23001-23-33-000-2017-00150-01 — Consejo de Estado

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / CONTRATO REALIDAD / PRUEBA DE LA RELACIÓN LABORAL – Carga de la prueba / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público. […] [E]n cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados.

De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. […] [E]l Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. […] [E]n materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. […] [Q]uien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. […] [E]s inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 53 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 NUMERAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 23001-23-33-000-2017-00150-01(2448-19) Actor: DIANA ESTHER NEGRETE PLAZA Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Referencia: CONTRATO REALIDAD La Sala decide el recurso de apelación que presenta la parte demandada contra la sentencia adiada el 31 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Cuarta de Decisión, mediante la cual se accede a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda[1] 1. La señora DIANA ESTHER NEGRETE PLAZA, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presenta demanda en contra del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, para que se acceda a la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2-2016-004529, de fecha 24 de noviembre de 2016, proferido por la Subdirectora del Centro de Comercio Industria y Turismo del SENA - Córdoba (fls.14 a 16), el cual niega una relación laboral entre las partes, además del consecuente pago de las prestaciones económicas que se derivan de la misma, en cuanto refiere que el cumplimiento del contrato de prestación de servicios personales, no configura relación laboral.

Pretensiones 2. Se acceda a la declaratoria de nulidad del acto administrativo referido, y en consecuencia se declare la existencia de una relación laboral entre las partes desde el 14 de septiembre de 2007, hasta el 15 de noviembre de 2013 (fl.4). 3. Como resultado de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada al pago de todas las prestaciones sociales y derechos que tiene derecho un empleado de planta - INSTRUCTOR DEL SENA - (fl.4).

A las demás consecuenciales. Fundamentos fácticos 4. Refiere la demandante haber laborado para el SENA durante el periodo del 14 de septiembre de 2007, hasta el 15 de noviembre de 2013, en la REGIONAL CÓRDOBA – SEDE MONTERÍA, por medio de reiterados contratos de prestación de servicios y/o órdenes de trabajo de forma ininterrumpida y subordinada, cumpliendo horarios, dentro de las instalaciones y con elementos propios de la entidad, bajo la supervisión directa de los coordinadores y/o supervisores y percibiendo una remuneración por sus servicios.

Describe que desempeñó la labor de “Instructora en Formación Profesional Integral”, y que fue despedida sin justa causa por la entidad (fls.3 y 4). 5. Informa, que elevó derecho de petición el 10 de noviembre de 2016 (fl.12), dentro del cual solicitó a la demandada, se reconociera una verdadera relación laboral en cuanto se presentaron los elementos propios de esta, y así el consecuente pago de prestaciones sociales, despachándose desfavorablemente esta solicitud (fl.4). 6.

Se constata audiencia de conciliación extrajudicial declarada fallida entre las partes, ante la Procuraduría 124 - Judicial II para Asuntos Administrativos en Montería, el 9 de febrero de 2017 (fls.24 y 25), interpuso demanda la actora ante el Tribunal Administrativo de Córdoba el 31 de marzo de 2017 (fl.0), la cual se admite el 19 de abril de 2017 (fl.27), con sentencia de 31 de octubre de 2018 (fls.139 a 150), la cual accede a las pretensiones de la demanda y que fuera apelada por la parte demandada el 27 de noviembre de 2018 (fls.152 a 167).

Concepto de violación 7. Según considera la parte demandante, el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, con la negativa de reconocer una relación laboral entre las partes, quebranta el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades de la relación laboral, pues se configuraron los elementos esenciales de aquella, vulnerando el artículo 53 de la Constitución Política, ya que las funciones desempeñadas por la demandante podían ser desempeñadas por personal de planta, funciones no temporales que exigieron para su cumplimiento subordinación, como lo es para un instructor - docente y que hacen parte de la naturaleza de la convocada (fls.4 a 6).

