceso de escogencia de los árbitros no se realizó en la forma debida. 1.2.6.- El 14 de agosto siguiente, Disproyectos S.A.S. contestó la demanda, formuló demanda de reconvención y llamó en garantía a la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. – Fiduagraria. 1.2.7.- Mediante Auto No. 4 del 4 de septiembre de 2020 el Tribunal de Arbitramento rechazó, por extemporáneo, el recurso de reposición y, en lo atinente a la declaración de ilegalidad, indicó que (i) la petición no reunía los requisitos establecidos en el artículo 135 del C.G.P., (ii) el pacto arbitral sí se allegó, pues con la demanda se aportó copia del contrato contentivo de la cláusula compromisoria, (iii) el artículo 13 del C.G.P. dispone que las estipulaciones que las partes establezcan como requisito previo para acudir a las autoridades judiciales, no son obligatorias, y (iv) la designación de los árbitros se surtió conforme se acordó en la cláusula arbitral.

Contra la anterior decisión, el extremo pasivo de la litis, presentó peticiones de aclaración y adición. 1.2.8.- En atención a lo anterior, el Tribunal accionado dictó Auto No. 7 del 29 de septiembre de 2020, en el cual estimó que, una vez revisado el Auto No. 4, no se advertían frases o conceptos que ofrecieran verdaderos motivos de duda, así como tampoco que se hubiese dejado de resolver sobre algún aspecto relevante, y concluyó que, en realidad, la demandada buscaba manifestar su inconformidad frente a lo determinado; por lo tanto, denegó las peticiones en comento. 1.2.9.- Contra la providencia referida en el numeral anterior, Disproyectos S.A.S. formuló recursos de reposición y, en subsidio, apelación, a través de los que insistió en que no se había decidido sobre la totalidad de lo peticionado, ya que no había pedido la nulidad, sino la declaración de ilegalidad de lo actuado. 1.2.10.- Así, el Tribunal de Arbitramento, el 19 de octubre de 2020, expidió Auto No. 10, a través del que confirmó el auto recurrido y rechazó la apelación. Al resolver sobre la reposición, expuso que, al margen de si se trató de una petición de nulidad o de ilegalidad, se concluyó que no existió deficiencia alguna que debiera sanearse, pues las actuaciones reprochadas se desarrollaron conforme a la ley y a la cláusula compromisoria; en lo atinente al recurso de apelación, señaló que por tratarse de un procedimiento de naturaleza arbitral, aquel resultaba improcedente. 1.3.- Fundamentos de la acción de tutela 1.3.1.- En el caso del Fondo Nacional del Ahorro, la parte actora sustentó la vulneración de sus derechos, en que la aludida entidad tuvo incidencia directa en los yerros cometidos por el Tribunal de Arbitramento accionado. 1.3.2.- Frente a tal cuerpo colegiado, la tutelante adujo que se conculcaron los derechos fundamentales invocados por la emisión de los Autos Nos. 4, 7 y 10, del 4 de septiembre, del 29 de septiembre y del 19 de octubre de 2020, respectivamente, con los cuales incurrió en: 1.3.2.1.- Un defecto fáctico, en la medida en que aplicó las disposiciones procesales estatuidas para los incidentes de nulidad, cuando lo que realmente solicitó fue la declaración de ilegalidad de las actuaciones. 1.3.2.2.- Un defecto orgánico, por cuanto pretende pronunciarse respecto de la nulidad de un contrato estatal; asunto que corresponde, de manera exclusiva, a la jurisdicción contencioso administrativa. 1.3.2.3.- Un defecto sustantivo, en tanto usó las facultades previstas en la legislación para avocar el conocimiento de una controversia respecto de la cual carece de competencia, como lo es la legitimidad de los contratos estatales. 1.3.2.4.- Un defecto por desconocimiento del precedente constitucional[6], puesto que pasó por alto las reglas fijadas en la sentencia C-1436 de 2000, a través de las cuales la Corte Constitucional determinó que los jueces administrativos son los únicos competentes para proferir decisiones relacionadas con la fidelidad de actos emitidos por la administración. 1.4.- Pretensiones de la acción Se elevaron las siguientes: “Con fundamento en lo anterior, me permito solicitar [a] los honorables Magistrados, se sirvan declarar y ordenar, [a] las entidades accionadas, [que] con su proceder, han conculcado los derechos constitucionales fundamentales, primeramente, enunciados de la sociedad tutelante.

