JORNADA LABORAL PARA CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ – Regulación / TOPE JORNADA MIXTA DE TRABAJO – 190 horas mensuales Para el caso del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, debe decirse que éste se rige por el reglamento dispuesto en el Decreto 388 de 1951, expedido por el Alcalde Distrital, en cuyo artículo 10º, establece que el personal de la institución debe estar siempre listo y con ánimo de marchar al lugar donde las necesidades del servicio lo exijan y el Comando lo disponga; no se aceptan ni se tienen en cuenta necesidades e inconvenientes de familia para efectos de traslados, comisiones y demás servicios, pues es obligatorio cumplir las órdenes del Comando.
Ahora bien, la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo de Bomberos mediante Resolución 656 de 29 de diciembre de 2009 estableció que la jornada máxima especial laboral de los servidores públicos uniformados que pertenecen a esa Unidad Administrativa es de 66 horas semanales, pero no reguló específicamente la jornada laboral de los bomberos.
En atención a que la actividad del Cuerpo de Bomberos de Bogotá es de carácter permanente y se presta de forma continua e ininterrumpida, la Unidad Administrativa estableció un sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, teniendo en cuenta la jornada ordinaria que incluye horas diurnas y nocturnas, dominicales y festivos de manera continua, es decir que en una semana se trabajan 3 días y descansan 4 y la siguiente semana viceversa.
En este escenario, no puede aceptarse el argumento de la entidad, consistente en que con la expedición del Resolución 656 de 2009 se reguló lo concerniente a la jornada máxima laboral de los bomberos, pues debe aclararse que una situación diferente, es establecer la jornada máxima de los servidores públicos uniformados que pertenecen a esa Unidad Administrativa y otra muy distinta es la regulación de la jornada laboral de los bomberos, por lo que es evidente, que ante la ausencia de norma especial, debe acudirse a la general, que se insiste, es el Decreto 1042 de 1978.(…) [E]n ausencia de regulación especial, para los miembros de los Cuerpos Oficiales de Bomberos la jornada laboral es considerada como mixta atendiendo al sistema de turnos ya referido, el cual debe ser liquidado conforme a 44 horas semanales.
El anterior precepto es útil para determinar el tope de horas semanales laborales en el caso, dentro de una jornada mixta de trabajo, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año y dividir el resultado por 12 meses, para obtener 190 horas laborales al mes, de acuerdo con la jornada ordinaria laboral señalada en el Decreto 1042 de 1978.Lo anterior es contrario a la regla a la que atiende la entidad accionada, es decir, 240 horas, conforme a su sistema de liquidación de recargos, atendiendo a una supuesta jornada de 66 horas semanales.
NOTA DE RELATORIA: Referente a la jornada laboral de los bomberos, ver: C. de E, Sentencia de 17 de abril de 2008, Rad. 66001-23-31- 000-2003-00041-01(1022-06), M.P. Gustavo Gómez Aranguren. FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 33 / DECRETO 388 DE 1951 – ARTÍCULO 10 TRABAJO SUPLEMENTARIO PARA MIEMBRO DEL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ / RECONOCIMIENTO DE HORAS EXTRAS LABORADAS - Procedente Es considerado como trabajo en horas extras, el que se presta en horas distintas de la jornada ordinaria de trabajo, las cuales deben ser autorizadas por el jefe del respectivo organismo, o por las personas en quien hubiere delegado tal atribución. (…).
Si bien el Decreto 1042 de 1978, sólo consagraba el reconocimiento de las horas extras para los niveles operativos, administrativo y técnico, debe recordarse que conforme a lo señalado por el parágrafo 1º del artículo 21 del Decreto 785 de 2005 se tiene que los empleos pertenecientes a los niveles administrativos, auxiliar y operativo quedaron agrupados en el nivel asistencial.De otra parte, en el expediente no obra constancia de autorización de trabajo suplementario, tal y como lo exige la norma reseñada, no obstante, la voluntad de la administración se evidencia en el establecimiento de los turnos a realizar por el señor Silva Ortiz, evitando con ello que el mismo trabajador pudiese disponer arbitrariamente del horario; turnos (diurnos y nocturnos) que como efectivamente se demuestra en el plenario, excedieron la jornada de 44 horas semanales, con lo que se encuentra satisfecho dicho requisito legal.(…) [C]onforme al marco jurídico y el acervo probatorio analizado, le asiste derecho al demandante al pago de las horas extras laboradas que excedieron de la jornada de 44 horas semanales, de acuerdo con las previsiones señaladas en los artículos 35 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, deduciendo para tal efecto los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador.
Lo anterior, en tanto la entidad no probó que hubiera realizado reconocimiento alguno al actor, sino que al contrario argumentó que no aplicaba tal «sistema», sino uno de creación propia, que es el «sistema de recargos», que no tiene ningún sustento legal y excluye el reconocimiento de las horas extras(…).Deberá entonces, observarse el límite de reconocimiento que establece el artículo 36) literal d) del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto 10 de 1989, que consagra que no podrán pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales, pero su liquidación se efectuará de acuerdo con las previsiones señaladas en los artículos 35 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, como se indicó en la sentencia citada ut supra.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 49 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 97 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 37 RECARGOS NOCTURNOS Y TRABAJO EN DÍAS DE DESCANSO OBLIGATORIO, DOMINICALES Y FESTIVOS PARA CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ / DESCANSO COMPENSATORIO – Procede para días laborados no hábiles El artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, estipula un recargo del treinta y cinco por ciento (35 %) sobre la asignación mensual para los empleados que trabajan ordinariamente en la jornada nocturna en el sistema de jornadas mixtas, como el caso bajo estudio Dispone.
(…) En ese orden de ideas, es claro que el actor laboró 24 horas del día, de 8:00 de la mañana a 8:00 de la mañana del otro día; esto es, durante jornada diurna y nocturna, con descanso intermedio de 24 horas, por lo que le asiste el derecho a la liquidación de dicho trabajo.(…)[L]a jornada laboral del actor se desenvolvía bajo el sistema de turnos, lo que implica una previa programación de su jornada laboral mensual, por lo que conocía de antemano los domingos del mes que debía prestar sus servicios, convirtiéndose en un hábito laboral, según la rotación de turnos prevista, lo que hace que su labor en días de descanso se convirtiera en algo habitual.
