08001-23-33-000-2017-00486-01 — Consejo de Estado

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / CONTRATO REALIDAD / PRUEBA DE LA RELACIÓN LABORAL – Carga de la prueba / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público. […] [E]n cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados.

De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. […] [E]l Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. […] [E]n materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. […] [Q]uien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. […] [E]s inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 53 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 NUMERAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-33-000-2017-00486-01(5014-19) Actor: BERCELIS IVETH GÓMEZ PEÑA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA – CLÍNICA DE LA POLICÍA REGIONAL CARIBE Referencia: CONTRATO REALIDAD La Sala decide el recurso de apelación que presenta la parte demandada contra la sentencia adiada el 2 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se accede parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda[1] 1. La señora BERCELIS IVETH GÓMEZ PEÑA, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presenta demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA - CLÍNICA DE LA POLICÍA REGIONAL CARIBE, para que se acceda a la declaratoria de nulidad del acto contenido en el Oficio S – 2016 – 031695 / SECSA – JEFAT – 29, de 3 de noviembre de 2016 (fls.19 y 20), expedido por la Jefe Seccional de Sanidad Atlántico, que niega una relación laboral entre las partes, además del consecuente pago de las prestaciones ecónomicas que se derivan de la misma, en cuanto refiere obedece a una relación de orden contractual de la contemplada en la Ley 80 de 1993.

Pretensiones 2. Se acceda a la declaratoria de nulidad del acto contenido en el Oficio S – 2016 – 031695 / SECSA – JEFAT – 29, de 3 de noviembre de 2016, expedido por la Jefe Seccional de Sanidad Atlántico de la POLICÍA NACIONAL y en consecuencia se declare la existencia de una relación laboral entre las partes desde el 3 de diciembre de 2005 a 15 de junio de 2016 (fl.3). 3.

Como resultado de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada al pago de cada uno de los factores salariales de los que goza un servidor público de planta de la entidad demandada, así como al pago de todas y cada una de las prestaciones sociales a favor del demandante, a la sanción moratoria y a la condena en costas a la demandada (fl.3).

A las demás consecuenciales. Fundamentos fácticos 4. Expone la demandante que laboró con la CLÍNICA DE LA POLICÍA REGIONAL DEL CARIBE, mediante sucesivos contratos de prestación de servicios que encubrieron una verdadera relación laboral, a partir del 3 de diciembre de 2005 y hasta el 15 de junio de 2016, en calidad de contratista, de forma ininterrumpida y subordinada, sin solución de continuidad, cumpliendo horarios en las instalaciones de la misma, desarrollando de forma personal la labor de AUXILIAR DE ENFERMERÍA con los implementos de aquella, asistiendo a capacitaciones y otras actividades programadas lo cual de no cumplirse daría lugar a amonestaciones, y con una asignación mensual final de $1.140.135 pesos, asumiendo los costos de su afiliación en seguridad social (fls. 1 y 2). 5.

Que elevó derecho de petición el día 4 de octubre de 2016 (fls.16 a 18), ante la demandada y solicitó el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales, siendo negadas sus pretensiones mediante el Oficio demandando (fls.19 y 20). 6. Se constata audiencia de conciliación extrajudicial declarada fallida entre las partes, ante la Procuraduría 118 - Judicial II, en Barranquilla - Atlántico, el 4 de abril de 2017 (fls.47 y 48), interpuso demanda la actora ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 18 de abril de 2017 (fl.97), admitida el 7 de julio de 2017 (fl.102), con sentencia el 2 de mayo de 2019, la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls.398 a 419) y que fuera apelada por la accionada el 28 de mayo de 2019 (fl.428 a 438).

Concepto de violación 7. La decisión adoptada por la POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD SECCIONAL ATLÁNTICO, es contraria a los fines esenciales del Estado, considera la parte actora que existe violación de los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, e interpela el reconocimiento una verdadera relación laboral por encima de los contratos de prestación de servicios, principio de la realidad sobre las formalidades, siendo que se configuraron los elementos esenciales de la relación laboral (fls.7 a 11).

