CONTRIBUCIÓN DE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA - Finalidad. Es un tributo destinado a la seguridad pública / DETERMINACIÓN DEL HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No incidencia del régimen contractual de la entidad que celebra el contrato. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Sujeto pasivo.
En el contrato de obra pública celebrado con entidades de derecho público el contratista tiene la calidad de contribuyente / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Responsable. En el contrato de obra pública celebrado con entidades de derecho público, la entidad contratante es la responsable del tributo, esto es, la encargada de retenerlo y consignarlo al fisco Esta Corporación ha precisado que la contribución de los contratos de obra pública se encuentra dispuesta en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, como un tributo destinado a la seguridad pública, cuyo «hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual» (…) Por su parte, el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 prevé que el contratista es el contribuyente del tributo, esto es, la persona que realiza el hecho gravado y está obligado al pago de la contribución; y la entidad de derecho público contratante es la responsable del tributo, es decir, la encargada de retener y consignar la contribución en la cuenta especial señalada para ello.
FUENTE FORMAL: LEY 418 DE 1997 - ARTÍCULO 121 / LEY 1106 DE 2006 - ARTÍCULO 6 VIOLACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA Y DEL DEBIDO PROCESO POR FALTA DE EXPEDICIÓN DE ACTO PREVIO EN PROCEDIMIENTO DE REEMBOLSO DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA DEJADA DE RETENER POR LA ENTIDAD CONTRATANTE - No configuración. En el caso concreto, la Administración expidió un acto previo dentro del procedimiento de reembolso de las sumas que le dejó de retener a los contratistas por la contribución de contratos de obra pública, en el que les informó la existencia de la resolución de la DIAN que determinó oficialmente el tributo y solicitó el pago, decisión que no fue recurrida por los interesados / PROCEDIMIENTO DE REEMBOLSO DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA DEJADA DE RETENER POR LA ENTIDAD CONTRATANTE – Inexistencia de procedimiento administrativo especial / PROCEDIMIENTO DE REEMBOLSO DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA DEJADA DE RETENER POR LA ENTIDAD CONTRATANTE - Normativa aplicable.
Dada la inexistencia de un procedimiento administrativo especial se aplica el procedimiento común y principal del CPACA, no el de la subrogación, porque la obligación de reembolso de la contribución se deriva del cumplimiento de la responsabilidad prevista en los artículos 121 de la Ley 418 de 1997 y 370 del Estatuto Tributario y no se enmarca en los supuestos del artículo 1668 del Código Civil / PROCEDIMIENTO DE COBRO ADMINISTRATIVO COACTIVO - Iniciación. Comienza con la expedición del mandamiento de pago / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DETERMINA EL MONTO DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA A REEMBOLSAR POR LOS CONTRATISTAS Y LA RESPONSABILIDAD EN EL PAGO – Naturaleza jurídica.
Es un acto de naturaleza tributaria que corresponde a un crédito u obligación a favor de la entidad contratante y a cargo del contratista contribuyente / FALTA DE COMPETENCIA DE LA ENTIDAD CONTRATANTE PARA EXPEDIR EL ACTO ADMINISTRATIVO QUE DETERMINA EL MONTO DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA A REEMBOLSAR POR LOS CONTRATISTAS Y LA RESPONSABILIDAD EN EL PAGO - No configuración De los hechos expuestos, no se encuentra vulnerado el derecho al debido proceso de la parte actora, por cuanto de manera previa la entidad profirió el Oficio 2013052135 de 23 de agosto de 2013 -al cual se alude en el acto acusado-, en el que se informó a los demandantes sobre la existencia de la resolución emitida por la DIAN, que determinó el valor de la contribución generada por la suscripción del mencionado contrato, y les solicitó que procedieran al pago de la misma, con el fin de evitar que el Ministerio adelantara actuaciones en procura del cobro de este tributo.
No se evidencia que la parte actora no hubiese tenido la oportunidad de pronunciarse previamente a la expedición del acto acusado, y de esta forma haber ejercido el derecho a la defensa que considera vulnerado. Cabe agregar, que la Resolución 90420 de 22 de abril de 2014, fue notificada por aviso a los demandantes, quienes en sede administrativa no presentaron recurso contra la misma.
Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que los hoy demandantes, por mandato del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 y en aplicación del deber constitucional de contribuir «al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad» señalado en el artículo 95-9 de la Constitución Política, tenían la obligación de proceder al pago de la contribución, a pesar de la omisión en la retención en que incurrió la entidad contratante.
Igualmente no se advierte la falta de competencia de la demandada para proferir el acto acusado, toda vez que el mismo no fue expedido en el trámite del proceso de cobro coactivo, pues al no existir un procedimiento administrativo especial para obtener el reembolso, el Ministerio de Minas y Energía, de manera oficiosa inició la actuación administrativa de conformidad con lo previsto en los artículos 34 y 35 del CPACA y, al efecto, expidió los actos mediante los cuales solicitó a los actores que procedieran a efectuar el pago ante la autoridad tributaria y determinó el monto que les correspondía reembolsar.
Se precisa que el proceso de cobro coactivo inicia con la expedición y notificación del mandamiento de pago, lo cual no ha acaecido en el presente caso, en tanto que la actuación del Ministerio se circunscribió, a través del acto objeto de demanda, a declarar la responsabilidad del Consorcio MINMINAS 2008 y de las sociedades integrantes del mismo, y fijar el monto del reembolso de la suma pagada por concepto de la contribución junto con los intereses moratorios.
En ese orden, el reembolso del pago efectuado por la contribución de obra pública corresponde a un crédito u obligación a favor del Ministerio de Minas y a cargo del contribuyente -las sociedades actoras-, conforme con lo previsto en el artículo 370 del ET. Cabe anotar que no les asiste razón a las demandantes al considerar que la obligación con el Ministerio de Minas no tiene carácter tributario, pues la deuda se origina en su condición de sujetos pasivos de la referida contribución, acorde con la normativa aplicable y la jurisprudencia invocada.
Por último, no es acertado afirmar que para hacer efectivo el derecho al reembolso se deban aplicar las normas de la subrogación, pues si bien la obligación con la Administración de Impuestos se extinguió en razón al pago realizado por la entidad demandada, este presupuesto fáctico no se enmarca en las causales de subrogación del artículo 1668 del CC, sino al cumplimiento de la responsabilidad señalada en los citados artículos 121 de la Ley 418 de 1997 y 370 del ET.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 95 NUMERAL 9 / LEY 418 DE 1997 - ARTÍCULO 121 / LEY 1106 DE 2006 - ARTÍCULO 6 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 370 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1668 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 34 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 35 AGENTE RETENEDOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Obligaciones / AGENTE RETENEDOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Derecho de reembolso de la contribución dejada de retener.
No incluye el valor de los intereses moratorios causados por el no pago oportuno de la retención que le correspondía hacer / SANCIONES O MULTAS IMPUESTAS AL AGENTE RETENEDOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA POR OMISIÓN DE SUS DEBERES - Responsabilidad. Reiteración de jurisprudencia. Las sanciones son de la exclusiva responsabilidad de la entidad pública contratante, dada su calidad de agente de retención de la contribución / OBLIGACIÓN DE PAGO DE INTERESES MORATORIOS POR FALTA DE RETENCIÓN Y PAGO DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA – Responsabilidad.
Su pago corresponde al agente retenedor, a título de sanción, por omitir el pago oportuno de la retención / ESTUDIO EN SEGUNDA INSTANCIA DE CARGO O ARGUMENTO NO PLANTEADO EN PRIMERA INSTANCIA NI ANALIZADO EN LA SENTENCIA APELADA - Improcedencia La parte demandada considera que las sociedades que integran el Consorcio con el cual se contrató, son los sujetos pasivos de la contribución y, en esa medida, también están llamados a responder por los intereses causados al no haberse realizado el pago a la DIAN.
En este caso, se observa que la Resolución 900.129 de 23 de julio de 2013, proferida por la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, mediante la cual se determina el monto de la contribución de obra pública, fue expedida previa fiscalización al Ministerio de Minas y Energía, quien en el trámite de la investigación expresó que no efectuó la correspondiente retención. En ese acto, la DIAN estableció que la entidad tenía la obligación de practicar una retención equivalente al 5% del valor total del contrato celebrado, por $150.062.000 más los intereses moratorios a que haya lugar, de acuerdo con los artículos 634 y 635 del ET.
