INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Amparada en el ejercicio de la facultad discrecional / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – No exige motivación [L]los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.(…) Ahora, si bien la norma indica que la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe reiterar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder que se ejercita conforme a derecho, y que implica el ejercicio de atributos dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir debe enmarcarse dentro de la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En ese orden de ideas, el acto de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no requiere ser motivado, pues del acto se infiere tácitamente que propende por un mejoramiento del servicio.

Así lo ha indicado en recientes decisiones esta subsección bajo el entendido de que el acto administrativo mediante el cual se ejerce la facultad discrecional de remoción no está en la necesidad de tener una motivación expresa, entendiéndose que su ejercicio, cuando se dispone la remoción de un funcionario, está amparado por una presunción teleológica en virtud de la cual se considera que la declaratoria de insubsistencia del funcionario respectivo obedece a motivos de mejoramiento del servicio.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la discrecionalidad del nominador sobre los empleados de libre nombramiento y remoción, ver: Corte Constitucional, sentencia T-716 del 17 de octubre de 2013, Exp. T- 3.634.832. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Con relación a que el acto administrativo mediante el cual se ejerce la facultad discrecional de remoción no está en la necesidad de tener una motivación expresa, ver: C. de E, Sección Segunda Subsección A, sentencia del 8 de octubre de 2020, Rad. 25000-23-42-000-2013-02283-01 (0093-2017), M.P William Hernández Gómez.

Respecto a los parámetros bajo los cuales debe ser ejercida la facultad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A sentencia del 15 de febrero de 2018, Rad. 76001-23-31-000-2010-01828-01(1615-16), M.P William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 5 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 41 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 36 INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / FALSA MOTIVACIÓN – Configuración / CARGA DE LA PRUEBA [E]l vicio de falsa motivación.(…) se configura cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de tres eventos a saber: i) cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados; ii) cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración, los que habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta; iii) por apreciación errónea de los hechos, «de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo.(…) Adicionalmente la jurisprudencia, en lo relativo a la revisión judicial de la falsa motivación de un acto administrativo, ha señalado que quien aduce que se ha presentado dicha causal «[…] tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos (…) [S]i bien es cierto el señor Juan Guillermo Plata Plata reunía los requisitos mínimos para desempeñar el cargo de subdirector técnico código 068, grado 2, de la Subdirección de Fiscalización de Hacienda de la Contraloría Distrital de Bogotá, como se demostró con su hoja de vida, ello no era determinante para que fuera inamovible de su cargo, por cuanto es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en cuanto ello contribuye a la consecución de los fines esenciales del Estado y garantizar a los ciudadanos el goce de sus derechos y el acceso a los distintos beneficios previstos para el adecuado desarrollo social; por tanto, la buena conducta y la excelencia del demandante en el ejercicio de su cargo no garantizaban su estabilidad, sino que se constituían en presupuestos naturales del ejercicio del cargo.

NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos para que se configure la falsa motivación, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 17 de marzo de 2016, Rad. 11001-03-25- 000-2012-00317-00 (1218-12). Respecto a la carga de la prueba de quien aduce la falsa motivación, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 28 de octubre de 1999, Rad: 3.443, M.P.: Juan Alberto Polo Figueroa.

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / DESVIACIÓN DE PODER - Inoperancia / CARGA DE LA PRUEBA [L]a desviación de poder, se ha entendido que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. (…) esta Corporación comparte lo esbozado por el a quo, en cuanto no es posible evidenciar el vicio de nulidad acusado por el hecho de que el nominador hubiese retirado a varios servidores a través de actos de insubsistencia en un corto periodo de tiempo.

Ello en virtud de que dicha decisión por sí sola no demuestra la ocurrencia de un abuso de sus facultades discrecionales como nominador, puesto que no se acreditó la existencia de un nexo causal entre la decisión de desvincular a estos servidores y la ocurrencia de situaciones ajenas al buen servicio público para la fecha en que se gestaron los supuestos fácticos que dieron como origen la demanda.

Adicionalmente, se advierte que el demandante no aportó otras pruebas de las cuales obtener una convicción plena de que la intención de quien profirió el acto de insubsistencia se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Lo anterior por cuanto la mera afirmación de que la administración no actuó ajustada a derecho, no es suficiente para dar por probados los cargos de nulidad, y porque resulta necesario presentar los elementos de juicio de los cuales el operador judicial pueda deducir que, en la referida desvinculación del servicio, la administración no actuó como legalmente correspondía. NOTA DE RELATORIA: Referente a la desviación de poder, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2009, Rad. 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385-2009).

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 167 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00189-01(4527-16) Actor: JUAN GUILLERMO PLATA PLATA Demandado: CONTRALORIA DISTRITAL DE BOGOTA D.C. Y DISTRITO DE BOGOTÁ Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Insubsistencia de funcionario de libre nombramiento y remoción. Facultad discrecional de la administración. Deber de motivar el acto de insubsistencia. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decreto 01/84 E-007-2021 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 25 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Juan Guillermo Plata Plata, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagrada el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones[1] 1. Declarar la nulidad de la Resolución 852 del 3 de junio de 2011 que declaró insubsistente al señor Juan Guillermo Plata Plata, del cargo de subdirector técnico código 68 - grado 2 de la subdirección de fiscalización de hacienda de la contraloría distrital de Bogotá. 2.

