05001-23-33-000-2013-01723-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO EN AERONAUTICA CIVIL / REGÍMEN DE TRANSICIÓN PARA CONTROLADORES DE TRÁNSITO ÁEREO DE LA AERONAUTICA /INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / FACTORES PENSIONALES [L]a actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo en la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil tiene el carácter de alto riesgo, por consiguiente, tales servidores públicos gozan del régimen pensional dispuesto en el Decreto 2090 de 2003; sin embargo, se tiene que éste dispuso un régimen de transición, conforme el cual, quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas, la pensión de vejez les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, esto es, el Decreto 1835 de 1994.

(…) [E]l demandante laboró para la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil del 17 de octubre de 1983 al 31 de diciembre de 2004, es decir, por más de 20 años, periodo en el que desempeñó funciones técnicas con fines aeronáuticos, por lo que la entonces Cajanal, en la Resolución 9656 del 5 de noviembre de 2004, le reconoció una pensión de vejez conforme con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo (75%), dispuestos en la Ley 7 de 1961.

Pensión que fue reliquidada, a través de Resolución 08451 del 24 de febrero de 2006, y calculada sobre el promedio de lo cotizado desde el 1 de enero de 1995 hasta el 30 de noviembre de 2003, con inclusión de la asignación básica, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados y la “diferencia de horario”, de acuerdo con lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con los emolumentos establecidos como ingreso base de cotización en los Decretos 691 y 1158 de 1994.Así las cosas, se advierte que la pensión de vejez del demandante le fue liquidada de conformidad con lo señalado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en atención a las reglas fijadas por esta Corporación, en la sentencia de 28 de agosto de 2018 (…), teniendo en cuenta que en referido inciso el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de que la pensión de los beneficiarios de la transición se calculara con el ingreso base de liquidación dispuesto en el régimen anterior que les fuera aplicable.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P.César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 7 DE 1961 / DECRETO 1372 DE 1966 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 691 DE 1994 - ARTÍCULO 5 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 140 / DECRETO 1835 DE 1994 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 1835 DE 1994 - ARTÍCULO 5 / DECRETO LEY 2090 DE 2003 / LEY 7 DE 1961 / DECRETOS 691 DE 1994 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01723-01(4598-18) Actor: ELKIN AUGUSTO GÓMEZ SUÁREZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación pensión de vejez. Exservidor de la AEROCIVIL. Factores salariales que deben tenerse en cuenta en el IBL de la pensión de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1835 de 1994 Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Elkin Augusto Gómez Suárez contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[1] del CPACA.

ANTECEDENTES 1. Demanda Elkin Augusto Gómez Suárez, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad parcial de la Resolución 08451 del 24 de febrero de 2006, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social EICE (hoy UGPP) a través de la cual se le reliquidó la pensión de vejez de conformidad con la Ley 100 de 1993, sin incluir lo correspondiente a la prima de vacaciones, bonificación semestral, prima de navidad, bonificación por recreación, compensatorios y prima de productividad.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó declare que el demandante tiene derecho a que se le reliquide y pague la pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores salariales (prima de vacaciones, bonificación semestral, prima de navidad, bonificación por recreación, prima de navidad, bonificación por recreación, compensatorios y prima de productividad) devengados hasta el 31 de diciembre de 2004, con efectos fiscales a partir del 1 de enero de 2005 como lo ordena el acto acusado, lo anterior de conformidad con lo establecido en la Ley 7ª de 1961 y el Decreto Reglamentario 1372 de 1966.

De la misma forma, solicita liquidar y pagar las diferencias entre lo que se ha venido cancelado de conformidad con la Resolución 08451 del 24 de febrero de 2006 y lo que se determine pagar en la sentencia que orden la liquidación de la pensión; que sobre las mesadas adeudadas se le indexe el valor de dichas sumas de conformidad con el IPC conforme al artículo 187 del CPACA desde que se originó la obligación hasta la fecha de ejecutoria de la respetiva sentencia; que si no se da cumpliendo al fallo dentro del término previsto del artículo 192 ibidem, la entidad demandada deberá liquidar los intereses moratorios hasta que le dé cabal cumplimiento a la sentencia, así como los intereses de mora causados por el injusto retardo en el pago del valor real de la pensión de jubilación, según lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 50 – 69), en síntesis, son los siguientes: El demandante laboró por más de 20 años en la AEROCIVIL, entre el 17 de octubre de 1983 al 30 de diciembre de 2004, desempeñando funciones consideradas de excepción conforme a la Ley 7ª de 1961 y el Decreto 1372 de 1966, que consagran el derecho a la pensión de jubilación, con 20 años de servicio sin consideración a la edad.