Declarar que la entidad tutelada FONDO NACIONAL DEL AHORRO, con su proceder, hizo incurrir en error a las autoridades jurisdiccionales - Tribunal de Arbitramento. Que, para precaver la continuación del perjuicio que se ocasiona a la tutelante, al pronunciarse de fondo sobre unos contratos[,] [lo] que implica determinar sobre la legalidad de la actuación estatal, se ordene al Tribunal de Arbitramento, tomar las determinaciones correspondientes, pues se le HIZO INCURRIR EN ERROR, tendientes a retrotraer todo lo actuado, a partir inclusive del auto admisorio de la demanda y corolario de ello, se remitan al Juez competente(…)” [7]. 1.5.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 1.5.1.- Mediante auto del 15 de febrero de 2020[8] el Despacho Ponente admitió la acción de tutela; vinculó a la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A., en su condición de llamada en garantía dentro del aludido proceso arbitral; a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a la Procuraduría General de la Nación. Igualmente ordenó la notificación a las demandadas y a los vinculados. 1.5.2.- La Procuraduría señaló que carece de legitimación en la causa por pasiva, por lo cual solicitó su desvinculación. En escrito posterior[9], allegado por la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa, pidió la denegación del amparo, en atención a que la controversia que fue puesta en conocimiento del Tribunal Arbitral no versa sobre la legalidad de un acto administrativo, pues se trata de un asunto contractual, lo que implica que puede ser dirimida por un tribunal de arbitramento.

En lo atinente a que el Tribunal accionado omitió que se solicitó la declaración de ilegalidad y no una nulidad, agregó que la parte accionante dejó pasar la oportunidad procesal para plantear ese reproche, pues no recurrió oportunamente el auto admisorio. 1.5.3.- Por su parte, Fiduagraria S.A. expresó que es ajena a las conductas alegadas como vulneradoras o trasgresoras de los derechos fundamentales; y que sus actuaciones se han limitado a pedirle al Tribunal Arbitral que aclare la calidad bajo la cual fue convocada y a oponerse a las pretensiones de la demanda. 1.5.4.- Los árbitros Ever Leonel Ariza Marín, Antonio Eduardo Gómez Merlano y Manuel Enrique Cifuentes Muñoz, en su oposición, señalaron que la causa arbitral es el escenario idóneo para pronunciarse sobre los aspectos del proceso.

Luego, manifestaron que el Tribunal del cual hacen parte, todavía no ha definido los puntos atinentes a su competencia, toda vez que, ello, según el estatuto arbitral, se da en la primera audiencia de trámite, que aún no se ha surtido. Agregaron que, hasta la fecha, entienden que el objeto de la controversia es un contrato estatal y no un acto administrativo. 1.5.5.- El Fondo Nacional del Ahorro y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por Diseños y Proyectos del Futuro – Disproyectos S.A.S., en contra del Fondo Nacional del Ahorro y del Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá, integrado por los árbitros Ever Leonel Ariza Marín, Antonio Eduardo Gómez Merlano y Manuel Enrique Cifuentes Muñoz; de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico En primer lugar, le corresponde a la Sala verificar si se encuentra acreditado que el Fondo Nacional del Ahorro indujo a error a la autoridad arbitral tutelada y, en consecuencia, conculcó los derechos fundamentales de Disproyectos S.A.S. Luego, se hará una referencia a los presupuestos jurídicos atinentes a la tutela contra providencias emitidas por tribunales de arbitramento y, seguidamente, se analizará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad frente a los cargos endilgados al Tribunal de Arbitramento requerido.

En caso afirmativo, se determinará si los Autos Nos. 4, 7 y 10, del 4 de septiembre, del 29 de septiembre y del 19 de octubre de 2020, respectivamente, incurrieron en las causales específicas denunciadas. 3.- Verificación del cargo dirigido contra el Fondo Nacional del Ahorro 3.1.- La acción de tutela, contemplada en el artículo 86 de la Constitución, faculta a toda persona para reclamar ante cualquier juez, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, dentro de un plazo razonable, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. 3.2.- En relación con la denuncia atinente al Fondo Nacional del Ahorro, la parte actora sustenta su reclamo en que el proceder de este tuvo incidencia en los yerros que le atribuye al Tribunal Arbitral accionado.