A título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a: i) reintegrar al demandante al cargo desempeñado al momento de insubsistencia, en iguales condiciones de trabajo a las que poseía en el momento de su desvinculación, o en otro de igual o superior categoría; ii) el pago de los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldos y demás emolumentos que dejó de percibir, desde la fecha de su desvinculación y hasta que se produzca el reintegro; iii) pagar la indexación de las sumas liquidadas. 3.

Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del CCA. Fundamentos fácticos relevantes[2] 1. El demandante se vinculó a la Contraloría de Bogotá a partir del 29 de marzo de 2001, donde desempeñó distintos empleos, mayoritariamente del nivel directivo. 2. Su último trabajo fue el de subdirector técnico, código 68, grado 02 de la subdirección dé fiscalización sectorial de hacienda, el cual hacía parte de la planta global de la contraloría distrital, desde el 5 de abril de 2011. 3.

Su vinculación se extendió hasta el 3 de junio de 2011 cuando fue declarado insubsistente mediante la Resolución 852 de la misma fecha. Dicho acto administrativo no fue justificado o motivado. 4. Afirmó que de su hoja de vida se deducen tanto su sentido de responsabilidad frente al cargo que desempeñó, como los resultados obtenidos en razón del ejercicio del mismo.

Además, indicó que no fue objeto de reproches o investigaciones por conductas disciplinarias, de tal manera que no existió justificación para perjudicarlo con su retiro. 5. Agregó que su declaración de insubsistencia se dio de manera simultánea a la remoción de varios servidores del nivel directivo de la Contraloría Distrital de Bogotá, entre el 20 de mayo y el 16 de junio de 2011. 6.

Que ello obedeció, según declaraciones que el contralor de la época divulgó ante la opinión pública, a la necesidad de erradicar conductas de corrupción al interior de la Institución. 7. Finalmente, sostuvo que con su desvinculación se afectó la gestión del ente de control y vigilancia, habida cuenta que con ello se privó al servicio público de un profesional con sus cualidades, lo cual se evidenció con el hecho de que su reemplazo solo ocupo el cargo por poco más de un mes.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron las siguientes: Artículos: 1, 2, 5, 6, 15, 16, 25, 29, 46, 48, 53, 54, 58, 67, 70, 71, 209, 229, 253 y 334 de la Constitución Política; artículos 2, 3, 35, 36 y 84 del Código Contencioso Administrativo; artículo 30 de la Ley 58 de 1982; artículo 14 de la Ley 1395 de 2010; artículos 5 y 26 del Decreto 2400 de 1968; artículos 22 y 107 del Decreto 1950 de 1073; y artículo 109 del Decreto 1421 de 1993.

El demandante consideró vulnerados sus derechos relativos a la dignidad humana, a la igualdad, al trabajo, a un ingreso mínimo vital y móvil, así como a la seguridad social. Ello en virtud de con su declaración de insubsistencia se desconoció la integridad de su hoja de vida y sus excelentes cualidades frente a la prestación del servicio, lo que trajo como consecuencia el desmejoramiento del mismo al privar al Estado de un servidor con su profesionalismo e idoneidad, que no había incurrido en causales que dieran lugar a su insubsistencia o inhabilidad para desempeñar el cargo, y que siempre observó probidad en el cumplimiento de sus funciones.

Asimismo, afirmó haber recibido por parte de la Contraloría Distrital un trato discriminatorio, dado que algunos de los miembros del ente acusado removidos del cargo para la misma época en que él fue desvinculado, fueron restituidos a sus empleos. Además, agregó que algunos de los reemplazos del personal retirado no cumplían con los perfiles necesarios para el desempeño del empleo.

Con lo anterior también consideró vulnerados los principios del debido proceso, la buena fe y el respeto a sus derechos adquiridos, porque se desconoció su idoneidad para el desempeño del cargo, y porque su nominador, bajo la apariencia del ejercicio de una facultad discrecional, procedió a remover al demandante exactamente en un momento en el que se cuestionaba la conducta de unos funcionarios de la Contraloría Distrital por presuntos actos de corrupción. Indicó que el acto demandado fue expedido irregularmente y carente de motivación, y que esta última constituía una garantía para que, en el marco de su derecho de defensa, se pudieran conocer los motivos que condujeron a su declaración de insubsistencia, lo cual convenía no solo a él, sino también a la opinión pública y a quien posteriormente requiriera de sus servicios.

Señaló además que se configuró una desviación de poder al afirmar que su desvinculación no obedeció a motivos de mejoramiento del servicio y el interés general, sino que fue producto de una decisión arbitraria del jefe de la institución quien, aseveró, incurrió también en otras irregularidades como persecución laboral o en inconsistencias en materia de contratación. Por último, señaló que la demandada incumplió el deber previsto en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, en el sentido de dejar en la hoja de vida del servidor desvinculado constancia de los hechos y causas que originaron su remoción; y se desconocieron las condiciones en las que se podía ejercer la facultad discrecional en el marco del Estatuto Orgánico de Bogotá (Decreto 1421 de 1993).

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[3] La Contraloría de Bogotá se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual afirmó que el demandante ocupaba un cargo cuya naturaleza era de libre nombramiento y remoción, el cual no le confería fuero de estabilidad laboral alguno y que, por el contrario, habilitaba a su nominador a disponer del cargo según su discrecionalidad.

