25000-23-42-000-2013-06537-01 — Consejo de Estado

25000-23-42-000-2013-06537-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”Sentencia2020-11-20

Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez

Actor: Myriam Vélez Achury·Demandado: Distrito Capital - Alcaldía Mayor De Bogotá

De qué trata

Síntesis: El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público. […] [E]n cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. […] [E]l Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. […] [E]n materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. […] [Q]uien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. […] [E]s inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / CONTRATO REALIDAD / PRUEBA DE LA RELACIÓN LABORAL – Carga de la prueba / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público. […] [E]n cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados.

De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. […] [E]l Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. […] [E]n materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. […] [Q]uien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. […] [E]s inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 53 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 NUMERAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06537-01(4329-17) Actor: MYRIAM VÉLEZ ACHURY Demandado: DISTRITO CAPITAL - ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Referencia: CONTRATO REALIDAD.

La Sala decide el recurso de apelación que presenta la parte demandada contra la sentencia adiada el 16 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C”, mediante la cual se niegan las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda[1] 1. La señora, MYRIAM VÉLEZ ACHURY, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presenta demanda en contra del DISTRITO CAPITAL - ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, para que se declare la existencia una relación laboral entre las partes del litigio (fl.50).

Pretensiones 2. Se declaren nulos los actos administrativos contenidos en los Oficios Números 2-2013-6757, de 19 de febrero de 2013 (fls.17 y 18), que niega la reclamación administrativa de 26 de noviembre de 2013; 2-2013-8847, de 5 de marzo de 2013 (fls.19 y 20), que confirma el anterior y 2-2013- 10083, de 12 de marzo de 2013; que niegan a la actora su reclamación administrativa de reconocimiento y pago de derechos laborales y prestacionales en igualdad de condiciones a los cargos vinculados de planta en la demandada, así como el reintegro a un cargo de igual o mayor jerarquía al que venía desempeñando como AUXILIAR O ASISTENTE ADMINISTRATIVO DE LA DIRECCIÓN DE GESTIÓN CORPORATIVA DE LA SECRETARÍA GENERAL de la demandada (fl.51). 3.

Conforme a lo anterior, se declare la existencia de una relación laboral, sin solución de continuidad entre las partes de la demanda, durante el periodo del 1° de junio de 1998, hasta el 17 de febrero de 2012 (fl.50). Así, se reintegre a la demandante a un cargo equivalente o superior de planta; se reconozca y pague a la demandante, todos los derechos laborales y prestacionales causados en dicho periodo frente al cargo equivalente de Planta de la demandada, y (fl.53) a las demás consecuenciales.

Al pago de costas y agencias en derecho (fls.52 y 53). Fundamentos fácticos 4. Refiere la demandante MYRIAM VÉLEZ ACHURY que prestó sus servicios para la DISTRITO CAPITAL - ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, ejerciendo funciones como AUXILIAR ADMINISTRATIVO, por medio de reiteradas órdenes de prestación de servicios, sin solución de continuidad, cumpliendo un horario asignado en forma habitual y permanente, recibiendo una remuneración, bajo subordinación a un jefe inmediato quien era el Coordinador del Programa y la Directora de Gestión Corporativa de la Secretaría General de la Alcaldía, dentro de las instalaciones de aquella, entre el 1° de junio de 1998, hasta el 17 de febrero de 2012 (fls.51). 5.

Aduce la demandante que las funciones que ejecutara, fueron las mismas que ejecutó personal de planta de la alcaldía, funciones propias y permanentes de esa Secretaría, las que desempeña con implementos de la entidad (fl.51). 6. Se establece dentro del plenario, que la actora elevó reclamación administrativa ante la Alcaldía, solicitando el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales, además del reintegro a un cargo de igual o superior jerarquía, el 26 de noviembre de 2012 (fls.3 a 5), a lo cual aquel respondió mediante los actos administrativos demandados, negando dichas expectativas (fls.6 a 21). 7.