Oposición a la demanda[2] 8. El SENA se opone a cualquier tipo de reconocimiento de las pretensiones realizadas por la actora, contesta que la misión institucional de este, hace que se requiera una gran cantidad de contratación de particulares para el cumplimiento de su objeto sin posibilidad de desarrollarlo solo con personal de planta, y la Ley 80 de 1993, es una herramienta legal con la que cuenta para resolver ese problema; indica que no es posible hablar de subordinación ya que la actora era una contratista sobre la cual no se ejercía poder disciplinario, imposición de prohibiciones o injerencia en la ejecución de las actividades, no se le impartieron órdenes, sino existió coordinación al contrato.

Además consigna que existe prescripción extintiva de acuerdo al Decreto 3135 de 1968, sobre varios contratos en la relación contractual alegada. Sentencia Apelada[3] 9. El Tribunal Administrativo de Córdoba, considera en concordancia a las pruebas aportadas que están plenamente acreditados los elementos de la relación laboral, encuentra que aquella se constata en los contratos suscritos junto a la documental recaudada (fl.143), en especial refiere que se estuvo ante una labor subordinada, como es la de un INSTRUCTOR – DOCENTE, al verificar en los objetos contractuales la imposibilidad de ejecutar los mismos con libertad para el desarrollo de esas actividades, con cumplimiento de horarios, entrega de informes, rendición de cuentas a un coordinador y sometimiento a las directrices impartidas por la entidad (fls.144 a 148). 10.

Frente a la prescripción estima que existieron interrupciones significativas y advierte que se aplicará la prescripción trienal sobre cada uno de los periodos determinados como continuos y no sobre cada contrato como pretende la demandada, por lo que determina prescrito parte del periodo reconocido, no así los aportes a pensión que serán reconocidos aún sobre los periodos prescritos (fl.148). 11.

En consecuencia declara la (i) nulidad del acto controvertido, (ii) la relación laboral por el periodo deprecado, la prescripción de las aspiraciones prestacionales sobre parte del mismo y a título de restablecimiento del derecho condena al demandado a reconocer y pagar a la demandante (iii) la suma equivalente a las prestaciones sociales legales ordinarias derivadas de la relación laboral, por los periodos no prescritos tomando como base la remuneración pactada en los contratos de prestación de servicios, y (iv) consignar al respectivo fondo de pensiones en lo que le correspondía al empleador la suma faltante por concepto de aportes a pensión. Por último, (v) deja sin condena en costas y agencias en derecho a la entidad condenada (fls.149 y 150). 12.

La sentencia de instancia falla: “PRIMERO: Declárense no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada denominadas <inexistencia de la obligación a cargo de la entidad demandada>, <buena fe>, <cobro de lo no debido> y la <excepción genérica>, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declárese parcialmente probada la excepción de <prescripción> propuesta por el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA respecto a los derechos derivados de la prestación del servicio por los periodos desde el 14 de septiembre de 2007 al 28 de febrero de 2008 y desde el 12 de marzo al 11 de septiembre de 2009, excepto en relación con los aportes para pensión, los cuales deberán ser sufragados por todo el tiempo que se demostró la relación laboral.

TERCERO: Declárese la nulidad parcial del acto administrativo demandado de fecha 24 de noviembre de 2016 expedido por el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, por medio del cual decidió no reconocer los derechos salariales y prestaciones pretendidos por la parte demandante.

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, Ordénase al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA: i) Pagar a favor de la demandante las prestaciones sociales, derivadas de la relación laboral reconocida en esta sentencia por los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, esto es, del 1° de febrero al 30 de diciembre de 2010, del 28 de marzo al 30 de junio de 2011, del 18 de julio al 16 de diciembre de 2011, del 2 de marzo al 4 de julio de 2012, del 18 de julio al 15 de diciembre de 2012 y del 1° de marzo al 15 de noviembre de 2013.

