25000-23-37-000-2015-00498-01 — Consejo de Estado

25000-23-37-000-2015-00498-01Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2021-02-11

Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto

Actor: Ecopetrol S.A.·Demandado: Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales - Dian

De qué trata

Síntesis: [C]omo las partes demandante y demandada apelaron la sentencia de primera instancia, conforme con el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por disposición del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sala resolverá sin limitación.SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL E IMPORTANCIA JURÍDICA SOBRE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Reiteración de reglas de unificación jurisprudencial / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Sujeto pasivo. En el contrato de obra pública celebrado con entidades de derecho público el contratista tiene la calidad de contribuyente / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Responsable. En el contrato de obra pública celebrado con entidades de derecho público, la entidad contratante es la responsable del tributo, esto es, la encargada de retenerlo y consignarlo al fisco / DETERMINACIÓN DEL HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No incidencia del régimen contractual de la entidad que celebra el contrato. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial. El hecho generador se define en función del contrato celebrado y no del régimen jurídico de la entidad de derecho público contratante / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Causación / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Diferencia. Reiteración segunda regla de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Objeto imponible. Reiteración tercera regla de unificación jurisprudencial. La contribución no grava los contratos a que se refiere el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, porque no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 / ILEGALIDAD DE ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA POR DESCONOCIMIENTO DE DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN - No configuración. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONCEPTO DIAN 048027 DE 2014 - Inaplicabilidad. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra públicaEn relación con supuestos fácticos y jurídicos similares a los que se discuten, promovidos entre las mismas partes, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, mediante sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, consideró que «El hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual». Por lo anterior, se acoge el criterio expuesto en la citada providencia, que se concreta en lo siguiente: - El artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, establece que en la contribución de obra pública el contratista realiza el hecho generador y está obligado al pago de la contribución, en tanto la entidad pública contratante -incluidas las sociedades de economía mixta como es el caso de Ecopetrol-, es responsable del tributo y se encarga de retenerlo y consignarlo a la Nación, los departamentos y los municipios, según el caso. - El hecho generador de la contribución de obra pública ocurre «cuando se celebra el contrato de obra, con cualquier entidad de derecho público, independientemente de su régimen contractual», por lo que su causación depende de que el contrato se celebre con una entidad de derecho público y que tenga por objeto la realización de «las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993». - Los contratos de obra pública no corresponden a la misma categoría de los contratos de exploración y explotación de recursos naturales amparados por el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, que no están gravados con la contribución. - Los contratos de obra pública celebrados por las entidades de derecho público amparadas por un régimen especial, como es el caso de Ecopetrol, están gravados con la contribución de obra pública. En esas condiciones, la Sala Plena fijó las siguientes reglas de unificación: «1.- Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado. El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 2.- Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 -contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales-, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.- La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006». Así mismo, precisó que: i) se expidió un acto previo, porque el procedimiento administrativo inició «con la remisión de un oficio en el que le informó a ECOPETROL S.A. que había omitido la obligación tributaria de retener y pagar la contribución de obra pública respecto de ciertos contratos» y, ii) no se desconoció la doctrina de la DIAN, pues la aducida en la demanda acogía la tesis de la Sala Plena, según la cual «i) el régimen contractual de la entidad de derecho público que suscribe el contrato no es el que determina el hecho generador; ii) En los casos en que ECOPETROL suscriba contratos de obra o concesión de obra pública se configura el hecho generador de la contribución (…); iii) los contratos relacionados con las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, distintos de los contratos de obra, no se encuentran gravados con la contribución referida». Indicó, además, que el Concepto 48027 de agosto de 2014, es inaplicable por ser posterior a los actos acusados.HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Configuración. En el caso concreto concurren los elementos que, según las reglas fijadas en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, dan lugar a que se configure el hecho generador de la contribución, porque los negocios jurídicos son contratos de obra pública celebrados por una entidad de derecho público / CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Definición o concepto. Reiteración sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / ECOPETROL - Naturaleza jurídica / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Alcance del artículo 1 del Decreto 3461 de 2007. Se limita a precisar la vigencia de la Ley 1106 de 2006 cuando el contrato de obra pública gravado sea el resultado de licitaciones públicas o procesos de selección abiertos regulados por la Ley 80 de 1993. Reiteración de jurisprudenciaConforme con las reglas de unificación establecidas por la Sala Plena de la Corporación, y bajo el supuesto de que los contratos cuestionados no son de exploración y explotación de recursos naturales, resulta irrelevante determinar si el objeto contractual de los mismos se relaciona directamente o no con actividades de exploración, explotación, o con actividades complementarias a aquellas. En ese sentido, está demostrado que el objeto de los contratos cuestionados se concreta, entre otros, en la realización de obras para el suministro e instalación de sistemas de transferencia de energía, de mantenimiento y adecuación de plantas de tratamiento de agua, de construcción y montaje de sistemas de potencia eléctrica, así como adecuaciones generales en instalaciones y sedes de Ecopetrol, y que ninguno tiene por objeto «la asignación de un área, para efectos y como su nombre lo indica determinar aspectos como la existencia, ubicación, reservas, calidad, etc. de los recursos naturales, y el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados». Por ello, como los contratos aducidos son de obra pública, pues la actividad contratada corresponde a trabajos materiales sobre bienes inmuebles, en los que la entidad contratante es de derecho público del tipo sociedad de economía mixta, se causa la respectiva contribución, sin que se presente la indebida interpretación normativa alegada. Se resalta, además, que el artículo 1.° del Decreto 3461 de 2007, citado por la actora para argumentar que la contribución solo se causa por la celebración de contratos que resulten de procesos de selección o licitaciones públicas reguladas por la Ley 80 de 1993, se limita a precisar la vigencia de la Ley 1106 de 2006, «cuando el contrato de obra pública gravado sea resultado de esos procesos de selección»; y que Ecopetrol está obligado a retener y consignar el tributo a la Nación, los departamentos y los municipios, según el caso, por tratarse de un agente de retención.VIOLACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA Y DEL DEBIDO PROCESO POR FALTA DE EXPEDICIÓN DE ACTO PREVIO A LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No configuración. En el caso concreto, la Administración expidió actos previos a la determinación oficial del tributo en los que explicó los fundamentos fácticos y jurídicos de la actuación administrativa y la demandante tuvo la oportunidad de controvertirlos / FALTA DE MOTIVACIÓN O MOTIVACIÓN INSUFICIENTE DE ACTOS LIQUIDATORIOS DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No configuración. En el caso concreto los actos de determinación oficial acusados cumplen los requisitos de las liquidaciones oficiales[R]especto al argumento de Ecopetrol sobre la inexistencia de acto previo y como lo puso de presente la Sala Plena de la Corporación, la DIAN cumplió tal exigencia al remitir un oficio en el cual le informó a la empresa que omitió retener y pagar la contribución de obra pública respecto de los contratos debatidos, sin que se violaran el debido proceso y el derecho de defensa (…) Tampoco se presenta falta de motivación de los actos de determinación, que cumplen los requisitos de las liquidaciones oficiales establecidos, entre otros, en los artículos 712 y 719 del Estatuto Tributario, y que explicaron las razones por las que Ecopetrol debía retener la contribución de obra pública, frente a las cuales la empresa ejerció sus derechos de defensa y de contradicción.CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Normativa aplicable. Reiteración de jurisprudencia. Dada la falta de norma especial que regule la oportunidad dentro de la que se debe liquidar administrativamente el tributo, se aplica el artículo 2536 del Código Civil, que fija los términos generales de prescripción aplicables a las actuaciones que carecen de regulación específica / TÉRMINO GENERAL DE PRESCRIPCIÓN DE ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS CARENTES DE REGULACIÓN ESPECÍFICA - Normativa aplicable. Aplicación del artículo 2536 del Código Civil / PLAZO DE CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Iniciación o dies a quo. Está determinado por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, que prevé que la obligación tributaria nace en la fecha en que se haga el pago al contratista por la entidad contratante / NOTIFICACIÓN DE ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Oportunidad. En el caso concreto, los actos que liquidaron oficialmente la contribución se expidieron y notificaron en tiempo[L]a actora también planteó la prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución, por la falta de notificación de un acto previo. Sobre este punto, en un caso similar al que se discute, la Sección precisó que, ante la falta de regulación especial del plazo para liquidar la contribución de obra pública, son aplicables los artículos 2536 del Código Civil -que fija el término de prescripción de actuaciones no reguladas-, y 121 de la Ley 418 de 1997, el cual prevé que la obligación nace con la realización del pago al contratista. Así, al revisar la fecha de suscripción de los contratos y aquella en que se realizaron los pagos respectivos, esto es, entre el 17 de marzo de 2008 para el contrato 4017409, con pago del 18 de diciembre siguiente y el 26 de noviembre de 2008 para el contrato 4019851, con pago del 31 de diciembre de 2008, se evidencia que las resoluciones proferidas y notificadas entre el 5 de septiembre de 2013 y el 4 de diciembre de 2013, son oportunas.OFICIO DIAN 036803 DE 2007 - Contenido y alcance / OFICIO DIAN 063832 DE 2008 - Contenido y alcance. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONCEPTO DIAN 048027 DE 2014 - Inaplicabilidad. En el caso concreto no es aplicable porque se expidió con posterioridad a los actos acusados. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra públicaEn cuanto al desconocimiento de los oficios DIAN 036803 del 2007 y 063832 de 2008, se reitera que el primero alude al Banco de la República, que es una entidad distinta de Ecopetrol, y que el segundo acogía la tesis de la sentencia de unificación 2020-CE- SUJ-SP-001, según la cual «i) el régimen contractual de la entidad de derecho público que suscribe el contrato no es el que determina el hecho generador; ii) En los casos en que ECOPETROL suscriba contratos de obra o concesión de obra pública se configura el hecho generador de la contribución (…); iii) los contratos relacionados con las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, distintos de los contratos de obra, no se encuentran gravados con la contribución referida». Del mismo modo, se insiste en que el Concepto 48027 de agosto de 2014, es inaplicable por ser posterior a los actos acusados.EXPEDICIÓN DE ACTOS DE DETERMINACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Competencia de la DIAN. Reiteración sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / AGENTE RETENEDOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Obligaciones. Reiteración sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra públicaEn cuanto a la falta de competencia de la DIAN, que fue abordada por el a quo al reiterar que a dicha entidad le correspondía fiscalizar, determinar y cobrar la contribución, la Sala advierte que la competencia aducida, así como la calidad de agente de retención de la contribución de Ecopetrol, se desprende de la sentencia de unificación.CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Falta de prueba de su causación[A] la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, no se condenará en costas, porque en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR AMBAS PARTES - Límites del juez de segunda instancia. Puede resolver sin limitaciones [C]omo las partes demandante y demandada apelaron la sentencia de primera instancia, conforme con el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por disposición del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sala resolverá sin limitación. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 306 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 328 SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL E IMPORTANCIA JURÍDICA SOBRE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Reiteración de reglas de unificación jurisprudencial / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Sujeto pasivo.

