ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / REQUISITOS DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / INDICIO NECESARIO / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRIVACIÓN ILÍCITA DE LA LIBERTAD / DETENCIÓN ILEGAL / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / IMPUTACIÓN DEL DAÑO / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / EXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / APLICACIÓN DE LA LEY 600 DE 2000 En vigencia de la Ley 600 de 2000, que fue el momento en el que se dispuso detener a la víctima directa del daño, los requisitos legales que debían cumplirse para adoptar tal medida estaban previstos en sus artículos 355, 356 y 357 (…).

En este caso no se cumplieron dichos requisitos porque: (…) Para la Sala, la Fiscalía no contaba con dos indicios graves de responsabilidad contra el demandante (…) porque la sola declaración (…) no era suficiente para estructurar un indicio grave de responsabilidad en su contra. En todos los casos en los que se le imputa a una persona un delito, es evidente que el estudio de los elementos de su responsabilidad deriva de tener por probada una acción u omisión relacionada con la conducta constitutiva del delito por parte de la persona; al sindicado en este caso se le imputó el delito de concierto para delinquir.

Por ello era necesario acreditar que (…) realizó un acuerdo para llevar acabo conductas delictivas junto con los demás miembros de la banda, y que su participación consistía en temas relacionados con arreglar o desmantelar vehículos. Es decir, era necesario construir hechos indicadores que pudieran evidenciar que efectivamente el demandante era el responsable del delito y no otra persona, con el mismo sobrenombre.

Así mismo, la Fiscalía debió ofrecer una mayor argumentación en la imposición de la medida de aseguramiento que permitiera observar que la declaración dada (…) tenía sustento en otros elementos y que la persona a la que él referenció con el sobrenombre (…) era realmente el demandante (…). El ente acusador no justificó de manera concreta y con soporte en medios de prueba la necesidad de la medida de aseguramiento.

No motivó tal providencia en el sentido de evidenciar las razones por las cuales que la medida de aseguramiento se decretaba en cumplimiento de las finalidades previstas en la ley, es decir, para evitar el riesgo de fuga, el riesgo de reiteración o el riesgo de obstaculización de la justicia. El análisis de este aspecto es lo que le permite al juez administrativo determinar si la detención de la víctima directa del daño fue una determinación no solo legal sino adecuada, proporcional y razonable.

No se trata de saber simplemente si existían indicios de responsabilidad que pudieran justificar la imposición de una sanción en su contra: se trata de determinar si existían razones que justificaran mantenerlo privado de la libertad durante el proceso. (…) Por tratarse de una medida de aseguramiento dictada bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, el daño causado por la privación de la libertad (…) es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación, dado que esta entidad la decretó a través de la Fiscalía delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado N°17 y el proceso no pasó a la etapa de juicio, momento a partir del cual del daño causado por la privación de la libertad es imputable a la Rama Judicial.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 355 / LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 356 / LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 357 PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / NATURALEZA DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRESUPUESTOS DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PARÁMETROS PARA LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Para efectos de la indemnización la Sala aplicará los criterios unificados por la Sección Tercera de esta Corporación, en los cuales están establecidos los topes de las indemnizaciones que pueden ser reconocidas por concepto de perjuicios morales en casos de privación de la libertad.

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de los parámetros para liquidar perjuicios morales por privación injusta de la libertad, consultar providencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón (E). PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA / DAÑO AL BUEN NOMBRE / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE / RECTIFICACIÓN DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE / MEMORIAL DE EXCUSAS POR LOS AGRAVIOS COMETIDOS / DISCULPA PÚBLICA / PROCEDIBILIDAD DE LA MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA Debido a que la privación a la cual fue sometido el demandante (…) afectó su derecho al buen nombre, la Sala ordenará al Fiscal General de la Nación expedir y hacer llegar al demandante (…) una comunicación, en representación de la entidad estatal responsable, en la que ofrezca disculpas a nombre del Estado colombiano por el daño antijurídico que le causó con sus actuaciones y además, deberá ser publicada en las plataformas de comunicación y difusión de la fiscalía. Dicha comunicación deberá enviarse y publicarse, a más tardar, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / PARÁMETROS DE LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / PRUEBA DEL LUCRO CESANTE / CERTIFICACIÓN DEL CONTADOR PÚBLICO / CERTIFICADO DE CONTADOR PÚBLICO / INEFICACIA DEL CERTIFICADO DE CONTADOR PÚBLICO / APLICACIÓN DE PRESUNCIÓN DEL SALARIO MÍNIMO LEGAL / PRESTACIONES SOCIALES / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES / RELACIÓN LABORAL / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL / INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / TIEMPO QUE SE TARDA EN CONSEGUIR TRABAJO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La Sala considera que ni el certificado emitido por el contador público (…), ni las constancias emitidas por los señores (…) acreditan adecuadamente el monto devengado por el demandante (…) al momento de su captura.

Por el contrario, en dichos documentos se hace mención a la actividad económica y a lo devengado por el demandante en un periodo posterior a su privación de la libertad. (…) Como la parte actora no aportó un documento que acreditara cuánto devengaba el señor (…) por su actividad económica, la Sala procederá a tasar este perjuicio con base en la presunción del salario mínimo legal mensual vigente.

(…) La Sala negará el reconocimiento de la indemnización solicitada por concepto del período de reubicación laboral solicitado por el demandante. Según la sentencia de unificación del Consejo de Estado, del 18 de julio de 2019, para que éste pueda ser computado dentro del lucro cesante se requiere que haya sido solicitado expresamente en la demanda y que se demuestre plenamente que la víctima directa no pudo ser empleada nuevamente luego de la privación de la libertad.

En este caso, no es procedente su reconocimiento porque la parte actora no acreditó que hubiera decidido emprender la búsqueda de encontrar trabajo o una actividad económica productiva una vez recuperó la libertad. NOTA DE RELATORÍA: En relación con los parámetros para el reconocimiento y la tasación del lucro cesante en casos de privación injusta de la libertad, consultar providencia de 18 de julio de 2019, Exp. 44572, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO EMERGENTE / HONORARIOS DEL ABOGADO / HONORARIOS DEL ABOGADO DEFENSOR / DEFENSA EN EL PROCESO PENAL / COBRO DE LOS HONORARIOS DEL ABOGADO / PAGO DE LOS HONORARIOS DEL ABOGADO / PRUEBA DEL DAÑO EMERGENTE / CARGA DE LA PRUEBA / FACTURA DE SERVICIOS / FALTA DE EXPEDICIÓN DE FACTURA / PRUEBA DEL PAGO / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL DAÑO EMERGENTE / NEGACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / NIEGA EL RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Para que haya lugar a la indemnización por concepto de honorarios profesionales pagados en el proceso penal, se requiere: (i) que se allegue como prueba la factura o documento equivalente, acompañada de la prueba de su pago, expedidos ambos por el abogado que asumió la defensa penal del afectado con la privación;

(ii) que se encuentre probado que el profesional del derecho beneficiario del mismo fungió en el asunto de referencia como apoderado de los demandantes, y (iii) que hayan sido reclamados en la demanda por quien efectivamente realizó el pago. (…) En el presente caso no se presentó la factura o documento equivalente que acredite el pago por este monto.