Se constata audiencia de conciliación extrajudicial declarada fallida entre las partes, ante la Procuraduría 134 - Judicial II para Asuntos Administrativos, el 3 de septiembre de 2013 (fls.48 a 49), interpuso demanda la actora ante el Juzgado 12 Administrativo – Sección Segunda, el 11 de septiembre de 2013 (fl.58), declarando su incompetencia en razón a la cuantía con lo cual remite el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 16 de octubre de 2013 (fl.66), admitida por el mismo el 24 de enero de 2014 (fl.68), con sentencia de 16 de agosto de 2017, la cual niega las pretensiones de la demanda (fls.479 a 507) y que fuera apelada por el actor el 1° de septiembre de 2017 (fls.515 a 517).

Concepto de violación 8. Para la demandante con la expedición de los actos acusados, se vulneran los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política, de tal forma que se afectaron los principios a la igualdad y primacía de la realidad sobre las formalidades al promoverse una indebida aplicación del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, siendo que se ejecutaron reiterados contratos de prestación de servicios que desnaturalizaron la relación contractual, donde existió el cumplimiento por parte de la actora de las mismas funciones que sus pares de planta (fls.53 y 54). 9.

En consecuencia, se infringieron las normas que regulan la vinculación de empleados públicos, agravado con la omisión de crear el cargo por más de trece años, y siendo que en realidad fue una servidora pública, no se justificaba su despido (fl.54). Oposición a la demanda[2] 10. La entidad accionada sostiene que deben desestimarse todas las pretensiones de la demanda, ya que el acto demandado goza de presunción de legalidad, sin falsa motivación y sin desviación de poder, porque la modalidad de contratación estuvo de acuerdo a las disposiciones de la Ley 80 de 1993, y normas afines a los requerimientos exigidos; se cumplieron las obligaciones contractuales, actuó la administración de buena fe y en la relación laboral alegada no aparecen los elementos fundantes de una relación laboral, en especial el elemento de la subordinación (fls.676 a 684). 11.

Resalta que para el caso concreto la demandante estuvo vinculada con el PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO –PNUD- a través de los proyectos de cooperación COL/93/003 “FORTALECIMIENTO DE LA GESTIÓN PUBLICA DEL DISTRITO CAPITAL, COL/98/15 “MEJORAMIENTO DE LA GESTIÓN PÚBLICA DEL DISTRITO CAPITAL EN EL NUEVO MILENIO”, y COL/00043308, “APOYO A LA GESTIÓN PÚBLICA DEL DISTRITO CAPITAL” siendo la ciudad de Bogotá, la entidad ejecutora de dichos contratos (fl.82). 12.

De tal forma, indica que ni del objeto, ni de las funciones estipuladas en los contratos se puede evidenciar “per se”, la existencia de subordinación, más lo que si se establece es una labor de coordinación entre el –PNUD-, la entidad ejecutora y la contratista (fl.83). Sentencia apelada[3] 13. La sentencia niega las pretensiones de la demanda; encuentra el Tribunal de Instancia que la actora no consigue acreditar el elemento de la subordinación, más se consigue determinar que la relación contractual desarrollada obedeció a razones de coordinación entre el – PNUD-, la Ejecutora –ALCALDÍA- y la actora, en cuanto las actividades perfeccionadas estaban puntualmente establecidas en torno a los proyectos suscritos en el marco de cooperación entre el gobierno colombiano y el PNUD, de allí que se constata que la naturaleza de las mismas no es de las misionales del demandado (fls.503 a 506). 14.

También indica que no es de recibo el alegato mediante el cual indica la convocante, que un supernumerario la reemplazó en esas actividades cuando ella terminó su último vínculo contractual, esto en cuanto parte de los testimonios indican que no fueron las mismas funciones (fl.506). Así la instancia, resuelve negar las pretensiones de la actora y determina no condenarla en costas, como vencida en el proceso (fl.507).