En el contrato de obra pública celebrado con entidades de derecho público el contratista tiene la calidad de contribuyente / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Responsable. En el contrato de obra pública celebrado con entidades de derecho público, la entidad contratante es la responsable del tributo, esto es, la encargada de retenerlo y consignarlo al fisco / DETERMINACIÓN DEL HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No incidencia del régimen contractual de la entidad que celebra el contrato.

Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial. El hecho generador se define en función del contrato celebrado y no del régimen jurídico de la entidad de derecho público contratante / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Causación / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Diferencia. Reiteración segunda regla de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Objeto imponible.

Reiteración tercera regla de unificación jurisprudencial. La contribución no grava los contratos a que se refiere el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, porque no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 / ILEGALIDAD DE ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA POR DESCONOCIMIENTO DE DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN – No configuración. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONCEPTO DIAN 048027 DE 2014 – Inaplicabilidad.

Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública En relación con supuestos fácticos y jurídicos similares a los que se discuten, promovidos entre las mismas partes, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, mediante sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, consideró que «El hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual».

Por lo anterior, se acoge el criterio expuesto en la citada providencia, que se concreta en lo siguiente: - El artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, establece que en la contribución de obra pública el contratista realiza el hecho generador y está obligado al pago de la contribución, en tanto la entidad pública contratante -incluidas las sociedades de economía mixta como es el caso de Ecopetrol-, es responsable del tributo y se encarga de retenerlo y consignarlo a la Nación, los departamentos y los municipios, según el caso. - El hecho generador de la contribución de obra pública ocurre «cuando se celebra el contrato de obra, con cualquier entidad de derecho público, independientemente de su régimen contractual», por lo que su causación depende de que el contrato se celebre con una entidad de derecho público y que tenga por objeto la realización de «las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993». - Los contratos de obra pública no corresponden a la misma categoría de los contratos de exploración y explotación de recursos naturales amparados por el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, que no están gravados con la contribución. - Los contratos de obra pública celebrados por las entidades de derecho público amparadas por un régimen especial, como es el caso de Ecopetrol, están gravados con la contribución de obra pública.

En esas condiciones, la Sala Plena fijó las siguientes reglas de unificación: «1.- Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado.

El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 2.- Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 -contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales-, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.- La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006».

Así mismo, precisó que: i) se expidió un acto previo, porque el procedimiento administrativo inició «con la remisión de un oficio en el que le informó a ECOPETROL S.A. que había omitido la obligación tributaria de retener y pagar la contribución de obra pública respecto de ciertos contratos» y, ii) no se desconoció la doctrina de la DIAN, pues la aducida en la demanda acogía la tesis de la Sala Plena, según la cual «i) el régimen contractual de la entidad de derecho público que suscribe el contrato no es el que determina el hecho generador; ii) En los casos en que ECOPETROL suscriba contratos de obra o concesión de obra pública se configura el hecho generador de la contribución (…); iii) los contratos relacionados con las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, distintos de los contratos de obra, no se encuentran gravados con la contribución referida».

Indicó, además, que el Concepto 48027 de agosto de 2014, es inaplicable por ser posterior a los actos acusados. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 76 / LEY 1106 DE 2006 - ARTÍCULO 6 HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Configuración. En el caso concreto concurren los elementos que, según las reglas fijadas en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, dan lugar a que se configure el hecho generador de la contribución, porque los negocios jurídicos son contratos de obra pública celebrados por una entidad de derecho público / CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Definición o concepto.

Reiteración sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / ECOPETROL - Naturaleza jurídica / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Alcance del artículo 1 del Decreto 3461 de 2007. Se limita a precisar la vigencia de la Ley 1106 de 2006 cuando el contrato de obra pública gravado sea el resultado de licitaciones públicas o procesos de selección abiertos regulados por la Ley 80 de 1993.

Reiteración de jurisprudencia Conforme con las reglas de unificación establecidas por la Sala Plena de la Corporación, y bajo el supuesto de que los contratos cuestionados no son de exploración y explotación de recursos naturales, resulta irrelevante determinar si el objeto contractual de los mismos se relaciona directamente o no con actividades de exploración, explotación, o con actividades complementarias a aquellas.

En ese sentido, está demostrado que el objeto de los contratos cuestionados se concreta, entre otros, en la realización de obras para el suministro e instalación de sistemas de transferencia de energía, de mantenimiento y adecuación de plantas de tratamiento de agua, de construcción y montaje de sistemas de potencia eléctrica, así como adecuaciones generales en instalaciones y sedes de Ecopetrol, y que ninguno tiene por objeto «la asignación de un área, para efectos y como su nombre lo indica determinar aspectos como la existencia, ubicación, reservas, calidad, etc. de los recursos naturales, y el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados».

Por ello, como los contratos aducidos son de obra pública, pues la actividad contratada corresponde a trabajos materiales sobre bienes inmuebles, en los que la entidad contratante es de derecho público del tipo sociedad de economía mixta, se causa la respectiva contribución, sin que se presente la indebida interpretación normativa alegada.

Se resalta, además, que el artículo 1.° del Decreto 3461 de 2007, citado por la actora para argumentar que la contribución solo se causa por la celebración de contratos que resulten de procesos de selección o licitaciones públicas reguladas por la Ley 80 de 1993, se limita a precisar la vigencia de la Ley 1106 de 2006, «cuando el contrato de obra pública gravado sea resultado de esos procesos de selección»; y que Ecopetrol está obligado a retener y consignar el tributo a la Nación, los departamentos y los municipios, según el caso, por tratarse de un agente de retención. FUENTE FORMAL: LEY 165 DE 1948 / LEY 1106 DE 2006 - ARTÍCULO 6 / LEY 1118 DE 2006 / DECRETO 0030 DE 1951 / DECRETO 3461 DE 2007 - ARTÍCULO 1 VIOLACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA Y DEL DEBIDO PROCESO POR FALTA DE EXPEDICIÓN DE ACTO PREVIO A LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No configuración. En el caso concreto, la Administración expidió actos previos a la determinación oficial del tributo en los que explicó los fundamentos fácticos y jurídicos de la actuación administrativa y la demandante tuvo la oportunidad de controvertirlos / FALTA DE MOTIVACIÓN O MOTIVACIÓN INSUFICIENTE DE ACTOS LIQUIDATORIOS DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No configuración. En el caso concreto los actos de determinación oficial acusados cumplen los requisitos de las liquidaciones oficiales [R]especto al argumento de Ecopetrol sobre la inexistencia de acto previo y como lo puso de presente la Sala Plena de la Corporación, la DIAN cumplió tal exigencia al remitir un oficio en el cual le informó a la empresa que omitió retener y pagar la contribución de obra pública respecto de los contratos debatidos, sin que se violaran el debido proceso y el derecho de defensa (…) Tampoco se presenta falta de motivación de los actos de determinación, que cumplen los requisitos de las liquidaciones oficiales establecidos, entre otros, en los artículos 712 y 719 del Estatuto Tributario, y que explicaron las razones por las que Ecopetrol debía retener la contribución de obra pública, frente a las cuales la empresa ejerció sus derechos de defensa y de contradicción. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 712 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 719 CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Normativa aplicable.

Reiteración de jurisprudencia. Dada la falta de norma especial que regule la oportunidad dentro de la que se debe liquidar administrativamente el tributo, se aplica el artículo 2536 del Código Civil, que fija los términos generales de prescripción aplicables a las actuaciones que carecen de regulación específica / TÉRMINO GENERAL DE PRESCRIPCIÓN DE ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS CARENTES DE REGULACIÓN ESPECÍFICA - Normativa aplicable.

Aplicación del artículo 2536 del Código Civil / PLAZO DE CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Iniciación o dies a quo. Está determinado por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, que prevé que la obligación tributaria nace en la fecha en que se haga el pago al contratista por la entidad contratante / NOTIFICACIÓN DE ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Oportunidad.

En el caso concreto, los actos que liquidaron oficialmente la contribución se expidieron y notificaron en tiempo [L]a actora también planteó la prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución, por la falta de notificación de un acto previo. Sobre este punto, en un caso similar al que se discute, la Sección precisó que, ante la falta de regulación especial del plazo para liquidar la contribución de obra pública, son aplicables los artículos 2536 del Código Civil -que fija el término de prescripción de actuaciones no reguladas-, y 121 de la Ley 418 de 1997, el cual prevé que la obligación nace con la realización del pago al contratista.

Así, al revisar la fecha de suscripción de los contratos y aquella en que se realizaron los pagos respectivos, esto es, entre el 17 de marzo de 2008 para el contrato 4017409, con pago del 18 de diciembre siguiente y el 26 de noviembre de 2008 para el contrato 4019851, con pago del 31 de diciembre de 2008, se evidencia que las resoluciones proferidas y notificadas entre el 5 de septiembre de 2013 y el 4 de diciembre de 2013, son oportunas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2536 / LEY 418 DE 1997 - ARTÍCULO 121 / LEY 1106 DE 2006 OFICIO DIAN 036803 DE 2007 - Contenido y alcance / OFICIO DIAN 063832 DE 2008 - Contenido y alcance. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONCEPTO DIAN 048027 DE 2014 – Inaplicabilidad.

En el caso concreto no es aplicable porque se expidió con posterioridad a los actos acusados. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública En cuanto al desconocimiento de los oficios DIAN 036803 del 2007 y 063832 de 2008, se reitera que el primero alude al Banco de la República, que es una entidad distinta de Ecopetrol, y que el segundo acogía la tesis de la sentencia de unificación 2020-CE- SUJ-SP-001, según la cual «i) el régimen contractual de la entidad de derecho público que suscribe el contrato no es el que determina el hecho generador; ii) En los casos en que ECOPETROL suscriba contratos de obra o concesión de obra pública se configura el hecho generador de la contribución (…); iii) los contratos relacionados con las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, distintos de los contratos de obra, no se encuentran gravados con la contribución referida».

Del mismo modo, se insiste en que el Concepto 48027 de agosto de 2014, es inaplicable por ser posterior a los actos acusados. FUENTE FORMAL: OFICIO DIAN 036803 DE 2007 / OFICIO DIAN 063832 DE 4 DE JULIO DE 2008 / CONCEPTO DIAN 00202208-915 (048027) DE 21 DE AGOSTO DE 2014 EXPEDICIÓN DE ACTOS DE DETERMINACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Competencia de la DIAN.

Reiteración sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / AGENTE RETENEDOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Obligaciones. Reiteración sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública En cuanto a la falta de competencia de la DIAN, que fue abordada por el a quo al reiterar que a dicha entidad le correspondía fiscalizar, determinar y cobrar la contribución, la Sala advierte que la competencia aducida, así como la calidad de agente de retención de la contribución de Ecopetrol, se desprende de la sentencia de unificación. CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Falta de prueba de su causación [A] la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, no se condenará en costas, porque en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00498-01(23208) Actor: ECOPETROL S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 6 de abril de 20171, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que en la parte resolutiva dispuso2: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los siguientes actos administrativos proferidos por la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, mediante los cuales se determina y ratifica un valor a pagar por concepto de contribución de los contratos de obra pública suscritos con ECOPETROL S.A. durante el año gravable 2008, conforme las razones expuestas en esta providencia: | |Resoluciones de |Resoluciones que | | |determinación |resuelven el recurso de | | | |reconsideración | |1 |900213 del 05 de septiembre |900108 del 18 de junio de | | |de 2013 |2014 | |2 |900229 del 01 de octubre de |900105 del 17 de junio de | | |2013 |2014 | |3 |900247 del 04 de octubre de |900095 del 15 de junio de | | |2013 |2014 | |4 |900244 del 04 de octubre de |900094 del 15 de junio de | | |2013 |2014 | |5 |900234 del 02 de octubre de |900092 del 15 de junio de | | |2013 |2014 | |6 |900355 del 7 de noviembre de|900182 del 27 de agosto de | | |2013 |2014 | |7 |900351 del 7 de noviembre de|900171 del 26 de agosto de | | |2013 |2014 | |8 |900350 del 6 de noviembre de|900182 del 27 de agosto de | | |2013 |2014 | |9 |900141 del 2 de agosto de |900225 del 4 de septiembre | | |2013 |de 2014 | |10 |900196 del 2 de septiembre |900236 del 4 de septiembre | | |de 2013 |de 2014 | |11 |900308 del 25 de octubre de |900262 del 15 de septiembre| | |2013 |de 2014 | SEGUNDO.- A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que la sociedad ECOPETROL S.A. no adeuda suma alguna por concepto de la contribución especial de contratos de obra pública, en relación con los actos anulados.

TERCERO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda.» 1 Fls. 1038 a 1560 c.3. 2 La sentencia declaró la nulidad de los actos administrativos acusados relacionados con once contratos suscritos en el año 2008 por ECOPETROL S.A. y, a título de restablecimiento del derecho declaró que la demandante no adeuda suma alguna por concepto de contribución de obra pública en relación con los actos anulados.

Y negó las pretensiones respecto de los actos administrativos relativos a siete contratos. No se pronunció sobre costas.

ANTECEDENTES El 27 de mayo de 2011, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes expidió el oficio 131201241-201, a través del cual requirió a ECOPETROL S.A. para que rindiera información sobre el pago de la contribución de los contratos de obra pública suscritos durante el año 2008. El 14 de junio de 2011, Ecopetrol dio respuesta al requerimiento de información, en la cual indicó que, en desarrollo de su objeto social, la compañía no ha suscrito, ni suscribe contratos de obra pública que puedan considerarse gravados con la contribución especial.

La sociedad demandante invocó como normas violadas las siguientes: • Artículos 6, 13, 29, 83, 123, 338 y 363 de la Constitución Política • Artículo 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo • Artículos 643, 715, 716, 717 y 730 del Estatuto Tributario • Artículo 76 de la Ley 80 de 1993 • Artículo 264 de la Ley 223 de 1995 • Artículo 3 de la Ley 548 de 1999 • Artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 • Ley 1118 de 2006 • Ley 1150 de 2007 • Decretos Nos. 3461 de 2007, 4048 de 2008 y 399 de 2011 • Conceptos DIAN Nos. 009714 del 4 de agosto de 1993, 036803 del 17 de mayo de 2007, 063832 de 2008 y 100202208-915 del 6 de agosto de 2014.

Sobre el concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Nulidad de los actos acusados por desconocimiento del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 Expresó que, de acuerdo con el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, ECOPETROL se encuentra en un régimen especial diferente al Estatuto General de Contratación, por lo cual no celebra contratos de obra pública en los términos del artículo 32 de dicha ley.

Destacó que la DIAN en los conceptos 036803 de 2007 y 063832 de 2008, en los que analizó la aplicación de la contribución de obra pública respecto de los contratos suscritos por ECOPETROL, concluyó que el gravamen no es aplicable a los relacionados con las actividades de exploración, explotación, refinación y demás propias del sector de minería. Anotó que la demandada, de manera contraria a la ley y a su propia doctrina, sostiene que la exclusión del tributo solo opera respecto de los convenios de exploración, explotación y refinación de hidrocarburos, y no frente a los contratos que estén relacionados con estas actividades.

Manifestó que, en razón al objeto social, todos los contratos que desarrolla la sociedad se relacionan con actividades petroleras. Agregó que los actos acusados son nulos por falta de motivación, toda vez que la demandada no motivó ni demostró que los contratos no correspondieran al desarrollo de las actividades de explotación, explotación, refinación y demás propias del sector.

Asimismo, indicó que, de conformidad con el Decreto 3461 de 2007, reglamentario de la Ley 1106 de 2006, los contratos que suscribe la entidad al no estar sometidos a procesos de licitación pública o a procesos de selección abierta, son excluidos de la contribución de obra pública. 4 Fls. 1 a 66 c.1. El Consejo de Estado reconoció que ECOPETROL S.A. no puede celebrar contratos de obra pública Expresó que esta Corporación en sentencia 45310 de 20 de febrero de 2014, concluyó que, de conformidad con las Leyes 1118 de 2006 y 1150 de 2007, la sociedad actora está excluida de las cargas contractuales propias del régimen público, incluyendo la aplicación de la Ley 80 de 1993 y, se encuentra en las mismas condiciones de los particulares que desarrollan actividades propias del sector de hidrocarburos.

Los actos administrativos demandados son contrarios a la doctrina oficial expedida por la DIAN Manifestó que en el Concepto 00202208-915 del 6 de agosto de 2014, la DIAN expresó que los contratos de exploración y explotación celebrados por ECOPETROL y aquellos conexos a las actividades comerciales e industriales, no están sometidos a la contribución de contratos de obra pública, por lo que todo contrato de obra que se celebre en el marco de las actividades de exploración y explotación no está sometido a tal contribución. Arguyó que los contratos requeridos por la DIAN consisten en la realización de obras en el marco de las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos y, por tanto, no causan la contribución. Precisó que la DIAN no podía apartarse del criterio de interpretación contenido en el Concepto 036803 del 17 de mayo de 2007, en el cual afirmó que las entidades como ECOPETROL, que no se encuentran sometidas al régimen de contratación de la Ley 80 de 1993, no están sujetas a la contribución de obra pública.

Alegó que, al apartarse de la posición oficial, la DIAN vulneró el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, así como los principios de confianza legítima, seguridad e igualdad de los contribuyentes. Agregó que la misma Administración, en el Concepto 063832 de 2008, expresó que los contratos relacionados con las actividades del sector de hidrocarburos no se encuentran sujetos a la contribución de obra pública.

Nulidad de los actos administrativos por falta de competencia de la DIAN para determinar la contribución de los contratos de obra pública Expresó que la Ley 1106 de 2006, que estableció la contribución de los contratos de obra pública, no determinó la competencia funcional para su administración, ni existe norma que le otorgue a la DIAN su recaudo o la facultad de expedir las resoluciones de determinación de este tributo.

Agregó que la DIAN vulneró los artículos 6 y 123 de la Constitución Política y el Decreto 4048 de 2008, pues dentro de las competencias residuales asignadas a la DIAN no se encuentra la de administrar contribuciones. Manifestó que es evidente la falta de competencia de la DIAN, toda vez que el Ministerio del Interior, en la Circular Externa CIR 13-000000007-2013, solicitó a diferentes entidades el recaudo de la mencionada contribución con fundamento en la Ley 1106 de 2006 y el Decreto 399 de 2011.

Indicó que las resoluciones demandadas son nulas, por haber sido expedidas por una entidad sin competencia, lo que implica la violación del debido proceso consagrado en los artículos 29 de la Constitución Política y 730 del Estatuto Tributario. Prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución de los contratos de obra pública Afirmó que la Administración Tributaria nunca le notificó a la sociedad un emplazamiento o requerimiento especial, que suspendiera el término de caducidad del proceso de determinación del tributo, ni el término de prescripción, en tanto que apenas solicitó información de contratos y facturas mediante requerimientos ordinarios, y posteriormente expidió los actos de determinación. Indicó que la DIAN, al señalar que no hay lugar a prescripción o caducidad de la contribución porque esta se causa en el momento de la realización de los pagos o de la celebración de adiciones al contrato o de su terminación, desconoce el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, toda vez que este tributo se causa en el momento de la celebración o prórroga del respectivo contrato.

Adujo que, con el fin de evitar la prescripción de la facultad de determinación del tributo y su cobro, la Administración debió adelantar el procedimiento establecido en los artículos 643, 715, 716, y 717 del E.T. y expedir los correspondientes actos previos dentro los cinco (5) años contados a partir de la suscripción de cada contrato.

Concluyó que respecto de las resoluciones notificadas después del vencimiento de los cinco años5, las obligaciones se encuentran prescritas. Nulidad de los actos administrativos demandados por aplicación e interpretación indebida de la Ley 1106 de 2006 Expresó que de la exposición de motivos y antecedentes de la Ley 1106 de 2006, se concluye que la intención del legislador fue excluir a las entidades que no se dedicaban a la construcción y mantenimiento de vías o de obras públicas, en los términos de la Ley 80 de 1993.

Manifestó que se presenta una indebida aplicación e interpretación del hecho generador de la contribución, pues los contratos que celebra ECOPETROL para el desarrollo de la infraestructura, en cumplimiento de su objeto social, esto es, las actividades de exploración y explotación, transporte y refinación, no pueden calificarse como obra pública, ya que dada su especialidad y propósito no corresponden a la prestación de un servicio público, como lo es un puente, una vía o un acueducto, que implican un uso por la comunidad, en oposición a las desarrolladas por la actora, de naturaleza industrial, que obviamente no conllevan tal uso.

Nulidad por falta de motivación de los actos administrativos demandados 5 Fl. 47 c.1. Enfatizó que la DIAN no puede generalizar que todo contrato que se realice sobre un inmueble pueda ser considerado como un contrato de obra pública sujeto a la contribución, sino que debe exponer las razones, argumentos y pruebas que lleven a tal conclusión, lo que no ocurrió en el caso.

Nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa de ECOPETROL S.A. Consideró que a la luz del artículo 29 de la Constitución Política, la Administración de Impuestos está en la obligación de aplicar el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario Nacional para la determinación, liquidación, discusión y cobro de la contribución de los contratos de obra pública.

Al respecto, anotó que la sociedad no fue notificada de un emplazamiento o requerimiento ordinario que le permitiera controvertir antes de la liquidación oficial, los argumentos y pruebas presentadas por la Dirección de Impuestos. ECOPETROL no es sujeto pasivo ni responsable de la contribución por obra pública Afirmó que, de conformidad con la Ley 1106 de 2006, la obligación tributaria de liquidación y pago de la contribución por suscripción de contratos de obra pública recae exclusivamente en las personas naturales y jurídicas que suscriban contratos de obra pública, por lo cual la obligación tributaria se predica de manera exclusiva de los contratistas y no de la sociedad o entidad contratante.

Expresó que la ley no estableció una solidaridad entre el contratista y la entidad o sociedad contratante, ya que la obligación de pago solo surge para el contratista. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos6: Adujo que los contratos que no estén directamente relacionados con las actividades de exploración y explotación de los recursos naturales, aun cuando no se encuentren regidos por la Ley 80 de 1993, están sometidos a la contribución especial señalada en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, por configurarse el hecho generador del tributo, esto es, la celebración de contratos de obra pública.

Señaló que, contrario a lo afirmado por la actora, el Decreto 3461 de 2007, no prevé exclusión de la contribución sobre los contratos de obra pública, pues el hecho generador atiende a la existencia del contrato y no al mecanismo de selección del contratista. Indicó que el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, establece el hecho generador del tributo, sin distinguir si el régimen contractual de la entidad se rige por el derecho privado o por el estatuto general de contratación. Señaló que la facultad para expedir las resoluciones de determinación de los tributos radica en el jefe de la División de Liquidación, por lo cual no se vislumbra la falta de competencia señalada por la parte actora.

Manifestó que no se configura la prescripción alegada por la demandante, pues la contribución se causa «al momento del pago del anticipo y los subsiguientes pagos que efectúen las entidades de derecho público a los contratistas». Al respecto, anotó que, en este caso, las resoluciones de determinación de la contribución fueron proferidas dentro de los 5 años siguientes contados a partir del respectivo pago.

Precisó que la Ley 1106 de 2006, tuvo como fundamento no solo el hecho de que los municipios de cuarta, quinta y sexta categoría no recibían recursos por la contribución de obra, sino también garantizar recursos para la seguridad. Adujo que no puede predicarse la falta de motivación de los actos acusados, pues en ellos se exponen los motivos de hecho y de derecho fundamento de dichos actos.

Expresó que la DIAN no ha vulnerado los derechos al debido proceso y de defensa de la actora, ya que a Ecopetrol se le remitió requerimiento ordinario suscrito por el Jefe de la División de Gestión de Liquidación, mediante el cual le solicitó la prueba del pago de la contribución por los contratos suscritos durante el año 2008. Agregó que el apoderado de Ecopetrol S.A. dio respuesta al citado acto administrativo, oportunidad en la que presentó oposición a la obligación de efectuar la correspondiente retención y pago de la contribución por la suscripción de contratos de obra pública.

Manifestó que el procedimiento empleado por la Administración le permitió a la sociedad ejercer el derecho de defensa y contradicción, mediante la interposición del recurso de reconsideración, el cual fue resuelto de manera oportuna. Afirmó que las resoluciones de determinación no se basan en pruebas ocultas, sino en las afirmaciones, pruebas y documentos aportados directamente por Ecopetrol S.A., así como en los respectivos fundamentos de hecho y de derecho expuestos por la Administración. Indicó que de acuerdo con en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, el sujeto pasivo de la contribución de obra pública es la entidad pública contratante, y su recaudo y pago es responsabilidad exclusiva de las entidades contratantes.

AUDIENCIA INICIAL El 16 de marzo de 2016, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 20117. En dicha diligencia, se precisó que no se formuló ninguna excepción previa y se concretó el asunto litigioso en determinar «1°: Si la entidad demandada es competente para proferir los actos administrativos demandados. 2°: Si operó o no el fenómeno de la prescripción de la oportunidad para expedirlos. 3°: Si la sociedad demandante es o no sujeto pasivo o responsable de la contribución por celebración de contratos de obra pública de conformidad con la ley 80 de 1993 (Art.76), Ley 1106 de 2006 y su decreto reglamentario 3461 de 2007, Ley 1118 de 2006 y Ley 1150 de 2007 y demás normas concordantes. 4°: Si con la expedición de los actos demandados, la DIAN desconoció la fuerza vinculante de los conceptos proferidos por ella misma, ella según el artículo 264 de la Ley 223 de 1995. 5°: Si los actos demandados carecen de la motivación exigida por la ley para la expedición de actos administrativos. 6°: Si al proferir los actos demandados, se violó el derecho al debido proceso y defensa de la sociedad demandante, al no habérsele dado la oportunidad de controvertir los argumentos y pruebas que la Administración adujo mediante la notificación previa de un emplazamiento».

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca anuló los actos demandados relacionados con once contratos y, a título de restablecimiento del derecho, declaró que la demandante no adeuda suma alguna por concepto de Contribución de Contratos de Obra Pública determinada en los actos que se anulan8. Para el efecto, luego de aludir al régimen normativo que regula la contribución de obra pública, trascribió apartes de la sentencia de 22 de octubre de 2015, proferida por la Sección Cuarta de ese tribunal, en la cual, frente a un caso con supuestos fácticos y jurídicos similares, concluyó que la DIAN era competente para para «fiscalización, determinación y cobro de la contribución», y que no estaban ajustados a derecho los actos de determinación de la contribución de obra pública a cargo de ECOPETROL, toda vez que no se tuvo en cuenta que el elemento objetivo del hecho generador no se configuró, pues la demandante no celebró contratos de obra pública, sino que los mismos corresponden a contratos directamente relacionados con su actividad de exploración, explotación y refinería de hidrocarburos, que no se encuentran gravados con el tributo.

Al respecto, destacó que lo que pretende gravar la Ley 1106 de 2006, es la suscripción de contratos que tienen por objeto la ejecución de trabajos materiales, en los términos en que se definen los contratos de obra por la Ley 80 de 1993, y no los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos. El a quo señaló que de los dieciocho contratos sobre los cuales la DIAN determinó la contribución especial, siete de ellos9, en su entender, no tienen relación directa con actividades de exploración, explotación y refinación, ni con actividades complementarias, razón por la cual deben pagar la contribución de obra pública.

Y frente a los once contratos restantes, expresó que corresponden a actividades directamente relacionadas con la exploración y explotación de hidrocarburos, por lo que se encuentran excluidos de la contribución. RECURSO DE APELACIÓN Las partes, demandante y demandada apelaron la sentencia del Tribunal, con fundamento en lo siguiente: La demandante señaló que el Tribunal desconoce el alcance del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, en relación con los contratos que se consideran necesarios para la actividad de exploración y explotación de recursos naturales. 8 Fls. 1038 a 1060 c.2. 9 Contratos números 4018384, 4019269, 4019851, 4019240, 4019536, 4019157 y 5203355.

Cuestionó la exclusión de los referidos siete contratos, pues contrario a lo expresado por el a quo, corresponden a actividades conexas y complementarias a las de exploración y explotación de hidrocarburos, ya que se refieren a obras de mantenimiento, mejoras y adecuación de instalaciones y sedes de Ecopetrol, en el marco de las actividades petroleras.

Concluyó que se vulneró el debido proceso, toda vez que la DIAN no siguió el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario, en cuanto a la expedición de un emplazamiento o requerimiento ordinario, y reiteró los demás cargos aducidos en la demanda. La DIAN, por su parte, expresó que de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, el hecho generador del tributo se configura por la celebración o adición de contratos de obra pública, con independencia del régimen contractual de la entidad y la naturaleza del bien sobre el cual se realiza la obra, pues en su entender, lo relevante es que sea celebrado por una entidad pública, y reiteró lo aducido en la contestación de la demanda, en lo atinente a los demás aspectos de oposición. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró lo expuesto en el recurso de apelación. La demandada reiteró lo aducido en el recurso de apelación. El Ministerio Público solicitó que se anulen los actos demandados ante el «desconocimiento del alcance del artículo 76 de la Ley 80 de 1993».

Adujo que como la responsabilidad solidaria debe estar expresamente prevista, y en el caso no lo está, la Administración no está facultada para exigir a Ecopetrol la contribución, si los contratos estuvieran gravados. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se discute la legalidad de los actos administrativos demandados por los cuales la DIAN determinó la contribución de obra pública a cargo de ECOPETROL S.A., respecto de los contratos suscritos en el año 2008.

En los términos de los recursos de apelación, corresponde a la Sala determinar: i) si los contratos cuestionados en los actos administrativos demandados están sujetos a la contribución de obra pública, por la realización del hecho generador y, ii) si se violó el debido proceso por falta de expedición de un acto previo. De establecer que los contratos aducidos están gravados con la contribución de obra pública, la Sala estudiará los cargos de la demanda que no fueron abordados por el a quo.

Se advierte que, como las partes demandante y demandada apelaron la sentencia de primera instancia, conforme con el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por disposición del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sala resolverá sin limitación. Contribución de los contratos de obra pública.

Reiteración jurisprudencial10 En relación con supuestos fácticos y jurídicos similares a los que se discuten, promovidos entre las mismas partes, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, mediante sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, consideró que «El hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual».

Por lo anterior, se acoge el criterio expuesto en la citada providencia, que se concreta en lo siguiente: • El artículo 6 de la Ley 1106 de 200611, establece que en la contribución de obra pública el contratista realiza el hecho generador y está obligado al pago de la contribución, en tanto la entidad pública contratante -incluidas las sociedades de economía mixta como es el caso de Ecopetrol-, es responsable del tributo y se encarga de retenerlo y consignarlo a la Nación, los departamentos y los municipios, según el caso. • El hecho generador de la contribución de obra pública ocurre «cuando se celebra el contrato de obra, con cualquier entidad de derecho público, independientemente de su régimen contractual», por lo que su causación depende de que el contrato se celebre con una entidad de derecho público y que tenga por objeto la realización de «las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993». • Los contratos de obra pública no corresponden a la misma categoría de los contratos de exploración y explotación de recursos naturales amparados por el artículo 76 de la Ley 80 de 199312, que no están gravados con la contribución. 10 Sentencia de Unificación 2020-CE-SUJ-SP-001 del 25 de febrero de 2020, Exp. 22473, CP.

William Hernández Gómez. 11 «ARTÍCULO 6o. DE LA CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA O CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA Y OTRAS CONCESIONES. Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión. Esta contribución sólo se aplicará a las concesiones que se otorguen o suscriban a partir de la fecha de vigencia de la prese nte ley.

Se causará el tres por ciento (3%) sobre aquellas concesiones que otorguen las entidades territoriales con el propósito de ceder el recaudo de sus impuestos o contribuciones. Autorízase a los Gobernadores Departamentales y a los Alcaldes Municipales y Distritales para celebrar convenios interadministrativos con el Gobierno Nacional para dar en comodato inmuebles donde deban construirse las sedes de las estaciones de policía.

PARÁGRAFO 1 o. En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción de obras o su mantenimiento, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución.

PARÁGRAFO 2 o. Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales, que celebren los contratos a que se refiere el inciso anterior, responderán solidariamente por el pago de la contribución del cinco por ciento (5%), a prorrata de sus aportes o de su participación». 12 «ARTÍCULO

76. DE LOS CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES. Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable.

Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse. Los procedimientos que adopten las mencionadas entidades estatales, desarrollarán el deber de selección objetiva y los principios de transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta ley.

En ningún caso habrá lugar a aprobaciones o revisiones administrativas por parte del Consejo de Ministros, el Consejo de Estado ni de los Tribunales Administrativos». • Los contratos de obra pública13 celebrados por las entidades de derecho público amparadas por un régimen especial, como es el caso de Ecopetrol, están gravados con la contribución de obra pública.