Por esta razón se negará el pago por este concepto. NOTA DE RELATORÍA: En relación con los parámetros para acceder al reconocimiento del daño emergente en casos de privación injusta de la libertad, consultar providencia de 18 de julio de 2019, Exp. 44572, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con aclaración de voto del doctor Ramiro Pazos Guerrero.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00887-01(47121) Actor: ALFREDO ZÁRATE Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Privación de la libertad.

Se revoca la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y se condena a la Fiscalía General de la Nación a reparar los perjuicios causados a la parte actora porque se probó la ilegalidad de la medida de aseguramiento. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de septiembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C de descongestión, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un tribunal administrativo. dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia. I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 26 de octubre de 2009 por Alfredo Zárate (víctima directa de la detención) y sus familiares. Se dirigió contra la Fiscalía General de la Nación para obtener la reparación del daño causado por la privación de la libertad a la que fue sometido Alfredo Zárate, entre el 3 de agosto de 2006 y el 2 de agosto de 2007.

En el proceso penal se le imputó el delito de concierto para delinquir. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: << (…) PRETENSIONES PRIMERA: Se declare que la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes, por fallas o faltas del servicio de administración de justicia por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor ALFREDO ZÁRATE dentro del trámite del proceso penal radicado bajo el número 66.411 de la Fiscalía delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, Unidad de Terrorismo, Despacho 17, dentro del cual mediante Resolución del 27 de julio de 2007, se precluyó la investigación en su contra adelantada; decisión confirmada en segunda instancia por resolución del 11 de octubre de 2007, proferida por la Fiscalía General de La Nación, Unidad de Fiscalías Delegadas ante El Tribunal Superior de Bogotá, Fiscalía 22; frente a la acusación que se le imputaba por el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la Nación-Fiscalía General de la Nación. Como reparación del daño ocasionado a pagar a los demandantes o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, objetivados y subjetivados, conforme a lo que resulte probado procesalmente, siguiendo la estimación de los mismos en capítulo aparte.

TERCERA: La condena será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C. C. A. y se reconocerán los intereses legales liquidados con la variación promedio mensual del índice de Precios al Consumidor, desde la fecha de la ocurrencia de los hechos, hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso.

CUARTA: La parte demandada y condenada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 C. C. A. MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN SOLICITADA

1. PARA EL SEÑOR ALFREDO ZÁRATE: 1.1. Perjuicios Materiales Los mismos se fundamentan en lo previsto en el artículo 1614 del Código Civil 1.1.1. Daño emergente: Está representado en los valores que el señor ALFREDO ZÁRATE canceló a al profesional del Derecho que le asistió durante el trámite del proceso por concepto de honorarios, esto es, la suma de $4.000.000.oo. 1.1.2 Por lucro cesante: Que corresponde a lo dejado de percibir por el señor ALFREDO ZÁRATE durante el tiempo de su privación injusta de su libertad, así: 1.1.2.1.

Del 3 de agosto de 2006 al 02 de agosto de 2007, es decir 12 meses, teniendo como referente el ingreso mensual que tenía el señor ALFREDO ZÁRATE que correspondía a $2.000.000, para un total de $ 24.000.000 1.1.2.2. El equivalente a seis (6) meses, tiempo promedio requerido para que el señor ALFREDO ZÁRATE, una vez obtenida la libertad en agosto 02 de 2007, consiguiera un nuevo empleo, la suma de $12.000.000; por cuanto que inicialmente nadie lo contrataba para que adelantara sus actividades agrícolas y/o mecánicas. 1.2.

Perjuicios Morales: Los perjuicios morales subjetivados sufridos por este a causa de la privación injusta de su libertad los estimo en el equivalente a cien (100) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes a la fecha de la Resolución que confirmó la decisión de preclusión de la investigación que se adelantó en su contra: $49.690.000 RESUMEN DE PERJUICIOS MATERIALES: $40.000.000 MORALES: $49.690.000 INDEMNIZACIÓN TOTAL RESPECTO AL SEÑOR ALFREDO ZÁRATE: $ 89.690.000

2. PARA LA SEÑORA RUFINA ZÁRATE. Perjuicios morales: Los perjuicios morales subjetivados sufridos por esta demandante a causa de la privación injusta de la libertad de su hijo los estimo en el equivalente a cien (100) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes a la fecha de la sentencia que ponga fin a este proceso. Subtotal: $49.690.000

3. PARA LA SEÑORA ALCIRA ZÁRATE. Perjuicios morales: Los perjuicios morales subjetivados sufridos por esta demandante a causa de la privación injusta de la libertad de su hermano los estimo en el equivalente a cien (100) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes a la fecha de la sentencia que ponga fin a este proceso. Subtotal: $49.690.000

4. PARA EL SEÑOR MAURICIO ANTIVAR ZÁRATE. Perjuicios morales: Los perjuicios morales subjetivados sufridos por esta demandante a causa de la privación injusta de la libertad de su tío los estimo en el equivalente a cien (40) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes a la fecha de la sentencia que ponga fin a este proceso: Subtotal $19.876.000

5. PARA EL SEÑOR GUILLERMO ANTIVAR ZÁRATE: Perjuicios morales: Los perjuicios morales subjetivados sufridos por esta demandante a causa de la privación injusta de la libertad de su tío los estimo en el equivalente a cien (40) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes a la fecha de la sentencia que ponga fin a este proceso. Subtotal: $19.876.000

6. PARA EL SEÑOR HUGO ANTIVAR ZÁRATE: Perjuicios morales: Los perjuicios morales subjetivados sufridos por este demandante a causa de la privación injusta de la libertad de su tío los estimo en el equivalente a cincuenta (40) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes a la fecha de la sentencia que ponga fin a este proceso. Subtotal $19.876.000 GRAN SUBTOTAL PERJUICIOS Materiales: $40.000.000 Morales: $229.384.000 GRAN TOTAL: $269.384.000 (…).>> 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- A partir de una denuncia anónima y de la recopilación de varios testimonios rendidos por miembros de la comunidad, la Policía de Cundinamarca, Seccional de Policía Judicial, inició una investigación en la que concluyó que existían serios indicios en contra de varias personas, entre las cuales se señalaba al demandante Alfredo Zárate, por presuntamente conformar una banda delincuencial en el municipio de La Palma. 3.2.- El 21 de julio de 2006 la policía solicitó una orden de allanamiento de un inmueble propiedad del demandante. 3.3.- El 3 de agosto de 2006 la Fiscalía de Cajicá, Cundinamarca, realizó el allanamiento al inmueble de propiedad del demandante y lo capturó. 3.4.- El 6 de agosto de 2006 la Fiscalía Unidad de Reacción Inmediata de Cajicá, Cundinamarca, ordenó la apertura de instrucción penal y vinculó mediante indagatoria al demandante Alfredo Zárate. 3.5.- El 16 de agosto de 2006 la Fiscalía delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado N°17 dictó medida de aseguramiento contra el demandante Alfredo Zárate, consistente en detención preventiva, y le imputó haber participado en la comisión del delito de concierto para delinquir, bajo el cargo de coautor. 3.6.- El 27 de julio de 2007 la Fiscalía delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado N°17 precluyó la investigación penal adelantada contra el demandante Alfredo Zárate y ordenó su libertad inmediata. 3.7.- El demandante Alfredo Zárate fue dejado en libertad el 2 de agosto de 2007. 4.- De acuerdo con lo afirmado por los demandantes, en el proceso penal se surtieron las siguientes actuaciones relevantes: (i) el demandante Alfredo Zárate fue capturado el 3 de agosto de 2006;

(ii) el 16 de agosto de 2006 la Fiscalía le imputó el delito de concierto para delinquir y le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad; (iii) el 27 de julio de 2007 la Fiscalía precluyó la investigación adelantada en contra del demandante Alfredo Zárate; (iv) el demandante Alfredo Zárate fue dejado en libertad el 2 de agosto de 2007.

