INTERESES MORATORIOS POR PAGO TARDÍO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE – Procedencia a partir de la firmeza del acto que concede derecho pensional [S]olo procede el reconocimiento de los intereses por mora, una vez se encuentre en firme el acto que concede el derecho a la pensión respectiva. (…) En el sub lite la pensión post mortem causada por el fallecimiento de la señora Luz Marina Guevara Acosta y la consecuente pensión de sobrevivientes a favor de su cónyuge supérstite se reconoció a través de la Resolución UGM 036522 del 2 de marzo de 2012, acto que se notificó al demandante, en forma personal, el 8 de marzo de 2012.
En el expediente no obra prueba de que contra tal decisión se hubiera interpuesto el recurso de reposición que era procedente, pero no obligatorio, y tampoco consta que en el acta de notificación el interesado hubiera manifestado que renunciaba a los términos para interponer el recurso correspondiente. Lo anterior quiere decir que, de conformidad con lo previsto en el artículo 51 del Decreto 01 de 1984, el acto cobró firmeza al día quinto posterior a la notificación, esto es, el 15 de marzo de 2012.
Ahora bien, de conformidad con el reporte de la UGPP que obra en folio 20, la fecha en que se incluyó al actor en nómina de pensionados fue en el mes de febrero de 2013. Lo anterior quiere decir que sí hubo mora en el pago de las mesadas pensionales, la cual corrió entre el 16 de marzo de 2012 -día siguiente al momento en que cobró firmeza el acto de reconocimiento pensional- y el mes de febrero de 2013, fecha en la cual se produjo la inclusión en nómina de pensionados, lo cual conlleva confirmar la decisión del a quo que así lo concluyó y que ordenó, con cargo a la UGPP, el reconocimiento de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, causados durante ese período.
NOTA DE RELATORIA: Referente al reconocimiento de los intereses por mora en el pago de las mesadas pensionales, ver: Corte Constitucional, Sentencia SU 230 de 29 de abril de 2015, Exp. T- 3.558.256, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 141 INDEXACIÓN DE MESADA DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE – Procedente desde el momento en que se causa el derecho, día posterior al fallecimiento, hasta día anterior en que se produce el pago de la mesada [P]ese a que el demandante omitió invocar el fundamento normativo y jurisprudencial de la indexación o actualización del retroactivo pensional por el periodo transcurrido entre el momento de la causación del derecho -día posterior al fallecimiento de la causante de la prestación- y aquel en que, en realidad, se efectuó el pago de los valores debidos por ese concepto, -transcurrieron alrededor de 4 años y 8 meses- la Sala estima que ello no es óbice para reconocer un derecho que por equidad y justicia le asiste, en tanto que desde el momento en que se causó cada una de las mesadas que constituyó ese retroactivo pensional y el momento en que, en el realidad, se hizo efectivo el pago -25 de mayo de 2013- tales valores perdieron poder adquisitivo producto del transcurso del tiempo.
(…) De lo expuesto, y contrario a lo concluido por el a quo, emerge el derecho a favor del señor José Ismael Delgadillo Piñeros, al reconocimiento y pago de la indexación o actualización de las sumas reconocidas por concepto de retroactivo pensional, entre el momento de la causación de cada una de las mesadas, esto es, desde el día siguiente al fallecimiento de la causante de la prestación -29 de septiembre de 2008- y hasta el día anterior a aquel en que se produjo el pago efectivo del retroactivo pensional -24 de mayo de 2013, toda vez que la tardanza en el reconocimiento pensional generó la devaluación de las sumas causadas por tal concepto.NOTA DE RELATORIA: Referente a la indexación de las mesadas pensionales, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 23 de agosto de 2018, Rad. 50001-23-33- 000-2014-00523-01 (1543-16), M.P. William Hernández Gómez.
CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por lo tanto, esa es la tesis que se tendrá en cuenta para decidir lo pertinente, de modo que conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la entidad demandada, en cuanto se confirmará y adicionará la decisión de primer grado, en el sentido de acceder a las pretensiones del libelo y la parte demandante actuó en segunda instancia NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2019, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), M.P. William Hernández Gómez.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-42-000-2015-05292-01(1121-18) Actor: JOSÉ ISMAEL DELGADILLO PIÑEROS Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Intereses moratorios - artículo 141 Ley 100 de 1993 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de las partes demandada y demandante, contra la sentencia proferida el 5 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se declaró la nulidad del oficio acusado y se ordenó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios pensionales a favor del señor José Ismael Delgadillo Piñeros, en calidad de cónyuge sobreviviente de la señora Luz Marina Acosta. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor José Ismael Delgadillo Piñeros, por conducto de apoderado, formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad del Oficio UGPP No 20155021030591 del 16 de marzo de 2015 emanado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social,[1] mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a i) reconocer y pagar los intereses de mora a la tasa máxima legal vigente, sobre las mesadas generadas desde el 2009, fecha en que se debió ingresar en nómina hasta el mes de marzo de 2013, momento en que se efectuó el pago, contado de manera independiente por cada mesada, de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; ii) pagar los intereses moratorios causados con ocasión del retardo en el pago de las mesadas pensionales; iii) condenar en costas a la entidad; y iv) «condenar a la demandada a indexar las cantidades reconocidas a mis mandantes (sic)». 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) La señora Luz Marina Guevara Acosta laboró al servicio del Estado por más de 20 años y falleció el 28 de septiembre de 2008. ii) El 7 de noviembre de 2008, el señor José Ismael, en condición de cónyuge supérstite, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión post mortem de vejez. iii) La Caja Nacional de Previsión Social expidió la Resolución UGM 036522 del 2 de marzo de 2012, por medio de la cual reconoció y ordenó el pago de la pensión post mortem de vejez a favor de la señora Luz Marina Acosta (sic) y, a su vez, la sustituyó a su cónyuge supérstite y a sus dos hijos. iv) La prestación se reconoció a partir del día siguiente a la ocurrencia del deceso de la causante. v) La inclusión en nómina de pensionados ocurrió el 25 de marzo de 2013, momento en el cual cesó la mora. vi) A través de petición del 6 de mayo de 2013, el señor Delgadillo Piñeros solicitó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios respecto de la pensión de sobrevivientes reconocida. vii) La entidad demandada resolvió la anterior solicitud a través del Oficio del 6 de marzo de 2015, por el cual negó el reconocimiento de los intereses moratorios por el pago tardío de la prestación. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 121 y 230 de la Constitución Política; 10, 28, 1504 y 2530 del Código Civil; 5 de la Ley 57 de 1887; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 62 de 1985; y 11 y 141 de la Ley 100 de 1993. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) En el oficio acusado se incurrió en errónea interpretación de la ley, pues se declaró la improcedencia del reconocimiento y pago de los intereses moratorios pretendidos, pese a que se superó, con creces, el término previsto para el reconocimiento y pago de la pensión. Además, no es de recibo el argumento según el cual tales intereses tan solo se causan por mora en el pago de las mesadas pensionales y no para el reconocimiento de la prestación. ii) La Corte Constitucional, en Sentencia C-601 de 2000 decidió que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 está ajustado al ordenamiento constitucional; por lo tanto, es justo que se reconozcan los intereses de mora por la tardanza en el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales, sanción que se aplica respecto de todas las pensiones, sin consideración a que se traten del régimen general u ordinario, si son de sobrevivientes, de jubilación o de invalidez.