Entonces, al estar demostrado el trabajo ordinario en días dominicales y festivos de manera habitual por parte del accionante al servicio del Distrito de Bogotá D.C, y con posterioridad a la Unidad Administrativa Especial, procede el reconocimiento de la remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado.
Pese a lo anterior, advierte la Sala que el descanso compensatorio surge del trabajo realizado en días que no son hábiles, y como quedó demostrado en el plenario que el demandante laboraba 24 horas pero descansaba otras 24, inclusive en días hábiles, razón por la que no hay lugar a reconocimiento del descanso remuneratorio. NOTA DE RELATORIA: Referente al reconocimiento del descanso remunerado, ver: C. de E, Sección Segunda - Subsección A, Sentencia de 17 de abril de 2008, Rad. 66001-23-31-000-2003-00041-01(1022-06), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 35 RELIQUIDACIÓN PRESTACIONES SOCIALES CON INCLUSIÓN DE TRABAJO COMPLEMENTARIO / HORAS EXTRAS, RECARGOS NOCTURNOS Y REMUNERACIÓN DEL TRABAJO EN DOMINICALES Y FESTIVOS NO CONSTITUYEN FACTOR SALARIAL [T]iene derecho el demandante al reconocimiento del trabajo suplementario por horas extras diurnas, remuneración por su trabajo en días de descanso obligatorio y los recargos tanto ordinarios como festivos nocturnos, sobre una base de 190 horas mensuales laboradas dentro de la jornada ordinaria laboral, circunstancia de la cual depende la reliquidación de las cesantías y los intereses por este concepto.
Sin embargo, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y los artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978, no se ordenará la reliquidación de los demás factores y prestaciones solicitados, atendiendo a los lineamientos establecidos en la sentencia de unificación de 2 de febrero de 2015, antes relacionada, en donde se estableció que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas.
Conforme con esto, la accionada deberá reajustar o reliquidar las cesantías desde el 7 de septiembre de 2008 e intereses sobre las mismas, incluyendo en la base salarial los conceptos a que se ha hecho referencia (…). Esta decisión se adopta atendiendo a que la vinculación del demandante ocurrió en la determinada fecha y no operó la prescripción por cuanto la solicitud se radicó el 7 de septiembre de 2011.
NOTA DE RELATORIA: Referente a que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial, ver: C. de E, sentencia de unificación de 12 de febrero de 2015, Rad. 2010-725 M.P. Gerardo Arenas Monsalve FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 35 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 33 DEVOLUCIÓN DE DINEROS POR LIQUIDACIÓN LABORAL – Improcedente / BUENA FÉ / CARGA DE LA PREBA [A] efectos de realizar a la liquidación la entidad deducirá los días de descanso remunerado, las vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador, y cancelará la diferencia que surja entre los valores pagados por el sistema que venía aplicando la entidad demandada y la orden que se impone.
De emerger alguna diferencia en perjuicio del accionante y que surja entre lo que se le ha venido cancelado por parte de la entidad y el reconocimiento efectuado a través de ésta sentencia, no se ordenará la devolución de suma alguna, precisamente atendiendo a la previsión consagrada en el numeral 3.º del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, pues no se afirmó, ni se demostró que el demandante hubiera incurrido en actos dolosos y de mala fe para obtener el reconocimiento de las diferencias señaladas.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01385-01(0389-19) Actor: EDGAR ORLANDO SILVA ORTIZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/DECRETO 01 DE 1984.
I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia del 27 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección F[1], que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Edgar Orlando Silva Ortiz en contra de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá[2].
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda[3]. 2.1.1. Pretensiones. El señor Edgar Orlando Silva Ortiz, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Oficio 2011EE6003 del 30 de septiembre de 2011, por medio del cual la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, negó el reconocimiento, liquidación y pago de las horas extras, recargos nocturnos y festivos, días compensatorios, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos. • Resolución 838 del 28 de diciembre de 2011 a través del cual la entidad demandada resolvió desfavorablemente el recurso de reposición en subsidio de apelación presentado por el accionante, en el sentido de confirmar en todas sus partes la anterior decisión. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente: • Condenar a la entidad accionada al reconocimiento, liquidación y pago de las horas extras, recargos nocturnos y festivos, días compensatorios, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos, desde el 7 de septiembre de 2008 hasta que se dé cumplimiento a la sentencia, sumas debidamente indexadas. • Reconocer los intereses moratorios desde la fecha en que se dejó de cancelar las sumas adeudadas. • Dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 176 y 166 del CCA. 2.1.2.
Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. Ingresó al Distrito Capital el 6 de noviembre de 1989, y con posterioridad, esto es 1°. de enero de 2007, adscrito a la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, en el cargo de Cabo de Bombero Código 413 Grado 17, con turnos de 24 horas de trabajo por 24 de descanso, por lo que según el turno trabaja habitualmente domingos y festivos. 2.
Manifestó que la entidad accionada, no le ha concedido los días de descanso compensatorio por cada dominical y festivo laborado, según disposición legal del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, así como tampoco las horas extras, compensatorios dominicales y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a que tiene derecho, sino que simplemente se le han cancelado algunos recargos. 3.
Por lo anterior, el 7 de septiembre de 2011 solicitó ante la Alcaldía Mayor de Bogotá el reconocimiento, liquidación y pago de las horas extras, compensatorios, dominicales y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a que consideró tiene derecho, petición que fue despachada desfavorablemente por la entidad mediante Oficio 2011EE6003 del 30 de septiembre de 2011. 4.
Contra la anterior decisión interpuso el recurso de reposición y en subsidio de apelación, que fue resuelto a través de la Resolución 838 del 28 de diciembre de 2011, confirmando en todas sus partes lo decidido. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 1, 2, 13, 25, 53, y 58 de la Constitución Política; 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1045 de 1978; 45 y 46 del Decreto 388 de 1951;
Decretos 991 de 1974 y 1042 de 1978 y los Convenios Internacionales de Trabajo ratificados por Colombia. En el concepto de violación explicó que los actos administrativos censurados trasgreden la Carta Política y el ordenamiento jurídico al no reconocer las horas extras, compensatorios, dominicales y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a que consideró tiene derecho.