B.- Posición de la parte demandada 5.- La Fiscalía solicitó negar las pretensiones de la demanda. Como argumentos de defensa expuso que: i) la privación de la libertad tuvo como fundamento la presunta participación del sindicado en conductas punibles, lo que ameritaba una investigación, pues existían serios indicios graves de responsabilidad en su contra; ii) tanto la detención preventiva como las demás actuaciones se ajustaron a los requerimientos legales; iii) el sindicado estaba obligado a soportar su vinculación al proceso penal; iv) la Fiscalía actuó en cumplimiento de un deber legal en busca de asegurar la comparecencia de los implicados al proceso y era la única medida que procedía debido al delito investigado; v) el demandante tenía la oportunidad de hacer uso del control de legalidad de la medida de aseguramiento consagrado en el artículo 392 del código vigente para la época de los hechos; al no haberlo hecho, se puede inferir que el demandante consideró que la medida de aseguramiento no era arbitraria o ilegal; vi) la Fiscalía actuó ajustándose a la normatividad vigente en materia penal, por lo que cualquier perjuicio alegado en virtud de la aplicación legal debería encaminarse hacia el legislador; vii) la decisión de precluir la investigación se produjo en aplicación del principio de progresividad sobre el cual se cimienta el proceso penal.

C.- Sentencia recurrida 6.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C de descongestión profirió sentencia de primera instancia el 5 de septiembre de 2012, en la que: 6.1.- Declaró la falta de legitimación en la causa por activa de Rufina Zárate de Bernal, Guillermo Antivar Zárate, Hugo Germán Antivar Zárate y Mauricio Antivar Zárate debido a que para acreditar el parentesco con la víctima directa allegaron copia simple del registro civil. 6.2.- Negó las pretensiones de la demanda debido a que no se demostró que la privación de la libertad del sindicado hubiera sido injusta.

Para el tribunal, la medida de aseguramiento se ajustó a la normatividad vigente para la fecha de los hechos. La Fiscalía cumplió con el test de proporcionalidad y la necesidad de la medida de aseguramiento se sustentó en la gravedad de la conducta investigada. Así mismo existieron dos indicios graves de responsabilidad: (i) el testimonio de Edgar Medina Murcia, quien manifestó que el demandante Alfredo Zárate se encargaba de desarmar los vehículos hurtados en un garaje y (ii) que un vehículo usado por el demandante había sido desmantelado en repetidas ocasiones.

Por último, el tribunal indicó que la preclusión de la investigación derivó de la aplicación del beneficio de in dubio pro reo, garantía de la presunción de inocencia, y no se fundamentó en que la medida de aseguramiento hubiese carecido de justificación. D.- Recurso de apelación 7.- La parte demandante apeló el fallo de primera instancia. Solicitó que se revocara integralmente y en su lugar se concedieran las pretensiones de la demanda.

Su inconformidad se centró en señalar que: i) se le debía dar valor probatorio a las copias simples con las que se buscaba acreditar la legitimación en la causa por pasiva de los familiares de la víctima directa en el proceso de reparación directa; ii) el tribunal no sustentó el fallo debidamente, ya que no tuvo en cuenta las pruebas obrantes en el expediente que acreditaban la responsabilidad objetiva del Estado y no realizó el estudio del nexo de causalidad; iii) la providencia que declaró la preclusión del proceso penal es equivalente a una sentencia absolutoria, lo que prueba que la privación de la libertad fue injusta.

II. CONSIDERACIONES E.- Exposición del litigio, síntesis de la controversia y decisiones a adoptar 8.- A partir de las boletas de encarcelamiento de la Fiscalía URI de Cajicá[1] y de libertad de la Fiscalía Seccional de Zipaquirá[2] está probado que el demandante Alfredo Zárate fue privado de la libertad entre el 3 de agosto de 2006 y el 31 de julio de 2007, es decir por un periodo de 11 meses y 29 días. 9.- También se demostró que mediante providencia del 27 de julio de 2007[3] proferida por la Fiscalía delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado N°17 se precluyó la investigación penal adelantada en contra el demandante Alfredo Zárate, en aplicación del principio de in dubio pro reo.

Al respecto manifestó la Fiscalía: << (…) Así que ante este escaso escenario probatorio que otrora sirvió de soporte para enrostrar en su contra medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación, observa esta fiscalía luego del examen integral de las probanzas que se aportan a favor y en contra del mismo, que las primeras superan a la segundas y en consecuencia resulta dable reconocerle a esta instancia procesal el beneficio de DUDA en su favor y su consecuente beneficio de libertad provisional, no solamente por la duda que reviste la escasa sindicación procesal que como se observa y hace énfasis en el escrito defensivo, obrante a folio 123 del C.,0.

No. 6, el declarante de cargos arriba referenciado es muy tibio en enrostrarle sin la contundencia probatoria que se exige a esta altura procesal, el cargo de concierto para delinquir, de que trata el artículo 340 inciso 2 de la C.P., ley 599/2000, ello aunado además, que tal como lo revela la defensa y se infiere de lo dicho por el mismo injuriado, no existe férrea prueba en su contra sobre su verdadera pertenencia o militancia a estos grupos de autodefensas y ello en beneficio del principio de indubio pro reo, debe ser considerado en su favor a esta instancia procesal, aspecto trascendente que impide proferir en su contra, muy a pesar de los planteamientos esgrimidos en su contra por el señor representante de la sociedad, resolución de Acusación por el delito imputado.

Así que, por lo anterior, esta fiscalía proferirá en su favor resolución preclusiva de la investigación y en consecuencia se ordena conferir el beneficio de libertad provisional por lo que a través de la asistencia del despacho se librará la boleta de excarcelación respectiva ante el director del penal donde se encuentre el mismo (…).>> 10.- En esta providencia, la Sala: 10.1.- Valorará los documentos que obran en copia simple en el expediente, dando aplicación a lo dispuesto en los artículos 252 y 254 del CPC, toda vez que tales documentos no fueron tachados de falsos[4]. 10.2.- Se pronunciará de fondo, porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar y la demanda fue presentada dentro del término legal.