A través de la Resolución 009656 del 5 de noviembre de 2004, la Caja Nacional de Previsión Social reconoció la pensión de jubilación, efectiva a partir del 1 de diciembre de 2003, conforme a las previsiones de la Ley 7ª d 1961 y el Decreto 1372 de 1966, es decir, con 20 años de servicios, sin consideración a la edad; sin embargo, no tuvo en cuenta los factores salariales a los que tiene derecho.

Mediante derecho de petición radicado en la entidad de previsión el 27 de junio de 2005, el demandante solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación por aportar nuevos factores salariales que no fueron tenidos en cuenta en la liquidación inicial, a fin de que se incluyeran todos los factores devengados durante el último año de servicios.

Por medio de la Resolución 08451 del 24 de febrero de 2006, Cajanal le reliquidó la pensión de jubilación, efectiva a partir del 1 de enero de 2005, sin tener en cuenta todos los factores salariales, alegando que las normas aplicables son la Ley 100 de 1993. Afirmó que no se le incluyó dentro de la liquidación de la pensión de jubilación, los valores correspondientes a la prima de vacaciones, bonificación semestral, prima de navidad, bonificación por recreación, compensatorios y prima de productividad, los cuales debieron ser tenidos en cuenta, conforme lo establece el artículo 6 del Decreto 1372 de 1966 reglamentario de la Ley 7ª de 1961. 2.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2 de Ley 7ª de 1961; 6 del Decreto 1372 de 1966; Ley 100 de 1993; 691 y 1158 de 1994; 2 de la Ley 4ª de 1992; 5 del Decreto 1743 de 1966. 1. Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, mediante escrito visible a folios 87 a 100 del expediente, se opuso a las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que el acto administrativo demandado conserva incólume la presunción de validez y surte plenamente sus efectos en el mundo jurídico, en cuanto no ha sido desvirtuada del mundo jurídico, en cuanto no contienen vicio alguno que conlleve su anulación, es consistente y congruente con las normas superiores en las que se erige, por lo que los vicios que se le imputan carecen de fundamento de acuerdo con los preceptos del ordenamiento jurídico.

Manifestó que el demandante se encuentra cobijado por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, toda vez que, a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, contaba con más de 40 años y a su vez reúne los requisitos para ser beneficiario de una pensión especial de los funcionarios de la Aeronáutica Civil.

Aclaró que la liquidación de la pensión se efectúa con el tiempo que le hiciere falta para cumplir con el estatus jurídico de pensionado o los 10 últimos años y los factores base para calcular la prestación son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, ausencia de vicios en los actos administrativos demandados y prescripción. 2.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 14 de febrero de 2018 (ff. 187 – 207), accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado, le ordenó a la UGPP a efectuar una nueva reliquidación de la pensión de jubilación, con el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio, en el que se tenga en cuenta, además de los factores salariales legales reconocidos, la prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación semestral y la prima de productividad.

De la misma forma, declaró probada la excepción de prescripción, respecto al pago de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 23 de octubre de 2010; y negó la condena de los intereses moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Analizó la evolución jurisprudencial sobre el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, para ello se refirió a las sentencias C – 258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 427 de 2016 de la Corte Constitucional, para concluir que las dos últimas entran en contradicción con lo decidido en la C – 258/2013, en cuanto allí se había señalado de manera categórica que se trataba de una interpretación exclusiva para el régimen de los congresistas y excluía a los regímenes especiales y exceptuados; sin embargo, en estas, extiende los efectos a todos los regímenes.

Mencionó que lo anterior, generó diversos pronunciamientos por parte del Consejo de Estado en ambos sentidos, para concluir que el criterio fijado por la Corte Constitucional aplica para aquellas pensiones que no se habían consolidado cuando se modificó la interpretación jurisprudencial. Consideró que lo empleados que laboren en actividades de alto riesgo están incorporadas en el Sistema General de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993, que se les aplican condiciones especiales; y que existen dos regímenes de transición pensional especial para estos empleados, el consagrado en el Decreto 1835 de 1994 y el Decreto 2090 de 2003.

Con fundamento en lo anterior, sostuvo que el demandante laboró por más de 20 años desempeñando funciones consideradas de excepción según la Ley 7 de 1961, motivo por el cual tiene derecho a que se le reconozca la pensión conforme a lo previsto en dicha norma. Además, la entidad acepta que es beneficiario de la pensión especial de los funcionarios de la Aeronáutica Civil, pero consideró que debe liquidarse con los últimos 10 años o el tiempo que le hiciera falta para adquirir el estatus.

Del material probatorio allegado al expediente, observó que el demandante hizo parte del sector técnico aeronáutico, se encontraba vinculado a la entidad al 31 de diciembre de 1993, y para la fecha de entrada en vigor del Decreto 1835 de 1994 (4 de agosto de 1994) ya tenía más de 10 años de servicio, es decir, que era beneficiario del régimen de transición, y por tanto le aplicaban las normas consagradas en la Ley 7 de 1961, que exigía 20 años de servicio, cualquiera que fuera la edad.