Oposición a la demanda[2] 8. La NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA POLICÍA NACIONAL, se opone a cada una de las pretensiones de la demanda, y considera que esta carece de fundamentos fácticos ya que en ningún momento se configuraron los tres elementos fundantes de una relación laboral. Especifica frente a la subordinación que aquella no se puede establecer sobre turnos previamente acordados, pues no existe el cumplimiento de un horario, deprecando que a la final fue una relación voluntaria y contractual reglada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, autónoma, con pago de honorarios profesionales y que careció de continuidad por ser de tracto sucesivo (fls.115 a 122).

Sentencia Apelada[3] 9. Para el Tribunal, se configuran los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral, pues de las pruebas arrimadas al proceso, se encuentra que existió una relación laboral entre las partes al examinar los contratos dispuestos en el expediente junto a la declaración testimonial y la documental adicional; se consigue establecer la continuidad de la relación, que fue subordinada por la misma naturaleza de la función - AUXILIAR DE ENFERMERÍA -, labor que no podía ser autónoma, en cuanto evidente resulta la falta de liberalidad en ella y la dependencia ante órdenes médicas superiores (fls.410 a 414). 10.

En torno al análisis del fenómeno prescriptivo encuentra que acaece una relación sin interrupción durante el periodo del 3 de diciembre de 2005, hasta el 16 de junio de 2016, y que de acuerdo a la fecha de reclamación administrativa y la finalización del último vínculo contractual dicho fenómeno no operó. Así, el Tribunal reconoce las prestaciones sociales tomando como base los honorarios contractuales, correspondientes al periodo en que se demostró la relación laboral (fl.415). 11.

Al respecto falla así: “1. - DECLÁRASE NO PROBADAS las excepciones de falta de causa para demandar, cobro de lo no debido y buena fe contractual, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.- DECLÁRASE la nulidad del Oficio No. S-2016-031695/SECSA –JEFAC-29 del 3 de noviembre de 2016, suscrito por el Jefe Seccional de Sanidad del Atlántico, mediante el cual se resolvió de manera negativa las pretensiones de la demandante, tendiente a que se reconociera la existencia de un contrato realidad entre éste y la entidad demandada.

Lo anterior, conforme lo expuesto precedentemente. 3. DECLÁRASE la existencia de una relación laboral entre la señora Bercelis Iveth Gómez Peña y la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Clínica de la Policía Regional del Caribe, por el período comprendido entra el 3 de diciembre de 2005 hasta el 16 de junio de 2016.

Lo anterior, de conformidad con las razones expuestas precedentemente. En consecuencia de la anterior declaración, condénese a la entidad demandada a reconocerle y pagarle a la demandante una indemnización equivalente a las prestaciones devengadas por un empleado que cumpla funciones similares, tomando como base para la liquidación el valor de los respectivos contratos u órdenes de prestación de servicios suscritos.

Igualmente, el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas con ocasión de la prestación del servicio, referente a seguridad social no se hará a título de Indemnización, sino que debe ser computado ese tiempo para efectos pensionales con las cotizaciones correspondientes. 4. ORDÉNESE que el valor de la condena se ajuste en los términos del inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, dando aplicación a la siguiente fórmula.

R=Rh índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social por cada periodo, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha que debió hacerse el pago.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, periodo por periodo de causación por cada emolumento o prestación que dejó de recibir y que fue negado, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la acusación de cada uno de ellos. 5. NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda. 6.

La condena se pagará y cumplirá en los términos de los artículos 192 y 195 de la ley 1437 de 2011. 7. Notifíquese a las partes y al correspondiente Procurador Delegado de conformidad con el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011. 8. Sin condena en esta instancia.” Recurso de Apelación POLICÍA NACIONAL[4] 12. Recurre la decisión del Tribunal de Instancia en cuanto estima que se presenta una relación de orden contractual definida por la Ley 80 de 1993 y en ningún momento subordinada.

Frente al caso concreto sustenta su recurso de alzada razonando (i) que no se encubre una relación laboral, de cara a que la demandante conoce que suscribía una relación eminentemente contractual, (ii) cimentada en un acuerdo de voluntad “libre albedrio de la contratista”, (iii) que era lógico ejecutara su función en las instalaciones de la entidad pero con turnos acordados, así configurada de forma independiente, (iv) por tanto nunca subordinada, además disiente del análisis de (v) prescripción generado en la instancia el cual erra en su interpretación, pues el fenómeno se aprecia sobre varios contratos de la relación concedida, si se atiende a la fecha de reclamación administrativa (fls.429 a 434).