En efecto: (i) la providencia mediante la cual se precluyó la investigación a favor del demandante dentro del proceso penal quedó debidamente ejecutoriada el 13 de agosto de 2007[5]; (ii) por ello, la parte actora tenía hasta el 14 de agosto de 2009 para interponer la demanda; (iii) la parte actora presentó solicitud de conciliación el 31 de julio de 2009[6], razón por la cual el término de caducidad se suspendió hasta el 19 de octubre de 2009, fecha en la que se declaró fallida la conciliación[7];

(iv) debido a que la demanda fue presentada el 26 de octubre de 2009, se concluye que su radicación fue oportuna. 10.3.- Revocará la sentencia de primera instancia y condenará a la Fiscalía General de la Nación a pagar los perjuicios porque la medida de aseguramiento dictada contra la víctima directa no cumplió los requisitos legales, dado que: (i) la Fiscalía no contaba con dos indicios graves de responsabilidad en contra de Alfredo Zárate y (ii) no analizó la necesidad de la medida de aseguramiento.

F.- Plan de exposición 11.- La Sala seguirá la metodología adoptada en la sentencia de esta Subsección del 4 de junio del 2019 para decidir los procesos de privación de la libertad[8] y se referirá a: (i) la ilegalidad de la privación de la libertad; (ii) la entidad imputada; (iii) el análisis de la culpa de la víctima y, (iv) la determinación de los perjuicios y la reparación. G.- La ilegalidad de la privación de la libertad 12.- En vigencia de la Ley 600 de 2000, que fue el momento en el que se dispuso detener a la víctima directa del daño, los requisitos legales que debían cumplirse para adoptar tal medida estaban previstos en sus artículos 355, 356 y 357, y eran los siguientes: 12.1.- La procedencia de la medida según el tipo de delito imputado (art. 357). 12.2.- La existencia de <<por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso>>. 12.3.- La existencia de medios de prueba que permitieran deducir que la medida era necesaria <<para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria>>. 13.- En este caso no se cumplieron dichos requisitos porque: 13.1.- La Fiscalía solamente contaba con la declaración dada por Édgar Medina Murcia (miembro de la comunidad), a partir de la cual no se podía estructurar un indicio grave de responsabilidad, como lo sostuvo la Fiscalía para decretar la medida de aseguramiento. 13.2.- Si bien el ente acusador transcribió la disposición que preveía las finalidades de la medida aseguramiento privativa de la libertad, lo cierto es que a partir de los medios de prueba obrantes en el proceso no justificó la necesidad de su imposición, es decir, no motivó esta providencia en el sentido de evidenciar que tal medida se decretaba en cumplimiento de las finalidades previstas en la ley. 14.- Con la resolución del 16 de agosto de 2006, mediante la cual la Fiscalía delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado N°17 definió la situación jurídica del demandante Alfredo Zárate y le impuso la medida de aseguramiento, está demostrado que: 14.1.- La medida de aseguramiento se dictó en el marco de la investigación que adelantó la Fiscalía, como consecuencia de una información suministrada por una fuente anónima en la que exponía que en el sector del municipio La Palma, Cundinamarca, existía una banda dedicada a la comisión de delitos y la cual se encontraba compuesta, entre otras personas, por el demandante Alfredo Zárate.

Con base en lo anterior, la Fiscalía obtuvo la declaración de un miembro de la comunidad que señaló al demandante como integrante de la banda delictiva. 14.2.- La medida de aseguramiento se basó en: (i) la indagatoria rendida por el demandante Alfredo Zárate, quien reconoció que tenía el sobrenombre de Caradetierra; (ii) la declaración de Édgar Medina Murcia, miembro de la comunidad, quien señaló que: <<(…) Cuando van a matar o a robar, William Vargas anda en un vehículo Carpaty, una camioneta cerrada, es chofer y mecánico Gerardo Pescuezo, ese es el que desarma los carros que se roban.

Ellos hacen esas cosas en un garaje que hay en la Palma que se llama Caradetierra (…) El Nissan de Gustavo León es un carro que han montado en varias oportunidades con carros robados, todo el mundo sabe que ese carro lo han destruido varias veces, siempre Caradetierra y Pescuezo van y lo arreglan (…)[9]>>. 15.- Para la Sala, la Fiscalía no contaba con dos indicios graves de responsabilidad contra el demandante Alfredo Zárate porque la sola declaración de Édgar Medina Murcia no era suficiente para estructurar un indicio grave de responsabilidad en su contra.

En todos los casos en los que se le imputa a una persona un delito, es evidente que el estudio de los elementos de su responsabilidad deriva de tener por probada una acción u omisión relacionada con la conducta constitutiva del delito por parte de la persona; al sindicado en este caso se le imputó el delito de concierto para delinquir. Por ello era necesario acreditar que Alfredo Zarate realizó un acuerdo para llevar acabo conductas delictivas junto con los demás miembros de la banda, y que su participación consistía en temas relacionados con arreglar o desmantelar vehículos.

Es decir, era necesario construir hechos indicadores que pudieran evidenciar que efectivamente el demandante era el responsable del delito y no otra persona, con el mismo sobrenombre. Así mismo, la Fiscalía debió ofrecer una mayor argumentación en la imposición de la medida de aseguramiento que permitiera observar que la declaración dada por Medina Murcia tenía sustento en otros elementos y que la persona a la que él referenció con el sobrenombre de Caradetierra era realmente el demandante Alfredo Zárate. 16.- Al momento de dictar la medida de aseguramiento, la Fiscalía se limitó a transcribir el propósito de la misma, contenido en la ley.

Al respecto se manifestó en la providencia: <<(…) Procede la medida de aseguramiento porque hay que garantizar la comparecencia de los indicados al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad, para impedir su fuga o la continuidad de la actividad delictual (…) pues que los delitos investigados de cara a las circunstancias que rodean su comisión, anteponen a esta delegada considerar necesario encontrar probados los fines y necesidad de afectarlos con media de detención preventiva (…)>>.

El ente acusador no justificó de manera concreta y con soporte en medios de prueba la necesidad de la medida de aseguramiento. No motivó tal providencia en el sentido de evidenciar las razones por las cuales que la medida de aseguramiento se decretaba en cumplimiento de las finalidades previstas en la ley, es decir, para evitar el riesgo de fuga, el riesgo de reiteración o el riesgo de obstaculización de la justicia. El análisis de este aspecto es lo que le permite al juez administrativo determinar si la detención de la víctima directa del daño fue una determinación no solo legal sino adecuada, proporcional y razonable.

No se trata de saber simplemente si existían indicios de responsabilidad que pudieran justificar la imposición de una sanción en su contra: se trata de determinar si existían razones que justificaran mantenerlo privado de la libertad durante el proceso. H.- Entidad imputada 17.- Por tratarse de una medida de aseguramiento dictada bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, el daño causado por la privación de la libertad de Alfredo Zárate es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación, dado que esta entidad la decretó a través de la Fiscalía delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado N°17 y el proceso no pasó a la etapa de juicio, momento a partir del cual del daño causado por la privación de la libertad es imputable a la Rama Judicial.

