25000-23-42-000-2016-02481-01 — Consejo de Estado

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / CONTRATO REALIDAD / PRUEBA DE LA RELACIÓN LABORAL – Carga de la prueba / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público. […] [E]n cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados.

De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. […] [E]l Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. […] [E]n materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. […] [Q]uien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. […] [E]s inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 53 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 NUMERAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02481-01(5519-18) Actor: CARLOS ALBERTO RAMOS GUZMÁN Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Referencia: CONTRATO REALIDAD La Sala decide el recurso de apelación que presenta la parte demandada contra la sentencia adiada el 1° de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se accede parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda[1] 1. El señor CARLOS ALBERTO RAMOS GUZMÁN, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presenta demanda en contra del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, para que se acceda a la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2-2015-088635, de fecha 30 de diciembre de 2015 (fl.38), proferido por el Director Regional Cundinamarca del SENA, el cual negó una relación laboral entre las partes, además del consecuente pago de las prestaciones económicas que se derivan de la misma, en cuanto refiere que nunca existió una relación de tipo laboral (fl.44).

Pretensiones 2. Se acceda a la declaratoria de nulidad del acto administrativo referido, y en consecuencia se declare la existencia de una relación laboral entre las partes desde el 25 de enero de 2010, hasta el 31 de diciembre de 2013 (fl.55). 3. Como resultado de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada al pago de todas las prestaciones sociales y derechos que emanan de una relación laboral (fls.54 y 55).

A las demás consecuenciales. Fundamentos fácticos 4. Refiere el demandante haber laborado para el SENA durante el periodo del 25 de enero de 2010, hasta el 31 de diciembre de 2013, en la REGIONAL CUNDINAMARCA, en la ciudad de Bogotá D.C., por medio de reiterados contratos de prestación de servicios y/o órdenes de trabajo de forma ininterrumpida y subordinada, cumpliendo horarios, dentro de las instalaciones y con elementos propios de la entidad, bajo la supervisión directa de los coordinadores y/o supervisores (fl.55). 5.

Describe que desempeñó la labor de INSTRUCTOR en la Formación Profesional para la Tecnología en Química aplicada a la Industria y Tecnología en control ambiental al igual que como EVALUADOR (METODÓLOGO) de competencias laborales para atender los procesos de demanda social (fl.55). 6. Informa, que elevó derecho de petición el 17 de diciembre de 2015 (fl.2), dentro del cual solicitó a la demandada, se reconociera una verdadera relación laboral en cuanto se presentaron los elementos propios de esta, desconociéndose con la respuesta negativa a aquel, el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (fl.59). 7.

Se constata audiencia de conciliación extrajudicial declarada fallida entre las partes, ante la Procuraduría 125 - Judicial II para Asuntos Administrativos en Bogotá, D.C., el 21 de abril de 2016 (fl.50 y 51), interpuso demanda el actor ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de mayo de 2016 (fl.80), la cual se admite el 13 de junio de 2016 (fl.82), con sentencia de 1° de marzo de 2018 (fls.451 a 470), que accede de forma parcial a las pretensiones de la demanda y que fuera apelada por la parte demandada el 7 de mayo de 2018 (fls.476 a 481).

Concepto de violación 8. Estima el demandante, que la decisión adoptada por el SENA, quebranta entre otras disposiciones los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política, principios de la realidad sobre las formalidades, igualdad y al trabajo; siendo que se configuraron los elementos esenciales de la relación laboral. Indica que las funciones cumplidas por él, podían ser desempeñadas por personal de planta, funciones no temporales, que exigieron para su cumplimiento subordinación, ya que la labor docente en sí misma lo es y hace parte de la naturaleza del Servicio Nacional de Aprendizaje (fls.62 a 72).

Oposición a la demanda[2] 9. El SENA se opone a cualquier tipo de reconocimiento de las pretensiones realizadas por el actor, fundamentando su contestación en tres aspectos básicos (i) la misión institucional del SENA hace que se requiera una gran cantidad de contratación de particulares para el cumplimiento de su objeto sin posibilidad de desarrollarlo con solo personal de planta, y es la contratación establecida en la Ley 80 de 1993, una herramienta legal con la que cuenta para resolver ese problema, (ii) es inexistente el elemento de la subordinación en cuanto no se ejerció sobre el contratista poder disciplinario, imposición de prohibiciones o injerencia en la ejecución de las actividades y no se le impartieron órdenes o instrucciones ajenas a los contratos y (iii) existe prescripción extintiva de tres años de acuerdo al Decreto 3135 de 1968, sobre varios contratos al atender a que las interrupciones presentadas en varias ocasiones superan los 15 días hábiles (fls.97 a 121).

Sentencia Apelada[3] 10. El Tribunal de Instancia acepta en consideración al acervo probatorio presentado, que entre las partes existió una verdadera relación laboral la cual contiene sus tres elementos constitutivos, en especial la subordinación, pues los testimonios recepcionados, además del interrogatorio de parte que no fue tachado de falso por la demandada, junto a la documental relacionada dan cuenta de ello; así valora que son coincidentes dichas declaraciones de testigos presenciales con las funciones del accionante, “labores docentes” y de – METODOLÓGO DE NORMALIZACIÓN DE MESA SECTORIAL, que se indican iguales a las desarrolladas por los empleados de planta (fls.461 a 464). 11.

Existió para la Sala, además, una vocación de permanencia en el cargo, siendo que se establecen sucesivos contratos de prestación de servicios en un periodo extenso de tiempo, con cumplimiento de órdenes superiores, horarios y su disponibilidad en la prestación del servicio (fl.460). 12. No obstante la sentencia indica que parte del periodo probado no será reconocido siendo que el mismo, está prescrito en consideración a las interrupciones presentadas; de tal forma, no concede el pago de prestaciones sobre parte del periodo que fuera pretendido (fls.465 y 466). 13.

Así; a título de restablecimiento del derecho condena al SENA a pagar el equivalente a las prestaciones sociales que un trabajador de la misma categoría percibe, entre el 31 de enero de 2012 y 31 de diciembre de 2013, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios; en todo caso y de acuerdo a los precedentes jurisprudenciales reconoce los aportes a pensión por todo el periodo pretendido aún el prescrito el cual ordena consignar al fondo pensional del actor (fl.467).

De otra parte, condena en costas a la parte vencida. 14. La providencia resuelve: “1. Declárase parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA. 2. Declárase la nulidad parcial del acto administrativo 11-1040-1 No. 2- 2015-088635 de 30 de diciembre de 2015, expedido por el Director Regional Distrito Capital del SENA, por medio del cual se niega la existencia de la relación laboral entre Carlos Alberto Ramos Guzmán y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.- 3.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, condénase al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, a reconocer y a pagar al señor Carlos Alberto Ramos Guzmán identificado con la C.C. No. 86.073.408 de Villavicencio, todos los valores por concepto de prestaciones sociales a que tiene derecho un metodólogo de normalización de mesa sectorial de planta, dejadas de percibir durante el periodo comprendido entre el 31 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2013, por operancia del fenómeno prescriptivo, teniendo en cuanta para el ingreso base de liquidación los honorarios pactados en cada contrato.

Se ordena al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, tomar durante todo el tiempo de vinculación contractual de Carlos Alberto Ramos Guzmán con la entidad, el ingreso base pensional del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar como funcionario de planta, cotizar al respectivo fondo de pensiones, las sumas faltantes por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. 4.

Las sumas que deberá cancelar la entidad accionada se actualizarán de acuerdo con la formula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la acusación de la prestación).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente. R=Rh índice final Índice inicial Se aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes conforme el índice inicial es el vigente al momento de la acusación de cada uno de ellos. 5. Condénase en costas a la parte demandada.

Liquídense por la Secretaria de esta Subsección e inclúyase el valor de las agencias en derecho que se fijaron en la parte considerativa. 6. Se niegan las demás pretensiones de la demanda. 7. La entidad demandada deberá dar cumplimiento al dispuesto en este fallo dentro del término fijado en los artículos 192, 193 y 195 del CPACA, y se les impone a las partes la carga de informar al Despacho cuando esto suceda. 8.

Por secretaria dése cumplimiento a lo establecido en el inciso 3° del artículo 203 del CPACA. 9. Una vez en firme ésta sentencia, devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso si lo hubiere y archívese el expediente dejando las constancias del caso.” Recurso de Apelación SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA[4] 15.

El SENA recurre la Sentencia solicitando revocarla en su totalidad y manifiesta su inconformidad en cuanto considera que (i) fue inadecuado el análisis de todo el material probatorio dispuesto en el proceso, el que a su entender no fue valorado de forma conveniente pues no se llega a probar con certeza el elemento de la subordinación, a su parecer “existió una indebida valoración probatoria de los testimonios” (fl.477), (ii) se estuvo ante la coordinación habitual y necesaria de este tipo de contratos y no ante órdenes de superior jerárquico, más cuando este no existe (fl.479) y (iii) los contratos no son unívocos en su objeto, se suscribieron interrumpidos, por ello la prescripción operó, entonces, esta falta de continuidad prueba la inexistencia de una relación laboral (fls.479 y 480).

Alegatos de Conclusión y Concepto del Ministerio Publico en Segunda Instancia 16. El demandante reitera lo planteado en su escrito de demanda (fls.517 a 527). La entidad demandada reafirma su posición de alzada (fls.535 a 540). El Ministerio Público no presenta Concepto (fl.541). CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico 17.

Revisado el recurso de apelación que ha interpuesto la accionada, en cuanto difiere del análisis probatorio efectuado por el Tribunal, se establecen como problemas jurídicos a resolver en la actual controversia, (i) si existió una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y (ii) si de haberse probado dicha relación alcanzaría a las pretensiones reconocidas el fenómeno prescriptivo. 18.

El desacuerdo jurídico estimado hace necesario acudir al estudio de la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad y al caso concreto y así entrar a examinar el caudal probatorio a fin de establecer si sobrevino la realidad sobre las formas, para determinar si operó para el particular el fenómeno jurídico de la prescripción. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto 19.

En una primera aproximación se hace indispensable, abordar la discusión jurídica en torno del contrato realidad el cual ha generado importantes estados del arte en la materia. Sin lugar a dudas uno de los más relevantes, se ventiló frente al examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional al numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual permite la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, se cita el artículo: “ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio) 20. De tal forma, el legislador mediante esta norma, dejó sentados los elementos de los que se debe disponer para que se configure un contrato de prestación de servicios, así, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. 21.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado en fallos como el de 23 de junio de 2005, proferido dentro del expediente No. 0245, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

Así mismo, lo estableció esta Sala en anterior pronunciamiento[5]: “Así las cosas, se concluye que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

(Subraya la Sala) (…)” y agregó específicamente sobre la subordinación: “Precisamente uno de los elementos esenciales para la existencia del contrato de trabajo es la subordinación, la cual -según el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo- faculta al empleador para exigirle al trabajador el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto a modo, tiempo y cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos internos, sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador.

Respecto a la subordinación, se ha entendido como la aptitud que tiene el empleador para impartirle órdenes al trabajador y exigirle su cumplimiento, para dirigir su actividad laboral e imponerle los reglamentos internos de trabajo a los cuales debe someterse, todo dirigido a lograr el objetivo misional trazado.” (Subraya la Sala) 24.

En este mismo sentido, la sentencia de Unificación[6] de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[7]”.(Subraya la Sala) 25.

De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 26.

Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[8], señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio) 27.

Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 28.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

El caso concreto 29. El señor CARLOS ALBERTO RAMOS GUZMÁN, demandante dentro del proceso, indica que celebró los siguientes contratos de prestación de servicios con el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA – REGIONAL CUNDINAMARCA, los cuales aporta (fls.8 a 37), así mismo la demandada (fls.40 a 188) y que según se constata en la audiencia inicial de 5 de mayo de 2017 (fls.224 a 229 – CD, fl.223) fueron debidamente incorporados, así: |Número de|Plazo |Horas |Fechas |Objeto | |Contrato | | | | | |00664-201|2 meses|132 |25 de enero |Prestación de servicios | |0 | | |a 25 de |personales para impartir | |26 enero | | |marzo de |formación profesional para la| |de 2010 | | |2010 |tecnología en química | |(fl.8) | | | |aplicada a la industria y | | | | | |tecnología en control | | | | | |ambiental. | | | | |Interrupción| | | | | |de 10 meses | | |047-2011 |6 meses|366 |17 de enero |Ibídem. | |17 de | | |a 2 de julio| | |enero de | | |de 2011 | | |2011 | | | | | |(fl.13) | | | | | |339-2011 |2 meses|--- |11 de abril |Ibídem. | |11 de |y 20 | |a 30 de | | |abril de |días | |junio de | | |2011 | | |2011 | | |(fl.18) | | | | | |581-2011 |5 meses|--- |9 de julio a|Ibídem. | |9 de |y 15 | |16 de | | |julio de |días | |diciembre de| | |2011 | | |2011 | | |(fl.23) | | | | | |369-2012 |5 meses|--- |31 de enero |Prestar los servicios | |31 de | | |a 29 de |profesionales de carácter | |enero de | | |junio de |temporal como metodólogo de | |2012 | | |2012 |elaboración de normas de | |(fl.28) | | | |competencia laboral en la | | | | | |mesa Sectorial de Química y | | | | | |como evaluador de | | | | | |competencias laborales para | | | | | |atender los procesos de | | | | | |demanda social que atienda el| | | | | |Centro de Gestión Industrial.| |497-2012 |5 meses|--- |4 de julio a|Ibídem. | |4 de |y 6 | |31 de | | |julio de |días | |diciembre de| | |2012 | | |2012 | | |(fl.31) | | | | | |37-2013 |11 |--- |15 de enero |Ibídem. | |15 de |meses y| |a 31 de | | |enero de |15 días| |diciembre de| | |2013 | | |2013 | | |(fl.35) | | | | | 30.

Procedente resulta ingresar al estudio de la configuración de una posible relación laboral; entonces, en cuanto las partes no difieren de la (i) prestación del servicio, ni de la (iii) remuneración, se presenta el elemento de la (iii) subordinación como eje central de la presente controversia jurídica. 31. En retrospectiva en los contratos transcritos, en unos se tiene como objeto: “PRESTACIÓN DE SERVICIOS PERSONALES PARA IMPARTIR FORMACIÓN PROFESIONAL PARA LA TECNOLOGÍA EN QUÍMICA APLICADA A LA INDUSTRIA Y TECNOLOGÍA EN CONTROL AMBIENTAL, (…) de acuerdo con la programación de cada grupo de aprendices de los diferentes niveles en los módulos de formación y cursos cortos que se la haya asignado, aplicando las metodologías y criterios técnico pedagógicos establecidos por el Centro de Gestión Industrial del SENA.” En otros: “Prestar los servicios profesionales de carácter temporal como metodólogo de elaboración de normas de competencia laboral en la mesa Sectorial de Química y como evaluador de competencias laborales para atender los procesos de demanda social que atienda el Centro de Gestión Industrial.” 32.

En el mismo sentido, se atiende a que se redactan como obligaciones de aquellos lo siguiente: “OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: A) Obligaciones específicas: El contratista se compromete con el cumplimiento de las obligaciones que por su índole y naturaleza le son propias, y se obliga para con el SENA a realizar las siguientes actividades: 1) Acompañar y asesorar en forma permanente e integral a los aprendices en el proceso de formación por proyectos durante la vigencia del contrato. 2) Presentar los reportes de evaluaciones de los aprendices y demás informes dentro de los plazos estipulados por el Centro para tal efecto. 3) Responder por la integridad y buen uso de los materiales, equipos y demás elementos de la institución puesto bajo su cuidado para desarrollar labores propias de su cargo. 4) Presentar en forma mensual a la Coordinación Académica y el supervisor de contratos el reporte de ejecución de actividades, registrando las novedades sucedidas en el periodo académico que afectaron la ejecución de la programación académica mínima establecida.” 33.

Además, como METODÓLOGO: A) OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: El (la) CONTRATISTA, además de las obligaciones que por su índole y naturaleza le son propias, se obliga para con EL SENA a: 1 Participar en la concertación de la mesa sectorial de Química. 2. Representación de la mesa sectorial de Química ante personas organismos y entidades con la que, a razón de sus actividades deban mantener relaciones. 3.

Elaboración de Normas de Competencia laboral junto con los grupos técnicos que den respuesta las necesidades de los gremios y sectores productivos miembros de las mesas sectoriales 4. Colaborar en los procesos de diseño de programas de formación profesional basadas en las normas de competencia laboral. 5. Realizar todas las reuniones del consejo general y ejecutivo de la mesa sectorial de acuerdo con los cronogramas establecidos. 6.

Realizar todas las actas resultado de las reuniones del consejo general, consejo ejecutivo y equipos técnicos. 7. Conformar los grupos técnicos para elaborar instrumentos de evaluación y certificación de competencias laborales que alimentaran los bancos de pruebas del sistema nacional de formación para el trabajo. 8. Participar en la ejecución de procesos de evaluación y certificación de competencias laborales para los cuales ha sido designado como evaluador y es experto técnico en las normas de competencia a evaluar, realizando la planeación del proceso, la inducción, el auto-diagnostico, el plan de evaluación, la recolección de evidencias, la emisión de juicios de competencia y apoyando eventos de divulgación y sensibilización así como participando en las auditorías a los procesos para los cuales ha sido designado. 9.

Reportar en el sistema de gestión de centros en un plazo máximo de tres días todas las actividades que de acuerdo con los procesos son de su responsabilidad, garantizando la calidad de la información y su coherencia con el proceso evaluativo, tales como inscribir candidatos, Relacionar normas evaluadas por candidatos, Registrar juicios de competencia, Generar certificados de competencias laborales. 10.

Atender oportunamente los requerimientos que haga el supervisor del contrato y presentar informes mensuales de la ejecución del contrato. 11. El (la) CONTRATISTA manifiesta su voluntad de afiliarse al Sistema General de Riesgos Profesionales, por lo cual debe entregar al SENA dentro de los dos (2) días siguientes a la fecha del contrato, copia del formulario de afiliación. 12.

En cumplimiento con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 el (la) CONTRATISTA deberá acreditar que se encuentran al ´día en el pago mensual de los aportes al sistema de seguridad social integral (salud, pensión y riesgos profesionales), a partir del día de perfeccionamiento del contrato.” 34. Ahora bien, de acuerdo al manual específico de funciones para los empleos de planta del SENA, Decreto 986 de 27 de mayo de 2007, el cargo de instructor contiene las siguientes funciones: | | |“DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES | | | |1.

Planear procesos formativos que respondan a la modalidad de | |atención, los niveles de formación, el programa y el perfil de los | |sujetos en formación de acuerdo con los lineamientos institucionales,| |para el área temática de Pedagogía y didáctica para la Formación | |Profesional Integral. | |2. Participar en la construcción del desarrollo curricular que exige | |el programa y el perfil de los sujetos en formación de acuerdo con | |los lineamientos institucionales, de acuerdo con los lineamientos | |institucionales, para el área temática de Pedagogía y didáctica para | |la Formación Profesional Integral. | |3.

Ejecutar los procesos de enseñanza y aprendizaje para el logro de | |los resultados de aprendizaje definidos en los programas de formación| |y de acuerdo con el desarrollo curricular relacionado con el área | |temática de Pedagogía y didáctica para la Formación Profesional | |Integral. | |4. Evaluar los aprendizajes de los sujetos en formación y los | |procesos formativos de acuerdo con los procedimientos y lineamientos | |establecidos, relacionados con los programas de formación del área | |temática de Pedagogía y didáctica para la Formación Profesional | |Integral. | |5.

Participar en el diseño curricular de programas de formación | |profesional conforme a las necesidades regionales y los lineamientos | |institucionales requeridos por el área temática de Pedagogía y | |didáctica para la Formación Profesional Integral. | |6. Participar en proyectos de investigación aplicada técnica y/o | |pedagógica en función de la formación profesional en programas | |relacionados con el área temática de Pedagogía y didáctica para la | |Formación Profesional Integral. | |7.

Las demás que le sean asignadas por autoridad competente, según el| |área de desempeño y la naturaleza del cargo.” | 35. Relevante resulta evaluar la naturaleza del establecimiento demandado, de modo tal que la Ley 119 de 1994, en su artículo 1º determinó que el SENA es un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, la cual en su artículo 2º define su misión: “El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país.” (Resalta la Sala) 36.

Así, de lo precedente, de contera al análisis de las funciones ejecutadas, y al observar que el apelante se queja de una indebida valoración testimonial al considerar que el a quo, de esas declaraciones constata el elemento de la subordinación, para la Sala pertinente resulta, el análisis de los testimonios solicitados por la parte demandante y que fueran registrados en audiencia de pruebas de 29 de junio de 2017 (fls.296 a 311 – CD, fl.295). 37.