Siendo así, el único requisito para que se causen tales intereses es que se incurra en mora con posterioridad al 1 de abril de 1994. iii) En lo que respecta a la aplicación de la norma en referencia, el Consejo de Estado tiene dos tesis, la primera reconoce el pago de intereses en caso de mora y, la segunda, predica que en el evento de solicitar intereses por mora e indexación, no es viable reconocer los dos, pues constituye un doble pago por el mismo hecho y, en consecuencia, se genera un enriquecimiento sin causa, de modo que tan solo reconoce la segunda. iv) En relación con el punto de debate, la Corte Suprema de Justicia[2] ha acogido la tesis de procedencia de los intereses moratorios «desde el momento en que debe hacerse el pago y no se realiza». v) De conformidad con lo anterior, la mora en el pago de la pensión se genera desde la fecha en que se causó la prestación hasta cuando se pague de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, de modo que, en el evento de que la entidad responsable supere los términos de ley, debe pagar los intereses allí establecidos. vi) En el caso concreto ocurrieron dos situaciones, a saber: la primera fue que la solicitud de reconocimiento pensional se formuló el 7 de noviembre de 2008, pero la prestación tan solo se reconoció a través de Resolución UGM 036522 del 2 de marzo de 2012 y, la segunda, es que el pago tan solo se concretó a partir del mes de febrero de 2013.
De manera que se desconocieron los 2 meses previstos en el artículo 1º de la Ley 717 de 2001 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y/o los 6 meses establecidos para el reconocimiento de otras pensiones, señalado en el artículo 4 de la Ley 700 de 2001. 1.2. Contestación de la demanda La ugpp, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[3] i) El deceso de la señora Luz Marina Guevara Acosta ocurrió el 28 de septiembre de 2008, en consecuencia, mediante Resolución 36522 del 2 de marzo de 2012 se reconoció una pensión de vejez post mortem, la cual se distribuyó entre el cónyuge supérstite y sus dos hijos menores de edad. ii) A través de la Resolución 019608 del 29 de abril de 2013 se dispuso reliquidar la pensión y se elevó su cuantía a partir del 9 de septiembre de 2008. iii) En lo que respecta a la norma que se invocó en la demanda como sustento de las pretensiones, esto es, la Ley 100 de 1993, artículo 141, esta prevé los intereses moratorios ante la tardanza en el pago de las mesadas pensionales, pero no los consagra ante el evento de que se incurra en extemporaneidad para el reconocimiento de la prestación que origina el pago de las mesadas adeudadas. iv) Corolario de lo anterior se deben declarar probadas las excepciones de a. inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido porque es incorrecta la interpretación de la norma, realizada por el demandante; b. inexistencia de violación de principios constitucionales y legales pues el derecho fue reconocido en la forma prevista en la ley; c. prescripción, que se predica respecto del derecho que se reclama cuando han transcurrido más de 3 años desde su exigibilidad; d. imposibilidad de condena en costas, para lo cual se debe atender el principio de buena fe que impide su imposición; y e. las que oficiosamente resulten probadas. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia proferida el 5 de octubre de 2017,[4] declaró la nulidad del oficio que negó la solicitud formulada por el señor José Ismael Delgadillo Piñeros, ordenó a la UGPP reconocer y pagar los intereses moratorios, a la tasa máxima vigente, sobre el retroactivo pensional que se reconoció en la Resolución UGM036522 del 2 de marzo de 2012, desde el 2 de marzo de 2012, mes a mes, hasta febrero de 2013, cuando se le ingresó en nómina de pensionados y se pagaron las sumas adeudadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Por otro lado, ordenó ajustar las sumas debidas por concepto de intereses de mora. Para llegar a la anterior conclusión, se pronunció en los siguientes términos: i) Con las pruebas que reposan en el expediente, se advierte que aunque la reclamación en sede administrativa se hizo en nombre del demandante y uno de sus hijos, para entonces, menores de edad, el poder para ejercer la acción judicial, se otorgó, únicamente, a título personal del cónyuge supérstite; además, para esa época los hijos eran mayores de edad, razón por la cual la controversia se analiza solo en relación con el derecho que le asiste al señor José Ismael Delgadillo Piñeros. ii) Los intereses por mora que están previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se constituyeron como una sanción a imponer ante el pago tardío de las mesadas pensionales, la cual se causa, en forma exclusiva, en torno a la demora en el pago de las mesadas y no en lo que respecta al reconocimiento de la prestación tal como lo señaló la entidad demandada, interpretación que encuentra sustento en el hecho de que, con antelación al reconocimiento, el derecho no ha nacido a la vida jurídica. iii) Diferente a lo anterior ocurriría si el actor hubiera reclamado la indexación sobre los valores reconocidos por concepto de mesadas pensionales atrasadas, pero no lo hizo y ello impide el reconocimiento pretendido, entre el momento de la causación del derecho y aquel en que ocurrió el reconocimiento de la prestación, por medio de la resolución aludida. iv) Sin embargo, no ocurre igual situación en torno a las mesadas de pensión causadas entre el 2 de marzo de 2012, fecha en que se expidió la resolución de reconocimiento, y el mes de febrero de 2013, momento en el cual se procedió al pago de los valores adeudados y se le incluyó en nómina de pensionados, toda vez que en ese lapso sí se causaron, mes a mes, los intereses por mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deberán reconocer por parte de la entidad demandada y, sobre la suma que resulte por tal concepto, se deberá ajustar la condena. 1.4.