Consideró que la norma aplicable al caso, por tratarse de un empleado de la AEROCIVIL, es el Decreto 1372 de 1966 reglamentario de la Ley 7 de 1961, por consiguiente, la liquidación de la pensión debe hacerse incluyendo las asignaciones devengadas en el último año, por lo que no es procedente afirmar que la liquidación de la pensión debe solo efectuarse con los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

En aplicación a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, concluyó que es factible incluir todos aquellos factores que fueron devengados, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse, a fin de garantizar la realización del principio de favorabilidad y progresividad, por o que acogió la posibilidad e incluir para la liquidación, otros fatores salariales distintos a aquellos respecto de los cuales se cotizó. Así las cosas, ordenó la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios, además de los reconocidos en la liquidación de la pensión, correspondientes a la prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación semestral y prima de productividad, con exclusión de la bonificación por recreación y los compensatorios, por no constituir factor salarial.

Autorizó a la UGPP para que actualice las diferencias de las mesadas que recibe el demandante y los descuentos, dio aplicación al fenómeno de la prescripción anteriores al 23 de octubre de 2010, teniendo en cuenta la fecha de presentación de la demanda (23 de octubre de 2013 y negó la condena el pago de los intereses moratorios. 3. Fundamento del recurso de apelación La entidad demandada, a través de apoderada judicial, formuló recurso de apelación en contra de la providencia de 14 de febrero de 2018, solicitando se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte una nueva providencia en la cual se nieguen las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 211 a 219 reverso del expediente): Manifestó que el acto administrativo acusado conserva incólume la presunción de validez y surte plenamente sus efectos en el mundo jurídico, en cuanto no ha sido desvirtuada y por no contener vicio alguno que conlleve su anulación. Sostuvo que el demandante se encuentra cobijado por el régimen de transición, y a su vez reúne los requisitos para ser beneficiario de una pensión especial de los funcionarios de la Aeronáutica Civil; sin embargo, la liquidación de la prestación se debe efectuar con el tiempo que le hiciere falta para cumplir el estatus jurídico de pensionado o los 10 últimos años, con los factores base para calcular la liquidación establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

Reiteró la aplicación obligatoria de lo decidido en la sentencia SU 230 de 2015, T 353 de 2012 y C 258 de 2013 proferidas por la Corte Constitucional, motivo por el cual los actos acusados, se hallan plenamente fundamentaos en las normas jurídicas vigentes para la fecha en que el actor adquirió el derecho. 5. Alegatos de conclusión 5.1.

Por la parte demandante En escrito visible a folios 259 a 266 del expediente, el apoderado del demandante descorrió el traslado para presentar alegatos de conclusión, en el cual solicitó confirma la sentencia de primera instancia, a través de la cual se reliquidó la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales.

Reiteró lo solicitado en la demanda, en cuanto el demandante se encuentra cobijado por el régimen de transición, sin que le sean aplicables los factores salariales contenidos en el Decreto 1158 de 1994, por encontrarse cobijado por el régimen de transición del artículo 7 del Decreto 1835 de 1994, que lo remite a las normas de la Ley 7 de 1961 y el Decreto 1372 de 1966.

Alegó que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, le es inaplicable en cuanto no le son aplicables las disposiciones de la Ley 33 de 1985, por cuanto el régimen de transición que le es aplicable al demandante es el artículo 7 del Decreto 1835 de 1994, que no fue contemplado en ninguna de las sentencias mencionadas. 5.2. Por la entidad demandada La apoderada de la UGPP mediante escrito visible a folios 267 a 268 del expediente, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Afirmó que no procede la reliquidación solicitada, como quiera que la pensión de los beneficiarios del régimen especial de la Aeronáutica Civil se reconoce bajo los lineamientos de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1835 de 1994, es decir, con las reglas contenidas en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, motivo por el cual en el acto acusado se reliquidó la pensión de vejez del demandante, liquidándolo con el promedio de lo devengado entre el 1 de enero de 1995 hasta el 30 de diciembre de 2004, incluyendo la asignación básica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y la diferencia de horario, elevando la cuantía inicialmente reconocida.

Solicitó tener en cuenta lo decidido por el Consejo de Estado, a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, a través de la cual sentó jurisprudencia respecto a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 6. Concepto del Ministerio Público Vencido el término concedido mediante auto del 21 de mayo de 2019 (f. 254), conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Agente el Ministerio Público, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[2], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte demandada, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se analizará si el señor Elkin Augusto Gómez Suárez tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios en la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con la Ley 7 de 1961. El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 14 de febrero de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda. 3.