I.- Análisis de la culpa de la víctima 18.- No está probado que Alfredo Zárate hubiera realizado conductas dentro del proceso penal que pudieran ser determinantes para la imposición de la medida de aseguramiento; por el contrario, siempre manifestó ser inocente, razón por la cual no se configuró la culpa de la víctima. J.- Determinación de los perjuicios y reparación 19.- Con la copia de los registros civiles[10] allegados oportunamente al proceso, está acreditado que Alfredo Zárate es hijo de Rufina Zárate de Bernal; hermano de Alcira Zárate y tío de Mauricio Antivar Zárate, Guillermo Antivar Zárate y Hugo Antivar Zárate. 20.- En el plenario quedó acreditado que la demandante Rufina Zárate de Bernal, madre de la víctima directa, falleció el 17 de mayo de 2010 como se evidencia en su registro civil de defunción[11].

Por esta razón, los perjuicios morales sufridos por la demandante Rufina Zárate de Bernal serán reconocidos a favor de la masa sucesoral. i) Perjuicios morales 21.- Para efectos de la indemnización la Sala aplicará los criterios unificados por la Sección Tercera de esta Corporación[12], en los cuales están establecidos los topes de las indemnizaciones que pueden ser reconocidas por concepto de perjuicios morales en casos de privación de la libertad. 22.- Como Alfredo Zárate estuvo privado de la libertad a cargo de la Fiscalía General de la Nación desde el día 03 de agosto de 2006 hasta el 31 de julio de 2007, esto es por un periodo de 11 meses y 29 días, y debido a que no se desvirtuó la presunción del dolor sufrido por las demandantes Rufina Zárate de Bernal y Alcira Zárate como consecuencia de su parentesco con la víctima directa, se tasarán los perjuicios morales a su grupo familiar, así: |Demandante |Cuantía | |Alfredo Zárate (víctima directa) |79,89 SMLMV | |Rufina Zárate de Bernal (masa sucesoral) |79,89 SMLMV | |Alcira Zárate (hermana de la víctima) |39,94 SMLMV | 23.- La Sala no reparará los perjuicios morales sufridos por los demandantes Mauricio Antivar Zárate, Guillermo Antivar Zárate y Hugo Antivar Zárate, sobrinos de la víctima directa Alfredo Zarate, debido a que estos demandantes no se encuentran cobijados por las presunciones establecidas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 y a que no acreditaron el dolor que les causó la privación de la libertad del demandante Alfredo Zárate.

En los testimonios practicados en el proceso solo se hace mención a que el demandante Alfredo Zarate <<vivía con un sobrino>>, lo que no es suficiente para acreditar que los sobrinos padecieran algún sufrimiento o dolor por dicho hecho dañoso. ii) Daño al honor, al buen nombre y a la honra 24.- Debido a que la privación a la cual fue sometido el demandante Alfredo Zárate afectó su derecho al buen nombre, la Sala ordenará al Fiscal General de la Nación expedir y hacer llegar al demandante Alfredo Zárate una comunicación, en representación de la entidad estatal responsable, en la que ofrezca disculpas a nombre del Estado colombiano por el daño antijurídico que le causó con sus actuaciones y además, deberá ser publicada en las plataformas de comunicación y difusión de la fiscalía. Dicha comunicación deberá enviarse y publicarse, a más tardar, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia. iii) Lucro cesante 25.- En cuanto al lucro cesante, el demandante Alfredo Zárate solicitó: i) la indemnización del lucro cesante derivado de los ingresos mensuales dejados de percibir durante el tiempo que fue privado de la libertad; ii) el reconocimiento del tiempo de reubicación laboral, una vez obtuvo la libertad. 26.- La Sala concederá la indemnización solicitada por concepto de los ingresos mensuales dejados de percibir durante el tiempo de privación de la libertad, debido a que con las siguientes pruebas testimoniales se demostró que el demandante Alfredo Zárate, para la fecha en la cual fue privado de la libertad, ejercía una actividad económica productiva como mecánico automotriz: (i) el testimonio de Jorge Orlando Escobar Useche, vecino del demandante desde hacía 35 años, quien al respecto mencionó <<(…) en esa época también era conductor mecánico, en la casa tenía un taller de mecánica (…) No tengo conocimiento exacto de cuánto percibía, pero sí sé que laboraba haciendo pintura, latonería a los vehículos y cosas de mecánica (…)[13]>>;

(ii) el testimonio de María Nancy Gómez Cifuentes, vecina del demandante desde hacía 20 a 30 años, quien indicó que <<(…) Vivía con la mamá y los sobrinos y se dedicaba al taller de mecánica y ornamentación. No sé cuánto ganaba, pero yo creo que le iba bien porque siempre lo veíamos trabajando ahí en el taller y siempre tenía trabajo (…)[14]>>.

(iii) el testimonio de Jorge Ricardo Escobar Gómez, otro vecino del demandante, quien afirmó que <<(…) Sí lo conozco, prácticamente toda la vida. Él es vecino mío y tiene un taller de mecánica ahí al lado (…) Él vivía con la mamá y una hermana y yo siempre lo veía trabajando en mecánica y él tenía su propia volqueta (…) La verdad no sé cuánto generaba él de ingresos, pero lo que sí sé es que siempre se dedicó a la mecánica y trabajaba una volqueta que es de él (…)[15]>>. 27.- La parte demandante allegó las siguientes pruebas para acreditar los ingresos devengados por el demandante Alfredo Zárate: 27.1.- Un certificado emitido por el contador público Carlos Javier Rico Olaya, el cual señala que: << (…) El señor Alfredo Zárate, identificado con cedula de ciudadanía N° 3.076.785 de La Palma, en la actualidad recibe ingresos mensuales por el valor de $2.000.000 por concepto de transporte de materiales en volqueta de su propiedad en el Municipio de La Palma Cundinamarca.

Dada a los Veintidós (22) días del mes de octubre de 2009 (…)[16]>>. 27.2.- Las constancias emitidas por los señores Édgar Rodríguez y Giovanny Moreno, en las que se indica que: <<(…) Que el señor ALFREDO ZÁRATE quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 3.076.785 expedida en La palma, en su calidad de mecánico automotriz, es la persona que me le hace mantenimiento preventivo, correctivo y repara el vehículo de mi propiedad, desde hace varios años, en el taller de su propiedad ubicado en el Barrio La Quinta de este Municipio.

Para constancia firmo la presente en el Municipio de La palma Cundinamarca, a los veintidós (22) días del mes de Octubre del año dos mil nueve (2009) (…)[17]>>. 28.- La Sala considera que ni el certificado emitido por el contador público Carlos Javier Rico Olaya, ni las constancias emitidas por los señores Édgar Rodríguez y Giovanny Moreno acreditan adecuadamente el monto devengado por el demandante Alfredo Zárate al momento de su captura.

Por el contrario, en dichos documentos se hace mención a la actividad económica y a lo devengado por el demandante en un periodo posterior a su privación de la libertad. 29.- Como la parte actora no aportó un documento que acreditara cuánto devengaba el señor Alfredo Zárate por su actividad económica, la Sala procederá a tasar este perjuicio con base en la presunción del salario mínimo legal mensual vigente. 30.- La Sala negará el reconocimiento de la indemnización solicitada por concepto del período de reubicación laboral solicitado por el demandante.

Según la sentencia de unificación del Consejo de Estado, del 18 de julio de 2019[18], para que éste pueda ser computado dentro del lucro cesante se requiere que haya sido solicitado expresamente en la demanda y que se demuestre plenamente que la víctima directa no pudo ser empleada nuevamente luego de la privación de la libertad. En este caso, no es procedente su reconocimiento porque la parte actora no acreditó que hubiera decidido emprender la búsqueda de encontrar trabajo o una actividad económica productiva una vez recuperó la libertad. 31.- Con base en los anteriores parámetros, la Sala liquidará el lucro cesante así: 31.1.- El salario mínimo a la fecha de esta providencia es de $908.526, valor al que no se le aumentará el 25% por concepto de prestaciones sociales debido a que este incremento no fue solicitado en el escrito de demanda.

En consecuencia, la Sala procederá a liquidar el lucro cesante de acuerdo con las siguientes fórmulas: S= Ra x (1+i) - 1 i En donde, Ra= renta actualizada i= tasa de interés que, en este caso, corresponde a 0,004867 n = número de meses que tiene el periodo consolidado, en este caso: 11,93. 31.2.- Debido a que el señor Alfredo Zárate estuvo privado de la libertad por 11 meses y 29 días a cargo de la Fiscalía General de la Nación, la indemnización de perjuicios por lucro cesante a cargo de la entidad es de: S = $908.526 (1+ 0.004867)11,93 - 1 0.004867 S = $ 11.131.700 iv) Daño emergente 32.- Por este concepto se solicitó el monto cancelado por honorarios profesionales pagados al abogado que llevó la defensa del demandante Alfredo Zárate dentro del proceso penal. 32.1.- Para que haya lugar a la indemnización por concepto de honorarios profesionales pagados en el proceso penal, se requiere[19]: (i) que se allegue como prueba la factura o documento equivalente, acompañada de la prueba de su pago, expedidos ambos por el abogado que asumió la defensa penal del afectado con la privación;

(ii) que se encuentre probado que el profesional del derecho beneficiario del mismo fungió en el asunto de referencia como apoderado de los demandantes, y (iii) que hayan sido reclamados en la demanda por quien efectivamente realizó el pago. 33.- En el presente caso no se presentó la factura o documento equivalente que acredite el pago por este monto.

Por esta razón se negará el pago por este concepto. K.- Costas 34.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

L.- Costo total de la condena para la fecha en la que se profiere la sentencia 35.- El costo total de la condena contra el Estado para la fecha en la que se profiere esta providencia es de CIENTO NOVENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS TRES PESOS ($192.589.703), de los cuales CIENTO OCHENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL TRES PESOS ($181.458.003) corresponden a los perjuicios morales y ONCE MILLONES CIENTO TREINTA Y UN MIL SETECIENTOS PESOS ($11.131.700) al lucro cesante.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Revócase la sentencia dictada el 5 de septiembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C de descongestión, y en su lugar PRIMERO: Declárase patrimonialmente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación por los perjuicios ocasionados por la privación de la libertad del señor Alfredo Zárate.

SEGUNDO: Condénase a la Nación – Fiscalía General de la Nación al pago de las siguientes indemnizaciones, por concepto de perjuicios morales: |Demandante |Cuantía | |Alfredo Zárate (víctima directa) |79,89 SMLMV | |Rufina Zárate de Bernal (masa sucesoral) |79,89 SMLMV | |Alcira Zárate (hermana de la víctima) |39,94 SMLMV | TERCERO: CONDÉNASE a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar a favor de Alfredo Zárate la suma de ONCE MILLONES CIENTO TREINTA Y UN MIL SETECIENTOS PESOS ($11.131.700) por lucro cesante.

CUARTO: ORDÉNASE al Fiscal General de la Nación emitir, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia un comunicado en el cual ofrezca disculpas al señor Alfredo Zárate por el daño antijurídico que padeció con ocasión de la privación injusta de su libertad, en los términos señalados en esta providencia.

QUINTO: NiégAnse las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: SIN CONDENA en costas.

SÉPTIMO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Por Secretaría de la Sección expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del C.P.C. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | | | |Con firma electrónica | |ALBERTO MONTAÑA PLATA | |Presidente | | | | | | | | | | |Con firma electrónica |Con firma electrónica | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ |RAMIRO PAZOS GUERRERO | |Magistrado |Magistrado | | |Aclara voto | ACLARACIÓN DE VOTO DEL DOCTOR RAMIRO PAZOS GUERRERO PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAUSALES DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / HECHO DE LA VÍCTIMA / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA / CULPA DE LA VÍCTIMA / INEXISTENCIA DEL HECHO DE LA VÍCTIMA / INEXISTENCIA DE LA CULPA DE LA VÍCTIMA / CULPA GRAVE / DOLO / CULPA CIVIL / VALORACIÓN DE LA CULPA GRAVE En la sentencia (…) se indica que no existió culpa de la víctima, pues el demandante no incurrió en un actuar doloso o gravemente culposo.

Sobre el particular y la razón por la cual aclaró mi voto, es que para el suscrito, cuando se hace referencia al actuar doloso o gravemente culposo, ello significa que el estudio de la culpa no solo se ubica en el entorno procesal, esto es, cuando la investigación penal ya ha iniciado, sino que la culpa de la víctima también comprende las actuaciones surtidas antes del inicio del proceso penal e incluso cuando aquel ha culminado, análisis que en todo caso debe hacerse y que siempre será desde el punto de vista civil.

En efecto, no se estudia el dolo de la víctima desde la perspectiva propia de los juicios penales, sino que el análisis se concentra en el hecho de establecer si la víctima desde el punto de vista civil revistió una conducta gravemente culposa o dolosa. (…) [E]l juicio que le corresponde adelantar al juez de la reparación, en orden a resolver sobre la obligación de indemnizar el daño derivado de la privación injusta de la libertad, es el ilícito civil, construido al amparo de las normas, los principios y valores constitucionales.

(…) A estos parámetros generales, establecidos en el Código Civil, hay que añadir parámetros específicos para la determinación de la culpa grave (civil) tratándose de sujetos cualificados. Así, por ejemplo, el enjuiciamiento de la actuación del funcionario público ha de hacerse considerando, además, los parámetros objetivos contenidos en los artículos constitucionales y legales, esto es los artículos 6, y 121 la Carta Política y los desarrollos legislativos y reglamentarios relativos al ejercicio de la función pública en general y el cargo en particular.