Alegatos de Conclusión y Concepto del Ministerio Publico en Segunda Instancia 13. El demandante afirma los criterios desplegados en su demanda (fls.468 a 471). La entidad demandada reafirma su posición de alzada (fls.473 a 484). El Ministerio Público no presenta Concepto (fl.485). CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico 14.

Revisado el recurso de apelación que ha interpuesto la accionada, en cuanto difiere del análisis probatorio efectuado por el Tribunal, se establecen como problemas jurídicos a resolver en la actual controversia, (i) si existió una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y (ii) si de haberse probado dicha relación alcanzaría a las pretensiones reconocidas el fenómeno prescriptivo. 15.

El desacuerdo jurídico estimado hace necesario acudir al estudio de la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad y al caso concreto y así entrar a examinar el caudal probatorio a fin de establecer si sobrevino la realidad sobre las formas, para determinar si operó para el particular el fenómeno jurídico de la prescripción. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto 16.

El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: “ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio) 17. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. 18.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 20. En este mismo sentido, la sentencia de Unificación[5] de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[6]”.(Subraya la Sala) 21.

De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 22.

Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[7], señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio) 23.

Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 24.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

El caso concreto 25. La señora BERCELIS IVETH GÓMEZ PEÑA, demandante dentro del proceso, dice haber celebrado continuos contratos de prestación de servicios con la POLICÍA NACIONAL, los cuales aporta la institución mediante Oficio No. S-2017-029078 de 5 de septiembre de 2017 (fl.134) y según se constata en la audiencia inicial celebrada el 22 de marzo de 2018 (fls.340 a 344), fueron debidamente incorporados (fls.141 a 317), así: |Número de|Plazo |Valor |Fechas |Objeto | |Contrato | | | | | |67-7-2031|2 meses|$ |3 de |Prestar sus servicios | |7 1° |y 10 |2.146.667|diciembre de|profesionales como TÉCNICO | |diciembre|días | |2005, hasta |(AUXILIAR DE ENFERMERÍA) para| |2005 | | |el 12 de |el desarrollo de las | |(fl.141) | | |febrero de |actividades descritas en la | | | | |2006 |justificación hecha por parte| | | | | |de la dependencia que | | | | | |requiere los servicios de los| | | | | |formatos establecidos para | | | | | |tal fin, los cuales forman | | | | | |parte integral del presente | | | | | |contrato, con oportunidad | | | | | |eficiencia y eficacia en la | | | | | |SECIONAL DE SANIDAD- CLÍNICA | | | | | |REGIONAL DEL CARIBE, en las | | | | | |condiciones que determine el | | | | | |contratante, de acuerdo con | | | | | |sus necesidades y | | | | | |programación establecida.” | |67-7-2002|13 |$9.292.00|13 de | | |7 |meses y|0 |febrero de | | |13 de |18 días|adicionad|2006, hasta | | |febrero | |o en |el 31 de | | |de 2006 | |$3.220.00|marzo de | | |(fl.151) | |0 |2007 | | | | | |Interrupción| | | | | |8 días | | |67-7-2005|3 meses|$3.036.00|9 de abril a| | |4 | |0 |8 de julio | | |30 de | | |de 2007 | | |marzo de | | | | | |2007 | | | | | |(fl.160) | | | | | | | | |Interrupción| | | | | |22 días | | |67-7-2025|8 meses|$8.096.00|1° de agosto| | |6 | |0 |de 2007 a 31| | |1° de | | |de marzo de | | |agosto de| | |2008 | | |2007 | | | | | |(fl.171) | | | | | |67-7-2006|12 |$1.144.00|1° de abril | | |1 16 de |meses |0 |de 2008 a 31| | |marzo de | | |de marzo de | | |2008 | | |2009 | | |(fl.181) | | | | | |67-7-2007|8 meses|$8.096.00|1° de abril | | |2 | |0 |a 30 de | | |18 de | | |noviembre de| | |marzo de | | |2009 | | |2009 | | | | | |(fl.191) | | | | | |67-7-2042|4 meses|$4.250.00|1° de | | |0 | |0 |diciembre de| | |22 | | |2009 a 31 de| | |noviembre| | |marzo de | | |de 2009 | | |2010 | | |(fl.201) | | | | | |Adición #|1 mes y|$4.250.00|1° de abril | | |1 |15 días|0 |a 15 de mayo| | |28 de | | |de 2010 | | |marzo de | | | | | |2010 | | | | | |(fl.208) | | | | | | | | |Interrupción| | | | | |15 días | | |67-7-2019|6 meses|$6.375.60|1° de junio | | |1 | |0 |a 30 de | | |21 de | | |noviembre de| | |mayo de | | |2010 | | |2010 | | | | | |(fl.224) | | | | | |67-7-2039|5 meses|$5.844.30|1° de | | |7 |y 15 |0 |diciembre de| | |23 de |días | |2010 a 15 de| | |noviembre| | |mayo de 2011| | |de 2010 | | | | | |(fl.213) | | | | | | | | |Interrupción| | | | | |14 días | | |67-7-2018|10 |$11.157.3|1° de junio | | |6 |meses y|00 |de 2011 a 15| | |20 de |15 días| |de abril de | | |mayo de | | |2012 | | |2011 | | | | | |(fl.234) | | | | | |67-7-2012|6 meses|$7.125.84|16 de abril | | |0 |y 15 |6 |a 14 de | | |4 de |días | |diciembre de| | |abril de | | |2012 | | |2012 | | | | | |(fl.246) | | | | | |67-7-2046|5 meses|$5.554.50|15 de | | |5 |y 2 |6 |diciembre de| | |22 de |días | |2012 a 15 de| | |noviembre| | |mayo de 2013| | |de 2012 | | | | | |(fl.260) | | | | | |67-7-2011|6 meses|$6.029.56|16 de mayo a| | |6 |y 15 |2 |30 de | | |7 de mayo|días | |noviembre de| | |de 2013 | | |2013 | | |(fl.274) | | | | | |67-7-2036|11 |$12.541.4|1° de | | |4 |meses |85 |diciembre de| | |27 de | | |2013 a 31 de| | |noviembre| | |octubre de | | |de 2013 | | |2014 | | |(fl.290) | | | | | |67-7-2033|7 meses|$ |1° de | | |4 |y 15 |8.551.012|noviembre de| | |18 |días | |2014 a 15 de| | |octubre | | |junio de | | |de 2014 | | |2015 | | |67-7-2021|12 |$13.681.6|16 de junio| | |9 |meses |20 |de 2015 a 16| | |5 de | | |de junio de | | |junio de | | |2016 | | |2015 | | | | | 26.

De lo relacionado en precedencia se recordará que frente al estudio probatorio se requiere la indispensable presencia del contrato en procura de destacar su objeto, temporalidad, funciones y demás aspectos que permitan establecer la existencia de los elementos de una posible relación laboral, lo que implica que no es posible realizar un análisis de los periodos sobre los cuales estos no obren, de tal forma se hará el estudio estrictamente sobre los contratos que se relacionaron en la tabla y fueron debidamente aportados. 27.

Tal exigencia se apuntó por esta Subsección[8] cuando manifestó que “el contrato estatal en la modalidad de prestación de servicio, resulta necesario para asuntos como el presente, a fin de determinar su objeto, temporalidad o plazo, pago y forma de pago pactadas por las partes, es decir, aspectos que son de vital importancia en la definición de conflictos jurídicos como el sub examine”, entonces se tiene como objeto de los contratos suscritos: “CLÁUSULA PRIMERA- OBJETO: LA CONTRATISTA se compromete con la POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA- SECCIONAL DE SANIDAD ATLÁNTICO a prestar sus servicios profesionales como TÉCNICO (AUXILIAR DE ENFERMERÍA) para el desarrollo de las actividades descritas en la justificación hecha por parte de la dependencia que requiere los servicios de los formatos establecidos para tal fin, los cuales forman parte integral del presente contrato, con oportunidad eficiencia y eficacia en la SECIONAL DE SANIDAD- CLÍNICA REGIONAL DEL CARIBE, en las condiciones que determine el contratante, de acuerdo con sus necesidades y programación establecida.” (Resalta la Sala) 28.

En cuanto a las funciones se establecieron entre otras: “CLÁUSULA SEGUNDA – OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA. LA CONTRATISTA se compromete a: 1) Realizar las actividades e intervenciones y procedimientos establecidos dentro del plan integral del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional de Colombia (Acuerdo 002 de 2001 CSSMP y subsiguientes), observando las normas propias de su profesión, actividad u oficio. 2) Contribuir con el desarrollo del establecimiento de sanidad policial donde preste sus servicios, revisando y mejorando los procesos de atención a fin de ofrecer un servicio eficiente y de calidad a los usuarios.3) Hacer las anotaciones sobre las observaciones y procedimientos practicados al paciente en las Historias Clínicas.4) La CONTRATISTA se compromete a colocar y archivar las Historias Clínicas de los usuarios para la prestación del servicio. 5) Apoyar a los profesionales de la salud en procedimientos especiales a fin de coadyuvar en la atención integral al paciente. 6) Recibir al paciente que acuda al servicio, preparando y colaborando para la ejecución de acciones diagnósticas a que haya lugar, con diligencia, respeto y cordialidad.7) Desarrollar procedimientos pre y post operarios a los pacientes, observando permanentemente su evolución, signos vitales, administración de líquidos y estado general del mismo. 8) Mantener informada a la Enfermera Jefe sobre los procedimientos, exámenes realizados y cambios que observen los pacientes. 9) Velar a aplicar las medidas de asepsia, bioseguridad, vigilancia epidemiológica, control de infección intrahospitalaria, de forma que asegure un ambiente sano y seguro a los pacientes. 10) Dar información y recomendaciones especiales al paciente y a sus familiares sobre el tratamiento e indicaciones emitidas por los profesionales de la salud. 11) Colaborar con los inventarios, insumos, elementos y equipos que requiera el servicio para la prestación del mismo, elaborando la solicitud ante la dependencia correspondiente. 12) Realizar el proceso de recibo y entrada de turno, asegurando el inventario entregado y proceso de recibido y entrega de turno de acuerdo a reglamentación establecida. 13) Colaborar y propender por el cuidado de los recursos de la entidad (Físicos, Técnicos y Económicos) incluida la propiedad intelectual y derechos de autor y elementos entregados por la SECCIONAL DE SANIDAD ATLÁNTICO, para la debida ejecución de las actividades convenidas y a no utilizarlos para fines y en lugares diferentes a los contratados y a devolverlos a la Institución a la terminación del presente contrato.

Así mismo se responsabiliza los daños o pérdida que sufran estos, a excepción del deterioro natural por uso de acuerdo con lo estipulado en los artículos 2202,2203,2204 del Código Civil, pero no será responsable en los eventos del Caso Fortuito y Fuerza Mayor. Los bienes que entregue la Entidad al CONTRATISTA para el desarrollo de las tareas objeto del presente contrato, se hará mediante inventario, el cual tendrá fecha de suscripción la misma en que se inicie el contrato. 14) Colaborar con los entes de control o de la entidad o del Estado cuando así se requiera. 15) Cumplir con las exigencias legales y éticas para el adecuado manejo de la Historia Clínica de los pacientes. 16) Ejercer su profesión con moral y ética. 17) Llevar los registros de atención diaria de procedimientos, actividades e intervenciones, así como mantener actualizados los informes estadísticos definidos por la normatividad vigente y todos aquellos registros necesarios para el cumplimiento de los procesos de costos y facturación. 18) Participar en los programas docentes asistenciales que desarrolle LA DIRECCIÓN DE SANIDAD mediante convenio con centros educativos o de formación (universidades, institutos EPS IPS etc.). 19) Realizar los procedimientos ordenados por el médico. 20) Hacer parte Operativa de los comités de casos especiales, juntas medico quirúrgicas, estructuradores y de evaluación de las contrataciones administrativas que lleve a cabo las SECCIONAL DE SANIDAD ATLÁNTICO para los cuales sea designado, asumiendo las obligaciones establecidas en el acto de designación sin perjuicio del cumplimiento de sus obligaciones contractuales 21) Solicitar en forma genérica los elementos requeridos por los usuarios del Subsistema de Salud de la Policía Nacional de Colombia con base en los cuadros básicos adoptados por la Dirección de Sanidad para su compra. 22) Propender por la presentación personal de acuerdo a las normas establecidas por la SECCIONAL DE SANIDAD ATLANTICO. 23) Rendir los informes que la Dirección de Sanidad requiera dentro de los plazos determinados. 24) Participar en la definición, estandarización y actualización de los protocolos o instrumentos metodológicos de manejo y atención de pacientes en las áreas de atención, promoción, prevención y rehabilitación con el fin de garantizar la calidad en la prestación de los servicios. 25) Participar en las Brigadas de Salud programadas por la Seccional de Sanidad Atlántico en aquellos sitios donde la entidad lo requiera. 26) Participar en el diseño, implantación, ejecución y evaluación de los programas en salud ocupacional, salud operacional, medicina del trabajo, atención, promoción, prevención, protección, recuperación, y rehabilitación en el ámbito nacional según sus competencias y áreas de desempeño. (…)” 29.

Se encuentra dentro de la certificación que expide el JEFE SECCIONAL DE SANIDAD ATLÁNTICO de la demandada, que hasta esa fecha los contratos y sus extremos, fueron los siguientes (fls.21 y 22): “Que la Señora BERCELIS IVETH GÓMEZ PEÑA, identificada con la C.C. No. 22.639.628 de Sabanalarga – Atlántico ha celebrado con la POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA – SECCIONAL DE SANIDAD ATLÁNTICO, los contratos de prestación de servicios que a continuación se relacionan, los cuales no generan relación laboral ni prestaciones sociales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Contrato de Prestación de Servicios No. 67-7-20317 de 2005 por un término de DOS (02) MESES, DIEZ (10) DIAS, desde el 03 de Dic – 2005 hasta el 12 –Feb -2006, prestando sus servicios como Auxiliar de Enfermería, en la CLÍNICA REGIONAL CARIBE. Contrato de Prestación de Servicios No. 67-7-20027 de 2006 por un término de TRECE (13) MESES, DIECIOCHO (18) DIAS, desde el 13 de Feb – 2006 hasta el 31 –Marzo -2007, prestando sus servicios como Auxiliar de Enfermería, en la CLÍNICA REGIONAL CARIBE.

Contrato de Prestación de Servicios No. 67-7-20054 de 2007 por un término de TRES (03) MESES, desde el 09 de Abril – 2007 hasta el 08 –Julio -2007, prestando sus servicios como Auxiliar de Enfermería, en la CLÍNICA REGIONAL CARIBE. Contrato de Prestación de Servicios No. 67-7-20256 de 2007 por un término de OCHO (08) MESES, desde el 01 - Agosto – 2007 hasta el 31 –Marzo -2008, prestando sus servicios como Auxiliar de Enfermería, en la CLÍNICA REGIONAL CARIBE.

Contrato de Prestación de Servicios No. 67-7-20061 de 2008 por un término de DOCE (12) MESES, desde el 01 - Abril – 2008 hasta el 31 –Marzo -2009, prestando sus servicios como Auxiliar de Enfermería, en la CLÍNICA REGIONAL CARIBE. Contrato de Prestación de Servicios No. 67-7-20072 de 2009 por un término de OCHO (08) MESES, desde el 01 - Abril – 2009 hasta el 30 –Noviembre -2009, prestando sus servicios como Auxiliar de Enfermería, en la CLÍNICA REGIONAL CARIBE.

Contrato de Prestación de Servicios No. 67-7-20420 de 2009 por un término de CUATRO (04) MESES, desde el 01 – Diciembre – 2009 hasta el 31 –Marzo -2010, prestando sus servicios como Auxiliar de Enfermería, en la CLÍNICA REGIONAL CARIBE. Contrato de Prestación de Servicios No. 67-7-20191 de 2010 por un término de SEIS (06) MESES, desde el 01 - Junio – 2010 hasta el 30 –Noviembre -2010, prestando sus servicios como Auxiliar de Enfermería, en la CLÍNICA REGIONAL CARIBE.

Contrato de Prestación de Servicios No. 67-7-20397 de 2010 por un término de CINCO (05) MESES QUINCE (15) DIAS, desde el 01 – Diciembre – 2010 hasta el 15 – Mayo -2011, prestando sus servicios como Auxiliar de Enfermería, en la CLÍNICA REGIONAL CARIBE. Contrato de Prestación de Servicios No. 67-7-20186 de 2011 por un término de DIEZ (10) MESES QUINCE (15) DIAS, desde el 01 – Junio – 2011 hasta el 15 – Abril -2012, prestando sus servicios como Auxiliar de Enfermería, en la CLÍNICA REGIONAL CARIBE.

Contrato de Prestación de Servicios No. 67-7-20120 de 2012 por un término de SEIS (06) MESES QUINCE (15) DIAS, desde el 16 – Abril – 2012 hasta el 14 – Diciembre -2012, prestando sus servicios como Auxiliar de Enfermería, en la CLÍNICA REGIONAL CARIBE. Contrato de Prestación de Servicios No. 67-7-20465 de 2012 por un término de CINCO (05) MESES DOS (2) DIAS, desde el 14 – Diciembre – 2012 hasta el 15 – Mayo -2013, prestando sus servicios como Auxiliar de Enfermería, en la CLÍNICA REGIONAL CARIBE.

Contrato de Prestación de Servicios No. 67-7-20116 de 2013 por un término de SEIS (05) MESES QUINCE (15) DIAS, desde el 16 – Mayo – 2013 hasta el 30 – Noviembre -2013, prestando sus servicios como Auxiliar de Enfermería, en la CLÍNICA REGIONAL CARIBE. Actualmente se encuentra ejecutando el Contrato de Prestación de Servicios No. 67-7-20364 de 2013 por un término de ONCE (11) MESES, desde el 01 – Diciembre – 2013 hasta el 31 – Octubre -2014, devengado unos honorarios mensuales de UN MILLON CIENTO CUARENTA MIL CIENTO TREINTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.140.035.oo), prestando sus servicios como Auxiliar de Enfermería, en la CLÍNICA REGIONAL CARIBE.

Para constancia se expide la solicitud del interesado con destino a Trámites personales Soledad Atlántico, a los treinta (30) días del mes de Julio de 2014.” 30. Sea lo primero entrar al estudio de los elementos fundantes de la relación laboral, y se aprecia que las partes no divergen de la (i) prestación del servicio, ni de la (ii) remuneración de la misma; entonces como eje central de la probanza de los elementos de la realidad sobre las formas estará determinar si la labor se ejecutó de forma subordinada, y se encuentra que este aspecto se afirma por sí mismo, en el objeto y las funciones transcritas de los contratos, como de otras especificidades determinadas en los mismos; atiéndase a que aquellas se escribieron, entre otras como: “Apoyar a los profesionales de la salud en procedimientos especiales a fin de coadyuvar en la atención integral al paciente. 6) Recibir al paciente que acuda al servicio, preparando y colaborando para la ejecución de acciones diagnósticas a que haya lugar, con diligencia, respeto y cordialidad. 7) Desarrollar procedimientos pre y post operarios a los pacientes, observando permanentemente su evolución, signos vitales, administración de líquidos y estado general del mismo. 8) Mantener informada a la Enfermera Jefe sobre los procedimientos, exámenes realizados y cambios que observen los pacientes.

(…) Llevar los registros de atención diaria de procedimientos, actividades e intervenciones, así como mantener actualizados los informes estadísticos (…) 18) Participar en los programas docentes asistenciales que desarrolle LA DIRECCIÓN DE SANIDAD mediante convenio con centros educativos o de formación (universidades, institutos EPS IPS etc.). 19) Realizar los procedimientos ordenados por el médico. 20) Hacer parte Operativa de los comités de casos especiales, juntas medico quirúrgicas, estructuradores y de evaluación de las contrataciones administrativas que lleve a cabo las SECCIONAL DE SANIDAD ATLÁNTICO para los cuales sea designado, asumiendo las obligaciones establecidas en el acto de designación. (…) 25) Participar en las Brigadas de Salud programadas por la Seccional de Sanidad Atlántico en aquellos sitios donde la entidad lo requiera”, sólo por citar algunas. 31.

Estos aspectos, que se refuerzan de la declaración rendida por la testigo convocada a la audiencia de pruebas desarrollada el 26 de junio de 2018 (fl.371, CD – fl.373), MILAGROS GARCÍA CUELLO a quien le constan las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que se desarrollaron las actividades de la auxiliar y describen el cumplimiento de un horario, ejecución de órdenes directas dictadas por personal médico superior e imposibilidad de abandonar el sitio de trabajo, o no asistir a él sin permiso previo de los mismos, es decir, que se constata el cumplimiento de la labor en igualdad de condiciones que sus pares de planta. 32.

De tal forma, la Sala encuentra probados los elementos de una verdadera relación laboral atendiendo a los principios de la sana crítica al revisar el caudal probatorio obrante, siendo incuestionable (i) que existió el ánimo permanente de contratar a la actora por parte de la entidad accionada, al reflejarse la continuada y atemporal contratación descrita, atendiendo a que las funciones desarrolladas son de (ii) la naturaleza de la entidad demandada, y fueron desarrolladas de forma (iii) subordinada, como lo es para una AUXILIAR DE ENFERMERÍA, que se encuentra bajo las órdenes de superiores en el desarrollo de su labor; entonces, se confirmará el sentido de la sentencia recurrida. 33.

Ahora bien, según se queja la entidad apelante en su escrito de alzada, en cuanto difiere del análisis prescriptivo de la instancia, se dirá que retrotrayéndose al estudio de los contratos expuestos, se tiene que al analizar los periodos establecidos la relación no tuvo interrupciones significativas en el transcurrir del tiempo, siendo correcto lo declarado por el Tribunal al reconocer que la misma se da entre el 3 de diciembre de 2005 y el 16 de junio de 2016. 34.

Por tanto, al analizar este único periodo sin solución de continuidad y siendo que la reclamación administrativa se realizó el 4 de octubre de 2016, se establece que no acaece el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un plazo superior a tres años en contra de la disposición del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, interrumpiendo el fenómeno jurídico de la prescripción. 35.

En consideración a lo referido, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de un empleado de planta que se desempeña como AUXILIAR DE ENFERMERÍA y en proporción al valor pactado en cada contrato durante el periodo reconocido en el fallo apelado. 36. Aun así, es necesario orientar que el pago de los aportes a seguridad social se hará solo por los aportes a pensión y de acuerdo al desarrollo jurisprudencial de la Sala, siendo lo procedente en aras de garantizar el derecho pensional de la accionante es que a título de restablecimiento del derecho el demandado determinará mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al fondo de pensiones al que se encuentre afiliada, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 37.

Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. 38. En cuanto a la condena en costas al demandado, la jurisprudencia de la Sala[9] en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP. 39.

Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho a apelar, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar en costas a la demandada, estándose a lo resuelto en la instancia. 40.

Finalmente, pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral, se dirá que esto no implica que la accionante detente la condición de empleado público en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, salvo el ordinal “TERCERO” (3.) de su parte resolutiva el cual quedará de la siguiente manera: “3.

DECLÁRASE la existencia de una relación laboral entre la señora BERCELIS IVETH GÓMEZ PEÑA Y LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL – CLÍNICA DE LA POLICÍA REGIONAL DEL CARIBE, por el período comprendido entra el 3 de diciembre de 2005, hasta el 16 de junio de 2016. Lo anterior, de conformidad con las razones expuestas precedentemente.

En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA - CLÍNICA DE LA POLICÍA REGIONAL CARIBE a pagar la señora BERCELIS IVETH GÓMEZ PEÑA el equivalente a las prestaciones sociales de un(a) Auxiliar de Enfermería de la planta del hospital demandado, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios ejecutados por la demandante durante el periodo comprendido entre el 3 de diciembre de 2005, al 16 de junio de 2016.

CONDENAR a título de restablecimiento del derecho a la POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA - CLÍNICA DE LA POLICÍA REGIONAL CARIBE a efectuar los aportes con destino al sistema de seguridad social en pensiones respecto de los periodos en que se demostró la existencia de la relación laboral entre las partes del presente proceso, esto es, el transcurrido entre el 3 de diciembre de 2005, al 16 de junio de 2016, en caso de presentarse diferencias en perjuicio de la demandante efectuar el pago de las mismas como su empleador al fondo de pensiones en el que se encuentre afiliada la actora.

Así mismo, la demandante deberá acreditar las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos periodos y en caso de no haberlas efectuado o de que se verifique diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar dicho faltante, conforme se expuso en la parte considerativa de la presente sentencia.

SEGUNDO: Por la secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Atlántico y déjense las constancias de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Folios 1 a 13 [2] Folios 110 a 125. [3] Folios 398 a 419 [4] Folios 428 a 438 [5] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil diecise[pic]is (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. [6] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). [7] Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. [8] CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00094-01(4569-15). Actor: TIRSA BEATRIZ BARRANCO RICO. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA. [9] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.