Frente a la vulneración de los derechos fundamentales por haber desestimado su perfil profesional y sus resultados a lo largo de su trayectoria laboral en la institución, sostuvo que la jurisprudencia ha sido reiterativa en sostener que estos factores no constituyen una justificación que impida remover a quien ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, máxime cuando esas virtudes son las mínimas exigidas para un empleo de esta categoría. Por otra parte, desmintió la afirmación del demandante según la cual su reemplazo no cumplía con los requisitos para acceder al empleo que este ocupaba, y que de la hoja de vida de su sustituta se evidenció que acreditaba las calidades necesarias para ejercer el cargo.

Por lo anterior, consideró que la administración actuó ajustada a la ley y que no puede predicarse la desviación de poder, debido a que la decisión se adoptó en ejercicio de una facultad discrecional conferida legalmente al nominador, y sobre un criterio de confianza que debe existir entre este último y el empleado que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción. También agregó que las causas que, en criterio de la parte demandante, fundamentaron su retiro, son apreciaciones subjetivas de este, que no encuentran respaldo probatorio y que tampoco permiten evidenciar que el acto de insubsistencia tuvo fines distintos al buen servicio público.

La Contraloría distrital precisó que para la época de la desvinculación del libelista no se declararon insubsistencias colectivas, sino que el contralor extendió varias resoluciones individuales a cada servidor de libre nombramiento y remoción del nivel directivo, por lo que no podía alegarse ilegalidad en la actuación por este motivo. Finalmente, en cuanto a la falta de motivación adujo que no era de recibo el argumento dado por el demandante porque el ejercicio de la facultad de remover servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, legalmente fue conferida para desplegarse sin motivación alguna, de suerte que no puede alegarse como arbitrariedad o como motivo de invalidez.

Por último, indicó que la jurisprudencia ha sostenido que es innecesaria la constancia en la hoja de vida de los hechos y motivos que preceden al retiro de un servidor de libre nombramiento y remoción. SENTENCIA APELADA[4] El a quo profirió sentencia el 25 de agosto de 2016, en la cual denegó las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, señaló que del material probatorio incorporado al plenario no es posible advertir el desmejoramiento del servicio en los términos planteados por la parte demandante, y que solo se evidenció el cumplimiento de sus funciones, sin que del nivel de eficiencia de este se pueda inferir un deterioro correlativo del servicio por su ausencia de la institución, por lo que, concluyó, no se demostró que la prestación del servicio se hubiese paralizado o visto afectada con el retiro del señor Juan Guillermo Plata Plata Frente a la persona que remplazó al demandante, el a quo señaló que ésta cumplió a cabalidad con las condiciones para ocupar el cargo en cuestión, por lo que tampoco se demostró en ese sentido la desviación de poder, así como tampoco se vulneró su derecho a la igualdad por el hecho del reintegro de otras personas que también habían sido desvinculados por la mima época, puesto que la facultad nominadora estaba reservada al Contralor Distrital dentro del marco de ejecución de los planes necesarios para materializar las políticas institucionales.

En segundo lugar, señaló que del plenario no se advirtió indicio alguno que condujera a afirmar que la resolución acusada se fundó en motivos y finalidades caprichosas y apartadas en cuanto al mejoramiento del servicio por parte del nominador, o elementos que hubiesen ameritado limitar el ejercicio de la facultad discrecional. Además, sostuvo que en el sub examine no tenía cabida alegar los vicios de expedición irregular y falta de motivación, en tanto que, para el momento en que fue desvinculado, el cargo de subdirector técnico, código 068, grado 2 de la Subdirección de Fiscalización de Hacienda estaba catalogado como de libre nombramiento y remoción, por lo que el acto de retiro podía motivarse de manera posterior y, además, su expedición se presumió respaldada en razones del buen servicio, premisa que consideró no desvirtuada por lo que prevaleció la presunción de legalidad de este.

Agregó que con el acto de insubsistencia no se desconoció el articulo 26 del Decreto 2400 de 1968, porque la constancia respectiva en la hoja de vida es un acto posterior que no invalidaba el acto de insubsistencia; y que tampoco podía salir avante el argumento según el cual la actuación desarrollada por la entidad estaba viciada por violación al debido proceso, por cuanto el nominador removió al libelista justamente en un momento en el que se cuestionaba la conducta de unos empleados de la Contraloría Distrital por presuntos actos de corrupción. En lo relacionado con los señalamientos que formuló el demandante contra quien entonces fue su nominador al momento de su declaratoria de insubsistencia, aclaró que en este caso se censuró la legalidad del retiro del demandante más no la probidad con que el Contralor Distrital asumió el cumplimiento de sus deberes al frente de la institución y, además, que en el expediente no reposaba prueba alguna que sugiriera un nexo causal entre el retiro del demandante y las presuntas faltas que cometió el mencionado funcionario.

En cuanto a la prueba testimonial recaudada, el tribunal sostuvo que los testigos coincidieron en que para la época del retiro del demandante, el Contralor comunicó públicamente la declaratoria de insubsistencia de varios servidores del nivel directivo del órgano de control, entre ellas, la del demandante; que ostentaba excelentes calidades personales y profesionales para el ejercicio de los empleos que desempeñó; que tales virtudes le merecieron reconocimientos y el ser encargado ocasionalmente en el empleo de director técnico; y que desconocieron los motivos que condujeron a su retiro del servicio.