(…) Ahora bien, cuando se analiza la culpa de la víctima, en sede de justicia administrativa, dicho estudio no solamente comprende las actuaciones realizadas por la persona investigada durante la investigación, sino que también aquellas que se dieron antes y/o después del proceso penal. (…) En ese sentido, en el caso bajo estudio, se tiene que no fue la actuación previa del demandante la que incidió en la imposición de la medida de aseguramiento, pues no existió desde el punto de vista civil reproche alguno a la actuación del señor (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 121 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el hecho de la víctima como causal eximente de responsabilidad patrimonial del Estado, en casos de privación injusta de la libertad, consultar providencias de 25 de julio de 2002, Exp. 13744, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 2 de mayo de 2002, Exp. 13262, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 20 de abril de 2005, Exp. 15784, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 2 de mayo de 2007, Exp. 15463, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 13 de mayo de 2009, Exp. 17188, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 18 de febrero de 2010, Exp. 17933, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 30 de marzo de 2011, Exp. 19565, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 13 de abril de 2011, Exp. 19889, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 11 de abril de 2012, Exp. 23513, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 11 de julio de 2013, Exp. 27463, C.P. Enrique Gil Botero; de 26 de febrero de 2014, Exp. 29541, C.P. Enrique Gil Botero; de 30 de abril de 2014, Exp. 27414, C.P.: Danilo Rojas Betancourth.

DIFERENCIA ENTRE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA Y RESPONSABILIDAD PENAL / CULPA DE LA VÍCTIMA / CULPA / DOLO / CULPA CIVIL / CONCEPTO DE DOLO / CULPA GRAVE / CONCEPTO DE CULPA GRAVE / VALORACIÓN DE LA CULPA GRAVE / NOCIÓN DE CULPABILIDAD / ÁMBITO DE LA JURISDICCIÓN PENAL / JUICIO PENAL / RESPONSABILIDAD CIVIL / JUICIO CIVIL [E]s menester tener en cuenta que el concepto civil de la culpa es sustancialmente diferente al que es propio de ámbito de lo penal.

A este respecto vale la pena recordar que mientras en el Código Civil la culpa demanda una confrontación objetiva con un estándar general, según la situación del agente en un sistema de relaciones jurídicas, el juicio de culpabilidad en sede penal comporta un reproche subjetivo a la conducta particular en orden a la realización de la infracción; la culpa grave, equivalente al dolo civil, tiene que ver con el desconocimiento inexcusable de un patrón socialmente aceptado de comportamiento de quien se le reprocha haber obrado de un modo contrario a la norma penal, estando en condiciones de haber obrado distinto.

Ello implica que, en el juicio penal, el análisis de la culpa, en tanto elemento eminentemente subjetivo del delito, subordine el juicio de reproche a las circunstancias particulares de quien realiza la conducta. Así, mientras que en el ámbito de lo civil bastará acreditar que la actuación impugnada no satisface las exigencias objetivas de la buena fe, en el juicio penal se han de ponderar circunstancias meramente subjetivas, por ejemplo, como las pasiones (miedo, ira), el grado de educación, los antecedentes personales, etc.

Así, mientras que en el ámbito de lo civil el reproche se deriva de un análisis comparativo, en el juicio penal el análisis de la culpa se han de ponderar circunstancias particulares y subjetivas. (…) A lo anteriormente dicho hay que añadir que el análisis del elemento de la culpabilidad, en tanto que constitutivo del delito, está subordinado a los límites de la tipicidad.

En sede penal no basta, como se dijo anteriormente, demostrar que la voluntad estuvo directa o indirectamente encaminada a una conducta contraria al derecho o la buena fe, sino que hace falta demostrar el desconocimiento de una regla específica. Es decir, la censura realizada en sede penal tiene que ver con la posibilidad subjetiva de actuación distinta y la intención igualmente subjetiva de no hacerlo.

No existe, pues, culpa genérica sino consecuente a la realización del tipo penal. En otras palabras, mientras que en el análisis de la culpa civil resulta irrelevante el direccionamiento de la voluntad, en sede penal, salvo expresa disposición en contrario, la culpabilidad se identifica con el direccionamiento de la voluntad al ilícito. Por último, en el análisis en sede penal se aplica un baremo probatorio exigente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto principio fundante del Estado de Derecho.

En sede penal es menester acreditar, más allá de toda duda razonable, que el acusado infringió dolosamente el tipo en cuestión, exigencia, que no se da en el análisis de la culpa civil. ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por la Corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada en proveído del 26 de marzo de 2021, en el proceso de la referencia. 1.

Argumentos sobre los cuales recae la aclaración de voto 1. En la providencia señalada, se revocó la sentencia proferida el 5 de septiembre de 20112 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Tercera-Subsección C de descongestión que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar, declarar la responsabilidad patrimonial de la Nación-Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad del señor Alfredo Zárate 2.

En el contenido de la sentencia, se indica que: “no está probado que Alfredo Zárate hubiera realizado conductas dentro del proceso penal que pudieran ser determinantes para la imposición de la medida de aseguramiento; por el contrario, siempre se manifestó ser inocente, razón por la cual no se configuró la culpa de la víctima”. 2.1 Sobre la culpa de la víctima En la sentencia proferida el 26 de marzo de 2021, se indica que no existió culpa de la víctima, pues el demandante no incurrió en un actuar doloso o gravemente culposo.

Sobre el particular y la razón por la cual aclaró mi voto, es que para el suscrito, cuando se hace referencia al actuar doloso o gravemente culposo, ello significa que el estudio de la culpa no solo se ubica en el entorno procesal, esto es, cuando la investigación penal ya ha iniciado, sino que la culpa de la víctima también comprende las actuaciones surtidas antes del inicio del proceso penal e incluso cuando aquel ha culminado, análisis que en todo caso debe hacerse y que siempre será desde el punto de vista civil.

En efecto, no se estudia el dolo de la víctima desde la perspectiva propia de los juicios penales, sino que el análisis se concentra en el hecho de establecer si la víctima desde el punto de vista civil revistió una conducta gravemente culposa o dolosa. El juez contencioso administrativo no está facultado para revisar “en tercera instancia” la providencia penal, la cual hizo tránsito a cosa juzgada.

En este sentido, le está vedado pronunciarse sobre el carácter delictivo o no de los hechos bajo estudio o el reproche de la conducta del sindicado a la luz de la ley penal. Por el contrario, el juicio que le corresponde adelantar al juez de la reparación, en orden a resolver sobre la obligación de indemnizar el daño derivado de la privación injusta de la libertad, es el ilícito civil, construido al amparo de las normas, los principios y valores constitucionales.

Por lo anterior es menester tener en cuenta que el concepto civil de la culpa es sustancialmente diferente al que es propio de ámbito de lo penal. A este respecto vale la pena recordar que mientras en el Código Civil la culpa demanda una confrontación objetiva con un estándar general, según la situación del agente en un sistema de relaciones jurídicas, el juicio de culpabilidad en sede penal comporta un reproche subjetivo a la conducta particular en orden a la realización de la infracción; la culpa grave, equivalente al dolo civil, tiene que ver con el desconocimiento inexcusable de un patrón socialmente aceptado de comportamiento de quien se le reprocha haber obrado de un modo contrario a la norma penal, estando en condiciones de haber obrado distinto.