Recurso de apelación PARTE ACTORA[4] 15. Recurre el fallo de instancia, fundamentada en que (i) la entidad no desvirtúa la presunción de la existencia de la relación laboral, pues al parecer de la recurrente era ala ALCALDÍA quien debía desvirtuar que dicha relación existió, pues se debe entender que se presume la realidad sobre las formas (fl.515), (ii) entonces, resulta incomprensible que la instancia verifique la existencia de la prestación del servicio y la remuneración, más no la subordinación que se entendería con ello probada (fl.516), (iii) aun cuando se acepta en el análisis que no se requerían de conocimientos profesionales o científicos (fl.516); por lo tanto solicita revocar el fallo apelado.

Alegatos de conclusión y Concepto del Ministerio Público en segunda instancia 16. La demandante reitera los argumentos de su recurso de alzada, manifestando que la ley presume la existencia del contrato de trabajo y el empleador no desvirtúa dicha presunción (fls.560 y 561). LA ALCALDÍA DE BOGOTÁ, se reitera en su contestación de demanda, solicitando confirmar lo decidido en la instancia (fls.557 a 559).

El Ministerio Público no eleva concepto (fl.562). CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico 17. Revisado el recurso de apelación que ha interpuesto la accionada, en cuanto difiere del análisis probatorio efectuado por el Tribunal de Instancia, se establecen como problemas jurídicos a resolver en la actual controversia, si existió una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 18.

El desacuerdo jurídico estimado hace necesario acudir al estudio de la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad y al caso concreto y así entrar a examinar el caudal probatorio a fin de establecer si sobrevino la realidad sobre las formas. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto 19. El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: “ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio) 20. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. 21.

De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 22. Justamente la Corte Constitucional en Sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 23. En este mismo sentido, la sentencia de Unificación[5] de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[6]”.(Subraya la Sala) 24.

De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 25.

Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[7], señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio) 26.

Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 27.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

El caso concreto 28. La señora MYRIAM VÉLEZ ACHURY, dice haber laborado para el DISTRITO CAPITAL - ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, desde el 1° de junio de 1998, hasta el 17 de febrero de 2012, como AUXILIAR O ASISTENTE ADMINISTRATIVO DE LA DIRECCIÓN DE GESTIÓN CORPORATIVA DE LA SECRETARÍA GENERAL de la demandada, manifestando que fue contratada mediante reiterados contratos de prestación de servicios que buscaron evadir la existencia del verdadero vínculo laboral que sostuvo con la entidad. 29.

Levantar y llevar un | | | | |inventario general de muebles | | | | |y equipos eléctricos y | | | | |electrónicos, con el fin de | | | | |establecer tanto su | | | | |localización como los | | | | |responsables del bien. | |8996233 |$2.000.000|Del 01 de | | |(fls.386 a | |septiembre al| | |388) | |31 de octubre| | | | |de 1998 | | |899800 |$2.000.000|Del 02 de | | |(fls389 a 390)| |noviembre de | | | | |1998 al 30 de| | | | |abril de 1999| | |9991225 |$2.000.000|Del 03 de | | |(fls.391 a | |mayo al 31 de| | |392) | |agosto de | | | | |1999 | | |9993401 |$2.320.000|Del 02 de | | |(fls.393 a | |septiembre de| | |394) | |1999 al 29 de| | | | |febrero de | | | | |2000 | | |0990255 |$2.320.000|Del 02 de | | |(fls.395 a | |marzo al 31 | | |396) | |de agosto de | | | | |2000 | | |0992355 |$2.320.000|Del 01 de | | |(fl.844, | |septiembre de| | |Cuaderno 3 | |2000 al 28 de| | |pruebas) | |febrero de | | | | |2001 | | |1991010 |$2.320.000|Del 01 de | | |(fls.397 a | |marzo al 31 | | |398) | |de agosto de | | | | |2001 | | |1993369 |$2.320.000|Del 03 de | | |(fls.399 a | |septiembre de| | |400) y | |2001 al 31 de| | |Prórroga | |marzo de 2002| | |(fl.1129) | | | | |Cuaderno de | | | | |pruebas 3) | | | | |1991986 |$2.320.000|Del 01 de | | |(fls.2813 a | |abril al 30 | | |2815, C.8 | |de septiembre| | |pruebas) | |de 2002 | | |CON9801520061 |$2.320.000|Del 01 de | | |(fl.401) | |octubre de | | | | |2002 al 31 de| | | | |marzo de 2003| | |CON9801530023 |$2.320.000|Del 02 de | | |(fl.403) |$1.160.000|abril al 15 | | | | |de septiembre| | | | |de 2003 | | |CON9801530091 |$1.160.000|Del 17 de | | |(fl.405) y |$2.320.000|septiembre de| | |Prórrogas |$2.691.200|2003 al 30 de| | |(fl.1748, C.5 |$2.505.600|abril de 2004| | |pruebas) | | | | |CON9801540055 |$2.505.600|Del 03 de | | |(fl.407) | |mayo al 30 de| | | | |junio de 2004| | |CON9801540118 |$1.837.440|Del 09 de | | |(fl.409) y |$2.505.600|julio de 2004| | |Prórrogas | |al 31 de | | |(fl.1467, C.4)| |marzo de 2005| | |CON00043308500|$2.379.670|Del 4 de | | |45 |$2.643.408|abril de 2005| | |(fl.411) – | |al 31 de | | |Prórroga | |enero de 2006| | |(fl.1622 C.4) | | | | |CON00043308600|$3.920.000|Del 3 de |Apoyar como componente social | |81 (fl.411) – |$4.200.000|febrero de |de participación ciudadana del| |Prórroga | |2006 al 31 de|PNUD, en los proceso de | |(fl.75) | |enero de 2007|consulta y/o investigación a | | | | |través del centro de | | | | |Documentación del programa, | | | | |facilitando la conservación de| | | | |los documentos ye estudios | | | | |emitidos por el programa y | | | | |entidades distritales.