Análisis de la Sala 3.1. Marco normativo y jurisprudencial - Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 En el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador previó un régimen de transición con el propósito, según lo ha señalado la jurisprudencia, de proteger las expectativas legítimas que en materia pensional tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, es decir, a 1° de abril de 1994, estaban próximos a adquirir su derecho a la pensión de vejez.

En virtud de dicho régimen, aquellos pueden hacer efectivo su derecho a la pensión de vejez, conforme con los requisitos previstos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, ante la creación de un nuevo ordenamiento que exige mayores cargas para acceder a tal prestación. El legislador creó el régimen de transición a favor de tres categorías de trabajadores, como lo indicó en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece: 1.- Los hombres que tuvieran más de cuarenta años 2.- Las mujeres mayores de treinta y cinco años 3.- Los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados Estos requisitos se deben cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones (1° de abril de 1994) y, son disyuntivos, por lo que basta con que en cabeza de una persona se configure alguna de las premisas anteriormente descritas para que frente al Estado Social de Derecho aquel ostente un derecho adquirido al régimen de transición[3].

Ahora bien, en lo que respecta al ingreso base de cotización en el régimen de transición, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 28 de agosto de 2018[4], fijó como regla jurisprudencial la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

En tal sentido, se precisa que la razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es esta: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)”. La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)”.

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Por otra parte, para efectos de definir los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, se tiene que el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, incorporó al sistema general de pensiones a los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República.

Dicho decreto, en su artículo 6, estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de los mencionados servidores, el cual fue modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó como factores sobre los que se deben efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. - Régimen pensional especial para actividades de alto riesgo de algunos servidores de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil[5] La Ley 7 de 10 de marzo de 1961[6] estableció un régimen especial de pensiones para los radio - operadores, técnicos de radio y electricidad y oficiales de meteorología de la Empresa Colombiana de Aeródromos, al cumplir veinte años de servicio sin importar la edad, así: “ARTÍCULO 1.

Los radio - operadores del servicio móvil aeronáutico "R" categoría "R" y del servicio fijo de acuerdo con las definiciones dadas en el decreto 3418 de 1954, y su reglamentario 2427 de 1956; los técnicos de radio y electricidad y los oficiales de meteorología que venían prestando sus servicios en Aerovías Nacionales de Colombia S.A. (Avianca) y que fueron incorporados a la Empresa Colombiana de Aeródromos, creada por decreto 2369 de 1954, para los efectos de la pensión de jubilación tendrán derecho a que se le compute el tiempo servido a dicha empresa privada como tiempo servido a la Nación. Artículo 2.

Para los efectos indicados se aplicará a los mencionados trabajadores lo dispuesto en el artículo 21 del decreto 1237 de 1946, y tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicio, cualquiera que fuere su edad”. Por su parte, el Decreto 1372 de 26 de mayo de 1966[7] definió quienes son radio - operadores del Servicio Móvil Aeronáutico categoría “R”, oficiales de meteorología y técnicos de radio y de electricidad; al tiempo que estableció el monto de la pensión a ellos reconocida: “ARTÍCULO 6.

De acuerdo con los artículos 2 de la Ley 7 de 1961 y 21 del decreto 1237 de 1946, el personal de que trata el presente decreto tendrá derecho a la pensión vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de las asignaciones que hubieren devengado durante el último año de servicios”. Con posterioridad, la incorporación de los servidores públicos al Sistema de Seguridad Social se hizo mediante el Decreto 691 de 1994, que en su artículo 5 establecía[8]: “ARTÍCULO. 5º— Actividades de alto riesgo.

Los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo para su salud, se entienden incorporados al sistema general de pensiones, pero les aplicarán las condiciones especiales que para cada caso se determinen”. A su turno, el artículo 140 de la Ley 100 de 1993[9] ordenó al Gobierno Nacional expedir el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, en los siguientes términos: “ARTÍCULO. 140.- ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS.

De conformidad con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria.

Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad”. Con base en dicha facultad se expidió el Decreto 1835 de 3 de agosto de 1994[10], cuyo campo de aplicación se estableció así: “ARTÍCULO 1o.

CAMPO DE APLICACIÓN. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios se aplica a los servidores públicos de todos los niveles, de conformidad con el Decreto 691 de 1994. Igualmente les son aplicables las normas consagradas en los Decretos 1281 de 1994 y 1295 de 1994. Sin perjuicio de lo anterior, y en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, el presente decreto contiene las normas especiales sobre actividades de alto riesgo de todos los servidores públicos, salvo aquellos de la Registraduría Nacional del Estado Civil y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, quienes serán objeto de decisión especial.

En virtud del Decreto 691 de 1994, a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y sin perjuicio de los servidores beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la misma, no se reconocerán pensiones especiales diferentes a las previstas en el presente decreto y en el Régimen General de Actividades de Alto Riesgo PARÁGRAFO.