Al respecto, manifestó que la labor del bombero es de carácter permanente, que como bien lo señaló esta Corporación en la sentencia del 18 de marzo de 2010 con radicado interno (1856-08) por regla general los empleos de tiempo completo son de 44 horas semanales a excepción de los previstos en la Ley 909 de 2004 que creó empleos de medio tiempo o tiempo parcial.
Por lo anterior, manifestó que el horario de trabajo no puede confundirse con la jornada laboral comoquiera de ser así se desconocerían sus derechos a percibir horas extras y pagar las mismas con una base de jornada de trabajo de 44 horas semanales, como lo establece el Decreto 1042 de 1978, al no existir jornada laboral legalmente establecida en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos.
En ese sentido, señaló que la interpretación exegética de los Decretos 991 de 1974 y 388 de 1951 por parte de la UAECOBB es errónea, pues con ello se pretende demostrar que la entidad demandada tiene una reglamentación de una jornada especial y que por lo tanto a la misma no le es aplicable el Decreto 1042 de 1978. 2.2. Contestación de la demanda[4].
La UAECOBB, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas por la parte demandante, para lo cual indicó que no se ha dejado de reconocer al accionante lo que en derecho corresponde en cuanto al salario y a las prestaciones sociales, que si bien no liquidaba horas extras, diurnas y nocturnas, ni días compensatorios de conformidad con lo establecido en el Decreto 1042 de 1978, sí se reconocía y pagaba dichos emolumentos en cumplimiento de la normatividad especial que regía la entidad contenida en los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1994 y el Acuerdo 3 de 1999, los cuales resultaban más favorables por cuanto con dicha normativa percibía mayores ingresos. 2.3.
La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección F, mediante sentencia de 27 de julio de 2018[5], accedió parcialmente a las suplicas de la demanda con fundamento en el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación del 12 de febrero de 2015 con radicación 2010-725.
Al respecto, manifestó que el personal de bomberos de la UAECOBB, se le aplica el Decreto 1042 de 1978, respecto de la jornada máxima laboral de 44 horas semanales, por lo tanto, se debe reconocer el trabajo suplementario desarrollado en jornada nocturna, días dominicales y festivos, así como las horas extras que excedan la jornada máxima legal, como lo prevé dicha normatividad.
En ese sentido, señaló que lo previsto en la Resolución 656 de 2009 se encuentra sujeto de igual manera a los parámetros del Decreto 1042 de 1978, en tanto se deben respetar los límites de la jornada ordinaria y remunerar en debida forma el trabajo suplementario. Agregó, que para quienes trabajaban en una jornada mixta, que implicaba desempeñar labores en horas diurnas y nocturnas, como lo era el caso del personal de bomberos, ante la ausencia de normas especiales que rigieran la materia, en cuanto al tiempo laborado en horas nocturnas, este debía ser remunerado con un recargo del 35 %, el cual podía compensarse con periodos de descanso dentro de la jornada máxima laboral mensual, esto es, 190 horas al mes.
Por lo anterior, resolvió declarar la nulidad de los actos recurridos y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad accionada reliquidar y pagar al actor 50 horas extras diurnas al mes, sobre una base salarial de 190 horas mensuales; reajustar los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos laborados por el actor, sobre la base de 190 horas mensuales y pagar las diferencias resultantes; reliquidar el valor de las cesantías reconocidas y pagadas al actor, con el valor que surja por concepto de las diferencias en horas extras y dominicales y festivos y negó las demás pretensiones de la demanda. 2.4.
Recurso de apelación. El demandante por conducto de apoderado judicial interpuso recurso de apelación[6] en contra de la decisión de primera instancia, por lo que solicitó que se ordene a la demandada el reconocimiento, liquidación y pago de las 120 horas extras adicionales con base en lo establecido en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, asimismo los días de descanso compensatorio, todo ello desde el 7 de septiembre de 2008.
La entidad demandada interpuso recurso de apelación[7], al respecto precisó que existe una norma especial, contenida en la Resolución 656 de 2009, expedida con plenas facultades legales por el Director de la UAECOBB, que regula la jornada mixta de trabajo de bomberos de 66 horas y desarrolla la atribución legal prevista el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la cual goza de presunción de legalidad pues no ha sido objeto de litis ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y se presume su validez dentro del ordenamiento jurídico, razón por la cual solicitó se revoque la sentencia. Ahora bien, como petición subsidiaria requirió que en caso de desconocimiento e inaplicación de dicha normativa se haga un control de legalidad a través del medio de control por vía de excepción contemplado en el artículo 148 del CPACA. 2.5.
Trámite en segunda instancia. Por autos de 12 de marzo de 2019[8] y 21 de mayo de 2019[9], este Despacho admitió los recursos de apelación interpuestos por las partes procesales y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. La demandante reiteró lo esbozado en el recurso de apelación. La entidad demandada reiteró lo expuesto en el recurso de apelación. El Ministerio Público guardó silencio.
Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150[10] de la Ley 1437 de 2011. 2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el asunto objeto de estudio, ambas partes presentaron recurso de apelación, por lo que la competencia de la Sala de Subsección resolverá sin limitaciones. 3. problema Jurídico Para el efecto la Sala deberá resolver los siguientes interrogantes: 1.
¿cuál es la norma que regula la jornada laboral y el trabajo suplementario que cumplió el señor Edgar Orlando Silva Ortiz como miembro del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, para establecer si tiene derecho o no a todo lo reclamado en esta litis o si en efecto, el a quo en la sentencia incurrió en alguna imprecisión? 2. En ese sentido ¿si procede conocer de fondo la petición subsidiara elevada por la entidad demandada en el curso de apelación relacionada con el desconocimiento e inaplicación de la Resolución 656 de 2009, a través del medio de control por vía de excepción contemplado en el artículo 148 del CPACA, máxime cuando acudió a la jurisdicción en vigencia del CCA? 3.4.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 1. De la jornada laboral de los empleados públicos. Conforme con certificación expedida por la Subdirectora de Gestión Corporativa de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá el 18 de noviembre de 2011[11], se tiene que el señor Edgar Orlando Silva Ortiz ingresó al Distrito el 6 de noviembre de 1989 y con posterioridad pasó a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, esto es, desde el 1° de enero de 2007; en el que se viene desempeñando en el cargo de Bombero Código 413 Grado 17.