Los anteriores, fueron firmados para atender los proyectos de cooperación COL/93/003 “FORTALECIMIENTO DE LA GESTIÓN PUBLICA DEL DISTRITO CAPITAL; COL/98/15 “MEJORAMIENTO DE LA GESTIÓN PÚBLICA DEL DISTRITO CAPITAL EN EL NUEVO MILENIO”; y COL/00043308, “APOYO A LA GESTIÓN PÚBLICA DEL DISTRITO CAPITAL” siendo la ciudad de Bogotá, la entidad ejecutora -“organismo de ejecución”-, de dichos contratos y cuyos objetos se determinaron así: “Facilitar el acceso a la Biblioteca en procesos de consulta y/o investigación a toda persona que así lo solicite o acuda a ella en busca de información contenida dentro de las áreas temáticas, que forman el Centro de Documentación de los Proyectos COL/93/003, COL96/018, COL/98/015 y de la Oficina de Prensa de la Alcaldía Mayor. 2.

Levantar y llevar un inventario general de muebles y equipos eléctricos y electrónicos, con el fin de establecer tanto su localización como los responsables del bien.” En otros: “Apoyar como componente social de participación ciudadana del PNUD, en los proceso de consulta y/o investigación a través del centro de Documentación del programa, facilitando la conservación de los documentos ye estudios emitidos por el programa y entidades distritales.

Así como, mantener el inventario general de los bienes muebles y equipos eléctricos y electrónicos de propiedad del programa mediante revisiones periódicas, manteniendo tanto la ubicación, estado y responsables del bien.” Así como: “Liderar los procesos de transferencias en propiedad del inventario de bienes, muebles y transferencias en propiedad del inventario de bienes muebles y equipos electrónicos adquiridos durante la ejecución del proyecto PNUD COL43308 y la organización y depuración del archivo de gestión de la Unidad Coordinadora y su traspaso al Archivo del Distrito de la Alcaldía Mayor de Bogotá.” 31.