El recurso de apelación 1.4.1. La UGPP La entidad demandada, por conducto de su apoderado, interpuso recurso de apelación respecto de la decisión de primera instancia,[5] en el cual se refirió a las normas que sirvieron de sustento para el reconocimiento pensional, jurisprudencia relativa a la indexación de la primera mesada pensional y, en lo que respecta al asunto de debate, esto es, los intereses moratorios con base en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, únicamente expresó lo que se transcribe a continuación: De acuerdo a la normativa anteriormente señalda (sic) la mora en el pago de las mesadas pensionales se configura cuando la entidad a cuyo cargo se encuentra la pensión correspondiente deberá reconocer y pagar la tasa máxima de interés moratorio; en otras palabras, la sanción se ha de imponer cuando se presente retardo en el pago de la pensión, entendiendo este como la entrega de las sumas a que tiene derecho el pensionado, sin hacerla extensiva a la mora en el reconocimiento de la prestación que origina el pago de las mesadas adeudadas.
Es decir, que teniendo en cuenta lo anterior el demandante tendría derecho a un retroactivo el cual se le pago (sic) el 25 de mayo de 2013, en valor de $72.352.297. (se destaca) 1.4.2. El demandante El señor José Ismael Delgadillo Piñeros, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación parcial,[6] en contra de la decisión de primera instancia, para lo cual invocó los siguientes argumentos: i) En el proceso se demostró que la administración, sin justificación alguna, tardó 62 meses y 16 días para reconocer la pensión, lo que hace evidente un perjuicio en su contra, producto del actuar negligente de la entidad de previsión. ii) La «mora que se reclama» no se causa, en forma exclusiva, por el pago tardío de las mesadas pensionales, sino que también surge ante el reconocimiento inoportuno de la prestación; lo anterior, en aplicación del principio según el cual se debe atender el efecto útil de las normas, pues, de lo contrario, su derecho se vería socavado, ya que la administración incurriría en tardanza para expedir el acto de reconocimiento pensional sin consecuencia adversa a su incumplimiento. iii) Como la reclamación de la pensión se produjo el 7 de noviembre de 2008, pero el pago efectivo de la prestación ocurrió en el mes de marzo de 2014, esto es, 5 años después, es evidente que la entidad superó con creces el término para reconocer la pensión y, por ello, la mora se produjo por espacio de 62 meses durante los cuales se debe imponer el pago de los intereses de que trata la Ley 100 de 1993, en su artículo 141, pues debe responder por el daño antijurídico causado al demandante, por la omisión o tardanza en el cumplimiento del deber legal. iv) Los intereses moratorios que se reclaman se causaron desde el momento en que venció el plazo para que la administración resolviera la solicitud de reconocimiento pensional, en tanto que constituyen la manera de lograr una respuesta rápida, imparcial y efectiva al reconocimiento pensional; por lo anterior, fue desacertado disponer su reconocimiento desde el 2 de marzo de 2012, en lugar de ordenarlo a partir del 9 de enero de 2009, que fue el momento en el cual se vencía el plazo para resolver la solicitud pensional y, por ende, a partir de ahí se generaban los intereses por mora pretendidos. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La UGPP La entidad demandada descorrió el término para alegar[7] y manifestó que la reclamación del demandante carece de sustento fáctico y jurídico, razón por la cual deben prosperar las excepciones planteadas en la contestación de la demanda. 1.5.2. El demandante El señor José Ismael Delgadillo Piñeros, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar[8] e insistió en los argumentos planteados en el recurso de apelación. 1.6.
El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto[9]. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico El problema jurídico a resolver en esta instancia se contrae a establecer si el señor José Ismael Delgadillo Piñeros en su condición de beneficiario de la pensión de sobrevivientes que surgió por el fallecimiento de su cónyuge supérstite, tiene derecho i) al reconocimiento y pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en caso afirmativo, determinar el período que comprende ese reconocimiento y ii) a la indexación de las cantidades reconocidas. 2.2.
Marco normativo El artículo 48 de la Constitución Política garantiza el derecho irrenunciable a la Seguridad Social, el cual está instituido, igualmente, como un «servicio público de carácter obligatorio que se [presta] bajo la dirección, coordinación y control del Estado». Además, el Estado «garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales» tal como lo prevé el artículo 53 constitucional.
Ahora bien, el principio según el cual las pensiones se deben pagar en forma oportuna, se desarrolló a través del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 que prevé el reconocimiento de intereses en caso de mora en el pago de las pensiones legales, así se estableció: Artículo 141. Intereses de mora. A partir del 1o. de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago.
La norma anterior fue materia de demanda de constitucionalidad y, a través de Sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de las expresiones «a partir del 1º de enero de 1994» y «de que trata esta ley». Se transcriben a continuación las consideraciones que llevaron a tal decisión: Conforme a lo dispuesto, la Corte debe recordar que en este caso los intereses de mora tienen como objetivo primordial proteger a las personas de la tercera edad (art. 46 C.N.), quienes por sus condiciones físicas, o por razones de la edad o por enfermedad, se encuentran imposibilitadas para obtener otra clase de recursos para su propia subsistencia o la de su familia.
Luego, a juicio de la Corte, de no existir el reconocimiento por parte del legislador de los intereses de mora a favor del pensionado se convertirían en irrisorias las mesadas pensionales en caso de un incumplimiento tardío por parte de los organismos de la seguridad social encargados de satisfacer ese tipo de prestaciones sociales, pues la devaluación de la moneda hace que se pierda su capacidad adquisitiva en detrimento de este sector de la población. […] Visto lo anterior, para la Corporación es evidente, que la finalidad de la disposición cuestionada apunta a proteger a los pensionados, teniendo en cuenta que, generalmente, se trata de personas de la tercera edad, cuya fuente de ingresos más importante, la constituye su pensión; luego, llegado el evento de la mora en el pago de sus mesadas pensionales, es justo y equitativo, como lo dispuso el legislador, que las entidades de seguridad social, que incurran en mora o se retrasen en el pago de las mismas, reparen los perjuicios que ocasionen o generen a esas personas por causa de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. […] De otra parte, la Corte debe advertir que los pensionados siempre han tenido derecho al pago de intereses de mora cuando las mesadas correspondientes les han sido canceladas de manera atrasada; por lo tanto, el derecho al reconocimiento y pago de los intereses de mora a los que hace referencia la norma en comento, es un derecho de todos los pensionados, sin importar el momento en el cual se haya reconocido el derecho al disfrute de la pensión respectiva.