Para efectos de dicha liquidación tendrá en cuenta como base el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de prestación de servicios. ii) Calcular el ingreso base de cotización(durante el tiempo comprendido entre el 14 de septiembre de 2007 al 15 de noviembre de 2013, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante(los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador –CUOTA PARTE-, conforme las consideraciones hechas en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: Declárese que el tiempo laborado por la demandante, se debe computar para efectos pensionales, para lo cual la entidad demandada hará las correspondientes cotizaciones, tal como se indicó en el anterior numeral.

SEXTO: Las sumas resultantes de esta condena se actualizarán de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuanta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R=Rh índice final Índice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.

SÉPTIMO: Ordénase a la entidad demandada a dar cumplimiento al fallo en los términos y condiciones establecidos en los artículos 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A.

OCTAVO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

NOVENO: Absténgase de imponer costas en esta instancia por lo expresado en la parte considerativa de este proveído.” Recurso de Apelación SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA[4] 13. El SENA recurre la Sentencia solicitando revocarla en su totalidad y manifiesta su inconformidad en su alzada en tres aspectos centrales, (i) no se probaron los elementos constitutivos de la relación laboral en especial la subordinación, las actividades realizadas por la demandante se acogieron estrictamente a lo convenido en los contratos, sin que se evidencie que se impartieron órdenes superiores (fl.155), (ii) la vinculación de la demandante mediante contratos de prestación de servicios cumple con los límites para la vinculación legal frente a los mismos: a) no se trate de funciones propias y permanentes de la entidad, b) no puedan ser realizadas por personal de planta y c) requieran de conocimientos especializados (fls.160 a 164).

En todo caso, (iii) estima inadecuado el análisis del fenómeno prescriptivo dispuesto en el proceso, el que a su entender se valora de forma inadecuada pues gran parte de los periodos reconocidos están prescritos pues fueron discontinuos y así susceptibles del mismo (fls.165 y 166). Alegatos de Conclusión y Concepto del Ministerio Publico en Segunda Instancia 14.

La demandante guardó silencio (fl.206). La entidad demandada reafirma su posición de alzada (fls.196 a 205). El Ministerio Público no presenta Concepto (fl.206). CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico 15. Revisado el recurso de apelación que ha interpuesto la accionada, en cuanto difiere del análisis probatorio efectuado por el Tribunal, se establecen como problemas jurídicos a resolver en la actual controversia, (i) si existió una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y (ii) si de haberse probado dicha relación alcanzaría a las pretensiones reconocidas el fenómeno prescriptivo. 16.

El desacuerdo jurídico estimado hace necesario acudir al estudio de la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad y al caso concreto y así entrar a examinar el caudal probatorio a fin de establecer si sobrevino la realidad sobre las formas, para determinar si operó para el particular el fenómeno jurídico de la prescripción. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto 17.

El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: “ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio) 18. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. 19.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 21. En este mismo sentido, la sentencia de Unificación[5] de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[6]”.(Subraya la Sala) 22.

De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 23.

Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[7], señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio) 24.

Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 25.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