Indicó, además, que el Concepto 48027 de agosto de 2014, es inaplicable por ser posterior a los actos acusados. Caso concreto ECOPETROL manifestó que está excluido de la contribución de obra pública, por tratarse de una entidad estatal dedicada a actividades de exploración y explotación de recursos no renovables que, además de regirse por una legislación diferente al régimen de contratación estatal, conforme con el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, no celebra contratos de obra pública, y no le es aplicable la contribución. Por su parte, la DIAN consideró que la contribución se causa por la suscripción de contratos de obra con entidades de derecho público, como es el caso de los contratos celebrados por ECOPETROL.

Conforme con las reglas de unificación establecidas por la Sala Plena de la Corporación, y bajo el supuesto de que los contratos cuestionados no son de exploración y explotación de recursos naturales, resulta irrelevante determinar si el objeto contractual de los mismos se relaciona directamente o no con actividades de exploración, explotación, o con actividades complementarias a aquellas14. 13 Precisó que el contrato de obra pública «es el celebrado con entidades de derecho público para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, advirtiéndose que en cada caso en concreto» y se determina «atendiendo aspectos tales como, el objeto, las cláusulas contractuales, y las reglas de interpretación de los contratos». 14 Cfr. Cuadro incluido en los antecedentes de esta providencia. En ese sentido, está demostrado que el objeto de los contratos cuestionados se concreta, entre otros, en la realización de obras para el suministro e instalación de sistemas de transferencia de energía, de mantenimiento y adecuación de plantas de tratamiento de agua, de construcción y montaje de sistemas de potencia eléctrica, así como adecuaciones generales en instalaciones y sedes de Ecopetrol, y que ninguno tiene por objeto «la asignación de un área, para efectos y como su nombre lo indica determinar aspectos como la existencia, ubicación, reservas, calidad, etc. de los recursos naturales, y el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados15».

Por ello, como los contratos aducidos son de obra pública, pues la actividad contratada corresponde a trabajos materiales sobre bienes inmuebles, en los que la entidad contratante es de derecho público del tipo sociedad de economía mixta16, se causa la respectiva contribución, sin que se presente la indebida interpretación normativa alegada.

En ese sentido, la actora también planteó la prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución, por la falta de notificación de un acto previo. Sobre este punto, en un caso similar al que se discute, la Sección precisó19 que, ante la falta de regulación especial del plazo para liquidar la contribución de obra pública, son aplicables los artículos 2536 del Código Civil -que fija el término de prescripción de actuaciones no reguladas-, y 121 de la Ley 418 de 199720, el cual prevé que la obligación nace con la realización del pago al contratista.

Así, al revisar la fecha de suscripción de los contratos y aquella en que se realizaron los pagos respectivos, esto es, entre el 17 de marzo de 2008 para el contrato 4017409, con pago del 18 de diciembre siguiente21 y el 26 de noviembre de 2008 para el contrato 4019851, con pago del 31 de diciembre de 200822, se evidencia que las resoluciones 15 Sentencia de Unificación 2020-CE-SUJ-SP-001 del 25 de febrero de 2020, CP.

William Hernández Gómez. 16 Ecopetrol es una sociedad de economía mixta, de carácter comercial, creada por autorización de la Ley 165 de 1948, mediante el Decreto 0030 de 1951, del tipo sociedad anónima, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con lo establecido en la Ley 1118 de 2006. 17 Sentencia del 26 de noviembre de 2020, Exp. 22937, C. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 18 Artículo 121 de la Ley 418 de 1997. 19 Sentencia del 26 de noviembre de 2020, Exp. 22937, C. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 20 Prorrogado, entre otras, por la Ley 1106 de 2006 21 Fl. 170 vto. del c. a. 22 Fl. 427 del c. a. proferidas y notificadas entre el 5 de septiembre de 2013 y el 4 de diciembre de 201323, son oportunas.

Tampoco se presenta falta de motivación de los actos de determinación, que cumplen los requisitos de las liquidaciones oficiales establecidos, entre otros, en los artículos 712 y 719 del Estatuto Tributario, y que explicaron las razones por las que Ecopetrol debía retener la contribución de obra pública, frente a las cuales la empresa ejerció sus derechos de defensa y de contradicción. En cuanto al desconocimiento de los oficios DIAN 036803 del 2007 y 063832 de 2008, se reitera24 que el primero alude al Banco de la República, que es una entidad distinta de Ecopetrol, y que el segundo acogía la tesis de la sentencia de unificación 2020-CE- SUJ- SP-001, según la cual «i) el régimen contractual de la entidad de derecho público que suscribe el contrato no es el que determina el hecho generador; ii) En los casos en que ECOPETROL suscriba contratos de obra o concesión de obra pública se configura el hecho generador de la contribución (…); iii) los contratos relacionados con las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, distintos de los contratos de obra, no se encuentran gravados con la contribución referida».

Del mismo modo, se insiste en que el Concepto 48027 de agosto de 2014, es inaplicable por ser posterior a los actos acusados. En cuanto a la falta de competencia de la DIAN, que fue abordada por el a quo al reiterar que a dicha entidad le correspondía fiscalizar, determinar y cobrar la contribución, la Sala advierte que la competencia aducida, así como la calidad de agente de retención de la contribución de Ecopetrol, se desprende de la sentencia de unificación25.

Por lo expuesto, la Sala revocará los ordinales 1 y 2 de la sentencia apelada y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda. En lo demás, la confirmará. Finalmente, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, no se condenará en costas, porque en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen26.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- REVOCAR los ordinales 1 y 2 de la sentencia del 6 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. En su lugar, se dispone: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. - Confirmar en lo demás la sentencia apelada. 23 Fls. 92 a 815 del c. a. 24 Sentencia del 26 de noviembre de 2020, Exp. 22937, C. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 25 Cfr. Artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (pág.19 de la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020). 26 En el mismo sentido, sentencias del 6 de julio de 2016, Exp. 21601, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, 1° de febrero de 2017, Exp. 21179, 1º de junio de 2017, Exp. 20882 y 13 de septiembre de 2017, Exp. 20646, C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto.

TERCERO. - Sin condena en costas. Notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [pic] Radicado: 25000-23-37-000-2015-00498-01(23208) Demandante: ECOPETROL S.A. [pic] 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co [pic] 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co [pic] 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co [pic] 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co [pic] 6 Fls. 894 a 920 c.2. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co [pic] 7 Fls. 948 a 955 c.3. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co [pic] 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co