Además, que se presentó un desmejoramiento global en la gestión de la contraloría después de que los movimientos de personal llevados a cargo por el contralor. No obstante, señaló que, si bien algunos de esos hechos ya estaban probados con las documentales allegadas, otros carecían de respaldo probatorio, como la ocurrencia de traumatismos y desmejoras en el servicio alegados.

Según el a quo, la presunta arbitrariedad que los testigos atribuyen al Contralor de Bogotá cuando declaró insubsistentes los nombramientos del personal directivo de la institución, entre otros, el del demandante, no trascendió del campo de la subjetividad con que los deponentes apreciaron esa circunstancia, y que justamente por carecer de soporte objetivo, no tenía la suficiente contundencia para enervar la legalidad del ejercicio de la facultad discrecional del nominador para disponer de los empleos de libre nombramiento y remoción. Con fundamento en lo expuesto, negó las súplicas de la demanda al considerar que no era necesario que el Contralor Distrital expresara en el acto administrativo de retiro las razones por las cuales adoptó esa medida, y que no se desvirtuó la presunción de mejoramiento del servicio con la expedición del acto administrativo demandado.

RECURSO DE APELACIÓN[5] La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, bajo las siguientes consideraciones: En primer lugar, manifestó no compartir la decisión del a quo en cuanto que no se probaron las causales de nulidad deprecadas, ni se demostró el interés oculto o personal del nominador al expedir el acto demandado porque: 1.

Frente a la expedición irregular del acto por falta de motivación, señaló que aun cuando la regla general es que el acto administrativo que declara insubsistente a un empleado de libre nombramiento y remoción no requiere ser motivado, cuando el empleado tiene una excepcional labor sí se debe cumplir ese requisito, lo cual no ocurrió en su caso. 2.

Consideró configurada la falsa motivación, porque la decisión no se tomó con el fin de mejorar el servicio, puesto que, si bien en los cargos de libre nombramiento y remoción es indispensable el elemento de la confianza, también lo es que en su caso, pese a las calidades personales y profesionales que ostentaba en ese momento, fuera removido del cargo por el nuevo contralor al poco tiempo de haberse posesionado en dicho cargo.

Por lo anterior, sostuvo que era a la demandada a quien le correspondía probar las razones del por qué le perdió la confianza a tan excelente empleado. 3. En cuanto a la desviación de poder, afirmó que es totalmente evidente dentro del proceso que la decisión del Contralor Distrital de declarar insubsistente al demandante y a otros directivos de la entidad, no podía ser ajustada a derecho, porque una vez posesionado en su cargo procedió a desvincular a los funcionarios del nivel directivo de la entidad, lo cual obedeció a intereses burocráticos y personales no al cumplimiento de los fines esenciales del Estado y al buen funcionamiento del servicio público.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandada[6] se opuso a los argumentos expuestos en el recurso para lo cual reiteró los razonamientos expuestos en la contestación de la demanda y solicitó confirmar la sentencia apelada. El Ministerio Público[7] rindió concepto según el cual solicitó confirmar la sentencia apelada. Sobre el particular, consideró que del análisis de las pruebas allegadas al expediente no se probaron los vicios deprecados por la parte demandante y que, al tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, el Contralor Distrital en su condición de nominador tenía plenas potestades para ejercer su facultad discrecional y declararlo insubsistente por medio del acto acusado.

CONSIDERACIONES Competencia     De conformidad con el artículo 129 del CCA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problemas jurídicos Los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Se encuentra probado que la entidad demandada, al expedir la Resolución 852 del 3 de junio de 2011, mediante la cual se declaró insubsistente al señor Juan Guillermo Plata Plata incurrió en los vicios de nulidad por falta de motivación, falsa motivación y desviación de poder? En caso positivo 2.

¿El demandante tiene derecho a ser reintegrado al cargo de subdirector técnico, código 68, grado 02 de la subdirección de fiscalización sectorial de hacienda de la Contraloría Distrital de Bogotá, u a otro de igual o superior categoría, y al pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación y hasta su efectivo reintegro? Primer problema jurídico ¿Se encuentra probado que la entidad demandada, al expedir la Resolución 852 del 3 de junio de 2011, mediante la cual se declaró insubsistente al señor Juan Guillermo Plata Plata incurrió en los vicios de nulidad por falta de motivación, falsa motivación y desviación de poder? Al respecto la Subsección sostendrá la siguiente tesis: En el sub examine no se demostró la configuración de los vicios de nulidad deprecados porque al tratarse de una declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, el acto no requería motivarse, ni se desvirtuó que este obedeciera a motivos diferentes al mejoramiento del servicio, como pasa a explicarse: Límites constitucionales y legales para el ejercicio de la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción La existencia de cargos de libre nombramiento y remoción en la administración pública se ha justificado en la necesidad de admitir el ejercicio de la discrecionalidad en la facultad nominadora como una atribución que reside en ciertos funcionarios para conformar su equipo de trabajo con personal de la más alta confianza, con miras al mejoramiento del servicio.

Tal potestad, se traduce en la libre escogencia de sus inmediatos colaboradores, máxime si se trata de seleccionar a aquellos que demandan una mayor confidencialidad y cercanía con las políticas a implementarse por parte del administrador de turno. Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia[8], la regla general en el ejercicio de la función administrativa la constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera según el artículo 125 de la Constitución Política.

No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes, sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza.

Por ende, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2, contempla la facultad discrecional de remover a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción. Aunque de acuerdo con la norma, la remoción de empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad.

En otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional indicó que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado[9] como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Asimismo, la Subsección ha sostenido[10] que la facultad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, debe ser ejercida bajo los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado, supone la existencia de una razón o medida con miras al mejoramiento del servicio.

Por su parte, el artículo 36 del CCA[11] señala que «[e]n la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa […]», regla que supone la existencia de una razón o medida entre el fundamento de hecho y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad».

Declaratoria de insubsistencia del cargo desempeñado por el demandante En primer lugar, la parte demandante alegó la existencia del vicio de expedición irregular del acto por falta de motivación, ello en virtud de que la entidad demandada debía motivar el acto administrativo por medio del cual se declaró insubsistente al señor Juan Guillermo Plata Plata, toda vez que, aun cuando desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, en su caso, por su idoneidad profesional y su excepcional labor en la Contraloría Distrital sí tenía que ser motivado.

Asimismo, que se configuró la falsa motivación del acto, por cuanto los fundamentos fácticos de su declaratoria de insubsistencia no fueron verdaderos, porque llevaba más de 10 años en la entidad, donde siempre observó un buen desempeño, cumplió una labor excepcional y que tenía una hoja de vida brillante, por lo que no podía el recién posesionado contralor distrital considerar que, pasados tan solo 20 días, hubiese perdido su idoneidad y profesionalismo para ejercer el cargo.

Sobre la ausencia de motivación en los actos discrecionales, esta Corporación ha sostenido que, en los casos de designación y desvinculación de empleados de libre nombramiento y remoción, los nominadores cuentan con una mayor libertad, en virtud del ejercicio funcional de estos cargos y la propia dinámica de la función pública. Ello, por cuanto estos deben contar con funcionarios de su absoluta confianza, que atiendan sus directrices y políticas para cumplir con sus programas de gobierno y sus propias funciones personales y corporativas.

Por lo anterior, el grupo de empleados que ejercen funciones de dirección o manejo de políticas, confianza o confidencialidad, manejo de recursos públicos o del tesoro, seguridad personal[12], deben estar estrechamente vinculados a su nominador. Si ello no es así, tiene a su disposición la liberalidad de retirar al servidor sin motivación del acto que así lo dispone.

En ese sentido, contrario a la regla general de motivación de los actos administrativos, la desvinculación de empleados de libre nombramiento y remoción constituye una excepción. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sede de revisión puntualizó lo siguiente[13]: «[…] En el caso de empleados de libre nombramiento y remoción, la discrecionalidad del nominador es más amplia, y su desvinculación se ha establecido como excepción al deber de motivación del acto administrativo.

En efecto, como ha señalado esta Corte, “la exigencia de motivar los actos administrativos, en cuanto al retiro del servicio, admite excepciones, una de las cuales es, justamente, la relativa a los cargos de libre nombramiento y remoción, en tanto que, la declaratoria de insubsistencia […] responde a la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.” En tales términos, la normatividad y la jurisprudencia relativa a la función pública ha establecido que los empleados que desempeñan funciones de dirección o manejo de políticas, confianza o confidencialidad, manejo de recursos públicos o del tesoro (ley 909 de 2004, artículo 5º, literal c), seguridad personal, entre otras, corresponden a cargos de libre nombramiento y remoción, por lo que, para su desvinculación no se requiere motivación por parte del nominador. […]».

Ahora bien, en el sub lite el demandante alegó que el acto demandado fue expedido irregularmente porque no fue motivado, puesto que en los casos de funcionarios de libre nombramiento y remoción que cumplieron una «labor excepcional» al interior de la entidad sí se debe motivar su declaración de insubsistencia. Como se mencionó en el acápite anterior, los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y su parágrafo 2.º, reguló la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: «[…]Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; […]

PARÁGRAFO 2 º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado […]» Ahora, si bien la norma indica que la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe reiterar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder que se ejercita conforme a derecho, y que implica el ejercicio de atributos dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir debe enmarcarse dentro de la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad[14]. En ese orden de ideas, el acto de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no requiere ser motivado, pues del acto se infiere tácitamente que propende por un mejoramiento del servicio.

Así lo ha indicado en recientes decisiones esta subsección bajo el entendido de que el acto administrativo mediante el cual se ejerce la facultad discrecional de remoción no está en la necesidad de tener una motivación expresa, entendiéndose que su ejercicio, cuando se dispone la remoción de un funcionario, está amparado por una presunción teleológica en virtud de la cual se considera que la declaratoria de insubsistencia del funcionario respectivo obedece a motivos de mejoramiento del servicio[15].

Por otra parte, sobre el vicio de falsa motivación esta Corporación ha sostenido que se configura cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad. Sobre el particular la jurisprudencia de esta Subsección indicó[16]: «[…] Los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta;

(b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado […]».

Así las cosas, el vicio de nulidad en comento se configura cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de tres eventos a saber: i) cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados; ii) cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración, los que habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta; iii) por apreciación errónea de los hechos, «de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo.

Adicionalmente la jurisprudencia, en lo relativo a la revisión judicial de la falsa motivación de un acto administrativo, ha señalado que quien aduce que se ha presentado dicha causal «[…] tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos […]»[17].