El caso concreto 26. La señora DIANA ESTHER NEGRETE PLAZA, demandante dentro del proceso, dice haber celebrado continuos contratos de prestación de servicios con el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, los cuales se aportan en el expediente administrativo y que según se constata en la audiencia de pruebas el 31 de enero de 2018 (fls.117 a 1200 – CD, fl.122) fueron debidamente incorporados, así: |Número de|Plazo |Horas |Fechas |Objeto | |Contrato | | | | | |155-2007 | ----|300 |14 de |Instructor contratista SENA | |13 de | |Adicionad|septiembre |REGIONAL CÓRDOBA. | |septiembr| |a en 120 |de 2007 a 28| | |e de 2017| |horas |de febrero | | |(fl.36, | | |de 2008 | | |Anexo) | | | | | | | | |Interrupción| | | | | |de 1 año | | |132-2009 |6 meses|600 horas|12 de marzo |Ibídem. | |11 de | | |a 11 de | | |marzo de | | |septiembre | | |2009 | | |de 2009 | | |(fl.143, | | | | | |anexo) | | | | | | | | |Interrupción| | | | | |de 4 meses y| | | | | |20 días | | |190-2010 |--- |600 horas|1° de |Ibídem. | |28 de | |Adicionad|febrero a 30| | |enero de | |as en 200|de diciembre| | |2010 | | |de 2010 | | |(fl.270, | | | | | |anexo) | | | | | |191-2011 |3 meses|500 horas|28 de marzo | | |24 de |y 7 | |a 30 de | | |marzo de |días | |junio de | | |2011 | | |2011 | | |(fl.143, | | | | | |anexo) | | | | | |239-2011 |5 meses|500 horas|18 de julio | | |15 de | |Adicionad|a 16 de | | |julio de | |a en 120 |diciembre de| | |2011 | |horas |2011 | | |(fl.612, | | | | | |anexo) | | | | | |172-2012 |4 meses|--- |2 de marzo a| | |29 de |y 4 | |4 de julio | | |febrero |días | |de 2012 | | |de 2012 | | | | | |(fl.721) | | | | | |341-2012 |4 meses|--- |18 de julio | | |18 de |y 26 | |a 15 de | | |julio de |días | |diciembre de| | |2012 | | |2012 | | |(fl.21 C.| | | | | |Principal| | | | | |) | | | | | |297-2013 |8 meses|--- |1° de marzo | | |1° de |y 15 | |a 15 de | | |marzo de |días | |noviembre de| | |2013 | | |2013 | | |(fl.17 C.| | | | | |Principal| | | | | |) | | | | | 27.

Procedente resulta ingresar al estudio de la configuración de una posible relación laboral; entonces, en cuanto las partes no difieren de la (i) prestación del servicio, ni de la (ii) remuneración, se presenta la probanza del elemento de la (iii) subordinación como eje central de la presente controversia jurídica. 28. En retrospectiva a los contratos transcritos, se tiene como objeto de los mismos con sutiles variaciones: “Prestación de servicios profesionales como instructor contratista, SENA REGIONAL CÓRDOBA.” 29.

En el mismo sentido, se atiende a que se redactan como obligaciones de la contratista las siguientes: “CLÁUSULA CUARTA.- Obligaciones de las partes: A) OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: El (la) CONTRATISTA, además de las obligaciones que por su índole y naturaleza del contrato de prestación de servicios le son propias, se obliga para con el SENA a: 1.Cumplir el objeto del contrato descrito en la cláusula primeras, y lo contemplado en el anexo 2, en los horarios y lugares que el SENA indique. 2.

Prestar los servicios con seriedad, responsabilidad, profesionalidad y eficiencia. 3. Responder por los bienes y elementos puestos a su disposición para cumplimiento del objeto del contrato. 4. Conformar los equipos de desarrollo curricular interdisciplinario por programa o conjunto de red tecnológica, para garantizar integralidad en la formulación de proyectos formativos, el diseño de aprendizaje de actividades, el de talleres de ítems que alimentarán los bancos de pruebas para la selección de aprendices, entre otras. 5.

Participar en la programación y ejecución del proceso de inducción de aprendices de formación y el reconocimiento de aprendizajes previos siempre y cuando cumpla con el objeto contractual de ejecutar acciones de formación diferentes a la inducción. 6. Reportar en el sistema Sofía Plus en un plazo máximo de 3 días, todas las actividades que de acuerdo con los procesos que son de su responsabilidad, garantizando la calidad de la información y su coherencia con el proceso formativo, tales como: Creación de rutas y asociación de aprendices.

Registro de juicios evaluativos del reconocimiento de aprendizajes previos. 7. Comunicar al Coordinador Académico oportunamente anomalías, inconsistencias formación que den respuestas a la creación mínima de una unidad productiva sostenible por proyecto formativo. (Plan Operativo). 9. Realizar actividades de formación para el fortalecimiento de las capacidades empresariales de los aprendices del proyecto formativo y para la ejecución y consolidación de los proyectos productivos.