Inicialmente, se encuentra la escucha del testimonio del señor, ARCADIO SOTO ROJAS (Min.00:08:20), testimonio solicitado por el SENA, instructor de la entidad por contrato de prestación de servicios, quien también estuvo vinculado de forma temporal, y fue supervisor en antaño – al año 2012- de un contrato del demandante. Informa que los contratistas por orden de prestación de servicios no tienen la obligación de cumplir horarios.

Acerca de la labor del actor, comunica que él (actor) debía hacer normas de competencia laboral, indica que no existe un funcionario de planta que desempeñe dicha actividad – Metodólogo -, agrega que la programación la realizaba un comité ejecutivo. 38. De otra parte, los declarantes JULIO CESAR ESPAÑA (Min:01:04:15) y ALEX RICARDO SILVA OLAYA (Min. 01:25:40);

Químicos de profesión, compañeros de trabajo del demandante en el SENA, quienes laboraron como INSTRUCTORES al momento de los hechos, contratados por Órdenes de Prestación de Servicios, indican ser observadores directos del modo del cumplimiento y el tipo funciones desarrolladas por el actor en la relación demandada, las que se describen como no realizadas de forma liberal, sino sujetas a horarios, órdenes y que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior para llevar acabo su ejecución, encontrándose adecuadas a la naturaleza y objeto de la entidad. 39.

Aunque dichos testimonios son indiciarios del cumplimiento de labores subordinadas, es necesario indicar que no son concluyentes; lo que sí es posible constatar es que el objeto y las funciones que se establecieron en los contratos suscritos entre los extremos procesales, ejecutadas por el actor, sumado a documental como las copias de correos electrónicos que exigían de aquel el cumplimiento de horarios (fl.364 y 365), se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue en gran medida docente; de tal forma que la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear reiteradamente los servicios del actor y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia, de tal forma se confirmará el sentido de la sentencia recurrida. 40.

Ahora, según obra en la documental se realizó la reclamación administrativa por parte del actor el día 17 de diciembre de 2015 (fl.2); entonces, estarían prescritas las reclamaciones sobre las pretensiones de los contratos en los periodos sin solución de continuidad anteriores al 17 de diciembre de 2012, lo que ocurre en el presente caso y en consideración a ello, solo se estiman idóneas de ser reclamadas las pretensiones sobre los contratos suscritos en el periodo concedido en la sentencia de instancia, en cuanto no transcurrió un plazo superior a tres años en contra de la disposición del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968. 41.

Así se considera correcto el análisis prescriptivo establecido en la Sentencia apelada y también lo señalado en cuanto a consignar los aportes a pensión al fondo de pensión del actor por la totalidad de los vínculos contractuales. De tal forma, no le asiste razón a la entidad apelante en cuanto no se consiguieron probar los elementos de la relación laboral y que es deficiente al análisis prescriptivo. 42.

En consideración a lo referido, se confirmará la sentencia emitida por el Tribunal de Instancia, pero con modificaciones en cuanto la misma ordenó condenar en costas a la demandada, la jurisprudencia de la Sala[9] en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP. 43.

Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar en costas al demandado, revocando el numeral “QUINTO” (5.), de la Sentencia de Instancia. 44.

Finalmente, pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral, se dirá que esto no implica que el accionante detente la condición de empleado público en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia apelada, salvo el ordinal “QUINTO” (5.) de su parte resolutiva, que se REVOCARÁ en cuanto condena en costas a la parte vencida.

SEGUNDO: RECONOCER personería a la abogada, EDITH PILAR BELLO VELANDIA, como apoderada del SENA.

TERCERO: Por la secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y déjense las constancias de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Folios 53 a 79. [2] Folios 97 a 124. [3] Folios 390 a 413. [4] Folios 476 a 481 [5] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”.

Consejera Ponente: Dra. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciséis (2016) radicación número: 05001233300020130081301 (3867-14) Actor: DIANA MARISSET IBARRA VELEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciséis (2016) radicación número: 05001233300020130081301 (3867-14) Actor: DIANA MARCELA LONDOÑO AGUDELO Demandado: INSTITUTO TECNOLÓGICO METROPOLITANO. [6] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. [7] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). [8] Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. [9] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.