Ello implica que, en el juicio penal, el análisis de la culpa, en tanto elemento eminentemente subjetivo del delito, subordine el juicio de reproche a las circunstancias particulares de quien realiza la conducta. Así, mientras que en el ámbito de lo civil bastará acreditar que la actuación impugnada no satisface las exigencias objetivas de la buena fe, en el juicio penal se han de ponderar circunstancias meramente subjetivas, por ejemplo, como las pasiones (miedo, ira), el grado de educación, los antecedentes personales, etc.

Así, mientras que en el ámbito de lo civil el reproche se deriva de un análisis comparativo, en el juicio penal el análisis de la culpa se han de ponderar circunstancias particulares y subjetivas. Lo anterior no quiere decir que el concepto de culpa civil no admita gradaciones. Sin embargo, éstas no se derivan de las características subjetivas del agente, sino de una posición relacional objetiva, esto es, de su situación en el sistema de relaciones jurídicas.

La gradación de la culpa general (o civil) ciertamente existe. Pero esta gradación no depende de quién sea el agente, sino de la distinción, preestablecida, entre distintos estándares de prudencia, de los cuales habla el artículo 63 del Código Civil en los siguientes términos: La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.

Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. A estos parámetros generales, establecidos en el Código Civil, hay que añadir parámetros específicos para la determinación de la culpa grave (civil) tratándose de sujetos cualificados.

Así, por ejemplo, el enjuiciamiento de la actuación del funcionario público ha de hacerse considerando, además, los parámetros objetivos contenidos en los artículos constitucionales y legales, esto es los artículos 6[20], y 121[21] la Carta Política y los desarrollos legislativos y reglamentarios relativos al ejercicio de la función pública en general y el cargo en particular.

A lo anteriormente dicho hay que añadir que el análisis del elemento de la culpabilidad, en tanto que constitutivo del delito, está subordinado a los límites de la tipicidad. En sede penal no basta, como se dijo anteriormente, demostrar que la voluntad estuvo directa o indirectamente encaminada a una conducta contraria al derecho o la buena fe, sino que hace falta demostrar el desconocimiento de una regla específica.

Es decir, la censura realizada en sede penal tiene que ver con la posibilidad subjetiva de actuación distinta y la intención igualmente subjetiva de no hacerlo. No existe, pues, culpa genérica sino consecuente a la realización del tipo penal. En otras palabras, mientras que en el análisis de la culpa civil resulta irrelevante el direccionamiento de la voluntad, en sede penal, salvo expresa disposición en contrario, la culpabilidad se identifica con el direccionamiento de la voluntad al ilícito.

Por último, en el análisis en sede penal se aplica un baremo probatorio exigente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto principio fundante del Estado de Derecho. En sede penal es menester acreditar, más allá de toda duda razonable, que el acusado infringió dolosamente el tipo en cuestión, exigencia, que no se da en el análisis de la culpa civil.

Ahora bien, cuando se analiza la culpa de la víctima, en sede de justicia administrativa, dicho estudio no solamente comprende las actuaciones realizadas por la persona investigada durante la investigación, sino que también aquellas que se dieron antes y/o después del proceso penal. En efecto, en ocasiones es la actuación de la víctima la que da lugar a que se inicie la investigación penal, siendo esta tan determinante que el motivo para que se impusiera una medida de aseguramiento, así por ejemplo, esta Corporación en sentencia del 11 de abril de 2012 declaró probada la excepción de la culpa de la víctima en un caso en el que a un ciudadano se le encontró un arma de fuego sin que acreditara la propiedad o permiso de porte de la misma, actuación está que conllevó a que se iniciara el correspondiente procesal y dio lugar a que apareciera comprometida su responsabilidad por el delito por el cual fue investigado[22].

Sobre esto último, es importante destacar que aun cuando la absolución de una persona se dé por una denominada causal objetiva, ello no implica la responsabilidad automática de la entidad accionada, pues siempre debe analizarse la causal de exoneración. En ese sentido, en el caso bajo estudio, se tiene que no fue la actuación previa del demandante la que incidió en la imposición de la medida de aseguramiento, pues no existió desde el punto de vista civil reproche alguno a la actuación del señor Alfredo Zarate.

En los anteriores términos, aclaro mi voto respecto de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala de subsección en el asunto de la referencia. Cordialmente, Firma electrónica RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado ----------------------- [1] Folios 243, cuaderno de pruebas N°12. [2] Folio 107, cuaderno de pruebas N°7. [3] Folio 41 – 93, cuaderno de pruebas N°7. [4] Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera.

Sentencia del 28 de agosto del 2013. Expediente: 25.022. M.P.: Dr. Enrique Gil Botero. [5] Folio 121, cuaderno N°7. [6] Folio 157, cuaderno N°1. [7] Folio 155, cuaderno N°1. [8] Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”. Sentencia del 4 de junio del 2019. Expediente: 39.626. M.P.: Dr. Alberto Montaña Plata. [9] Folio 271, cuaderno N°12. [10] Folios 1 - 6, cuaderno N° 2. [11] Registro civil de defunción -indicativo serial 06919979-, Folio 169, cuaderno del Consejo de Estado. [12] En sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera el 28 de agosto de 2014, expediente: 36.149, C.P: Hernán Andrade Rincón (E), se señalaron las cuantías a las que deben ascender las indemnizaciones de perjuicios morales en caso de privación injusta de la libertad. [13] Folio 28 y 29, cuaderno N°14. [14] Folio 30 y 31, cuaderno N°14. [15] Folio 32, cuaderno N°14. [16] Filo 7, cuaderno N°2. [17] Filo 9 y 10, cuaderno N°2. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 18 de julio de 2019, Expediente 44572.

M.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera. [19] Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2019, proceso Nº. 2009-00133-01 (44572), M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [20] “ARTICULO   6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. [21] “ARTICULO 121.

Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. [22] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 11 de abril de 2012, Exp. No. 23513. M.P Mauricio Fajardo Gómez. Otras sentencias en las que se indicó que la culpa de la víctima se encontraba también ubicada en un ámbito pre procesal, se encuentran Consejo de Estado, Sentencia de 25 de julio de 2002, Exp. 13744, Actor: Gloria Esther Noreña B, Consejo de Estado, Sentencia de 2 de mayo de 2002 Exp. 13262, Actor: Héctor A. Correa Cardona y otros;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veinte (20) de abril de dos mil cinco (2005); Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra; Radicación: 05001-23-24-000-1994-00103-01(15784); Actor: Francisco Luis Vanegas Ospina y otros; Demandado: Municipio de Tarso, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de abril de 2014, expediente 27414, C.P.: Danilo Rojas Bethancourt, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, sentencia de 18 de febrero de 2010, exp.17933, C.P. Ruth Stella Correa Palacio;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 2 de mayo de 2007; exp.15.463, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 30 de marzo de 2011, exp. 19565, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Sección Tercera, Subsección “C”, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 13 de abril de 2011, exp. 19889;

Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 26 de febrero de 2014, exp. 29.541, C.P. Enrique Gil Botero; Sección Tercera, sentencia de 13 de mayo de 2009; C.P. Ramiro Saavedra Becerra; exp.17.188; Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 11 de julio de 2013, exp. 27.463, C.P. Enrique Gil Botero.