Diseñar y aplicar el proyecto de formación. Guías de aprendizaje e instrumentos de evaluación con técnicas didácticas activas para garantizar el cumplimiento de los resultados de aprendizaje según formatos establecidos. Realizar el diagnóstico de las unidades productivas en articulación con el instructor técnico, el gestor de fortalecimiento y el líder del programa. 10.

Realizar el plan de negocios básico de la unidad productiva resultado del proyecto formativo, en el componente técnico y financiero de acuerdo a la proyección del mercado, en articulación con el instructor técnico. Garantizar el montaje en articulación con el instructor técnico de las unidades productivas resultantes de los proyectos.

Conformar redes de comercialización como apoyo al mercadeo de los productos y servicios de las unidades productivas que resulten del proceso de formación y promover agro negocios. Presenta plan de estrategias de fortalecimiento desde el área comercial que permitan la sostenibilidad de las unidades productivas básicas conformadas. 11.

Entregar el plan de ejecución mensual y avances de las unidades productivas resultantes de los proyectos. Realizar el registro de las unidades productivas conformadas en Sofía en articulación con el instructor técnico 12. Atender oportunamente los requerimientos que haga el supervisor del contrato y prestar informes mensuales de la ejecución del contrato. 13.

Estar afiliado o afiliarse al Sistema General de Salud y PENSIÓN, así como facilitar al SENA toda la documentación necesaria para la afiliación a la Administradora de Riesgos Laborales –ARL-, a cargo de la Entidad, en virtud de los artículos 2 y 6 de la ley 1562 de 2012, previo a la ejecución del contrato. 14. En cumplimiento de los expuesto en el parágrafo del artículo 23 de la ley 115 de2007 y del artículo 6 de la ley 1562 de 2012, el (la) CONTRATISTA deberá acreditar que se encuentra al día en el pago mensual de los aportes al sistema de seguridad social integral (salud, pensiona y riesgos laborales) para la realización de cada pago derivado del mismo; estos pagos se acreditan únicamente por el sistema PILA o Planilla Asistida o el que determine el Ministerio de Trabajo, cuando corresponda, el (la) contratista también debe acreditar el pago oportuno de los aportes al SENA, ICBF y cajas de Compensación Familiar. 15.

Presentar a la suscripción del contrato, los siguientes documentos: a) Registro Único Tributario -RUT - (en caso de que haya cambiado de régimen). b) Constancia de afiliación al Plan Obligatorio de Salud a través de una Empresa promotora de Salud (E.P.S) y al Sistema General de Pensiones. c) Formulario único de declaración de bienes y rentas diligenciado. d)Registrar al momento de la firma del contrato la información de hoja de vida, del Sistema de Información y Gestión del Empleo Público –SIGEP-, siguiendo el procedimiento señalado por el Grupo de Apoyo Administrativo Mixto de la Regional. 16.

Las demás necesarias para el cabal cumplimiento del objeto contractual.

PARÁGRAFO PRIMERO: Con la suscripción de este contrato, el SENA queda autorizado expresamente por el (la) Contratista para verificar sus antecedentes judiciales y la información que considere necesaria en los Sistemas de Información correspondientes, con el uso uy la condiciones señaladas en las normas vigentes.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Los derechos patrimoniales del autor de todos los documentos y (…)”. 30. Ahora bien, de acuerdo al manual específico de funciones para los empleos de planta del SENA, Decreto 986 de 27 de mayo de 2007, el cargo de instructor contiene las siguientes funciones: | | |“DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES | | | |1. Planear procesos formativos que respondan a la modalidad de | |atención, los niveles de formación, el programa y el perfil de los | |sujetos en formación de acuerdo con los lineamientos institucionales,| |para el área temática de Pedagogía y didáctica para la Formación | |Profesional Integral. | |2.