No obstante, la Sala advierte que este cargo no tiene vocación de prosperidad, pues carece de respaldo probatorio y no deja de ser en exceso general, en la medida en que la sociedad tutelante se limitó a indicar que “(…) por su conducta desplegada [hizo] incurrir en error judicial a [la autoridad] de arbitraje, afectando la debida administración de justicia como lo concibe el artículo 4º de la [L]ey 270 de 1996, con detrimento [al] debido proceso (…)”[10].

Así, sin mayor esfuerzo, se torna evidente que Disproyectos S.A.S. no individualizó adecuadamente la conducta concreta desplegada por el Fondo Nacional del Ahorro, no expuso en qué forma dicha acción incidió en los defectos alegados y, mucho menos indicó cómo las actuaciones del referido Fondo tienen la potestad de alterar, modificar o incidir en las decisiones del ente arbitral. 3.3.- En esa medida, la vaguedad argumentativa de esta censura impide, adicionalmente, que la Sala pueda realizar un estudio probatorio con el fin de comprobar la conculcación, por parte de esta entidad pública, de los derechos fundamentales alegados. 3.4.- Por lo anterior, se negará la acción tuitiva en lo concerniente al reproche endilgado al Fondo Nacional del Ahorro; y se seguirá con el análisis de los defectos atribuidos al Tribunal de Arbitraje convocado. 4.- La acción de tutela contra providencias judiciales, en particular, contra las emitidas por tribunales de arbitramento La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad[11] y de procedencia[12], con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior.

Ahora bien, en lo que respecta a las providencias dictadas en el marco de procesos arbitrales, se tiene que estas ostentan la misma naturaleza jurisdiccional y material que aquellas proferidas por los jueces de la República, puesto que a través suyo se dirimen las controversias y se pone fin a los procesos, en tanto las partes “en virtud de la cláusula compromisoria o el compromiso, acuerdan que las diferencias que se susciten en el desarrollo de un contrato o estando en curso un proceso, sean definidas por árbitros y no por quienes ordinariamente cumplen la función de administrar justicia”[13].

En este sentido, los árbitros “son investidos de manera transitoria de la función pública de administrar justicia, la cual, ha sido calificada legalmente como un servicio público, motivo por el cual, no cabe duda que en sus actuaciones y en las decisiones que adopten los tribunales arbitrales están vinculados por los derechos fundamentales, por lo que resulta procedente la acción de tutela cuando estos sean vulnerados o amenazados con ocasión de un proceso arbitral”[14].

Entonces, a través de la acción tuitiva pueden protestarse las decisiones de los árbitros, previa verificación de los requisitos generales y específicos de procedibilidad y procedencia en contra de providencias. Bajo esa óptica, la Corte Constitucional ha señalado: “Tanto jueces como árbitros pueden llegar a incurrir en vías de hecho en su labor de administrar justicia. Es necesario para estar incurso en tal figura haber actuado arbitrariamente.

La arbitrariedad en la actividad de los jueces de la República se ha encuadrado dentro de los siguientes tipos de defectos: orgánico, sustancial, procedimental y fáctico. La Corte ha aclarado que tratándose de arbitramentos en equidad si bien se puede incurrir en conductas arbitrarias, [e]stas no serían encuadradas dentro de los posibles efectos de un fallo en derecho.

Así las cosas, los posibles defectos serían: falta de motivación material o evidente irrazonabilidad. No obstante, si el arbitraje es en derecho los tipos de defecto bajo los cuales se analizaría la conducta serían los mismos en los que podría incurrir un juez de la República”[15]. De la misma forma, pero en sentencia de unificación más reciente, el máximo Tribunal de lo Constitucional sostuvo: “La posibilidad de reprochar una decisión arbitral por medio de la acción de tutela obedece a una equivalencia, al menos material, del laudo arbitral con una providencia judicial, pues como se indicó en la Sentencia C-242 de 1997 tales laudos son, también, decisiones eminentemente jurisdiccionales.

Así como sucede con las sentencias judiciales, también [tiene] cabida la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales que puedan verse afectados por las decisiones emanadas de los tribunales de arbitramento. Para ello el reproche de un laudo por medio de la acción de tutela está sometido, en principio, a los mismos requisitos de procedibilidad que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado respecto a las providencias judiciales, y que en la Sentencia C-590 de 2005, fueron clasificados en dos grupos: (i) los requisitos de procedibilidad de carácter general que deben ser satisfechos integralmente para habilitar la viabilidad procesal del amparo y (ii) los requisitos o causas especiales, que determinan la eventual prosperidad de la acción, pues ante la presencia de uno de ellos, se configura una vulneración del derecho al debido proceso”[16].

Sin embargo, la misma providencia advirtió que el carácter especial de la justicia arbitral exige un estudio de procedibilidad más estricto, tanto de los requisitos generales como de los especiales, teniendo en cuenta la decisión de las partes de sustraerse de la jurisdicción ordinaria, “elemento esencial que implica procurar al máximo la permanencia de la decisión adoptada por la jurisdicción arbitral”[17]. 5.- Verificación del cumplimiento del requisito de relevancia constitucional en el caso concreto 5.1.- Sobre este, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”[18], y como viene de estudiarse, estos requisitos erigen una especial restricción a la procedibilidad, en tratándose de acciones de tutela dirigidas en contra de providencias dictadas por árbitros.

En ese sentido, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber[19]: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la vulneración de aquellos;

(ii) que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 5.2.- En el sub examine, Disproyectos S.A.S. señala que, por la expedición de los Autos Nos. 4, 7 y 10, del 4 de septiembre, del 29 de septiembre y del 19 de octubre de 2020, respectivamente, el Tribunal censurado incurrió en un defecto fáctico, por haber negado su petición de ilegalidad con fundamento en el procedimiento y reglas aplicables a los incidentes de nulidad; y en los defectos sustantivo, orgánico y por desconocimiento del precedente constitucional, al haber desbordado las atribuciones legales de sus árbitros; actuado sin competencia; y omitido lo establecido en la sentencia C-1436 de 2000, sobre los asuntos vedados a la jurisdicción arbitral. 5.3.- Pues bien, sin mayores lucubraciones, se concluye que el defecto fáctico alegado no satisface el requisito de relevancia constitucional, pues, a pesar de que, según su sustento, pareciera referirse a un defecto procedimental, en todo caso se trata de un cargo dirigido a revivir el análisis jurídico efectuado por el Tribunal Arbitral accionado, con el fin de que se acceda a lo deprecado por Disproyectos S.A.S., en el sentido de dejar sin efectos las actuaciones acaecidas dentro de la causa que en esa especial jurisdicción se ventila.

Sobre el particular, se observa que la parte accionante pidió que se declarara la ilegalidad del proceso arbitral con base en que no estaba probado el pacto; no se habían agotado los requisitos previos establecidos en el contrato de compra de cartera para acudir al arbitraje; y no se designaron los árbitros en debida forma. En atención a esto, es menester analizar lo ocurrido en el trámite aludido sobre la solicitud de declaración de ilegalidad elevada por Disproyectos S.A.S. Así, se verifica que mediante Auto No. 4 del 4 de septiembre de 2020, el Tribunal de Arbitramento negó la referida petición, por lo siguiente: “4.

En lo que se refiere a la petición de ‘declaración de ILEGALIDAD’ de la actuación, el Tribunal no observa que la solicitud reúna los requisitos previstos en el artículo 135 del Código General del Proceso para adelantar su trámite, sin perjuicio de lo cual considera necesario efectuar las siguientes precisiones: • El pacto arbitral sí fue allegado como prueba con la demanda puesto que con ella se allegó el contrato que contiene la cláusula compromisoria que habilita a este Panel. • El artículo 13 del Código General del Proceso dispone que ‘Las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia’, por lo cual, los trámites previos que se mencionan en el memorial no tienen los alcances de invalidar la actuación. • La designación de los árbitros se surtió conforme a lo pactado en la cláusula arbitral, y el hecho de la inasistencia de la parte convocada a esa audiencia, a pesar de haber sido citada, tampoco constituye vicio alguno”[20].

Por Auto No. 10 del 19 de octubre de 2020, mediante el cual se confirmó la providencia No. 7 del 29 de septiembre de ese mismo año, el Tribunal manifestó: “Revisadas nuevamente las actuaciones surtidas se observa que no hay lugar a la revocatoria de la providencia recurrida, pues independientemente de si se trató de una solicitud de nulidad o de una petición de declaratoria de ilegalidad, el Tribunal revisó íntegramente la actuación adelantada hasta el momento y concluyó que no existía defecto alguno que sanear.

Se pone de presente al recurrente lo siguiente: • El artículo 13 del Código General del Proceso establece claramente que las estipulaciones de las partes que establezcan requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia, no son de obligatorio cumplimiento. (…) • La cláusula de solución de controversias contenida en el contrato establece claramente un arbitraje para solucionar las diferencias surgidas entre los contratantes. • El Centro de Arbitraje citó a las partes a una audiencia de designación de árbitros para el miércoles 19 de febrero de 2020. • A esa reunión no asistió la parte demandada, y por esa razón se les otorgó plazo hasta el 20 de marzo de 2020, para designar los árbitros de común acuerdo. • Igualmente se dispuso en esa audiencia que, si llegada esta última fecha no se habían designado los árbitros, las partes tenían plazo hasta el 6 de abril de 2020 para remitir una lista de candidatos, de la cual el Centro escogería los integrantes del Tribunal. • El 21 de abril de 2020, la parte convocante informó al Centro de Arbitraje que no había sido posible “avanzar en la designación de árbitros” por lo cual solicitó la designación mediante sorteo.

Este breve recuento de la actuación surtida permite evidenciar que se agotaron todos los trámites previstos por las partes en la cláusula arbitral, y que la inexistencia de acuerdo en la designación de los árbitros no tiene la connotación legal de generar una invalidez de lo actuado. Precisamente por existir la posibilidad de ese desacuerdo, las partes convinieron que fuera el Centro de Arbitraje quien procediera a designar los árbitros, como en efecto ocurrió. Según se observa, todo lo anterior lleva a concluir que as supuestas etapas echadas de menos por el recurrente fueron íntegramente adelantadas, como en síntesis concluyó el Tribunal en providencias anteriores”[21].

(Subrayado fuera del texto). Claro es, entonces, que la discusión sobre el procedimiento otorgado a la petición incoada por Disproyectos S.A.S., respecto del defecto fáctico, tuvo lugar en el proceso arbitral y fue resuelta en esa sede. Por lo tanto, en criterio de esta Sala, pese al análisis desplegado por el Tribunal de Arbitramento, la parte actora pretende perpetuar una controversia que fue zanjada en el escenario natural, solo por ser contraria a sus intereses, como si la tutela fuese una instancia adicional. 5.4.- En punto de lo anterior, debe recordarse que la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales es de carácter excepcional y no pretende desconocer la vigencia de la autonomía e independencia judicial, ni los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, en razón a lo cual es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada[22], lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de interpretación del derecho, que dieron origen a la controversia[23]. 5.5.- A contrario sensu, para la Sala, los cargos sustantivo, orgánico y por desconocimiento del precedente constitucional denotan relevancia constitucional, en tanto escapan de una discusión meramente legal y recaen sobre las actuaciones judiciales desplegadas por la autoridad acusada, frente a las cuales se reprocha la trasgresión de derechos fundamentales, por cuanto, en criterio de la tutelante, el Tribunal Arbitral ha desconocido las disposiciones legales y jurisprudenciales en lo que atañe a su competencia y ha actuado en el marco de un proceso que, por su objeto, está reservado para la jurisdicción administrativa.

Por ello, se continuará con el análisis de los requisitos generales de procedibilidad, pero solo frente a los defectos mencionados. 6.- Verificación del cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso concreto 6.1.- La subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela aparece claramente expresada en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política[24] y en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991[25], normatividad conforme a la cual dicha acción solo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial[26], salvo que la ejerza como mecanismo transitorio para evitar la causación de un perjuicio irremediable[27].

Ahora bien, la Corte Constitucional, por medio de la SU-041 de 2018 indicó que si el proceso atacado a través de la tutela se encuentra en curso, el juez constitucional, en principio[28], se abstendrá de intervenir en él, pues “la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo”[29] que reemplace los medios ordinarios y extraordinarios establecidos en la legislación. 6.2.- En el caso sub examine, la Sala nota que los cargos sustantivo, orgánico y por desconocimiento del precedente constitucional tienen como elemento común la alegada ausencia de competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer sobre la pretensión de nulidad absoluta respecto del contrato de compra de cartera celebrado entre Disproyectos S.A.S. y el Fondo Nacional del Ahorro.

En atención a lo anterior y revisadas las piezas documentales allegadas al expediente de tutela, se observa que aún no se ha llevado a cabo la primera audiencia de trámite regulada en el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012, en cuyo curso se debería agotar lo siguiente: “Una vez consignada la totalidad de los honorarios y gastos, el tribunal arbitral celebrará la primera audiencia de trámite con la asistencia de todos sus miembros, en la cual resolverá sobre su propia competencia para decidir de fondo la controversia mediante auto que solo es susceptible de recurso de reposición. Si decidiere que no es competente para conocer de ninguna de las pretensiones de la demanda y la reconvención, se extinguirán los efectos del pacto arbitral para el caso concreto, y se devolverá a las partes, tanto la porción de gastos no utilizada, como los honorarios recibidos.

En este caso, para conservar los efectos derivados de la presentación de la demanda ante el centro de arbitraje, el demandante tendrá un término de veinte (20) días hábiles para instaurar la demanda ante el juez competente. En caso de que el tribunal se declare competente por mayoría de votos, el árbitro que haya salvado voto, cesará inmediatamente en sus funciones y será reemplazado en la forma prevista en esta ley.

Nombrado el reemplazo, se reanudará y terminará la primera audiencia de trámite. Por último, el tribunal resolverá sobre las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio estime necesarias. Concluida la audiencia, comenzará a contarse el término de duración del proceso”. (Subrayado fuera del texto). En efecto, el proceso arbitral censurado se encuentra en trámite, y a la fecha no se ha realizado la diligencia cuyo propósito se ciñe, precisamente, a resolver las discusiones que se susciten con ocasión de la competencia del Tribunal de Arbitramento; análisis que corresponde, en primera medida a los árbitros, pero puede ser tachado por las partes, a través del recurso de reposición. Así, a pesar de la inconformidad esgrimida por la parte actora, no se puede desconocer que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática y reiterativa en señalar que “la acción de tutela no procede de manera directa cuando el asunto está en trámite”[30] o cuando existen otros medios defensivos, lo contrario, llevaría a desnaturalizar el mecanismo tutelar. 6.3.- El alto tribunal constitucional, en sentencia SU-656 del 26 de octubre de 2017[31], sentó las bases relativas al requisito de subsidiariedad cuando se pretende acudir a la tutela como mecanismo para reprochar la competencia de los árbitros; al respecto señaló: “En primer lugar, no se agotó el medio de defensa judicial idóneo, esto es, el recurso extraordinario de anulación, el cual, para la fecha de interposición de la acción de tutela, no había sido resuelto de fondo por parte del Tribunal Superior de Bogotá. En segundo lugar, no existe un perjuicio irremediable de naturaleza fundamental que permita la intervención del juez constitucional, dado que el perjuicio invocado por la sociedad accionante es de naturaleza pecuniaria y envuelve una problemática de interpretación legal y contractual. 2.1.

La actuación cuestionada en sede de tutela es un auto proferido por el tribunal de arbitramento dentro de la primera audiencia de trámite, mediante el cual asumió competencia para conocer de la demanda arbitral. Advierte la Sala que para la fecha de la actuación del tribunal, se encontraba vigente el Decreto 1818 de 1998, el cual establecía en el numeral 2° de su artículo 147 que ‘el tribunal resolverá sobre su propia competencia mediante auto que s[o]lo es susceptible del recurso de reposición’.

La sociedad accionante efectivamente hizo uso del recurso de reposición en el que expuso sus argumentos en relación con la existencia de cosa juzgada, y el cual fue resuelto en forma desfavorable para sus pretensiones. El agotamiento de ese recurso podría dar lugar a pensar que se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la decisión del tribunal se produjo en un estado inicial de admisión, por lo que no constituye una decisión definitiva, puesto que, tal como se advirtió en el auto atacado, en el respectivo laudo arbitral se adoptaría una decisión de fondo basada en el estudio de todo el material probatorio aportado al trámite, decisión contra la que procede el recurso extraordinario de anulación. 2.2.

En efecto, constata la Sala que luego de admitida la demanda arbitral, el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, conformado por los árbitros Isaac Devis Granados, Fernando Sarmiento Cifuentes y Antonio José Núñez, profirió Laudo Arbitral el dieciséis (16) de Julio de dos mil doce (2012). Contra la anterior decisión, la Sociedad Representaciones Santa María S.A. interpuso recurso de anulación alegando la falta de competencia del tribunal para conocer del asunto.

El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, se abstuvo de emitir un pronunciamiento de fondo respecto al recurso de anulación, con fundamento en la decisión adoptada por el juez de segunda instancia de tutela, quien tras considerar la configuración de un defecto orgánico, dejó sin efectos las actuaciones surtidas por el tribunal de arbitramento.

Sobre este punto, considera la Sala que el estudi[o] de fondo por parte del Tribunal Superior de Bogotá sobre el recurso de anulación interpuesto es necesario, puesto que el mismo constituye un medio de defensa judicial idóneo para subsanar la posible vulneración de los derechos fundamentales que alega el accionante. 2.3. Respecto de la idoneidad del medio de defensa judicial con el que contaba la sociedad accionante, esto es, el recurso de anulación, debe tenerse en cuenta que en el escrito de demanda la accionante afirma que ‘la cosa juzgada y la falta de competencia no están establecidas como causales de anulación del Laudo’.

Sin embargo, revisado el recurso de anulación interpuesto por la Sociedad Representaciones Santa María, se encuentra que invocó las causales 2, 5, 6 y 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, exponiendo argumentos similares a los señalados en la demanda de tutela y encausando dentro de dichas causales las hipótesis de falta de jurisdicción y falta de competencia. De esta manera, la Sala no encuentra justificada la razón señalada por la accionante de acudir directamente a la acción constitucional de tutela sin agotar previamente el recurso de anulación, pues, se reitera, es evidente que dicho recurso es el medio idóneo para subsanar la afectación de los derechos fundamentales alegados en este caso, ya que ha sido diseñado para corregir los vicios de procedimiento o la ilegalidad del laudo, el cual debe ser agotado de manera previa a la interposición de la acción de tutela”.

(Subrayado fuera del texto). En síntesis, existen diversos escenarios procesales en los cuales es plausible estudiar la competencia del Tribunal de Arbitramento; el primero corresponde, según se acotó, a la audiencia de trámite inicial, ulteriormente, los árbitros pueden pronunciarse sobre su competencia incluso en el laudo arbitral y, finalmente, el recurso de anulación también se erige como un estadio procesal idóneo, por la causal segunda[32] del artículo 41 del Estatuto Arbitral, para debatir este aspecto.

Bajo esa égida argumental, si lo que se pretende es atacar la competencia de los árbitros a través de esta acción constitucional, solo estará satisfecho el requisito de subsidiariedad una vez desatado el recurso de anulación, salvo que se acredite la ocurrencia o inminencia de un perjuicio irremediable. En suma, se torna evidente que la petición de amparo objeto de estudio, no cumple con el requisito de subsidiariedad frente a los defectos sustantivo, orgánico y por desconocimiento del precedente constitucional. 6.4.- Ahora bien, en el sub judice, la solicitud de tutela tampoco es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, como quiera que, por un lado, no se acreditó su causación y, por el otro, no se verifican los requisitos establecidos en la jurisprudencia para su configuración, pues no se observa la necesidad de adoptar medidas urgentes. 7.- Con base en lo antecedente, se negará el amparo respecto del cargo formulado en contra del Fondo Nacional del Ahorro y se declarará improcedente frente a los defectos fáctico, sustantivo, orgánico y por desconocimiento del precedente constitucional endilgados al Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá, integrado por los árbitros Ever Leonel Ariza Marín, Antonio Eduardo Gómez Merlano y Manuel Enrique Cifuentes Muñoz.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado respecto del cargo formulado en contra del Fondo Nacional del Ahorro, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR improcedente la acción de tutela frente a los defectos fáctico, orgánico, sustantivo y por desconocimiento del precedente constitucional endilgados al Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá, integrado por los árbitros Ever Leonel Ariza Marín, Antonio Eduardo Gómez Merlano y Manuel Enrique Cifuentes Muñoz, según se indicó ut supra.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, siempre que no sea objeto de impugnación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala Ausente con excusa GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado Aclaración de Voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00 NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ACLARACIÓN DE VOTO / REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito no previsto en la norma / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito sometido a la discrecionalidad del juez constitucional La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes.

En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solas- relevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno más- de esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como esta- le entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles? NOTA DE RELATORÍA: Frente a la aclaración de voto en relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional para el asunto, el aclarante remite a la aclaración de voto efectuada en la providencia de 7 de febrero de 2019, radicado 11001-03-15- 000-2019-00022-00.

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA GENERAL-Interrogantes sobre la relevancia constitucional como requisito de procedencia del amparo. TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-El criterio fijado en la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, reiteración aclaración de voto #1 Rad. n° 11001-03-15-000-2019-00022-00/2019. PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado, reiteración aclaración de voto #2 Rad. n° 11001-03-15-000-2019-00022- 00/2019.

ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 2 de mayo de 2019, que declaró improcedente la tutela, aclaro voto. 1. La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes.

En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solas- relevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno más- de esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como esta- le entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles? 2.

En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del “precedente” de la Corte Constitucional para su estudio, me remito a los numerales 1 y 2 de la aclaración de voto Rad. n°. 11001-03-15-000-2019- 00022-00/19, respectivamente. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Obra escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI con certificado C9572DAA8634D0A2 8103452A13FFA4C7 F3A9D1FE10605603 BC970262257CCE38. [2] Obra correo electrónico en el archivo digital subido en SAMAI con certificado 2BDDD0CAEBD4A9F5 3448641127EFDFE7 4755C372B4A98F25 99EC078D5ED8E394. [3] Obra poder a folios 26-27 del archivo digital subido en SAMAI con certificado C9572DAA8634D0A2 8103452A13FFA4C7 F3A9D1FE10605603 BC970262257CCE38. [4] Obra a folio 1 del escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI con certificado C9572DAA8634D0A2 8103452A13FFA4C7 F3A9D1FE10605603 BC970262257CCE38. [5] Obra a folio 10 del archivo digital subido en SAMAI con certificado C9572DAA8634D0A2 8103452A13FFA4C7 F3A9D1FE10605603 BC970262257CCE38. [6] Si bien este defecto no fue alegado expresamente, lo cierto es que en el hecho 1º del escrito de tutela se explica su configuración, por lo cual, esta Sala considera que debe incluirse. [7] Obra a folio 5 del archivo digital subido en SAMAI con certificado C9572DAA8634D0A2 8103452A13FFA4C7 F3A9D1FE10605603 BC970262257CCE38. [8] Obra providencia en archivo digital subido en SAMAI con certificado B20326164A59DEFD 73DBB3014DBE0A13 6DD14A0D1D29322E E39D0AD5EB0EC214. [9] Obra escrito en el archivo digital subido en SAMAI con certificado 0413F09EF5F9F8EE 267C4BC0FADE521C 7B89A1AE8DDA01E8 5E68686B18BFF55B. [10] Obra a folio 1 del escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI con certificado C9572DAA8634D0A2 8103452A13FFA4C7 F3A9D1FE10605603 BC970262257CCE38. [11] De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. [12] Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. [13] Corte Constitucional, sentencias T-084 de 1998, T-392 de 1998 y T-403 de 1996. [14] Corte Constitucional, sentencia C-378 de 2008. [15] Corte Constitucional, sentencia T-920 de 2004, reiterada en la sentencia T-055 de 2014. [16] Corte Constitucional, sentencia SU-500 de 2015, reiterada en sentencia SU-033 de 2018. [17] Corte Constitucional, sentencia SU-033 de 2018. [18] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 08 de junio de 2005. [19] Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014, rad. 11001031500020120220101. [20] Obra a folio 10 del archivo digital subido en SAMAI con certificado C9572DAA8634D0A2 8103452A13FFA4C7 F3A9D1FE10605603 BC970262257CCE38. [21] Obra a folios 22-25 del archivo digital subido en SAMAI con certificado C9572DAA8634D0A2 8103452A13FFA4C7 F3A9D1FE10605603 BC970262257CCE38. [22] Corte Constitucional, sentencia T- 310 del 30 de abril de 2009. [23] Corte Constitucional, sentencia T- 384 del 20 de septiembre de 2018. [24] Artículo 86.

Numeral 3º. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. [25] Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:  1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. [26] Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que “el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento para la protección de sus derechos fundamentales.

Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la causa injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior”.

Corte Constitucional, sentencia T- 480 de 2011. [27] Corte Constitucional, sentencia T-230 de 2013. Al respecto, el alto Tribunal ha precisado que el perjuicio irremediable “se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”.

Corte Constitucional, sentencia T- 634 de 2006. Sobre las características del perjuicio irremediable, la Corte Constitucional, en sentencia T-1316 de 2011 señaló que este debe ser inminente o próximo a suceder, grave, que requiera de medidas urgentes para superar el daño y, por último, las medidas de protección deben ser impostergables. [28] Solo podrá intervenir en caso de que se acredite un perjuicio irremediable. [29] Corte Constitucional, SU-041 de 2018.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [30] Corte Constitucional, sentencia T-103 de 2014. Es de anotar que ya desde la sentencia C-543 de 1992 se dejó sentado este postulado. [31] M.P. Cristina Pardo Schlesinger. [32] “Artículo 41. Causales del recurso de anulación. Son causales del recurso de anulación: (…) 2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia”.