Aunado a lo anterior, están las siguientes actividades que se atienden cumplidas según los informes de la contratista aportados en los cuadernos de pruebas, y que dentro del particular se consignan: “ACTIVIDADES 1. Entrada de datos e ingreso de información a la Base de Datos: • Clasificación por áreas temáticas de los libros nuevos. • Digitación de los libros a la Base de Datos • Rotulación: asignación del número topográfico dependiendo del tema y su consecutivo dentro de la misma área, según los inventarios físicos y topográficos disponibles. • Ubicación física de cada uno de los libros por áreas temáticas dentro de la biblioteca. • Control de entrada de registros nuevos, con la ayuda de los libros de inventario físico y topográfico, que son el soporte de la base magnética. • Control de los libros en condición de préstamo. • Anillado y empaste de los libros, documentos, informes de consultoría, etc, que así lo requieran. • Adecuación del espacio para la atención al público. • Atención al Público. 2.

Inventario físico de los elementos que pertenezcan a los Proyectos COL/93/003, COL/96/018, COL/98/015 y que se encuentran en uso o que estén en préstamo. • Localización del bien: en qué dependencia se encuentra. • Responsabilidad del bien: a cargo de quien se encuentra. • Tipo de elemento inventariado: características generales que especifican el bien. • Fijación o toma de placas. • Numero de seriales que identifican el bien (si lo tiene). • Estado del bien • Situación o condición del bien: de propiedad del proyecto, entregado en préstamo, recibido en préstamo.” 32.

También se constatan suscritos entre la Secretaría General de la Alcaldía de Bogotá y la actora para el manejo de información generada dentro del proyecto de inversión No. 7096 y en ejecución de aquellos convenios con el PNUD, los siguientes contratos: |Número de contrato |Fechas |Valor | |2211100-189-2009 |Del 07 de abril de 2009 a 12 |$72.839.083 | |(fl.49) y Prórroga |de junio de 2010 | | |(fl.60) | | | |2211100-160-2010 |Del 13 de agosto de 2010 al 12|$36.897.175 | |(fl.110) |de marzo de 2011 | | |2211100-160-074-2011 |Del 24 de marzo de 2011 al 10 |$52.625.914 | |(fl.633) y Prórroga |de enero de 2012 | | |(fl.830) | | | |2211100-009-2012 |Del 03 de febrero de 17 |$2.740.933 | |(fl.527) |febrero de 2012 | | 33.

Estos con el siguiente objeto, definido como: “analizar la documentación generada en el marco del proyecto de inversión 7096, en ejecución de convenios de cooperación celebrados con el programa de Naciones Unidas para el Desarrollo y administrar las bases de datos existentes creadas sobre la documentación generada en desarrollo de los proyectos suscritos con el PNUD”. 34.

Ahora bien, ya la subsección sobre el acuerdo básico de Cooperación[8] estimó en los siguientes términos: “El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), establecido en 1965, pertenece al Sistema de Naciones Unidas y su función es contribuir a la mejora de la calidad de vida de las naciones. El PNUD promueve el cambio y conecta a los conocimientos, la experiencia y los recursos necesarios para ayudar a los pueblos a forjar una vida mejor.

Está presente en 166 países. El 29 de Mayo de 1974 el Gobierno Colombiano firmó el acuerdo básico de cooperación con el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo a través del cual se solicita la asistencia del PNUD en beneficio de su población, animados de un espíritu de cooperación amistosa para apoyar y complementar los esfuerzos nacionales de los países en desarrollo por solucionar los problemas más importantes de su desarrollo económico, fomentar el progreso social y mejorar el nivel de vida de los Colombianos. A partir de este momento el PNUD empieza a hacer presencia oficial en el País manteniendo un diálogo continuo con el Gobierno y la sociedad Colombiana elaborando unos ciclos de programación con base en las prioridades enmarcadas en los Planes de Desarrollo y las herramientas de gestión de las instituciones del Estado.

En consecuencia, el PNUD al pertenecer al Sistema de Organización de las Naciones Unidas (ONU), la cual es una de las mayores organizaciones internacionales existentes, corresponde a un organismo internacional.” 35. Entonces, frente a los elementos del contrato realidad, aparece aceptado por las partes del litigio la (i) prestación personal del servicio y (ii) una remuneración por el mismo, lo cual también se verifica en lo corrido del proceso, más se discrepa del elemento de la subordinación del cual la demandante indica la indebida valoración probatoria. 36.