El régimen de pensiones especial sólo le será aplicable a los servidores públicos a los que se refiere este decreto, siempre que permanezcan afiliados al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida. Cuando estos servidores se afilien voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad se regirán por las normas propias de este, salvo en lo que respecta al monto de las cotizaciones que se regirán por lo dispuesto en el presente decreto”.

Ahora bien, en el artículo 2 del referido Decreto 1835 de 1994 se señalaron las actividades consideradas como de alto riesgo, entre las que se encuentran las siguientes: “ARTÍCULO 2o. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: (…) 4.

En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. Técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia expedida o reconocida por la oficina de registro de la Unidad Administrativa especial de Aeronáutica Civil de conformidad con la reglamentación contenida en la resolución No. 03220 de junio 2 de 1994 por medio del cual se modifica el manual de reglamentos aeronáuticos, y demás normas que la modifiquen, adicionen o aclaren.

Técnicos aeronáuticos con funciones de radio operadores, con licencia expedida o reconocida por la oficina de registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, con base en la reglamentación contenida en la resolución No. 2450 de diciembre 19 de 1974 por medio del cual se adopta el manual de reglamentos aeronáuticos, y demás normas que la modifiquen, adicionen o aclaren”.

A su turno, en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994 se indicaron los requisitos para que los servidores de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil que desempeñaran actividades de alto riesgo obtuvieran la pensión de vejez. Al respecto, prevé: “ARTICULO 6o. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSION DE VEJEZ. Los servidores públicos que laboren en las actividades previstas en el numeral 4 del artículo 2o. de este Decreto, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando cumplan los siguientes requisitos: 1. a) 55 años de edad y, b) 1.000 semanas de cotización, de las cuales por lo menos 500 semanas hayan sido cotizadas en las actividades señaladas en el numeral 4o. del artículo 2o. de este Decreto.

La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un año por cada sesenta (60) de cotización, adicionales a las primeras 1.000 semanas, sin que la edad pueda ser inferior a 50 años, o, 2. a) 45 años de edad, y b) 1.000 semanas cotizadas en forma continua o discontinua en las actividades señaladas en el numeral 4 de artículo 2o. de este Decreto”.

Se tiene que en el artículo 7 ídem se estableció un régimen de transición en los siguientes términos: “ARTÍCULO 7o. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. El régimen general de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica a los servidores públicos de la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil. No obstante, se establece el siguiente régimen de transición para los funcionarios de dicha unidad administrativa que tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres, o 40 o más años de edad si son hombres, o 10 o más años de servicios prestados o cotizados, así: 1.

Para los servidores descritos en el artículo 6o. de este Decreto. 2. Para los servidores que a 31 de diciembre de 1993 se encontraban incorporados a la planta de personal del Sector Técnico Aeronáutico. Los requisitos de edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de dicha pensión, de los funcionarios descritos en los numerales 1o. y 2o. de este artículo, serán los establecidos en el régimen anterior que les era aplicable.

Para los demás servidores, las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador”. Así las cosas, se precisa que los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo y de radio operadores[11] y los que estuviesen incorporados a 31 de diciembre de 1993 a la planta de personal del sector técnico aeronáutico, siempre que a 4 de agosto de 1994 (entrada en vigor del mencionado Decreto 1835 de 1994) hubieren tenido 35 o más años de edad si son mujeres o, 40 o más años de edad si son hombres o, 10 o más años de servicios cotizados, tienen derecho, al cumplir 20 años de servicio en la Aeronáutica Civil, a una pensión de vejez equivalente al 75% de las asignaciones devengadas durante el último año de servicios, de conformidad con la mencionada Ley 7 de 1961 y su Decreto reglamentario 1372 de 1966.

Ahora bien, se resalta que el Decreto 1835 de 1994 fue derogado expresamente por el artículo 11 del Decreto Ley 2090 de 26 de julio de 2003[12]. En tal sentido, se observa que el campo de aplicación de dicho decreto se definió así: “ARTÍCULO 1º. DEFINICIÓN Y CAMPO DE APLICACIÓN. El presente decreto se aplica a todos los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, entendiendo por actividades de alto riesgo aquellas en las cuales la labor desempeñada implique la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro de las funciones laborales que ejecuta, con ocasión de su trabajo”.

El numeral 5 del artículo 2 del Decreto 2090 de 2003 considera como actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil “la actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia expedida o reconocida por la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con las normas vigentes”.

Por su parte, los artículos 3 y 4 ídem establecieron las condiciones y requisitos para ser beneficiario de la pensión especial de vejez, así: “ARTÍCULO 3º. PENSIONES ESPECIALES DE VEJEZ. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.

ARTÍCULO 4 º. CONDICIONES Y REQUISITOS PARA TENER DERECHO A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797de 2003.

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años”. A su turno, el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 también estableció un régimen de transición del siguiente tenor: “ARTÍCULO 6º.

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 18[13] de la Ley 797 de 2003”.

El primer inciso de esta última norma fue declarado exequible condicionadamente por la Corte Constitucional mediante sentencia C-633 de 29 de agosto de 2007[14], “en el entendido de que para el cómputo de las 500 semanas de cotización especial’, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo”.

Por otro lado, en lo referente con el contenido del parágrafo del artículo 6 del precitado Decreto 2090 de 2003, con base en el cual debe exigirse, además de lo previsto en éste, el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para acceder al mencionado régimen especial, esta subsección dijo: “En criterio de la Sala, entender a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor ( ) cumple con el requisito especial de las 500 semanas, y aspira a un reconocimiento pensional bajo las condiciones establecidas en el artículo 6º del Decreto 1835 de 1994.

Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las que se refiere el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demandante que se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en las condiciones previstas en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994.

La finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador establezca un sistema de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho.

“Los regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición”[15] La norma en mención exige a los beneficiarios del régimen de transición en ella establecido cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, como quiera que la disposición jurídica establece requisitos para la transición de un régimen pensional especial y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez.

Sobre la aplicación del principio de favorabilidad en la interpretación de las normas en materia laboral, la Corte Constitucional a partir del artículo 53 de la Constitución Política ha sostenido que “…so pretexto de interpretar el alcance de las normas jurídicas, no le es dable a los jueces desconocer las garantías laborales reconocidas a los trabajadores por la Constitución Política y las leyes.

De igual forma, las autoridades judiciales tampoco se encuentran en posibilidad de actuar en contra de los principios superiores como son, entre otros, los de igualdad de trato y favorabilidad”[16]. En este sentido, “puede afirmarse que el Estatuto Superior se ha preocupado por garantizar un mínimo de derechos a los trabajadores, los cuales no pueden ser ignorados, disminuidos o transgredidos por las autoridades públicas y, en particular, por los jueces y magistrados de la República en su función constitucional de aplicar y valorar el alcance de la ley”[17].

( ) De otra parte, y respecto del requisito previsto en el mencionado inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 sobre la cotización especial cuando menos de 500 semanas, la Corte Constitucional en sentencia C-663 de 2007 declaró la exequibilidad condicionada de dicho artículo, acogiendo la interpretación más favorable a los trabajadores “que es aquella que les permite acreditar el número de semanas de cotización para mantenerse en el régimen de transición, con las semanas cotizadas en los diferentes regímenes previos donde tales cotizaciones hayan sido jurídicamente calificadas como de alto riesgo, así tales cotizaciones no tuvieren el carácter de “especiales” al momento de entrar a regir el Decreto 2090 de 2003”.

Y, frente a la coexistencia del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 y el que establece la Ley 100 de 1993 señaló que “El régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003..resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993, lo cual plantea cuestiones atinentes a la aplicación del régimen más favorable al trabajador…En ese orden de ideas, en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales”.

Luego entonces, por ser más favorable frente a las expectativas pensionales del demandante quien estaba próximo a cumplir con los requisitos para acceder al derecho en las condiciones descritas en el Decreto 1835 de 1994, y en virtud del principio de inescindibilidad de la norma frente a una disposición en la que se fijan requisitos de un régimen de transición de naturaleza especial y a la vez los previstos en el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, para la Sala la fuente que debe aplicarse en el caso particular es el inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y entender que el actor es beneficiario del régimen especial de transición por haber acreditado 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003[18].

En síntesis, se aclara que la actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo en la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil tiene el carácter de alto riesgo, por consiguiente, tales servidores públicos gozan del régimen pensional dispuesto en el Decreto 2090 de 2003; sin embargo, se tiene que éste dispuso un régimen de transición, conforme el cual, quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas[19], la pensión de vejez les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, esto es, el Decreto 1835 de 1994[20]. 3.2.

Caso concreto El señor Elkin Augusto Gómez Suárez nació el 29 de enero de 1961, conforme se lee en el registro civil de nacimiento que obra en los antecedentes administrativos (Cd Archivo 5 – f. 105 –). Prestó sus servicios a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, del 17 de octubre de 1983 (Cd Archivo 3 – f. 105 –) al 31 de diciembre de 2004, según las certificaciones expedidas por el jefe del Grupo de Situaciones Administrativas de la Dirección de Talento Humano de esa entidad el 13 de septiembre de 2004[21]; habiendo desempeñado los siguientes cargos: |Cargo |Período | |Técnico en Electrónica |17/10/83 al 05/01/89 | |grado 08 | | |Técnico en Electrónica |06/01/89 al 31/01/94 | |grado 12 | | |Técnico Aeronáutico IV 23|01/02/94 al 25/08/97 | |– 20 | | |Técnico aeronáutico V |26/08/97 al 13/01/02 | |grado 23 | | |Técnico aeronáutico VI |14/01/02 al 31/12/04[22] | |grado 25 | | A través de la Resolución 9656 del 5 de noviembre de 2004 (Cd Archivo 19 – f. 105), Cajanal resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 17195 del 30 de agosto de 2004, y reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez al demandante, teniendo en cuenta que: “(… se encuentra dentro de la excepción prevista en el artículo 7 del Decreto 1835 de 1994, por cuanto a la entrada en vigencia del Régimen General de Pensiones (1 de abril de 1994) contaba con más de 10 años de servicio y conforme la certificación vista a folio 48, se encontraba vinculado a la Planta del Sector Técnico Aeronáutico.

(…) El peticionario cumple el status el día 16 de octubre de 2003 fecha en que cumple los 20 años de servicio, por tanto está incurso para el reconocimiento de su pensión en lo indicado en el artículo 7 del decreto 1835 de 1994, aplicándosele en lo atinente a tiempo de servicios, monto y edad, lo dispuesto en norma anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, se aplicará para el reconocimiento de la pensión aquí solicitada, el tiempo de 20 años de servicio el monto de la pensión (75%) de acuerdo con lo concluido en el análisis realizado a través del Estudio que nos ocupó. En consecuencia, la prestación aquí estudiada se liquidará con los factores expresamente consagrados en el Decreto 1158 de 1994 el cual establece (…) Es de anotar al peticionario que de acuerdo con la norma anteriormente transcrita se le respeta edad, tiempo y monto, liquidando con el 75% de lo devengado del 01 de abril de 1994 al 30 de noviembre de 2003, últimos factores salariales aportados.

De conformidad con la liquidación adjunta, que hace parte integral del presente acto administrativo, son: UN MILLÓN NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS CON 27/100 M/CTE ($1.994.792.27 efectiva a partir del 01 de diciembre de 2003, condicionada a demostrar el retiro del servicio oficial. Es de indicarle al recurrente que las primas de alimentación, vacaciones, navidad, productividad, localización, así como las bonificaciones de recreación y semestral, no se tienen en cuenta en la liquidación que nos ocupa por cuanto no están consagradas como factor de salario en el Decreto 1158 de 1994.

(…).” Mediante la Resolución 08451 del 24 de febrero de 2006, la entidad reliquidó la mesada pensional señor Elkin Augusto Gómez Suárez por haber demostrado el retiro del servicio, ascendiendo a la suma de $2.158.020.42, en monto del “75% del promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1995 hasta el 30 de noviembre de 2003”, con la inclusión de los factores salariales de asignación básica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y “diferencia de horario”, con efectos a partir del 1 de enero de 2005[23].

Con el propósito de resolver el problema jurídico planteado, concerniente determinar si el demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios en la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con la Ley 7 de 1961, lo primero que se resalta es que no es motivo de inconformidad que el señor Elkin Augusto Gómez Suárez es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 7 del Decreto 1835 de 1994, toda vez que para el 4 de agosto de 1994[24], tenía más de 10 años de servicios y se encontraba vinculado a la planta de personal de la Aeronáutica Civil, en calidad de técnico aeronáutico, asistiéndole el derecho a que se le aplique el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, de lo probado en el proceso se desprende que el demandante laboró para la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil del 17 de octubre de 1983 al 31 de diciembre de 2004, es decir, por más de 20 años, periodo en el que desempeñó funciones técnicas con fines aeronáuticos, por lo que la entonces Cajanal, en la Resolución 9656 del 5 de noviembre de 2004, le reconoció una pensión de vejez conforme con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo (75%), dispuestos en la Ley 7 de 1961.

Así las cosas, se advierte que la pensión de vejez del demandante le fue liquidada de conformidad con lo señalado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en atención a las reglas fijadas por esta Corporación, en la sentencia de 28 de agosto de 2018[26] (citada en el marco jurídico de esta providencia), teniendo en cuenta que en referido inciso el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de que la pensión de los beneficiarios de la transición se calculara con el ingreso base de liquidación dispuesto en el régimen anterior que les fuera aplicable.

Lo anterior, en concordancia con el artículo 48 de la Constitución Política, en cuanto dispone que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones ( )”. Sobre este punto, es preciso anotar que aun cuando la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la que se expuso la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en relación con el ingreso base de liquidación pensional, se profirió con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación aclaró que “( ) por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

En conclusión, se estima que, si bien el señor Elkin Augusto Gómez Suárez se encuentra amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en lo que respecta al IBL de su mesada, éste debe calcularse en los términos de lo dispuesto en inicio del 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como bien lo hizo Cajanal (hoy UGPP). Por ende, se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda.

En el mismo sentido, se pronunció esta Sala en sentencia del 6 de junio de 2019[27], al decidir un asunto con supuestos fácticos y jurídicos similares al presente: “Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad.

Asimismo, le resulta aplicable la transición establecida en el artículo 7º del Decreto 1835 de 1994, toda vez que para el 4 de agosto de 1994[28], contaba con más de 10 años de servicios y se encontraba incorporado a la planta de personal de la Aeronáutica Civil, en calidad de técnico aeronáutico, por ende, le son aplicables las normas anteriores a la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el accionante laboró para la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil entre el 21 de abril de 1981 y el 31 de octubre de 2003, esto es, por más de 20 años, lapso durante el cual desempeñó funciones técnicas con fines aeronáuticos, por lo que la entonces Cajanal, con Resolución 27796 de 12 de diciembre de 2001, le reconoció su pensión vitalicia de jubilación de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en la Ley 7ª de 1961, reajustada a través de Resolución 22536 de 12 de mayo de 2006 y calculada sobre el promedio de lo cotizado desde el 1º de abril de 1994 hasta el 30 de octubre de 2003, con inclusión de la asignación básica, los dominicales y feriados, las horas extras y la bonificación por servicios prestados, como lo preceptúa el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en armonía con los emolumentos establecidos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC) [29].

Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que al accionante le fue calculada su pensión de jubilación con fundamento en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en tal inciso el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, tal como lo hizo la entonces Cajanal en el presente caso ( ).

Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas”.

III. DECISIÓN La Sala concluye que la decisión de primera instancia que accedió a la reliquidación de la pensión del demandante deberá ser revocada, por cuanto no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, conforme lo realizó el a quo en la providencia censurada por cuanto el ingreso base de liquidación está regido por lo previsto en el Decreto 1158 de 1994, tal y como se realizó en el acto administrativo demandado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida el catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018), por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las súplicas de la demanda.

En su lugar: NEGAR las pretensiones incoadas por el señor Elkin Augusto Gómez Suárez, por las razones expuestas en la parte motiva, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS.

El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.

(…).”. [2] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [3] Sentencia SU-062 del 3 de febrero de 2010. [4] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación. [5] Marco jurídico desarrollado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en la sentencia de 29 de junio de 2017, expediente con radicado 08001-23-33-000-2012-00082-01(0391-14). M.P. César Palomino Cortés. Y en la sentencia de tutela de 18 de enero de 2019, radicado: 2018- 04310-00, Actor Juan de Dios Duarte López contra el Tribunal Administrativo de Nariño. [6] “Sobre pensiones de jubilación de Radio - operadores, Técnicos de Radio y Oficiales de Meteorología, al servicio de la Empresa Colombiana de Aeródromos”. [7] “Por el cual se reglamenta la Ley 7 de 1961 sobre pensiones de jubilación de radio operadores, técnicos de radio, de electricidad y oficiales de meteorología”. [8] Artículo derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003 [9] "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones" [10] “Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos Diario Oficial 41.473 del 4 de agosto de 1994”. [11] Artículo 2 del Decreto 1835 de 1994. [12] "Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades". [13] Artículo declarado inexequible mediante sentencia C-1056/03 [14] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [15] Corte Constitucional, sentencia C-663 de 2007.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [16] Corte Constitucional, sentencia T-831 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [17] Corte Constitucional, sentencia T- 545 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet [18] Véanse entre otras, sentencia de 12 de junio de 2014 número interno: 3287-2013, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez y sentencia de 22 de abril de 2015 número interno: 2555-13, C.P. Gustado Eduardo Gómez Aranguren. [19] Artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

“( ) A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015”. [20] Consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de junio de 2019, radicado número 23001-23-33-000-2013-00346-01(4956- 14).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [21] (Cd Archivo 17 – f. 105 –) [22] Se le aceptó la renuncia mediante la Resolución 05137 del 14 de diciembre de 2004 (f. 46 – 47) [23] Folios 8 - 13. [24] Fecha de entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994. [25] Pese a que no obra en el expediente prueba que discrimine los factores sobre los cuales se hicieron descuentos para pensión al demandante, se da por cierto que Cajanal liquidó tal prestación sobre los cuales efectivamente se realizaron aportes, circunstancia que no fue controvertida por la parte actora. [26] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación. [27] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de junio de 2019, radicado número 23001-23-33-000-2013-00346-01(4956-14). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [28] Fecha de entrada en vigor del Decreto 1835 de 1994. [29] Pese a que no obra en el expediente prueba que discrimine los factores sobre los cuales se hicieron descuentos para pensión al demandante, se da por cierto que Cajanal liquidó tal prestación sobre los cuales efectivamente se realizaron aportes, circunstancia que no fue controvertida por la parte actora.