En ese sentido, de conformidad con el Decreto 785 de 2005[12] «por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004», se tiene que el cargo desempeñado corresponde al nivel jerárquico asistencial de la estructura de la administración. Partiendo de tal relación laboral es que, el actor, alega que por una concepción errónea acerca de las normas que contemplan su jornada laboral se le ha venido cancelando de manera equivocada y parcial todo lo relacionado a su trabajo suplementario.
Vale entonces señalar que sobre el tema de la jornada de trabajo de los empleados del orden territorial, ésta Corporación ya se ha ocupado al señalar que el Decreto 1042 de 1978[13] es el que regula la jornada laboral de los empleados públicos, aplicable, en principio, a los de la rama ejecutiva del orden nacional. No obstante, el artículo 2° de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984, 61 de 1987, y porque la extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armonía con el contenido del artículo 3º de esta misma Ley.
En efecto, el mencionado Decreto 1042 de 1978[14], dispone en su artículo 33 lo siguiente: «De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras». [Negrilla fuera de texto] A su turno, como ya se anunció, el artículo 2.º de la Ley 27 de 1992[15], por la cual se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, estableció que las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios a la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, así como sus decretos reglamentarios y los demás que los modifiquen o adicionen, son aplicables a los empleados del Estado que le prestan sus servicios a las entidades u organismos del orden nacional, departamental, distrital, municipal, entre otras.
Finalmente, en lo que tiene que ver con la vigencia de las anteriores disposiciones, el inciso 2º del artículo 87[16] de la Ley 443 de 1998, precisó que «Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente ley y las contenidas en los Decretos- leyes 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3º de la presente ley».
Por su parte, el artículo 3º ibídem[17], en similares términos a los establecidos en el artículo 2º de la Ley 27 de 1992, dispuso que las normas serían aplicables a los empleados que presten sus servicios a la rama ejecutiva del sector municipal, entre otros. Finalmente, la Ley 909 de 2004, «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», en su artículo 22, estableció sobre la jornada laboral lo siguiente: «Artículo 22.
Ordenación de la Jornada Laboral. 1. El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculación con la administración, se desarrollará bajo las siguientes modalidades: a) Empleos de tiempo completo, como regla general; b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepción consultando las necesidades de cada entidad. 2.
En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a tiempo completo, a tiempo parcial y cuáles a medio tiempo, de acuerdo con la jornada laboral establecida en el Decreto- Ley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya. […]». Negrilla y subrayado de la Sala Es importante precisar que la citada Ley 909, fue modificada en su artículo 4.° por el artículo 51 de la Ley 1575 de 2012, en el sentido de adicionar, como sistema específico de carrera administrativa «El que regula el personal que presta sus servicios a los cuerpos oficiales de bomberos», para ello el artículo 52[18] de la Ley 1575 de 2012 concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir normas con fuerza de ley que contengan el sistema específico de carrera de los Cuerpos Oficiales de Bomberos, pero estableció un régimen de transición frente al tema.
Pese a lo anterior, la mencionada regulación no ha sido expedida por el legislador extraordinario. 3.4.2. Regulación de la jornada laboral de los bomberos en el Distrito Capital. Frente al tema específico de la actividad bomberil, debe decirse que hace parte de un servicio público esencial[19] como lo consagraron la Ley 322 de 1996, en su momento y, ahora la Ley 1575 de 2012.
Frente al tema de la jornada de trabajo de los bomberos, esta Subsección indicó en sentencia de 17 de abril de 2008[20], que por la labor que ejercen las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, no están sujetos a una jornada ordinaria de trabajo, sino a una jornada especial, que es la regulada por el ente empleador. Esto es así, atendiendo a las singulares características de tal labor, dirigidas a evitar que la comunidad se vea expuesta a situaciones de peligro y/o a conjurar el riesgo que se pueda presentar para responder de una manera eficaz y eficiente a la protección de la sociedad y así ampararla de un daño grave originado en un fenómeno natural o por la acción del hombre.
En aquella oportunidad indicó la Corporación que el horario de trabajo especial tiene sólida fundamentación en la naturaleza misma de la actividad, que requiere la prestación del servicio en forma continua y permanente, razón por la que es la entidad a la que se presta el servicio, la que debe reglamentar el horario, «tanto para garantizar la prestación efectiva del servicio bomberil, como para garantizar los derechos del trabajador expuesto a dicha actividad, porque no consultaría los principios constitucionales de la dignidad y de la igualdad, la exclusión de las garantías correspondiente a los beneficios de la jornada ordinaria para someterlos a un régimen especial que va en detrimento de sus derechos laborales».
Para el caso del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, debe decirse que éste se rige por el reglamento dispuesto en el Decreto 388 de 1951, expedido por el Alcalde Distrital, en cuyo artículo 10º, establece que el personal de la institución debe estar siempre listo y con ánimo de marchar al lugar donde las necesidades del servicio lo exijan y el Comando lo disponga; no se aceptan ni se tienen en cuenta necesidades e inconvenientes de familia para efectos de traslados, comisiones y demás servicios, pues es obligatorio cumplir las órdenes del Comando.
Ahora bien, la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo de Bomberos mediante Resolución 656 de 29 de diciembre de 2009 estableció que la jornada máxima especial laboral de los servidores públicos uniformados que pertenecen a esa Unidad Administrativa es de 66 horas semanales, pero no reguló específicamente la jornada laboral de los bomberos.
En atención a que la actividad del Cuerpo de Bomberos de Bogotá es de carácter permanente y se presta de forma continua e ininterrumpida, la Unidad Administrativa estableció un sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, teniendo en cuenta la jornada ordinaria que incluye horas diurnas y nocturnas, dominicales y festivos de manera continua, es decir que en una semana se trabajan 3 días y descansan 4 y la siguiente semana viceversa.
En este escenario, no puede aceptarse el argumento de la entidad, consistente en que con la expedición del Resolución 656 de 2009 se reguló lo concerniente a la jornada máxima laboral de los bomberos, pues debe aclararse que una situación diferente, es establecer la jornada máxima de los servidores públicos uniformados que pertenecen a esa Unidad Administrativa y otra muy distinta es la regulación de la jornada laboral de los bomberos, por lo que es evidente, que ante la ausencia de norma especial, debe acudirse a la general, que se insiste, es el Decreto 1042 de 1978.
Al respecto, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 2 de abril de 2009 dictada dentro del expediente 9258 de 2005 determinó que «el vacío normativo respecto a esta labor se suplirá con el Decreto 1042 de 1978 porque tratándose de empleados públicos es la Ley y no el convenio la que tiene la autoridad para fijar el régimen salarial de los empleados.
Así mismo se observa, en aras de hacer efectivo este beneficio y atender el principio mínimo de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, que se resuelve la controversia respetando la situación más beneficiosa al trabajador». De acuerdo con lo señalado, debe acudirse en este caso, a las pautas establecidas para la jornada laboral establecida en el Decreto Ley 1042 de 1978 como lo indica el artículo 22 de la Ley 909 de 2004, en ausencia de reglamento que expida la entidad territorial.
Ahora bien, respecto de la jornada de trabajo el artículo 33 del mismo estatuto dispuso lo siguiente: «La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.». De la norma en cita se deduce que en ausencia de regulación especial, para los miembros de los Cuerpos Oficiales de Bomberos la jornada laboral es considerada como mixta atendiendo al sistema de turnos ya referido, el cual debe ser liquidado conforme a 44 horas semanales. El anterior precepto es útil para determinar el tope de horas semanales laborales en el caso, dentro de una jornada mixta de trabajo, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año y dividir el resultado por 12 meses, para obtener 190 horas laborales al mes, de acuerdo con la jornada ordinaria laboral señalada en el Decreto 1042 de 1978.
Lo anterior es contrario a la regla a la que atiende la entidad accionada, es decir, 240 horas, conforme a su sistema de liquidación de recargos, atendiendo a una supuesta jornada de 66 horas semanales[21]. Tal afirmación es errónea, pues, al contrario, como ha quedado señalado, a falta de regulación especial, debe atenderse a la jornada ordinaria laboral consagrada en el Decreto 1042 de 1978.
Así pues, si la entidad ha venido liquidando de forma equivocada el trabajo suplementario desarrollado por el actor, por desconocimiento de la pauta de 190 horas mensuales laboradas como jornada laboral de acuerdo al Decreto 1042, le corresponde efectuar su reliquidación, como lo ordenó el A quo, razón que impone a la Sala referirse a cada uno de los emolumentos reclamados en el libelo demandatorio para definir los términos de liquidación, y con ello a lo reclamado por el demandante en la apelación, tema que exige especificidad. 3.4.3 De la solicitud subsidiaria Ahora bien, en cuanto a la petición subsidiara elevada por la entidad demandada en el curso de la apelación tendiente al desconocimiento e inaplicación de la Resolución 656 de 2009, a través del medio de control de vía de excepción consagrado en el artículo 148 CPACA, no tiene vocación de prosperidad, en tanto como se puede observar en los párrafos precedentes ya se hizo un análisis, en el que se llegó a la conclusión que dicha normativa no reguló la jornada laboral de los bomberos, por lo que es evidente, que ante la ausencia de norma especial, debe acudirse a la general, que se itera, es el Decreto 1042 de 1978; máxime cuando la acudió ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en vigencia del CCA[22], el cual no contempla el medio de control invocado por la entidad accionada. 3.4.4 Del Trabajo Suplementario. 3.4.4.1.
Horas extras. Es considerado como trabajo en horas extras, el que se presta en horas distintas de la jornada ordinaria de trabajo, las cuales deben ser autorizadas por el jefe del respectivo organismo, o por las personas en quien hubiere delegado tal atribución. Su reconocimiento se sujeta entonces a las siguientes condiciones: a) El empleado deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 9 del nivel técnico (Decreto 10 de 1989). b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del 25 % o 75 % sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo, en tanto horas extras diurnas o nocturnas.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del citado Decreto 1042 se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. conforme a lo establecido en los artículos 36[23] y 37[24] del Decreto 1042 de 1978. d) En ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales (Decreto 10 de 1989, artículo 13). Para el caso sub examine, como se estableció, el demandante labora como Cabo de Bombero, Código 413 Grado 17, en el nivel asistencial.
Si bien el Decreto 1042 de 1978, sólo consagraba el reconocimiento de las horas extras para los niveles operativos, administrativo y técnico, debe recordarse que conforme a lo señalado por el parágrafo 1º del artículo 21 del Decreto 785 de 2005[25] se tiene que los empleos pertenecientes a los niveles administrativos, auxiliar y operativo quedaron agrupados en el nivel asistencial.
De otra parte, en el expediente no obra constancia de autorización de trabajo suplementario, tal y como lo exige la norma reseñada, no obstante, la voluntad de la administración se evidencia en el establecimiento de los turnos[26] a realizar por el señor Silva Ortiz, evitando con ello que el mismo trabajador pudiese disponer arbitrariamente del horario; turnos (diurnos y nocturnos) que como efectivamente se demuestra en el plenario, excedieron la jornada de 44 horas semanales, con lo que se encuentra satisfecho dicho requisito legal.
Respecto del tema de las horas extras, la defensa de la entidad precisó que adoptó un sistema de pago de recargos, pues reconocerlas generaba un detrimento a los empleados del nivel operativo por el tope que señalan el Decreto Ley 1042 de 1978 y el Acuerdo 03 de 1999[27]. Al respecto se allegó certificación[28] en la que se acredita la aplicación del llamado «sistema» de pago de recargos del 235 % (recargo festivo nocturno), el 35 % (recargo nocturno) y el 200 % (recargo festivo diurno), que en su parecer, es más beneficioso al trabajador.
Dicho procedimiento no es acertado en tanto conforme al marco jurídico y el acervo probatorio analizado, le asiste derecho al demandante al pago de las horas extras laboradas que excedieron de la jornada de 44 horas semanales, de acuerdo con las previsiones señaladas en los artículos 35 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, deduciendo para tal efecto los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador.
Lo anterior, en tanto la entidad no probó que hubiera realizado reconocimiento alguno al actor, sino que al contrario argumentó que no aplicaba tal «sistema», sino uno de creación propia, que es el «sistema de recargos», que no tiene ningún sustento legal y excluye el reconocimiento de las horas extras, a las que como se vio tiene derecho el demandante, tal como lo reconoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Deberá entonces, observarse el límite de reconocimiento que establece el artículo 36) literal d) del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto 10 de 1989, que consagra que no podrán pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales, pero su liquidación se efectuará de acuerdo con las previsiones señaladas en los artículos 35 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, como se indicó en la sentencia citada ut supra[29].
Esta conclusión implica únicamente el reconocimiento y pago de horas extras diurnas, sin que sea posible el de las horas extras nocturnas o aquella prerrogativa contenida en el numeral e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042, referente al tiempo compensatorio que exceda del tope de 50 horas extras, en razón de la posición adoptada por la Sección Segunda de ésta Corporación, en sentencia de 12 de febrero de 2015, con ponencia del Consejero Dr. Gerardo Arenas Monsalve, dentro el proceso radicado con el No. Interno 1046-2013, proveído conforme al cual tampoco es aplicable al caso el Acuerdo Distrital No. 3 de 1999[30].
En efecto, en la citada decisión de unificación se indicó: «[…] Ahora bien, como se demostró que el actor, en atención a los turnos desarrollados, disfrutaba de 15 días de descanso al mes, concluye la Sala que el tiempo extra que superó el tope legalmente permitido, fue debidamente compensado al actor por la entidad demandada, con los 15 días de descanso que disfrutaba mensualmente.
Así las cosas, el actor tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en el mes, tal y como se desprende de los turnos registrados en las planillas, a partir del 27 de noviembre de 2006, conforme lo solicitó en las pretensiones de su demanda y lo ordenó la sentencia de primera instancia la cual habrá de confirmarse en tal sentido.
No le asiste razón a la entidad demandada cuando afirma que la liquidación que se venía realizando es más favorable al actor, pues como quedó demostrado, la misma no incluyó el reconocimiento de las horas extras laboradas. Para respaldar el número de las horas extras laboradas y su clasificación en diurnas y nocturnas, la Sala tiene en cuenta la prueba documental obrante en el cuaderno No. 3 correspondiente a las planillas de turnos laborados por el actor, la cual no fue controvertida por la parte actora, y por tal razón se le otorga pleno valor probatorio, teniendo como tiempo extra aquel que excedió 44 horas semanales, equivalentes a 190 horas mensuales.
Reitera la Sala que en ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales porque habrá de tenerse en cuenta el límite previsto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, y respecto de las horas extras excedidas (120 mensuales), la Sala no ordenará el reconocimiento del tiempo compensatorio, toda vez que como se anotó, las mismas fueron compensadas con tiempo de descanso, de acuerdo con el sistema de turnos que desarrolló el actor. […]». 3.5.
De los recargos nocturnos y el trabajo en días de descanso obligatorio, dominicales y festivos. El artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, estipula un recargo del treinta y cinco por ciento (35 %) sobre la asignación mensual para los empleados que trabajan ordinariamente en la jornada nocturna en el sistema de jornadas mixtas, como el caso bajo estudio Dispone la norma: «ARTICULO
35. DE LAS JORNADAS MIXTAS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con periodos de descanso.
Los incrementos de salario a que se refiere los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo». (Negrilla de la Sala). En ese orden de ideas, es claro que el actor laboró 24 horas del día, de 8:00 de la mañana a 8:00 de la mañana del otro día; esto es, durante jornada diurna y nocturna, con descanso intermedio de 24 horas, por lo que le asiste el derecho a la liquidación de dicho trabajo, conforme a la norma en cita.
Ahora bien, en cuanto al trabajo en días de descanso obligatorio, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 reguló el asunto en los siguientes términos: «Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos». En efecto, la jornada laboral del actor se desenvolvía bajo el sistema de turnos, lo que implica una previa programación de su jornada laboral mensual, por lo que conocía de antemano los domingos del mes que debía prestar sus servicios, convirtiéndose en un hábito laboral, según la rotación de turnos prevista, lo que hace que su labor en días de descanso se convirtiera en algo habitual[31].
Entonces, al estar demostrado el trabajo ordinario en días dominicales y festivos de manera habitual por parte del accionante al servicio del Distrito de Bogotá D.C, y con posterioridad a la Unidad Administrativa Especial, procede el reconocimiento de la remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado.
Pese a lo anterior, advierte la Sala que el descanso compensatorio surge del trabajo realizado en días que no son hábiles, y como quedó demostrado en el plenario que el demandante laboraba 24 horas pero descansaba otras 24[32], inclusive en días hábiles, razón por la que no hay lugar a reconocimiento del descanso remuneratorio, posición reiterada de esta Corporación[33], confirmada en la sentencia de unificación de 12 de febrero de 2015, con ponencia del consejero Dr. Gerardo Arenas Monsalve, dentro el proceso radicado con el No. Interno 1046-2013.
Procede entonces la Sala a revisar los términos de liquidación efectuados por la entidad y, los ordenados por el a quo para verificar, si debe modificar los términos de la condena impuesta: 3.6. Del restablecimiento del derecho frente a los recargos ordinarios y festivos nocturnos y el trabajo en días de descanso obligatorio. De acuerdo con las pruebas aportadas, aprecia la Sala que, frente a los emolumentos reclamados, los pagos efectuados por la entidad consistieron en «recargos ordinarios nocturnos» del 35%, «recargos festivos diurnos» del 200% y «recargos festivos nocturnos» (235%), desde enero de 2008 hasta noviembre de 2011[34].
En ese sentido, la accionada de conformidad al certificado obrante a folio 9, señaló que las fórmulas utilizadas para la liquidación de los valores mencionados fueron las siguientes: ▪ Recargo ordinario nocturno = Asignación básica mensual / 240 x 35% x No. Horas laboradas. ▪ Recargo festivo diurno = Asignación básica mensual / 240 x 200% x No. Horas laboradas. ▪ Recargo festivo nocturno = Asignación básica mensual / 240 x 235% x No. Horas laboradas.
De ahí, la fórmula empleada por la entidad, no se ajusta a las normas analizadas en tanto que dominicales y festivos, como los mismos recargos ordinarios nocturnos, deben ser retribuidos al tenor del referido Decreto 1042 de 1978 que contempla 44 horas semanales, por lo que debe partirse de una base de 190 horas mensuales, al contrario de lo efectuado por la entidad, esto es, 240 horas.
Al efecto, deberán atenderse las pautas de liquidación, establecidas por la Sección Segunda, en la sentencia de unificación del 12 de febrero de 2015, dentro del proceso radicación No. 1046-2013, relacionado en los párrafos precedentes. 3.7. De la reliquidación de prestaciones sociales. Por lo anterior, tiene derecho el demandante al reconocimiento del trabajo suplementario por horas extras diurnas, remuneración por su trabajo en días de descanso obligatorio y los recargos tanto ordinarios como festivos nocturnos, sobre una base de 190 horas mensuales laboradas dentro de la jornada ordinaria laboral, circunstancia de la cual depende la reliquidación de las cesantías y los intereses por este concepto[35].
Sin embargo, al tenor de lo previsto en el artículo 59[36] del Decreto 1042 de 1978, y los artículos 17[37] y 33[38] del Decreto 1045 de 1978, no se ordenará la reliquidación de los demás factores y prestaciones solicitados, atendiendo a los lineamientos establecidos en la sentencia de unificación de 2 de febrero de 2015, antes relacionada, en donde se estableció que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas.
Conforme con esto, la accionada deberá reajustar o reliquidar las cesantías desde el 7 de septiembre de 2008 e intereses sobre las mismas, incluyendo en la base salarial los conceptos a que se ha hecho referencia; atendiendo a las directrices señaladas en este proveído. No se ordenará la reliquidación de los demás factores y prestaciones, conforme con la providencia de unificación en cita.
Esta decisión se adopta atendiendo a que la vinculación del demandante ocurrió en la determinada fecha y no operó la prescripción por cuanto la solicitud se radicó el 7 de septiembre de 2011. No sobra mencionar que a efectos de realizar a la liquidación la entidad deducirá los días de descanso remunerado, las vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador, y cancelará la diferencia que surja entre los valores pagados por el sistema que venía aplicando la entidad demandada y la orden que se impone.
De emerger alguna diferencia en perjuicio del accionante y que surja entre lo que se le ha venido cancelado por parte de la entidad y el reconocimiento efectuado a través de ésta sentencia, no se ordenará la devolución de suma alguna, precisamente atendiendo a la previsión consagrada en el numeral 3.º del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, pues no se afirmó, ni se demostró que el demandante hubiera incurrido en actos dolosos y de mala fe para obtener el reconocimiento de las diferencias señaladas.
Así las cosas, atendiendo a que la jornada del accionante debería ser regulada de manera especial precisamente por la naturaleza de la labor prestada, en ausencia de esta debemos remitirnos a la jornada ordinaria laboral contemplada en el Decreto 1042 de 1978, consistente en 44 horas semanales, que deviene en 190 horas mensuales laborales.
Esta circunstancia por sí misma afecta la liquidación del trabajo suplementario que ha venido desarrollando el señor Orlando Silva Ortiz dentro de la entidad e incide en la reliquidación de cesantías e intereses de las mismas. De acuerdo con lo anterior, para la liquidación del trabajo suplementario debe atenderse a las previsiones del Decreto 1042 de 1978 y la sentencia de unificación de 12 de febrero de 2015 (Exp.
No.1046-2013), es decir: 1. Liquidación y pago de horas extras diurnas, atendiendo a una jornada ordinaria laboral mensual de 190 horas, conforme a lo señalado por el artículo 36, con el límite de reconocimiento que estatuye el literal d). 2. Debe efectuarse la reliquidación y pago del recargo ordinario y festivo nocturno. 3. El trabajo en días dominicales y festivos se liquidará con base en lo señalado por el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, observando las pautas de liquidación, consagrados en los artículos 35 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 y no al sistema de recargos a que acudía la demandada, todo conforme a las directrices de la sentencia de unificación. 4.
No se accede al pago de suma alguna por descanso compensatorio que surja del exceso de horas extras o de trabajo realizado en días que no son hábiles, conforme al criterio de la Sala de Unificación y al quedar demostrado en el plenario que el actor laboraba 24 horas, pero descansaba otras 24 inclusive en días hábiles. 5. Se reliquidarán las cesantías reconocidas y/o pagadas al demandante durante el tiempo de vinculación a la entidad, junto con sus intereses, a partir del 1º de enero de 2008, fecha de su vinculación, las cuales no se encuentran prescritas dado que la petición se presentó el 7 de septiembre de 2011 tal como consta a folios 3 y 4 del cuaderno principal. 6.
A efectos de realizar a la liquidación la entidad deducirá los días de descanso remunerado, las vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador, y cancelará la diferencia que surja entre los valores pagados por el sistema que venía aplicando la entidad demandada y la orden que se impone. 7.
No se ordenará la devolución de suma alguna que surja en perjuicio del accionante, conforme a lo señalado en el numeral 3º del artículo 136 del Decreto 01 de 1984[39]. En los anteriores términos, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia en cuanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pero adicionará un numeral a efectos de ordenar que al efectuarse la liquidación del trabajo suplementario, en los términos indicados, la entidad deducirá los días de descanso remunerado, las vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador, y cancelará la diferencia que surja entre los valores pagados por el sistema que venía aplicando la entidad demandada y la orden que se impone.
De surgir alguna diferencia en perjuicio del actor frente a lo que se le ha venido cancelado por parte de la entidad y el reconocimiento efectuado a través de ésta providencia, no se ordenará la devolución de suma alguna. 4.1. De la condena en costas en segunda instancia No hay lugar a condenar en costas dado que no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE PARCIALMENTE la sentencia de 27 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección F, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Edgar Orlando Silva Ortiz contra la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ADICIÓNASE un numeral a la sentencia de 27 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección F relacionada en el anterior ordinal, que quedará así: «DECIMOQUINTO: Para dar cumplimiento a lo señalado en los numerales anteriores, al momento de realizar la liquidación de la condena, el Distrito Capital - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá deducirá los días de descanso remunerado, las vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador y pagará la diferencia que surja entre los valores cancelados por el sistema que venía aplicando la entidad demandada y la orden que se impone.
De surgir alguna diferencia en perjuicio del actor frente a lo que se le ha venido cancelado por parte de la entidad y el reconocimiento efectuado a través de esta providencia, no se ordenará la devolución de suma alguna.» TERCERO: Reconocer personería al abogado Ricardo Escudero Torres, identificado con la cédula de ciudanía 79.489.195 de Bogotá, y portador de la T.P. 69.945 del C.S. de la J, para actuar en representación de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bomberos, en los términos del poder otorgado a folio 390 del expediente.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS [pic] ----------------------- [1] Con ponencia de la magistrada Beatriz Helena Escobar Rojas [2] En adelante UAECOBB. [3] Folios 49 a 80. [4] Folios 103 a 122. [5] Folios 317 a 337. [6] Folios 348 a 352. [7] Folio 339 a 343 [8] Folio 362. [9] Folio 368. [10] « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». [11] Folios 30 a 39 del cuaderno principal del expediente. [12] Proferido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirieron los numerales 2º y 3º del artículo 53 de la Ley 909 de 2004. [13] «por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones». [14] «Artículo 1o.- Del campo de aplicación. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente decreto regirá para los empleados públicos que desempeñan las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante». [15] Derogada por el artículo 43 de la Ley 443 de 1998, que de todos modos conservó la vigencia del Decreto Ley 2400 de 1968 que regulaba el tema. [16]«Artículo 87. […] Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley». [17]«Las disposiciones contenidas en la presente ley son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles Nacional, Departamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados; en las Corporaciones Autónomas Regionales; en las Personerías». [18] «Artículo 52.
Facultades Extraordinarias. Revístase al Presidente de la República de facultades extraordinarias de conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, por el término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de promulgación de la presente ley, para expedir normas con fuerza de ley que contengan, el sistema específico de carrera de los Cuerpos Oficiales de Bomberos.
Parágrafo. Régimen de transición. Mientras se expiden los decretos con fuerza de ley que desarrollen las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por este artículo, continuarán rigiendo las disposiciones legales y reglamentarias de carrera administrativa vigentes al momento de la promulgación de la presente ley». [19] La Ley 322 de 1996 calificó como servicio público esencial la prevención y control de incendios y demás calamidades conexas a cargo de las instituciones bomberiles, y señaló que es deber del Estado garantizar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, pues consagró la obligación a cargo de los Distritos, Municipios y Entidades Territoriales Indígenas, de prestar el servicio a través de los Cuerpos de Bomberos Oficiales, o mediante la celebración de contratos para tal fin, con los Cuerpos de Bomberos Voluntarios, siempre contando con la coordinación, complementariedad, intermediación y cofinanciación de proyectos por parte de los Departamentos y la adopción de políticas generales por parte de la Nación. Esta Norma fue derogada por la Ley 1575 de 2012, Ley General de Bomberos de Colombia, publicada en el Diario Oficial 48530 de agosto 22 de 2012 que al referirse como una servicio público esencial, confirmó que se desarrollaría con base con fundamento en los principios de subsidiariedad, coordinación y concurrencia. [20] Proceso radicado con el No. 66001-23-31-000-2003-00041-01(1022-06), Actor: José Arles Pulgarin Galvez, Demandado: Municipio de Pereira, con ponencia del Dr. Gustavo Gómez Aranguren. [21] Folio 9 [22] La demanda fue presentada el 15 de junio de 2012 y la Ley 1437 de 2011, entró en vigor con posterioridad, esto es, el 2 de julio de la misma anualidad, por lo que todo el proceso se llevó a cabo bajo los presupuestos normativos del Decreto 01 de 1984. [23]«Artículo 36 Modificado por el Decreto-Ley 10 de 1989.- De las horas extras diurnas.
Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. a. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 39 del nivel técnico. b. El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c. El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d. En ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales. e. Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo». [24] «Artículo 37º.- De las horas extras nocturnas.
Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.
En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior.” Se resalta. [25] «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004». [26] Folio 9. [27] Folio 103 [28] Folio 9 [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, 2 de abril de 2009, Radicación número: 66001-23-31-000-2003-00039-01(9258- 05), Actor: JOSE DADNER RANGEL HOYOS Y OTROS, Demandado: Municipio de Pereira. [30]«Por el cual se fija el incremento salarial para la vigencia fiscal de 1999, de las distintas categorías de empleo del Concejo, la Contraloría, la Personería y la administración central del Distrito Capital y se dictan otras disposiciones” precisó en el inciso final del artículo cuarto, modificado por el artículo 3° del Acuerdo Distrital 9 de 1999, que “En ningún caso se pagará, mensualmente, por concepto de horas extras, dominicales o festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración básica mensual de cada funcionario». [31] Consejo de Estado, Sentencia 268-06 de 28 de febrero de 2008, actor: Claudia Posada Aguilar, M. P. Doctor Jaime Moreno García. [32] Folio 9 [33] Consejo De Estado, Sección Segunda - Subsección "A", Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil ocho (2008), Radicación número: 66001-23-31-000-2003-00041- 01(1022-06). [34] Folio 30. [35] Al variar el monto de la cesantía inevitablemente se incrementará el interés liquidado. [36] Artículo 59º.- De la base para liquidar la prima de servicio.
La prima a que se refiere el artículo anterior se liquidará sobre los factores de salario que se determinan a continuación: a) El sueldo básico fijado por la ley para el respectivo cargo. b) Los incrementos salariales por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. c) Los gastos de representación. d) Los auxilios de alimentación y transporte. e) La bonificación por servicios prestados.
Para liquidar la prima de servicio, se tendrá en cuenta la cuantía de los factores señalados en los ordinales precedentes a 30 de junio de cada año. [37] Artículo 17º.- De los factores salariales para la liquidación de vacaciones y prima de vacaciones. Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones de que trata este decreto, se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicie el disfrute de aquellas: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978; c) Los gastos de representación; d) La prima técnica; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de servicios; g) La bonificación por servicios prestado.
En caso de interrupción de las vacaciones por las causales indicadas en el artículo 15 de este Decreto, el pago del tiempo faltante de las mismas se reajustará con base en el salario que perciba el empleado al momento de reanudarlas. [38] Artículo 33º.- De los factores de salario para liquidar la prima de navidad. Para el reconocimiento y pago de la prima de navidad se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978; c) Los gastos de representación; d) La prima técnica; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de servicios y la de vacaciones; g) La bonificación por servicios prestados. [39] Hoy establecido en el el literal c, numeral 1 del artículo 164 del CPACA