En consecuencia, como quiera que la disposición acusada no diferencia, como parece suponerlo el demandante, entre quienes adquirieron el derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y quienes lo adquieren con posterioridad a la misma, es decir, después de la vigencia de la ley de seguridad social, esta Corte en la parte resolutiva de su providencia la declarará exequible. […] Finalmente, en cuanto a la acusación dirigida contra el segmento normativo "de que trata esta ley", contenido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, tampoco comparte la Corte el cargo formulado por el demandante, pues la disposición no se refiere a las personas que hayan adquirido el derecho al pago de su pensión con anterioridad al 1º de enero de 1994, sino que alude al hecho de que la ley 100 de 1993 se refiere a las mesadas pensionales que se pagan con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, pues, repárese, que con la expedición de la ley 100 de 1993, se creó un nuevo régimen de pensiones y de salud, que entró a regir el 1º de abril de 1994.
Es decir, en principio esta norma derogó los regímenes especiales anteriores a su vigencia, pero sin duda subsisten algunos regímenes particulares y hay que precisar que la norma acusada tiene un carácter general, aplicable inclusive, para todo tipo de pensiones. Las excepciones expresamente contempladas en el estatuto de seguridad social, tal como lo dispone el artículo 11 de la ley 100, conforme lo consagra la sentencia C-408 de 1994. […] En consecuencia de lo anterior, para la Corporación, el artículo 141 parcialmente cuestionado, si bien es cierto, únicamente se limitó a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional, sin que distinguiera a los pensionados, de acuerdo con una fecha o con la obtención de sus derechos pensionales bajo una legislación vigente, y por ello no desconoce normas constitucionales, dicha disposición se debe aplicar para todo tipo de pensiones. 2.3.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: i) El 28 de septiembre de 2008,[10] falleció la señora Luz Marina Guevara Acosta. ii) El 7 de noviembre de 2008,[11] el señor José Ismael Delgadillo Piñeros solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez post mortem y la consecuente pensión de sobrevivientes. iii) El 2 de marzo de 2012,[12] la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E., en liquidación, expidió la Resolución UGM 036522, por medio de la cual a. reconoció y ordenó pagar una pensión de vejez post mortem a causa del fallecimiento de la señora Luz Marina Guevara Acosta, efectiva a partir del 29 de septiembre de 2008; b. reconoció la pensión se sobrevivientes a partir del 29 de septiembre de 2008, día posterior al fallecimiento de la causante, a favor de José Ismael Delgadillo Piñeros, en calidad de cónyuge, en proporción del 50%;
Mario Alejandro Delgadillo Guevara, en calidad de hijo menor de edad, en proporción del 25%; Camilo Andrés Delgadillo Guevara, en calidad de hijo menor de edad, en proporción del 25%; c. ordenó descontar las sumas correspondientes a los aportes para pensión no efectuados, sobre factores de salario; d. cobrar a la entidad patronal los valores por concepto de los aportes correspondientes; e. notificar ese acto e informar acerca de la procedencia del recurso de reposición en su contra. iv) En febrero de 2013,[13] se produjo la inclusión en nómina de pensionados, según consta en el historial de la UGPP. v) El 5 de mayo de 2014,[14] el demandante formuló una reclamación ante la UGPP orientada al reconocimiento y pago de la indexación e intereses moratorios, en los siguientes términos: • Se actualice e indexe desde el 29 de septiembre del 2008 hasta la fecha en que se pagaron las mesadas pensionales. • Se pague la diferencia resultante del valor pagado con el valor actualizado e indexado. • Se paguen los interese (sic) moratorios desde el mes de febrero del 2009, fecha en el que debió ingresarse en nómina y pago de la pensión hasta el mes de marzo de 2013 fecha en la que empezó a reconocerse el pago pensional.
(resalta la Sala). vi) El 16 de marzo de 2015,[15] el subdirector de nómina de pensionados de la UGPP resolvió la anterior solicitud, a través del Oficio No. 20155021030591, así: […] Sobre el particular, es preciso informarle que una vez revisados los aplicativos de consulta de la Unidad, se pudo establecer que el Derecho de Petición […] fue resuelto por esta Subdirección mediante Oficio con radicado de salida […] no obstante lo cual, se observa que por una inconsistencia del sistema, dicha respuesta no fue digitalizada, ni enviada a la dirección de correspondencia suministrada para tal efecto.
En virtud de los señalado, a continuación me permito transcribir la parte pertinente de la precitada comunicación: […] Que mediante la Resolución No. 36522 del 2 de marzo de 2012, se reconoció una pensión vejez a favor de la señora guevara acosta luz marina, cuyo fallecimiento ocurrió el 28 de septiembre de 2008. Que el anterior Acto Administrativo Reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez Post Mortem con ocasión del fallecimiento de la señora Guevara Acosta Luz Marina, en cuantía de $1.491.893 m/cte., efectiva a partir del 29 de Septiembre de 2008, a su vez se reconoce el pago de la pensión de sobrevivientes efectiva a partir del 29 de septiembre de 2008 día siguiente al fallecimiento de la causante conforme a la siguiente distribución: […] Aco administrativo incluido en la nómina del mes de febrero de 2013.
Finalmente, mediante Resolución RDP 019604 del 29 de abril de 2013, se determinó: “artículo primero: Reliquidar el pago de una Pensión de vejez Postmortem en cuantía de $3.592.181 (tres millones quinientos noventa y dos mil ciento ochenta y un pesos m/cte) con ocasión del fallecimiento de guevara acosta luz marina, efectiva a partir del 29 de septiembre de 2008, de acuerdo a la siguiente distribución: […] Acto administrativo incluido en la nómina del mes de julio de 2013. […] Según lo ordenado por la norma en mención, la mora en el pago de las mesadas pensionales, se configura cuando la Entidad a cuyo cargo se encuentra la pensión correspondiente deberá reconocer y pagar la tasa máxima de interés moratorio; en otras palabras, la sanción se ha de imponer cuando se presente retardo en el pago de la pensión, entendido este como la entrega de las sumas a que tiene derecho el pensionado, sin hacerla extensiva a la mora en el reconocimiento de la prestación que origina el pago de las mesadas adeudadas.
De acuerdo con lo anterior, es pertinente tener en cuenta que los intereses moratorios fueron creados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993 con efectividad a partir del 01 de Abril de 1994, pero únicamente en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales y no para el reconocimiento pensional que debe precederle a todos los funcionarios contemplados en ella.
Debe tenerse en cuenta que la Subdirección de Nómina de Pensionados realiza “operaciones administrativas” entendido estas como la actividad material de una entidad pública o persona privada en ejercicio de funciones administrativas, que tiene por objeto la ejecución de los actos administrativos. Por lo anterior se informa que no es procedente el reconocimiento de los intereses contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, ni indexación atendiendo a que las Resoluciones No. 36522 del 2 de marzo de 2012 y RDP 019604 del 29 de abril de 2013, no ordenaron liquidación de valores por dichos conceptos.
(Se resalta) vii) El 25 de mayo de 2013,[16] se produjo el pago de los retroactivos de mesadas pensionales. 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala 2.4.1. Asunto previo A fin de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala considera necesario señalar que el recurso de apelación fue interpuesto tanto por la parte demandante, aunque en forma parcial, como por la parte demandada, razón por la cual se analizarán los argumentos de censura invocados, a la luz de lo dispuesto en los artículos 320[17] y 328[18] de Código General del Proceso.
Lo anterior quiere decir que se excluye de análisis, lo relativo al derecho que les podría asistir a los hijos de la causante, comoquiera que el asunto al respecto, no fue materia de objeción por las partes recurrentes. 2.4.2. Los intereses moratorios por tardanza en el pago de las mesadas atrasadas El demandante, tanto en la reclamación en sede administrativa, como en el libelo reclamó los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, entre el mes de febrero de 2009, fecha en que debió producirse su ingreso en nómina de pensionados, hasta el mes de marzo de 2013, momento en que cual se empezó a pagar su mesada pensional.
En torno a los intereses por mora consagrados en la disposición en cita, la Corte Constitucional ha sostenido que su finalidad «apunta a proteger a los pensionados, […] llegado el evento de la mora en el pago de sus mesadas pensionales» de modo que «es justo y equitativo, como lo dispuso el legislador, que las entidades de seguridad social, que incurran en mora o se retrasen en el pago de las mismas, reparen los perjuicios que ocasionen o generen a esas personas por causa de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda»[19].
De igual manera, en torno a la procedencia del reconocimiento de tales intereses, la Corte Constitucional en Sentencia SU 230 de 2015,[20] señaló lo siguiente: Sin embargo, es importante anotar que dichos intereses se deben desde que la obligación es exigible. En este orden de ideas sólo a partir del momento en el que la obligación es reconocida y no existe controversia sobre la cuantía del pago de la misma tiene el carácter de exigible.
Es decir, la condena por intereses procede una vez se determina en forma definitiva la obligación de reconocer la pensión. (Destaca la Sala). Lo anterior quiere decir que los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 tan solo se causan una vez se encuentre reconocida la prestación y no en el interregno durante el cual se realizan las gestiones administrativas para expedir el acto correspondiente.
Así lo ha considerado esta Subsección[21], en los siguientes términos: Esta indemnización no es más que una forma de conminar a la entidad previsional encargada de pagar las mesadas pensionales de forma oportuna una vez se reconoce la pensión, con la finalidad de proteger a los pensionados en su calidad de vida, para mantener el poder adquisitivo del valor de su pensión, pues en principio esta es la única forma de ingreso para la subsistencia de las personas de la tercera edad, quienes han perdido su fuerza laboral.
Realizada la anterior precisión, la Subsección considera necesario resaltar que de conformidad con el citado artículo 141 de la Ley 100 de 1993, el reconocimiento de los intereses de mora tiene aplicación en los casos en los que el pago de las mesadas pensionales no se discute porque está en firme el reconocimiento de la prestación a quien ostenta la calidad de pensionado y lo que se presenta es una negativa de la entidad a efectuar el pago, tal y como lo ha considerado en otras oportunidades esta Corporación[22].
(Subraya propia del texto transcrito) Bajo este entendido, es claro entonces que no es procedente el reconocimiento de intereses moratorios sobre las mesadas causadas con anterioridad al reconocimiento pensional, es decir sobre el retroactivo consolidado a partir de la fecha en que se causó el derecho hasta la ejecutoria del acto que lo reconoció. (Negrilla de la Sala).
Bajo el anterior entendimiento, solo procede el reconocimiento de los intereses por mora, una vez se encuentre en firme el acto que concede el derecho a la pensión respectiva. En el sub lite la pensión post mortem causada por el fallecimiento de la señora Luz Marina Guevara Acosta y la consecuente pensión de sobrevivientes a favor de su cónyuge supérstite se reconoció a través de la Resolución UGM 036522 del 2 de marzo de 2012,[23] acto que se notificó al demandante, en forma personal, el 8 de marzo de 2012.
En el expediente no obra prueba de que contra tal decisión se hubiera interpuesto el recurso de reposición que era procedente, pero no obligatorio, y tampoco consta que en el acta de notificación el interesado hubiera manifestado que renunciaba a los términos para interponer el recurso correspondiente. Lo anterior quiere decir que, de conformidad con lo previsto en el artículo 51[24] del Decreto 01 de 1984, el acto cobró firmeza al día quinto posterior a la notificación,[25] esto es, el 15 de marzo de 2012.
Ahora bien, de conformidad con el reporte de la UGPP que obra en folio 20, la fecha en que se incluyó al actor en nómina de pensionados fue en el mes de febrero de 2013. Lo anterior quiere decir que sí hubo mora en el pago de las mesadas pensionales, la cual corrió entre el 16 de marzo de 2012 -día siguiente al momento en que cobró firmeza el acto de reconocimiento pensional- y el mes de febrero de 2013, fecha en la cual se produjo la inclusión en nómina de pensionados, lo cual conlleva confirmar la decisión del a quo que así lo concluyó y que ordenó, con cargo a la UGPP, el reconocimiento de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, causados durante ese período.
Ahora bien, la Sala no comparte la consideración del demandante, según la cual estos intereses se habrían causado, incluso, desde el mes de febrero de 2009, es decir, durante el tiempo comprendido entre el momento en que vencía el plazo con que contaba la entidad para reconocer la prestación y aquel en que se produjo el efectivo reconocimiento, lo anterior, porque tal como se señaló con antelación, la jurisprudencia, tanto del Consejo de Estado como la de la Corte Constitucional, ha sido pacífica en considerar que la causación de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 tan solo procede una vez se encuentra en firme el acto de reconocimiento del derecho pensional y no cuando el derecho aun esté en discusión, es decir, cuando aún no ha sido materia de decisión favorable.
En el caso que se analiza, si bien es cierto el señor Delgadillo Piñeros solicitó el pago de la prestación social desde el 7 de noviembre de 2008 y tan solo obtuvo respuesta favorable en el mes de marzo de 2012 -cuando se expidió el acto de reconocimiento - durante ese lapso aún no había certeza en torno al derecho y no había acto administrativo en firme que concediera la prestación; en tales condiciones, no se trataba de un derecho cierto e indiscutible y ello hace improcedente el pago de los intereses moratorios en ese lapso, con sustento en la disposición aludida, tal como lo decidió el a quo. 2.4.3.
La indexación de las cantidades reconocidas Tal como se indicó en el acápite 2.3. numeral v) de esta providencia, en la reclamación en sede administrativa, el demandante requirió a la UGPP que «[s]e actualice e indexe desde el 29 de septiembre del 2008 hasta la fecha en que se pagaron las mesadas pensionales». Lo anterior quiere decir que la petición en sede administrativa no solo se orientó al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por el período señalado, sino que también se pretendió la indexación de las sumas debidas por concepto de mesadas pensionales o retroactivo pensional, durante el interregno transcurrido entre la causación de cada una de ellas y la fecha en que se hizo el pago efectivo.
Ahora bien, en la demanda, en la pretensión 5. se solicitó «condenar a la demandada a indexar las cantidades reconocidas a mis mandantes (sic)». Un entendimiento restrictivo de la anterior pretensión podría dar lugar a concluir que lo único que se busca con la expresión transcrita, es lograr la indexación de las sumas que surjan como consecuencia de una probable sentencia favorable; sin embargo, la Sala, en ejercicio de su facultad de interpretación integral de la demanda, lo entiende en el sentido amplio, es decir, que al pretender que se indexen las cantidades reconocidas, se abarcan, incluso, aquellas concedidas por la administración en sede administrativa por concepto de mesadas pensionales atrasadas, toda vez que la disconformidad del actor se planteó bajo la óptica de que hubo tardanza tanto en la expedición del acto de reconocimiento de la prestación de beneficiarios, como de las mesadas subsiguientes a ese acto.
Ahora bien, al revisar el concepto de violación de la demanda, se observa que no se invocó sustento normativo o jurisprudencial para reclamar la indexación enunciada, sino que los argumentos se centraron en justificar la procedencia de los intereses moratorios, consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Además, en el recurso de apelación, el apoderado del demandante insistió y recalcó la procedencia del reconocimiento de los intereses moratorios pretendidos, con sustento en la norma antes citada y no hubo un reparo concreto en torno a la procedencia de la indexación de las mesadas atrasadas que, dicho sea de paso, fueron negadas por el a quo bajo la siguiente consideración: Asunto diferente es que el actor hubiere podido solicitar en sede administrativa y judicial el pago de indexación sobre las sumas reconocidas como retroactivo pensional, para compensar la mora y pérdida de poder adquisitivo del dinero entre la fecha de causación del derecho y su reconocimiento, pero no lo hizo.
(Resalta la Sala). No obstante, de los diferentes planteamientos expuestos en la alzada, la Sala infiere que, en últimas, el actor sí formuló un reparo en torno al hecho de que la administración tardó aproximadamente 5 años para hacer efectivo su derecho y ello no trajo consigo una consecuencia que sancionara tal proceder tardío, que, a su vez, compensara el reconocimiento inoportuno de su derecho.
Lo anterior, se deriva de los siguientes apartes[26]: […] la mora se genera por la falta de recaudo, pues de lo contrario se vería socavado el derecho que se pretende proteger, pues bastaría que la administración no expidiera el Acto Administrativo, como sucedió en este caso, para exonerarse de cumplir la Ley, sin consecuencia alguna, por exceder el plazo racional para el pago, lo cual contraria el espíritu de la norma, que no es otro que hacer efectivo el derecho pensional […] […] No se puede perder de vista que es un deber constitucional, cumplir de una manera pronta y oportuna con las prestaciones sociales que se generan con ocasión a la relación laboral.
Además el Estado debe reparar el daño antijuridico que sea causado por uno de sus agentes […] […] a mi mandante se le ha causado un perjuicio, el cual no tiene el deber jurídico de soportar […] Las consideraciones anteriores, en sentir de la Sala, dan lugar a la aplicación de los principios pro homine, según el cual se «impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional»;[27] pro actione con base en el que se «exige adoptar una decisión de fondo en aquellos casos en los cuales existe una duda acerca del cumplimiento de las condiciones para provocar un pronunciamiento de fondo»[28] y iura novit curia, en virtud del cual «corresponde al juez la aplicación del derecho con prescindencia del invocado por las partes, constituyendo tal prerrogativa, un deber para el juzgador, a quien incumbe la determinación correcta del derecho, debiendo discernir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente, la realidad del hecho y subsumiéndolo en las normas jurídicas que lo rigen»[29] máxime cuando se trata de un asunto pensional, que afecta a una persona de la tercera edad, en el que se evidencia que hubo tardanza en el retroactivo pensional, generado entre el momento en que se causó el derecho y la expedición del acto administrativo de reconocimiento.
Además, si bien es cierto la jurisprudencia del Consejo de Estado había sostenido que, dado que el acto administrativo goza de presunción de legalidad (artículo 88 del CPACA), en materia de nulidad y restablecimiento del derecho se está ante una justicia rogada, ese principio fue matizado por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-197 de 1999, en la que se precisó que dicho mandato debe ceder ante la evidente violación de un derecho fundamental.
Así se señaló: 2.6. No obstante lo anterior, debe advertir la Corte que en virtud del principio de la prevalencia del derecho sustancial, no se debe extremar la aplicación de la norma acusada, al punto tal que se aplique un rigorismo procesal que atente contra dicho principio. En tal virtud, defectos tales como la cita errónea de una disposición legal que por su contenido es fácilmente identificable por el juez, o el concepto de la violación insuficiente pero comprensible, no pueden conducir a desestimar un cargo de nulidad. 2.7.
Considera la Corte, que tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente. (Se destaca) En el mismo sentido, precisa anotar que desde la sentencia S-638 de 1996 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[30] ordenó la indexación de condenas en el tema laboral, precisamente, para evitar la desvalorización de la moneda, pues ello evita un enriquecimiento sin causa por parte de la administración y un correlativo empobrecimiento para el administrado.