Participar en la construcción del desarrollo curricular que exige | |el programa y el perfil de los sujetos en formación de acuerdo con | |los lineamientos institucionales, de acuerdo con los lineamientos | |institucionales, para el área temática de Pedagogía y didáctica para | |la Formación Profesional Integral. | |3. Ejecutar los procesos de enseñanza y aprendizaje para el logro de | |los resultados de aprendizaje definidos en los programas de formación| |y de acuerdo con el desarrollo curricular relacionado con el área | |temática de Pedagogía y didáctica para la Formación Profesional | |Integral. | |4.

Evaluar los aprendizajes de los sujetos en formación y los | |procesos formativos de acuerdo con los procedimientos y lineamientos | |establecidos, relacionados con los programas de formación del área | |temática de Pedagogía y didáctica para la Formación Profesional | |Integral. | |5. Participar en el diseño curricular de programas de formación | |profesional conforme a las necesidades regionales y los lineamientos | |institucionales requeridos por el área temática de Pedagogía y | |didáctica para la Formación Profesional Integral. | |6.

Participar en proyectos de investigación aplicada técnica y/o | |pedagógica en función de la formación profesional en programas | |relacionados con el área temática de Pedagogía y didáctica para la | |Formación Profesional Integral. | |7. Las demás que le sean asignadas por autoridad competente, según el| |área de desempeño y la naturaleza del cargo.” | 31.

Relevante resulta evaluar la naturaleza del establecimiento demandado, de modo tal, que la Ley 119 de 1994, en su artículo 1º determinó que el SENA es un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, la cual en su artículo 2º define su misión: “El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país.” (Resalta la Sala) 32.

Entonces, constatado el objeto y las funciones que se establecieron en los contratos suscritos entre los extremos procesales, sumado a las actividades exigidas de un INSTRUCTOR DE PLANTA DEL SENA, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue docente, la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la actora en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia. 33.

Ahora, en retrospectiva al análisis de continuidad de la relación, se aprecia que se configuraron interrupciones significativas, que dejan el periodo contractual del 1° de febrero de 2010 al 15 de noviembre de 2013, único de ser idóneo y así exigidas sus prestacionales de acuerdo a la reclamación administrativa realizada el 10 de noviembre de 2016 (fl.12), y que se aprecia reconocido en la sentencia de instancia de acuerdo a cada uno de los contratos suscritos en ese lapso así;

“1° de febrero al 30 de diciembre de 2010, del 28 de marzo al 30 de junio de 2011, del 18 de julio al 16 de diciembre de 2011, del 2 de marzo al 4 de julio de 2012, del 18 de julio al 15 de diciembre de 2012 y del 1° de marzo al 15 de noviembre de 2013”, por lo cual el análisis de periodicidad realizado en la instancia se valora adecuado, de tal forma, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de un instructor de planta del SENA y en proporción al valor pactado en cada contrato durante dicho periodo, así se confirmará lo resuelto al respecto. 34.

En ese sentido, estarán prescritas las reclamaciones sobre las pretensiones de los contratos en los periodos anteriores al 1° de febrero de 2010, más no la pretensión especifica de los aportes a pensión y que fueron reconocidos en la providencia apelada sobre la totalidad de la relación deprecada, ordenándose que fueran consignados al fondo pensional de la actora lo cual también es procedente y en consideración a ello, se confirmará también este aspecto. 35.

En cuanto a la condena en costas al demandado, la jurisprudencia de la Sala[8] en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP. 36.

Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de sus derechos, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar en costas al SENA, confirmando lo señalado al respecto en la Sentencia de Instancia. 37.

Finalmente, pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral, se dirá que esto no implica que la accionante detente la condición de empleada pública en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: RECONÓZCASE personería al abogado HAROLD GABRIEL CÓRDOBA PACHECO como apoderado del SENA.

TERCERO: Por la secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Córdoba y déjense las constancias de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Folios 1 a 10. [2] Folios 37 a 60. [3] Folios 139 a 150. [4] Folios 152 a 167. [5] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil diecise[pic]is (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-1STRATIVO SECCIÓN SEGUNDA. Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. [6] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). [7] Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. [8] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.