El referido artículo 370 del ET prevé que el agente retenedor responderá por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, y que las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad. Al respecto, la Sección ha señalado que «(e)l agente retenedor que incumpla el deber de retener, estando obligado a ello, “responderá por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente”.
Sin embargo, las sanciones o multas que se le impongan al agente por el incumplimiento de sus obligaciones son de su exclusiva responsabilidad, según lo dispone el artículo 370 del Estatuto Tributario.» Así las cosas, no es procedente que la parte demandada exija que los demandantes paguen los intereses moratorios, ya que estos no hacen parte del derecho de reembolso señalado en la ley y, por ende, la entidad debe asumirlos, a título de sanción, al no haber efectuado el pago oportuno de la retención respecto de las sumas pagadas a los contratistas.
Por lo tanto, a pesar de que los demandantes no hayan pagado la contribución, los intereses moratorios causados por el no pago oportuno de la retención deben ser asumidos por la entidad pública, toda vez que, por mandato legal es la encargada de retener y consignar este tributo (…) Frente a lo solicitado por el Ministerio Público, en cuanto al pago a cargo de los actores de los intereses moratorios contados a partir del día en que la entidad demandada pagó la obligación tributaria a la DIAN, se advierte que es un aspecto que no hace parte del debate planteado en la demanda y su contestación, ni de los reparos formulados por los apelantes..
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 370 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 634 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 635 CONDENA EN COSTAS - Conformación / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Falta de prueba de su causación [D]e conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00440-01(23290) Actor: VANEGAS Y GARZÓN S.A.S. Y OTRO Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA FALLO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia del 26 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que dispuso: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 90.420 del 22 de abril de 2014, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que las sociedades Vanegas & Garzón S.A.S. y G y G Constructores S.A.S., en su calidad de socias del Consorcio Archivo Minminas, adeudan al Ministerio de Minas y Energía el monto equivalente a $150.062.000 por concepto de reembolso del 5% del valor del Contrato GSA 115 del 29 de diciembre de 2008 y su adición No. 1 del 28 de agosto de 2009, a título de la contribución por contratos de obra pública.
TERCERO: Por no configurarse los presupuestos normativos, no se condena en costas.»[1]
ANTECEDENTES El 29 de diciembre de 2008, el Ministerio de Minas y el Consorcio Archivo MINMINAS 2008, integrado por las sociedades Vanegas & Garzón S.A.S.[2] y G y G Constructores S.A.S., suscribieron el Contrato de Obra Pública No. GSA 115-2008, para la construcción de la primera etapa de ampliación del archivo central de la entidad, por valor de $3.016.292.827[3], el cual fue liquidado el 1 de febrero de 2010[4].
El 23 de julio de 2013, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes profirió la Resolución 900.129, en la que determinó el valor de la contribución por contratos de obra pública en la suma de $150.062.000, correspondiente al 5% del valor total del contrato No. GSA 115 del 29 de diciembre de 2008, suscrito entre el Ministerio de Minas y el Consorcio Archivo MINMINAS 2008, más los intereses moratorios a que haya lugar[5].
El 2 de agosto de 2013, el Ministerio de Minas y Energía expidió el Auto 189-1-098, mediante el cual avocó el conocimiento del título ejecutivo comprendido en el Contrato de Obra Pública No. GSA 115-2008, con el fin de adelantar el cobro de la contribución señalada en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 contra el CONSORCIO ARCHIVO MINMINAS 2008, y solidariamente responsables VANEGAS Y GARZÓN S.A.S. y G Y G CONSTRUCTORES S.A.S[6].
El 23 de agosto de 2013, el Ministerio de Minas y Energía expidió el Oficio 2013052135, en el que informó a los hoy demandantes sobre la existencia de la resolución expedida por la DIAN, en la que se determina el valor de la contribución, y les solicitó que procedieran al pago de la misma, acogiéndose a la condición especial de pago prevista en el artículo 149 de la Ley 1607 de 2012, a fin de evitar que el ministerio adelante actuaciones en procura del cobro de ese tributo[7].
El Ministerio de Minas y Energía, mediante las Resoluciones 90759 del 12 de septiembre de 2013 y 91.110 del 16 de diciembre del mismo año, autorizó el pago de $150.062.000 por concepto de la contribución de obra pública y $196.868.000 por intereses moratorios[8]. El 19 de septiembre y el 19 de diciembre de 2013, la demandada realizó el pago de los citados valores[9].
El 22 de abril de 2014, el Ministerio de Minas y Energía profirió la Resolución 90.420, en la que declaró al CONSORCIO ARCHIVO MINMINAS y solidariamente responsables a las sociedades VANEGAS Y GARZÓN S.A.S. 50% y G Y G CONSTRUCTORES S.A.S. 50%, por la suma de $150.062.000 por concepto del reembolso del 5% del valor de Contrato GSA 115-2008 y $196.868.000 por los intereses moratorios[10].
DEMANDA Las sociedades Vanegas & Garzón S.A.S. y G & G Constructores S.A.S., a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formularon las siguientes pretensiones[11]: «PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución 90420 del 22 de abril de 2014, por medio de la cual el Ministerio de Minas y Energía declara una deuda a favor de la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y se constituye un título ejecutivo contra el CONSORCIO ARCHIVO MINMINAS 2008 identificado con el NIT 900.258.259-3 y solidariamente a VANEGAS GARZÓN 50% y G&G CONSTRUCTORES 50%, que en la parte resolutiva dispuso: (…)
SEGUNDO: Como consecuencia de la nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que las sociedades Vanegas y Garzón S.A.S. y G&G Construcciones S.A.S. no le adeudan al Ministerio de Minas y Energía ningún valor por concepto de reembolso de retenciones en la fuente, intereses o cualquier suma de dinero derivada del Contrato de Obra GSA 115 2008 del 29 de diciembre de 2008 y su adición 1 del 28 de agosto de 2009.
TERCERA: Condenar en costas y agencias en derecho al demandado.» Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículo 29 de la Constitución Política • Artículo 35, 40, 41 y 42 de la Ley 1437 de 2011 • Artículos 370, 634 y 635 del Estatuto Tributario • Artículo 5 de la Ley 1066 de 2006 • Artículo 121 de la Ley 418 de 1997 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Indicó que el acto acusado es nulo por incompetencia del Ministerio de Minas y Energía, por cuanto el reembolso de los valores pagados ante la DIAN por no haberse practicado la retención se rige por las normas de la subrogación y no mediante el procedimiento de cobro coactivo.
Agregó que en el citado proceso no procede la determinación de derechos y obligaciones ni la constitución de un título ejecutivo. Señaló que el acto demandado es nulo por aplicación indebida de los artículos 5 de la Ley 1066 de 2006 y 370 del ET, pues al haberse extinguido la obligación fiscal por el pago efectuado por la entidad demandada, a ella le corresponde acudir ante la autoridad judicial para determinar si le asiste el derecho a la repetición. Adujo que se vulneró el derecho al debido proceso de la parte actora, toda vez que antes de la expedición de la resolución demandada, era deber de la entidad dar la oportunidad a las sociedades de manifestarse y de esta forma aportar y pedir las pruebas que consideraran pertinentes.
Expresó que los artículos 370, 634 y 635 del ET no facultan a los agentes de retención para exigir de los sujetos pasivos los intereses de mora en que haya incurrido para cumplir con la obligación de las retenciones dejadas de practicar, por cuanto el derecho al reembolso está limitado al monto de la retención. OPOSICIÓN El Ministerio de Minas y Energía se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: Dijo que no le asiste razón a la parte demandante al predicar la falta de competencia del Ministerio, ya que el artículo 5 de la Ley 1066 de 2006 lo faculta para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor, y en el procedimiento de cobro coactivo se pueden discutir las obligaciones presentando excepciones y acuerdos de pago.
Consideró que a pesar de que el Ministerio como agente retenedor de la contribución efectuó su pago, ello no implica la extinción de la deuda tributaria, pues el artículo 370 del ET establece el derecho al reembolso y se configura el título ejecutivo al ser una obligación clara, expresa y exigible. Manifestó que no se vulneró el derecho al debido proceso, ya que mediante oficio 2013052135 del 23 de agosto de 2013, se informó a los demandantes sobre la existencia de la Resolución 900.129 de 23 de julio de 2013, de determinación de la contribución por contratos de obra pública, sin que aquellos se hubiesen pronunciado al respecto.
Añadió que el acto demandado se notificó en debida forma, sin que fuera objeto de recursos y se cumplió con el procedimiento establecido en la ley. Anotó que en la Resolución 900.129 de 23 de julio de 2013, expedida por la DIAN, no se determina que los intereses correspondan a una sanción impuesta al Ministerio por no haber practicado la retención de manera oportuna, en los términos de los artículos 634 y 635 del ET.
Por último, señaló que se configura un enriquecimiento sin causa en cabeza de los demandantes, pues recibieron un mayor valor al establecido en el contrato, que corresponde al pago que de buena fe efectuó el Ministerio, esto es, «un 5% más de lo que realmente debieron recibir como pago por la contraprestación del servicio». AUDIENCIA INICIAL El 13 de abril de 2016, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011[12].
En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales o nulidades, no se propusieron excepciones previas ni se solicitaron medidas cautelares; igualmente se decretaron las pruebas pertinentes y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados.
SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Indicó que el reembolso que solicita el Ministerio de Minas y Energía tiene naturaleza tributaria y su tratamiento se encuentra contemplado en los artículos 370 del ET y 6 de la Ley 1106 de 2006.
Precisó que la entidad podía ejercer la facultad de cobro prevista en el artículo 5 de la Ley 1066 de 2006 y expedir el acto administrativo para constituir el título ejecutivo correspondiente por valor de $150.062.000. Consideró que no es procedente pretender que los demandantes paguen los intereses moratorios, pues estos se originaron en el incumplimiento del deber de la entidad pública de practicar las retenciones.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que solicitó acceder a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Manifestó que se vulneró el derecho al debido proceso, pues el Ministerio de Minas y Energía procedió a declarar una obligación en cabeza de los demandantes sin agotar un procedimiento previo, en el que se les diera la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y aportar las pruebas que consideraran pertinentes.
Arguyó que el Ministerio de Minas y Energía carecía de competencia para declarar la existencia de una deuda, constituir un título ejecutivo y ejercer la jurisdicción coactiva con el fin de obtener el reembolso del pago efectuado por concepto de la contribución de obra pública, ya que al haberse extinguido la deuda con la DIAN, la obligación no tiene naturaleza tributaria y su cobro se rige por las normas civiles de la subrogación. La parte demandada en el recurso de apelación solicitó declarar la legalidad del acto acusado, por cuanto los demandantes son los sujetos pasivos de la contribución y en esa medida también están llamados a responder por los intereses moratorios al no haber realizado el pago a la DIAN.
Adujo que como el Ministerio de Minas y Energía pagó la totalidad de lo adeudado, se subrogó en los derechos del acreedor respecto de la obligación tributaria a cargo de los demandantes, lo cual comprende el valor de la contribución y los intereses causados por la mora en el pago. Arguyó que el agente retenedor debe a modo de sanción responder por los intereses moratorios, en los casos en que habiendo efectuado la retención no la consigna oportunamente a la DIAN, y que el artículo 634 del ET prevé que tanto el contribuyente como el agente retenedor serán sancionados por mora en el pago de impuestos y retenciones.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante y demandada reiteraron los argumentos expuestos en los recursos de apelación. El Ministerio Público solicitó modificar la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar que los demandantes deben al Ministerio de Minas y Energía, además del valor de la contribución por $150.062.000, los intereses moratorios contados a partir del día en que la entidad pagó la obligación tributaria a la Administración de Impuestos.
Anotó que no es procedente que la entidad demandada reclame el pago de los intereses moratorios causados por su omisión en el deber de efectuar la retención, toda vez que el artículo 370 del ET es claro al señalar que las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde decidir sobre la legalidad del acto administrativo mediante el cual el Ministerio de Minas y Energía declaró al CONSORCIO ARCHIVO MINMINAS y solidariamente responsables a las sociedades VANEGAS Y GARZÓN S.A.S. 50% y G Y G CONSTRUCTORES S.A.S. 50%, en la suma de $150.062.000 por concepto del reembolso del 5% del valor de Contrato GSA 115-2008 a título de la contribución de obra pública y $196.868.000 por intereses moratorios.
En los términos de los recursos de apelación, se debe determinar si el acto acusado fue expedido con desconocimiento del debido proceso y falta de competencia de la entidad demandada, y si las sociedades demandantes están obligadas al reembolso del 5% del valor de Contrato GSA 115-2008 a título de la contribución de obra pública y los intereses moratorios.
Esta Corporación ha precisado[13] que la contribución de los contratos de obra pública[14] se encuentra dispuesta en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006[15], como un tributo destinado a la seguridad pública, cuyo «hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual».
La citada norma dispone: «Artículo 6. De la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones. El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así: Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.» Por su parte, el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 prevé que el contratista es el contribuyente del tributo, esto es, la persona que realiza el hecho gravado y está obligado al pago de la contribución; y la entidad de derecho público contratante es la responsable del tributo[16], es decir, la encargada de retener y consignar la contribución en la cuenta especial señalada para ello.
Recurso de apelación de la demandante La parte actora considera que la entidad demandada vulneró su derecho al debido proceso al declarar una obligación sin agotar un procedimiento previo, en el que se le diera la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa. De otro lado, señaló que el Ministerio de Minas y Energía carecía de competencia para declarar la existencia de una deuda, constituir un título ejecutivo en el procedimiento de cobro coactivo y obtener el reembolso en ejercicio de la jurisdicción coactiva, pues al tratarse de una obligación no tributaria, su cobro se debe regir por las reglas de la subrogación. En el presente caso, se encuentra probado que el Ministerio de Minas y Energía omitió el deber de practicar la retención de la contribución de obra pública, con ocasión de la suscripción del Contrato de Obra Pública No. GSA 115-2008 con el Consorcio Archivo MINMINAS 2008, integrado por las sociedades VANEGAS Y GARZÓN S.A.S. 50% y G Y G CONSTRUCTORES S.A.S. 50%.
Por lo anterior, la DIAN expidió la Resolución 900.129 del 23 de julio de 2013, en la que determinó el valor de la contribución en $150.062.000, correspondiente al 5% del valor total del contrato, junto con los intereses moratorios por valor de $196.868.000. El 23 de agosto de 2013, el Ministerio de Minas y Energía expidió el Oficio 2013052135, en el que informó a los hoy demandantes sobre la existencia de la resolución expedida por la DIAN, en la que se determina el valor de la contribución y les solicitó que procedieran al pago de la misma, a fin de evitar que la entidad adelantara actuaciones en procura del cobro de ese tributo.
Mediante las Resoluciones 90759 del 12 de septiembre de 2013 y 91.110 del 16 de diciembre del mismo año, la entidad demandada autorizó el pago de $150.062.000 por concepto de la contribución de obra pública y $196.868.000 por intereses moratorios, que se materializó los días 19 de septiembre y 19 de diciembre de 2013. El 22 de abril de 2014, el Ministerio de Minas y Energía profirió la Resolución 90.420, en la que declaró que «el CONSORCIO ARCHIVO MINMINAS y solidariamente responsables a las sociedades VANEGAS Y GARZÓN S.A.S. 50% y G Y G CONSTRUCTORES S.A.S. 50% deben a la Nación – Ministerio de Minas y Energía la suma de $150.062.000 por concepto del reembolso del 5% del valor de Contrato GSA 115-2008 y $196.868.000 por los intereses moratorios».
De los hechos expuestos, no se encuentra vulnerado el derecho al debido proceso de la parte actora, por cuanto de manera previa la entidad profirió el Oficio 2013052135 de 23 de agosto de 2013[17] -al cual se alude en el acto acusado-, en el que se informó a los demandantes sobre la existencia de la resolución emitida por la DIAN, que determinó el valor de la contribución generada por la suscripción del mencionado contrato, y les solicitó que procedieran al pago de la misma, con el fin de evitar que el Ministerio adelantara actuaciones en procura del cobro de este tributo.
No se evidencia que la parte actora no hubiese tenido la oportunidad de pronunciarse previamente a la expedición del acto acusado, y de esta forma haber ejercido el derecho a la defensa que considera vulnerado. Cabe agregar, que la Resolución 90420 de 22 de abril de 2014, fue notificada por aviso a los demandantes[18], quienes en sede administrativa no presentaron recurso contra la misma.
Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que los hoy demandantes, por mandato del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 y en aplicación del deber constitucional de contribuir «al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad» señalado en el artículo 95-9 de la Constitución Política, tenían la obligación de proceder al pago de la contribución, a pesar de la omisión en la retención en que incurrió la entidad contratante.
Igualmente no se advierte la falta de competencia de la demandada para proferir el acto acusado, toda vez que el mismo no fue expedido en el trámite del proceso de cobro coactivo, pues al no existir un procedimiento administrativo especial para obtener el reembolso, el Ministerio de Minas y Energía, de manera oficiosa inició la actuación administrativa de conformidad con lo previsto en los artículos 34 y 35 del CPACA[19] y, al efecto, expidió los actos mediante los cuales solicitó a los actores que procedieran a efectuar el pago ante la autoridad tributaria y determinó el monto que les correspondía reembolsar.
Se precisa que el proceso de cobro coactivo inicia con la expedición y notificación del mandamiento de pago, lo cual no ha acaecido en el presente caso, en tanto que la actuación del Ministerio se circunscribió, a través del acto objeto de demanda, a declarar la responsabilidad del Consorcio MINMINAS 2008 y de las sociedades integrantes del mismo, y fijar el monto del reembolso de la suma pagada por concepto de la contribución junto con los intereses moratorios.
En ese orden, el reembolso del pago efectuado por la contribución de obra pública corresponde a un crédito u obligación a favor del Ministerio de Minas y a cargo del contribuyente -las sociedades actoras-, conforme con lo previsto en el artículo 370 del ET[20]. Cabe anotar que no les asiste razón a las demandantes al considerar que la obligación con el Ministerio de Minas no tiene carácter tributario, pues la deuda se origina en su condición de sujetos pasivos de la referida contribución, acorde con la normativa aplicable y la jurisprudencia invocada.
Por último, no es acertado afirmar que para hacer efectivo el derecho al reembolso se deban aplicar las normas de la subrogación, pues si bien la obligación con la Administración de Impuestos se extinguió en razón al pago realizado por la entidad demandada, este presupuesto fáctico no se enmarca en las causales de subrogación del artículo 1668 del CC[21], sino al cumplimiento de la responsabilidad señalada en los citados artículos 121 de la Ley 418 de 1997 y 370 del ET.
No prospera el recurso. Recurso de apelación de la demandada La parte demandada considera que las sociedades que integran el Consorcio con el cual se contrató, son los sujetos pasivos de la contribución y, en esa medida, también están llamados a responder por los intereses causados al no haberse realizado el pago a la DIAN. En este caso, se observa que la Resolución 900.129 de 23 de julio de 2013, proferida por la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, mediante la cual se determina el monto de la contribución de obra pública, fue expedida previa fiscalización al Ministerio de Minas y Energía, quien en el trámite de la investigación expresó que no efectuó la correspondiente retención. En ese acto, la DIAN estableció que la entidad tenía la obligación de practicar una retención equivalente al 5% del valor total del contrato celebrado, por $150.062.000 más los intereses moratorios a que haya lugar, de acuerdo con los artículos 634 y 635 del ET.
El referido artículo 370 del ET prevé que el agente retenedor responderá por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, y que las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad. Al respecto, la Sección ha señalado que «(e)l agente retenedor que incumpla el deber de retener, estando obligado a ello, “responderá por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente”.
Sin embargo, las sanciones o multas que se le impongan al agente por el incumplimiento de sus obligaciones son de su exclusiva responsabilidad, según lo dispone el artículo 370 del Estatuto Tributario.»[22] Así las cosas, no es procedente que la parte demandada exija que los demandantes paguen los intereses moratorios, ya que estos no hacen parte del derecho de reembolso señalado en la ley y, por ende, la entidad debe asumirlos, a título de sanción, al no haber efectuado el pago oportuno de la retención respecto de las sumas pagadas a los contratistas.
Por lo tanto, a pesar de que los demandantes no hayan pagado la contribución, los intereses moratorios causados por el no pago oportuno de la retención deben ser asumidos por la entidad pública, toda vez que, por mandato legal es la encargada de retener y consignar este tributo. No prospera el recurso. Frente a lo solicitado por el Ministerio Público, en cuanto al pago a cargo de los actores de los intereses moratorios contados a partir del día en que la entidad demandada pagó la obligación tributaria a la DIAN, se advierte que es un aspecto que no hace parte del debate planteado en la demanda y su contestación, ni de los reparos formulados por los apelantes.
Con fundamento en las anteriores razones, la Sala confirmará la sentencia apelada. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso[23], no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. CONFIRMAR la sentencia del 26 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”. 2.
Sin condena en costas en esta instancia. 3.- Reconocer personería a la doctora Mariana Duque Gómez, como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido que obra en el folio 315 del expediente. Notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha.
(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Aclara voto ----------------------- [1] Fls. 226-227. [2] Antes Vanegas y Garzón Ltda.- fl. 5. [3] Fls. 44-49 y 58-59. [4] Fls. 60-61. [5] Fls. 52-55. [6] Fls. 122-123. [7] Fl. 124. [8] Fls. 37-40 [9] Fls. 57 y 42. [10] Fls. 41-43. [11] Fls. 10-11. [12] Fls. 157-162. [13] Sala Plena, sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, Exp. 22473 C.P. William Hernández Gómez. [14] Este tributo tiene antecedentes normativos en el Decreto Legislativo 2009 de 1992, la Ley 104 de 1993, 241 de 1995, 418 de 1997, 548 de 1999 y 782 de 2002, disposiciones que establecían el gravamen sobre todas las personas naturales o jurídicas que suscribieran contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público.
Hecho generador que fue ampliado en la Ley 1106 de 2006 sobre todos los contratos de obra pública. [15] Esta contribución fue prorrogada por 4 años, por el artículo 1 de la Ley 1421 de 2010. Posteriormente, mediante el artículo 8 de la Ley 1738 de 2014, el legislador le dio al tributo una vigencia permanente. [16] Ley 418 de 1997. Artículo 121.
Para los efectos previstos en el artículo anterior, la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista. El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente.
Copia del correspondiente recibo de consignación deberá ser remitido por la entidad pública al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Unidad Administrativa de Impuestos y Aduanas Nacionales o la respectiva Secretaría de Hacienda de la entidad territorial, dependiendo de cada caso. Igualmente, las entidades contratantes deberán enviar a las entidades anteriormente señaladas, una relación donde conste el nombre del contratista y el objeto y valor de los contratos suscritos en el mes inmediatamente anterior.
Esta norma fue prorrogada en el artículo 1 de la Ley 1106 de 2006, 1 de la Ley 1421 de 2010, 1 de la Ley 1738| de 2014, y 1 de la Ley 1941 de 2018. [17] Remitido a las sociedades actoras, aspecto no discutido. [18] A la sociedad Vanegas y Garzón el 30 de julio de 2014 y a G&G Constructores el 1 de agosto de 2014, según las constancias visibles en los folios 126 y 130 c.p. [19] Artículo 34.
Procedimiento administrativo común y principal. Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código.
Artículo 35. Trámite de la actuación y audiencias. Los procedimientos administrativos se adelantarán por escrito, verbalmente, o por medios electrónicos de conformidad con lo dispuesto en este Código o la ley. Cuando las autoridades procedan de oficio, los procedimientos administrativos únicamente podrán iniciarse mediante escrito, y por medio electrónico sólo cuando lo autoricen este Código o la ley, debiendo informar de la iniciación de la actuación al interesado para el ejercicio del derecho de defensa. [20] Artículo 370 ET.
Los agentes que no efectúen la retención, son responsables con el contribuyente. No realizada la retención o percepción, el agente responderá por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando aquél satisfaga la obligación. Las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad. [21] Artículo 1668.
Subrogación legal. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley, y aún contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes y especialmente a beneficio: 1o.) Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca. 2o.) Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado. 3o.) Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente. 4o.) Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia. 5o.) Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor. 6o.) Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando así en escritura pública del préstamo, y constando además en escritura pública del pago, haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero. [22] Sentencia de 9 de mayo de 2013, Exp. 19022, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. [23] C.G.P. Art. 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.