Tal planteamiento se formuló en los siguientes términos: […] En efecto, es incuestionable que la inflación que viene padeciendo nuestra economía, reflejo de un fenómeno que es mundial, produce una pérdida notoria de la capacidad adquisitiva de la moneda, por manera que ordenar hoy el pago de esas cantidades por su valor nominal implicaría un enriquecimiento sin causa para el Estado y un empobrecimiento correlativo para la actora.
Por consiguiente, en aras de la aplicación del principio de equidad contemplado en el artículo 230 de la carta Fundamental y de las disposiciones legales que se relacionan con este tema, es indispensable que se ordene la "indexación" de esos valores, para que el restablecimiento del derecho sea completo. De suyo, normas como el artículo 1626 del Código Civil según el cual "el pago efectivo es la prestación de lo que se debe", y el propio artículo 178 del C.C.A., llevan implícita la condición de que el resarcimiento sea total e íntegro; y es elemental que el deterioro de la moneda debe ser absorbido por el obligado a satisfacer dicha prestación. En las anteriores circunstancias, y pese a que el demandante omitió invocar el fundamento normativo y jurisprudencial de la indexación o actualización del retroactivo pensional por el periodo transcurrido entre el momento de la causación del derecho -día posterior al fallecimiento de la causante de la prestación- y aquel en que, en realidad, se efectuó el pago de los valores debidos por ese concepto, -transcurrieron alrededor de 4 años y 8 meses- la Sala estima que ello no es óbice para reconocer un derecho que por equidad y justicia le asiste, en tanto que desde el momento en que se causó cada una de las mesadas que constituyó ese retroactivo pensional y el momento en que, en el realidad, se hizo efectivo el pago -25 de mayo de 2013-[31] tales valores perdieron poder adquisitivo producto del transcurso del tiempo.
En torno a ese particular, esta Subsección[32] ha sostenido: Para la Subsección es procedente liquidar y pagar de forma indexada todo el retroactivo pensional es decir que es indispensable para efectivizar su pago actualizar las sumas adeudadas para cada mesada, porque como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación la indexación es el mecanismo que permite a los pensionados a no recibir mesadas devaluadas por culpa del atraso en el reconocimiento pensional a cargo de las entidades de pensiones. […] Según lo precedente, con mayor razón resulta más relevante la indexación en el presente caso, en términos de equidad, habida consideración que sobre las sumas pagadas como retroactivo pensional, como ya se dijo, no proceden los intereses moratorios y porque el derecho pensional a favor del demandante supera un atraso de dos años y medio desde la fecha de su causación. (Destaca la Sala) De igual manera, en reciente pronunciamiento, la Subsección sostuvo:[33] En ese sentido, se ha advertido en reiteradas ocasiones, que si bien no existe norma expresa que consagre la actualización de las sumas derivadas de una pensión, diferente al reajuste anual de las mesadas, la jurisprudencia ha desarrollado con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene porqué soportar las consecuencias negativas de dicha situación, al recibir sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario o de la pensión. En el caso bajo análisis, las sumas que se habrían reconocido devaluadas, son aquellas que corresponden a las mesadas pensionales que se causaron entre el momento de adquisición al derecho de la pensión de sobrevivientes y la fecha en que, en efecto, se produjo el pago de aquellas que comprenden el denominado «retroactivo pensional», por lo que, se insiste, bajo los criterios de justicia y equidad, es viable su actualización hasta el momento en que se produjo el pago.
De lo expuesto, y contrario a lo concluido por el a quo, emerge el derecho a favor del señor José Ismael Delgadillo Piñeros, al reconocimiento y pago de la indexación o actualización de las sumas reconocidas por concepto de retroactivo pensional, entre el momento de la causación de cada una de las mesadas, esto es, desde el día siguiente al fallecimiento de la causante de la prestación -29 de septiembre de 2008- y hasta el día anterior a aquel en que se produjo el pago efectivo del retroactivo pensional -24 de mayo de 2013-[34], toda vez que la tardanza en el reconocimiento pensional generó la devaluación de las sumas causadas por tal concepto.
Valga aclarar que en el acto de reconocimiento de la pensión post mortem y la consecuente pensión de sobrevivientes -Resolución UGM 036522 del 2 de marzo de 2012- no hubo reconocimiento alguno por concepto de indexación o actualización del retroactivo pensional, pues, como se indicó en el acápite 2.3. de esta providencia, en la parte resolutiva de ese acto se ordenó: i) el reconocimiento de la pensión post mortem; ii) el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en las proporciones pertinentes a cada uno de los beneficiarios; iii) el pago de la suma ordenada por concepto de pensión con las deducciones del caso; iv) el descuento de las sumas por concepto de los factores salariales respecto de los cuales no se hicieron aportes; v) la remisión del acto al área de cartera para que realizara el cobro adeudado por la entidad empleadora, por concepto del aporte patronal; y vi) notificar el acto e informar al interesado los recursos procedentes.
El hecho de que la entidad no ordenara reconocimiento y pago por concepto de indexación del retroactivo pensional se corrobora, además, con lo señalado en la parte final del oficio acusado, en el cual se informó «que no es procedente el reconocimiento de los intereses contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, ni indexación atendiendo a que las Resoluciones No. 36522 del 2 de marzo de 2012 y RDP 019604 del 29 de abril de 2013, no ordenaron liquidación de valores por dichos conceptos» es decir, que la UGPP no ha dispuesto la actualización de las sumas reconocidas, en forma tardía, por concepto de retroactivo pensional, por el período antes indicado.
Es preciso señalar que con las pruebas allegadas al expediente se demostró que sí hubo un pago por concepto de retroactivo pensional por las sumas de $72.352.297,00 y $6.831.887,[35] pero no se allegó el acto de liquidación en el que se puedan corroborar los conceptos que comprenden tales sumas, con el objeto de determinar si, dentro de ellas, está incluido algún valor por indexación; por lo tanto, y como en el Oficio del 16 de marzo de 2015[36] la propia administración reconoció que no pagó indexación ni intereses moratorios porque el acto de reconocimiento pensional no lo ordenó, la Sala infiere que, en realidad, no ha habido un pago por concepto de la indexación enunciada.
No obstante lo anterior, con el propósito de no incurrir en un doble pago por tal concepto -indexación del retroactivo pensional-, ante la eventualidad de que sí se hubiera efectuado un reconocimiento en ese sentido por el período comprendido entre el momento en que se causó el derecho a la pensión de sobrevivientes y aquel en que se hizo efectivo el pago del retroactivo pensional, la orden al respecto se emitirá sujeta a la verificación, por parte de la administración, de que, en efecto, no se hubiere dispuesto y hecho efectiva la actualización de tales sumas.
Ahora bien, el reconocimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes se produjo mediante la Resolución UGM 036522 del 2 de marzo de 2012,[37] la cual se notificó personalmente al señor Delgadillo Piñeros, el 8 de marzo de 2012,[38] es decir, que en ese momento se hizo exigible la obligación de reclamar la actualización de las sumas debidas.
Entre tanto, la reclamación en sede administrativa tendiente al pago de los intereses moratorios y la indexación, fue radicada en la UGPP el 6 de mayo de 2014,[39] es decir, antes de que transcurrieran 3 años desde que la obligación se hizo exigible; en consecuencia, no se declarará la prescripción del derecho a la indexación, toda vez que su reclamación fue oportuna.
En consideración a lo anterior, se deberá disponer la indexación de cada una de las mesadas reconocidas y pagadas tardíamente por la UGPP, desde el día siguiente al fallecimiento de la causante de la prestación -29 de septiembre de 2008- y hasta el día anterior a aquel en que se produjo el pago efectivo del retroactivo pensional -24 de mayo de 2013-[40], para lo cual se atenderá la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de pago del retroactivo pensional) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada prestacional. Lo anterior, sin perjuicio de la actualización de la condena, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tal como lo ordenó el a quo en el numeral tercero de la parte resolutiva de la providencia recurrida. 2.5.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[41], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por lo tanto, esa es la tesis que se tendrá en cuenta para decidir lo pertinente, de modo que conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso[42], la Sala condenará en costas de segunda instancia a la entidad demandada, en cuanto se confirmará y adicionará la decisión de primer grado, en el sentido de acceder a las pretensiones del libelo y la parte demandante actuó en segunda instancia[43]. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe confirmar la sentencia de primera instancia, mediante la cual se accedió parcialmente al reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y se deberá adicionar la providencia, en el sentido de ordenar la indexación o actualización de las sumas reconocidas por concepto de retroactivo pensional, entre el 29 de septiembre de 2008 y el 24 de mayo de 2013 sin consideración al fenómeno prescriptivo pues este no se configuró y, en tal sentido, se adicionará la providencia recurrida.
Además, se condenará en costas de segunda instancia a la entidad demandada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- Confirmar la sentencia del 5 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por José Ismael Delgadillo Piñeros contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones que anteceden.
Segundo.- Adicionar la sentencia del 5 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en el sentido de ordenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social actualizar las sumas reconocidas a favor del señor José Ismael Delgadillo Piñeros por concepto de retroactivo pensional, en forma individual para cada una de las mesadas causadas entre el 29 de septiembre de 2008 y el 24 de mayo de 2013, cuando se efectuó el pago del retroactivo pensional.
En este sentido se ordena pagar, a favor del señor José Ismael Delgadillo Piñeros, el valor que resulte de la liquidación correspondiente, siempre y cuando la administración constate que, en efecto, no actualizó las sumas correspondientes a ese retroactivo pensional y no pagó lo concerniente a esa actualización. Lo anterior, sin perjuicio del ajuste de valor de la condena, ordenado en el numeral 3 de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia. No hay lugar a declarar la prescripción del derecho, según lo expuesto en la parte motiva.
Tercero.- Condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Salvamento de voto parcial Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG ----------------------- [1] En adelante se referirá a ella como ugpp. [2] Se cita la sentencia del 12 de diciembre de 2007, dictada en el radicado 32003, M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón. [3] Folios 131 a 134. [4] Folios 149 a 160. [5] Folios 165 a 169. [6] Folios 171 a 173. [7] Folios 194 a 198. [8] Folios 206 a 208. [9] Folio 209. [10] Información que se extrae de la Resolución UGM 036522 del 2 de marzo de 2012, por medio del cual se reconoció una pensión post mortem, de vejez (folios 3 a 10). [11] Según se desprende de la documental de folios 3 a 10. [12] Folios 3 a 10. [13] Folios 19 a 21. [14] Folios 12 a 16. [15] Folios 17 y 18. [16] Según consta en la documental de folio 22 y de acuerdo con lo informado por el apoderado de la UGPP en el recurso de apelación. [17] Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. [18] Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. [19] Corte Constitucional, Sentencia C-601 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz. [20] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de agosto de 2018, radicación 50001-23-33-000-2014-00523-01, número interno: 1543-16, M.P. William Hernández Gómez. [22] Cita propia del texto transcrito: «Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 2 de mayo de 2018.
Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05069-01(0505- 17)». [23] Folio 11. [24] Artículo 51. Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación podrán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso.
Los recursos se interpondrán ante el funcionario u órgano que profirió la decisión, y si éste se negare a recibirlos el recurrente podrá presentarse ante el Procurador Regional o ante el Personero Municipal para que ordene su recibo y tramitación e imponga las sanciones correspondientes. El recurso de apelación podrá interponerse directamente o en subsidio del de reposición. Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme.
El recurso de apelación, en los casos en que sea procedente, es indispensable para agotar la vía gubernativa. (Resalta la Sala). [25] De conformidad con lo previsto en el artículo 51 del Decreto 01 de 1984, vigente para la época, el interesado contaba con el término de 5 días para interponer los recursos de reposición y apelación en sede administrativa. [26] Extraídos del recurso de apelación, folios 171 a 173. [27] Corte Constitucional, Sentencia T-191 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [28] Corte Constitucional, Sentencia C-292 de 2019, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [29] Corte Constitucional, Sentencia T-851 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [30] Sentencia S-638 de 1996, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. [31] Según documental de folio 22. [32] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de agosto de 2018, radicación 50001-23-33-000-2014-00523-01, número interno: 1543-16, M.P. William Hernández Gómez. [33] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 11 de marzo de 2021, radicación: 41001 23 33 000 2017 00193 01, número interno: 5610-2018, M.P. William Hernández Gómez. [34] Según documental de folio 22 y de acuerdo con lo informado por el apoderado de la entidad, en el recurso de apelación, el pago se produjo el 25 de mayo de 2013. [35] Según recibo de Bancolombia que obra en folio 22. [36] Folios 17 y 18. [37] Folios 3 a 10. [38] Folio 11. [39] Folio 12. [40] Según documental de folio 22 y de acuerdo con lo informado por el apoderado de la entidad, en el recurso de apelación, el pago se produjo el 25 de mayo de 2013. [41] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [42] «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». [43] Folios 206 a 208.