Sobre este segundo argumento en el cual se fundó la alzada, la subsección ha sido reiterativa en el sentido de que las condiciones profesionales y el correcto desempeño de la función no le dan al servidor de libre nombramiento y remoción fuero de estabilidad alguno, puesto que aquellas son calidades exigibles de cualquier persona que preste un servicio público.

En ese sentido, si bien es cierto el señor Juan Guillermo Plata Plata reunía los requisitos mínimos para desempeñar el cargo de subdirector técnico código 068, grado 2, de la Subdirección de Fiscalización de Hacienda de la Contraloría Distrital de Bogotá, como se demostró con su hoja de vida[18], ello no era determinante para que fuera inamovible de su cargo, por cuanto es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en cuanto ello contribuye a la consecución de los fines esenciales del Estado y garantizar a los ciudadanos el goce de sus derechos y el acceso a los distintos beneficios previstos para el adecuado desarrollo social; por tanto, la buena conducta y la excelencia del demandante en el ejercicio de su cargo no garantizaban su estabilidad, sino que se constituían en presupuestos naturales del ejercicio del cargo.

Finalmente, para el demandante se configuró la desviación de poder porque junto con el señor Plata Plata también se declaró insubsistente a más de 30 altos funcionarios de la contraloría distrital en cuestión de días, con lo cual quedó claro que no se mejoró la prestación del servicio, sino que, al contrario, se evidenció el desmejoramiento del mismo.

En lo que concierne al vicio de desviación de poder, se ha sostenido que las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones públicas o administrativas no gozan de autonomía. Al contrario, el poder público es heterónomo, porque la normativa que regula dichas funciones prevé deberes y prohibiciones. Es decir, un variopinto de restricciones a los destinatarios para que se garantice el cumplimiento de los fines públicos.

Por ello, el artículo 6 de la Constitución Política prevé que los servidores públicos además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Es decir, que están positivamente limitados, de allí que los servidores públicos solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc.

Conforme a ello, cuando la conducta (activa u omisiva) es explícitamente contraria a una norma regulativa de mandato, se torna en «ilícita» porque el sujeto activo hizo lo prohibido o no hizo lo debido. Es decir, los ilícitos típicos son las conductas o actos opuestos a una regla de derecho. Se entiende «ilícito» en el sentido más amplio, esto es, como antijurídico o ilegal y no necesariamente como delictual.

Sin embargo, también existen ilícitos atípicos. Manuel Atienza explica que «[…] Los ilícitos atípicos, por así decirlo, invierten el sentido de una regla: prima facie existe una regla que permite la conducta en cuestión; sin embargo - y en razón de su oposición a algún principio o principios- esa conducta se convierte, una vez considerados todos los factores, en ilícita.

Esto es, abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviación de poder […]»[19]. Sobre la desviación de poder, se ha entendido que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. Al respecto, el abuso o desviación de poder[20] es creación jurisprudencial del Consejo de Estado francés, como reacción al formalismo excesivo del derecho público y con el fin de someter los actos administrativos discrecionales al control judicial.

Se ha llegado a sostener incluso que precisamente el eje central del derecho administrativo es el control de la discrecionalidad. Al respecto, García de Enterría señala lo siguiente: «[…] La cuestión del control judicial del ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración es un tema clásico de la teoría del Derecho. Está en los orígenes mismo del Derecho Administrativo y cada época ha ido dejando en él la huella de sus propias reflexiones teóricas, así como de las sucesivas experiencias prácticas y jurisprudenciales […] […] será justamente en la III República cuando se asiente y se desarrolle de forma espectacular el excès de pouvoir, que dará plena madurez al Derecho Administrativo y que impulsará resueltamente al juez contencioso a extender su control sobre las decisiones de la administración. Desde 1872 hasta hoy mismo los poderes del juez, su instrumentario técnico de análisis de la validez de los actos discrecionales, la extensión de sus poderes de control sobre los actos de la Administración, no han hecho sino incrementarse, y hay que decir que la tendencia continúa […]»[21] Por lo tanto, esta figura ha sido aceptada como una de las técnicas de control del ejercicio de facultades administrativas discrecionales, pues se ha entendido que la atribución de ciertos márgenes de libertad decisoria a la administración no significa en modo alguno que esta se encuentre habilitada para definir, sustituir o desconocer la teleología a la que constitucional y legalmente contestó la norma.

Lo anterior condujo a que el juez administrativo perfeccionara sus facultades con el control constitucional, y que el control del exceso de poder, o la desviación de poder, se fortaleciera con los principios constitucionales. Algunos incluso sostienen que en el derecho administrativo no es necesario hablar de la constitucionalización, porque por su naturaleza es constitucional.

Por último, es importante recalcar que el uso de la norma que confiere poder, el cual está permitido por una regla regulativa, genera un resultado institucional o cambio normativo, bien sea un contrato, un acto administrativo o una ley[22]. En esos términos, al tratarse de un «ilícito atípico» provoca un daño, consistente en el agravio o amenaza de derechos e intereses colectivos.

Una característica importante del citado daño, es el de ser indirecto o mediato. Por su parte, el Consejo de Estado[23] ha efectuado el análisis sobre la desviación de poder, desde esta misma óptica, al respecto: «[…] A su turno, la desviación de poder ha sido definida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse[24].

De igual forma, ha advertido esta Sala que la demostración de una desviación de poder impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la representación de la Administración, lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar. […]» Cabe resaltar, que sobre la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción por disposición expresa del inciso final del artículo 1 del Decreto 01 de 1984, su ejercicio no se encuentra sometido a las normas de la primera parte del código, relativas a los procedimientos administrativos.

Entre otras cosas, ello supone, como se enunció, que el acto administrativo mediante el cual se ejerza no está en la necesidad de tener una motivación expresa, entendiéndose que su ejercicio, cuando se dispone la remoción de un funcionario, está amparado por una presunción teleológica en virtud de la cual se considera que la declaratoria de insubsistencia del funcionario respectivo obedece a motivos de mejoramiento del servicio.

Del análisis anterior, la Sala concluye que en este caso la definición de la existencia de un vicio de poder se desprende por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. Sobre el particular, esta corporación ha sostenido lo siguiente: «[…] demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma.[…]»[25] De lo cual se concluye que en los casos donde se predica la desviación del poder, la carga de la prueba recae por regla general en la parte demandante como lo prevé el artículo 167 del Código General del Proceso y como también lo hacía el 177 del Código de Procedimiento Civil.

Conforme con los anteriores supuestos jurisprudenciales y doctrinales, el demandante afirmó que en el proceso se acreditó que, efectivamente, entre el 23 de mayo de 2011 y el 13 de junio de la misma anualidad se declararon insubsistentes a 30 directivos de la Contraloría Distrital de Bogotá[26]. Así como, que los testimonios recaudados dan cuenta de que el 3 de junio de 2011, el entonces contralor distrital Mario Solano Calderón reunió a todos los empleados de la entidad, llamó a los medíos de comunicación y a personas ajenas a la entidad en un recinto en el que se llevó acabo la notificación masiva de declaraciones de insubsistencia. Sobre los anteriores medios probatorios, esta Corporación comparte lo esbozado por el a quo, en cuanto no es posible evidenciar el vicio de nulidad acusado por el hecho de que el nominador hubiese retirado a varios servidores a través de actos de insubsistencia en un corto periodo de tiempo.

Ello en virtud de que dicha decisión por sí sola no demuestra la ocurrencia de un abuso de sus facultades discrecionales como nominador, puesto que no se acreditó la existencia de un nexo causal entre la decisión de desvincular a estos servidores y la ocurrencia de situaciones ajenas al buen servicio público para la fecha en que se gestaron los supuestos fácticos que dieron como origen la demanda.

Adicionalmente, se advierte que el demandante no aportó otras pruebas de las cuales obtener una convicción plena de que la intención de quien profirió el acto de insubsistencia se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Lo anterior por cuanto la mera afirmación de que la administración no actuó ajustada a derecho, no es suficiente para dar por probados los cargos de nulidad, y porque resulta necesario presentar los elementos de juicio de los cuales el operador judicial pueda deducir que, en la referida desvinculación del servicio, la administración no actuó como legalmente correspondía. De otro lado, en cuanto a las afirmaciones de los testigos respecto a la arbitrariedad con que actuó el entonces contralor distrital cuando declaró insubsistente al personal directivo de la institución, incluido el demandante, no trascendieron el campo de la subjetividad con que los deponentes apreciaron esa circunstancia. En ese sentido, para la Corporación no es posible concluir fehacientemente que con la desvinculación del demandante y otros empleados con cargos directivos de la entidad se hubiese desmejorado el servicio, puesto que, en primer lugar, no se observan medios de prueba que permitan encontrar probado que el entonces contralor actuó desproporcionada e irrazonablemente a través de su facultad discrecional para nombrar y remover funcionarios, puesto que constitucional y legalmente estaba facultado para ello, esto es, para conformar de un equipo de trabajo de su entera confianza, pues fue precisamente para ello que se dispusieron los cargos de libre nombramiento y remoción; y en segundo lugar, porque los traumatismos posteriores a la desvinculación del demandante y los otros directivos de la Contraloría Distrital no necesariamente responden a un desmejoramiento del servicio, puesto que, como lo adujo el tribunal, son resultado de una circunstancia razonable como es la transición entre una administración y otra (cambio de contralores), y los cambios que ello conlleva.

Así se desprende de la declaración de la señora Esther Camargo Robles, quien señaló que «[…] todo cambio siempre causa traumatismos, aunque el control fiscal siempre es lo mismo lo que uno desarrolla, de todas formas, viene gente nueva que quiere hacer tal cosa, que se debe cambiar, que quieren imponer nuevos procedimientos, que esto debe hacerse así, que esto no funciona, vienen cambios en cómo deben hacerse auditorias; hay es traumatismos, uno volverse a acondicionar a los nuevos procedimientos que los nuevos directivos que ponen a hacer de una forma […]».

Situación similar ocurrió con el señor Carlos José Garay, quien afirmó que «[…] teniendo en cuenta que el suceso, al que nos referimos tiene ocasión con la llegada del Contralor Doctor Mario Solano Calderón, el cuerpo directivo fue cambiado casi en su totalidad y por lo tanto las políticas que se aplicaron generaron traumas en cuanto al cumplimiento de los procedimientos, específicamente, en el sistema de gestión de calidad y en los planes de auditorías, en razón a que los directivos nuevos no entendían o no se acoplaban fácilmente a ellos, y eso generó algunos traumas en la producción de bienes y servicios […]» De acuerdo con lo anterior, para la Subsección no se demostró un desmejoramiento del servicio por el hecho de la declaración de insubsistencia del señor Juan Guillermo Plata Plata, por cuanto en el plenario no obran pruebas que lleven a la certeza de que con su desvinculación se desmejoró la prestación del servicio público prestado por la Contraloría Distrital de Bogotá, pues, como lo anotó el juzgador de primera instancia, resulta razonable que, ante los cambios ocurridos con ocasión del cambio de contralor y la conformación del equipo por parte del nuevo nominador, se presentase una disminución de los indicadores de gestión de la entidad, lo cual, por sí solo, no es un hecho que indefectiblemente conlleve a que se configurase la desviación de poder alegada.

En consecuencia, para la Sala, de las pruebas allegadas al dossier no se puede concluir que la facultad discrecional ejercida por el contralor distrital para declarar insubsistente al demandante fue inadecuadamente utilizada, pues conforme a las allegadas, no se puede inferir la existencia de intenciones desviadas del nominador. En ese orden de ideas, se reitera que los cargos de libre nombramiento y remoción están destinados a la dirección y conducción de las entidades oficiales y, en tal contexto, los referentes que gobiernan la provisión y retiro no pueden ser otros diferentes a la confianza y lealtad, enmarcada en la afinidad funcional e ideológica que permita definir y ejecutar de manera mancomunada las políticas de aquellas hacía el mismo propósito.

Por ello, un empleado en tal cargo que no esté en sintonía con el representante y responsable de la institución pública, al margen de sus capacidades y desempeño, bien puede ser separado del empleo, ya que, en la dinámica administrativa, la facultad discrecional está instituida, entre otras, para ese tipo de situaciones, sin que ello suponga sanción o juicio de valor a la actividad laboral.

En conclusión: no se demostró que en el caso de la declaratoria de insubsistencia del señor Juan Guillermo Plata Plata se hubiesen configurado los vicios de nulidad de falta de motivación o falsedad de esta, ni de desviación de poder, por lo que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto demandado. Decisión de segunda instancia Por lo expuesto, la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, proferida el 25 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” que denegó las pretensiones de la demanda, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 25 de agosto del 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” que negó las pretensiones de la demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó el señor Juan Guillermo Plata Plata contra la Contraloría Distrital de Bogotá. Segundo: Sin condena en costa en segunda instancia. Tercero: Reconocer personería a los abogados Juan de Dios Peña Beltrán, identificado con cédula de ciudadanía 19.297.641 de Bogotá y tarjeta profesional número 67.871 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses del señor Juan Guillermo Plata Plata[27], al igual que a Diana Marcela Guzmán Benavides identificada con cédula de ciudadanía 1.030.541.933 de Bogotá y tarjeta profesional número 230.968 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. [28], María Fernanda Cruz Rodríguez identificada con cédula de ciudadanía 40.198.212 de Villavicencio y tarjeta profesional número 143.988 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses de la Contraloría de Bogotá D.C. [29], lo anterior de conformidad a los términos contenidos en los poderes conferidos.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ [pic] ----------------------- [1] Folios 586. [2] Folios 2 al 616. [3] Folios 618 a 641 [4] Folios 709 a 720. [5] Folios 722 a 726 [6] Folios 735 a 742. [7] Folio 743 a 748 [8] Ver entre otros la providencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 29 de febrero de 2016, radicación: 050012333000201200285 01 (3685-2013), Actor: Edgar Augusto Arias Bedoya. [9] Sentencia T-372 de 2012 del 16 de mayo de 2012.

Referencia: expediente T-3.215.182. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 15 de febrero de 2018, Expediente No. 76001-23-31-000-2010-01828-01(1615-16). [11] Contenido normativo que corresponde al artículo 44 del CPACA. [12](ley 909 de 2004, artículo 5º, literal c) [13] T-716-13.

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [14] Sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente Número 250002325000201000254-01, No. interno: 1847-2012. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. [15] Ver entre otras sentencias del 11 de febrero de 2021, radicación 41001- 23-31-000-2002-00348-01 (3919-2015); 28 de enero de 2021, radicación 08001- 23-33-000-2013-00801-01 (3437-2016); 8 de octubre de 2020, radicación 25000- 23-42-000-2013-02283-01 (0093-2017); entre otras. [16] C.E. Sec.

Segunda. Subsec. A. Sent. 11001-03-25-000-2012-00317-00 (1218-12), mar. 17/2016. [17] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de octubre de 1999, expediente: 3.443, C.P.: Juan Alberto Polo Figueroa. [18] Documentación allegada al expediente, visible a folios 5 a 543 del cuaderno principal. [19] Atienza, Manuel;

Ruíz Manero, Juan. Ilícitos atípicos. Madrid, Trotta, 2000. pág. 27. [20] La desviación de poder es una especie dentro del género exceso de poder. [21] Eduardo García de Enterría; Democracia, jueces y control de la administración. Madrid, Marcial Pons, 4ed., 1998, pp. 31 y 36. [22] Atienza y otro. Ob. Cit. pág. 127. [23] Ibidem. [24] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 26 de noviembre de 2009.

Expediente 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385-2009). [25] Sentencia del 23 de febrero de 2011; Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; expediente. 170012331000200301412 02(0734-10). [26] Según certificación obrante a folios 43 y 44 del cuaderno uno. [27] Folio 750 [28] Folio 778 [29] Folio 778