Así es que la convocante plantea su disconformidad en cuanto i) la entidad no desvirtúa la presunción de la existencia de la relación laboral, pues al parecer del recurrente era aquella quien debía desvirtuar que dicha relación existió (fl.515), (ii) entonces, le resulta incomprensible que la instancia verifique la existencia de la prestación del servicio y la remuneración, más no la subordinación que se entendería con ello probada (fl.516), (iii) aun cuando se acepta que no se requerían de conocimientos profesionales o científicos (fl.516), por lo tanto solicita revocar el fallo apelado. 37.

Lo primero es advertir que la probanza de los elementos de la relación laboral en materia probatoria, es diferente la presunción que se establece cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador; caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 38.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo. 39.

Entonces, siendo eje central de la controversia jurídica actual, la probanza del elemento de la subordinación se determina de las pruebas obrantes que la señora demandante suscribe contratos dentro del marco de los proyectos de cooperación COL/93/003 “FORTALECIMIENTO DE LA GESTIÓN PUBLICA DEL DISTRITO CAPITAL; COL/98/15 “MEJORAMIENTO DE LA GESTIÓN PÚBLICA DEL DISTRITO CAPITAL EN EL NUEVO MILENIO”; y COL/00043308, “APOYO A LA GESTIÓN PÚBLICA DEL DISTRITO CAPITAL” siendo la ciudad de Bogotá, la entidad ejecutora. 40.

De contera se acepta el cumplimiento de las funciones transcritas en precedencia, las cuales se verifican especificas al desarrollo de los proyectos de cooperación del –PNUD-, y no relacionadas directamente al carácter misional de la SECRETARÍA GENERAL DE LA ACALDÍA DE BOGOTÁ, por lo que se hace imposible la identificación de un cargo equivalente en sus funciones, aun cuando la parte actora señala que la contratista fue reemplazada por un supernumerario que continua con las funciones una vez ella acaba su vínculo contractual. 41.

Dicho aspecto se constata en cuanto se revisan las funciones del SUPERNUMERARIO - TÉCNICO OPERATIVO 314- 15, certificadas por el Jefe de Talento Humano de la demandada (fls.332 a 334), y las desarrolladas por la actora con objeto de los contratos suscritos, pues resultan disímiles en su naturaleza además de que este aspecto se refuerza en los testimonios, mismos solicitados por la demandante y que como lo narra la testigo MARÍA AMALIA CASAS RESTREPO, compañera de trabajo, quien tenía conocimiento directo de las condiciones de tiempo modo y lugar de su ejecución, describe que “existían personas que ejecutaban funciones similares (…) pero no iguales pues el Proyecto de Naciones Unidas era un proyecto específico con un sistema de contratación particular, de manera que no había en la planta de personal quienes pudieran ejecutar ese tipo de acciones”, y en igual sentido precisa que el supernumerario que se infiere como la persona que la reemplazó “solo realizaba 1 o 2 funciones de las que ella tenía”. 42.

De lo revelado y apreciado en conjunto se determina que la relación no fue subordinada, al verificar las funciones determinadas y el objeto de los contratos transcritos, que se constata fueron cumplidos por la demandante, y que estuvieron orientados al desarrollo de los proyectos de cooperación del –PNUD-, por lo cual se confirmará la sentencia de instancia que resuelve negar las pretensiones de la demanda. 43.

Finalmente, en cuanto a la condena en costas al demandado, la jurisprudencia de la Sala[9] en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP. 44.

Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenarla en costas, aceptando lo ordenado al respecto en la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: RECONOCER personería al abogado ÁLVARO CAMILO BERNATE como apoderado del demandado.

TERCERO: Por la Secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda - Subsección “C” y déjense las constancias de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión FIRMA ELECTRÓNICA SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ FIRMA ELECTRÓNICA FIRMA ELECTRÓNICA CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Folios 50 a 57. [2] Folios 79 a 89. [3] Folios 268 a 293. [4] Folios 515 a 517. [5] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil diecise[pic]is (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE