25000-23-37-000-2013-01247-01 — Consejo de Estado

25000-23-37-000-2013-01247-01Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2021-03-11

Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez

Actor: Ecopetrol Sa·Demandado: Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales – Dian

De qué trata

Síntesis: [S]e pone de presente que la Dra. Carvajal Basto afirmó por escrito encontrarse impedida para participar en la decisión (f. 1953), por haber conocido del proceso en primera instancia. La Sala constata que la consejera de Estado presidió la audiencia inicial celebrada en el marco de la primera instancia (f. 1764), de modo que está probado el impedimento manifestado y, por consiguiente, el mismo se declarará fundado, de conformidad con el artículo 141.2 del Código General del Proceso (CGP, Ley 1564 de 2012). Dada esa circunstancia, queda separada del conocimiento del presente asunto. Con todo, hay cuórum para decidir, por lo que la Sala se pronunciará sobre los demás asuntos objeto de debate.REQUISITOS PARA ALEGAR NULIDADES PROCESALES - Legitimación / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL FORMULADA POR LA ENTIDAD PÚBLICA CONTRATANTE POR FALTA DE NOTIFICACIÓN O EMPLAZAMIENTO EN LEGAL FORMA DE LOS CONTRATISTAS EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Legitimación. La nulidad solo la puede alegar la persona o parte afectada con el vicio / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL FORMULADA POR LA ENTIDAD PÚBLICA CONTRATANTE POR FALTA DE INTEGRACIÓN EN DEBIDA FORMA DEL LITISCONSORCIO NECESARIO CON LOS CONTRATISTAS EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Rechazo de plano por falta de legitimación de Ecopetrol para alegar la nulidad / AGENTE RETENEDOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Obligaciones y responsabilidad tributaria. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública[O]bserva la Sala que, habiéndose registrado proyecto de fallo del contradictorio, la demandante formuló solicitud de nulidad de todo lo actuado (índice 19), con fundamento en la causal del ordinal 8.º del artículo 133 del CGP (Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012). En particular, manifestó que, por virtud de la sentencia de unificación de Sala Plena, del 25 de febrero de 2020 (exp. 22473 [IJ-SU], CP: William Hernández Gómez), el contratista de la relación negocial que dio lugar al presente debate pasó a ser su litisconsorte necesario. En su criterio, con dicha providencia, se confirió sorpresivamente al contratista la calidad de sujeto pasivo del tributo controvertido y, con ello, se le asignó la correspondiente carga impositiva, de modo que es perentorio que este sea oído en juicio antes de que se profiera una decisión definitiva sobre la contienda. Con miras a decidir esa petición, la Sala reiterará el criterio expuesto sobre el particular en la sentencia del 04 de marzo de 2021 (exp. 22941, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello), que resolvió una solicitud análoga en el marco de otra contienda entre las mismas partes. Conforme con esa postura, el artículo 135 ibidem impide que quien haya provocado una nulidad procesal la alegue y faculta al juez para rechazar de plano las peticiones se subsuman en ese supuesto de hecho. Por consiguiente y habida cuenta de que el artículo 61, inciso 1.º, ejusdem impone a los litisconsortes necesarios el deber de formular la demanda de manera conjunta, la Sala advierte que la actora carece de legitimación para proponer la nulidad en cuestión. Sobre esa base, se precisa que el supuesto carácter intempestivo del criterio fijado en la sentencia de unificación de Sala Plena no plantea una excepción frente a la aplicación de las disposiciones procesales antes descritas, toda vez que la calidad de contribuyente del contratista fue advertida por la propia actora desde el escrito de la demanda. Por ende, no le es dable a esta alegar ahora esa circunstancia para lograr que se declare la nulidad del proceso judicial. Con todo, cabe poner de manifiesto que en el sub iudice se discute la legalidad de los actos de determinación oficial de las obligaciones a cargo de la actora, por su supuesta condición de agente de retención. De ahí que, aún si procediera analizar el fondo la solicitud, el artículo 370 del ET impediría la conformación del litisconsorcio necesario que aduce la demandante como causal de nulidad procesal, en la medida en que establece que la responsabilidad tributaria con el fisco por la práctica de la retención (i.e. el asunto objeto de la discusión sub lite) recae únicamente sobre el agente retenedor, sin perjuicio del derecho de reembolso que este tiene respecto del contribuyente. En definitiva, por los motivos expuestos, se rechaza la señalada petición de nulidad procesal.CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Inexistencia de normas en el ordenamiento tributario o administrativo que la regulen / INEXISTENCIA DE NORMAS TRIBUTARIAS O ADMINISTRATIVAS QUE RIJAN LA CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Justificación / PROCESO DE COBRO COACTIVO - Objeto / PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Objeto. Es establecer el monto de las deudas tributarias / CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Normativa aplicable. Dada la falta de normas particulares que regulen la oportunidad dentro de la que se debe liquidar administrativamente el tributo, se aplica el artículo 2536 del Código Civil, que fija los términos generales de prescripción aplicables a las actuaciones que carecen de regulación específica / TÉRMINO GENERAL DE PRESCRIPCIÓN DE ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS CARENTES DE REGULACIÓN ESPECÍFICA - Normativa aplicable. Aplicación del artículo 2536 del Código Civil / PLAZO DE CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Iniciación o dies a quo. Está determinado por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (prorrogado, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), según el cual la obligación tributaria nacía en la fecha en que se llevara a cabo el pago al contratista por parte de la entidad contratante / NOTIFICACIÓN DE ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Oportunidad. En el caso concreto, los actos que liquidaron oficialmente la contribución se expidieron y notificaron en tiempo, porque fue dentro del plazo de prescripción previsto por el artículo 2536 del Código Civil[E]l ordenamiento tributario y el administrativo carecen de normas que rijan la caducidad de la competencia de la Administración tributaria para la determinación oficial de la contribución de contratos de obra pública. En lo que respecta al ET, las oportunidades que fija para expedir liquidaciones oficiales (de revisión, de aforo o de corrección aritmética) contemplan como presupuesto necesario de la actuación administrativa, y de los plazos de caducidad a los que ella se asocia, el deber formal de declarar, carga que no se les impuso a los obligados tributarios del gravamen objeto de análisis. No está prevista en esa codificación un plazo para liquidar oficialmente los tributos para los cuales no se ha establecido una autoliquidación como fase inicial del procedimiento de gestión administrativa. Tampoco son aplicables al sub lite las oportunidades establecidas por las normas fiscales y administrativas para adelantar procesos de cobro coactivo, ya que estos tienen por objeto obtener el pago de deudas exigibles (i. e. que consten en títulos ejecutivos), mientras que las actuaciones que se demandan en esta oportunidad apenas buscan establecer el monto de las deudas tributarias. Dada la ausencia de normas especiales sobre la oportunidad objeto de debate, encuentra la Sala que resulta aplicable el término general de prescripción de la acción declarativa previsto en el Código Civil para aquellas actuaciones que no cuentan con regulación específica. Señaladamente, el artículo 2536 ibídem prevé que las acciones ordinarias prescriben en el lapso de 10 años, plazo que, de conformidad con el segundo inciso del artículo 2535 ejusdem, se contabiliza a partir de la fecha en que se hizo exigible la señalada obligación. Respecto de este último punto, baste con indicar que, por disposición del artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (prorrogado, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), el valor causado por concepto del impuesto analizado debe ser descontado de los pagos que la entidad contratante efectúe a sus contratistas, de manera que solo hasta la fecha del pago se hará exigible la obligación tributaria. De conformidad con el plenario, la Sala constata que, en el caso concreto, los 40 contratos que ocasionaron el gravamen liquidado por la demandante fueron suscritos entre el 28 de marzo de 2007 (Contrato nro. 4013888) y el 16 de octubre del mismo año (Contrato nro. 4015603). Asimismo, la Sala advierte que los pagos efectuados con ocasión de los negocios jurídicos anotados ocurrieron entre abril de 2007 (f. 62 caa11) y diciembre de 2008 (f. 52 caa40), mientras que las resoluciones de determinación del impuesto, censuradas, fueron emitidas por la Administración y notificadas a la interesada entre el 23 de mayo de 2012 (f. 556) y el 15 de noviembre de 2012 (f. 127), es decir, antes de que culminara el plazo de prescripción establecido en el artículo 2536 del Código Civil. A la luz de las anteriores consideraciones, la Sala concluye que todas las resoluciones demandadas en el sub iudice fueron proferidas tempestivamente.SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL E IMPORTANCIA JURÍDICA SOBRE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Reiteración primera regla de unificación jurisprudencial / DETERMINACIÓN DEL HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No incidencia del régimen contractual de la entidad que celebra el contrato. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial. El hecho generador se define en función del contrato celebrado y no del régimen jurídico de la entidad de derecho público contratante / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Elementos / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Diferencia. Reiteración segunda regla de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Objeto imponible. Reiteración tercera regla de unificación jurisprudencial. La contribución no grava los contratos a que se refiere el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, porque no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 / CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Efectos fiscales del artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Reiteración de jurisprudencia. No establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato / ECOPETROL - Naturaleza jurídica / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Configuración. En el caso concreto concurren los elementos que, según las reglas fijadas en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, dan lugar a que se configure el hecho generador de la contribución, porque los negocios jurídicos son contratos de obra pública celebrados por una entidad de derecho público / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Alcance del artículo 1 del Decreto 3461 de 2007. Se limita a precisar la vigencia de la Ley 1106 de 2006 cuando el contrato de obra pública gravado sea el resultado de licitaciones públicas o procesos de selección abiertos regulados por la Ley 80 de 1993[E]l presente litigio versa sobre asuntos de derecho que fueron decididos por la Sala Plena de esta corporación en la sentencia de unificación 2020-CE- SUJ-SP-001, del 25 de febrero de 2020, exp. 22473, CP: William Hernández Gómez, que resolvió una disputa entre las mismas partes, relativa a hechos afines. Por consiguiente, la Sala resolverá el caso que se enjuicia aplicando las reglas de decisión fijadas en dicha providencia. 5.1- De conformidad con la primera regla unificada de decisión judicial fijada por dicha sentencia: 1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado. El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. Lo anterior porque, a juicio de la Sala Plena, el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006 determinó que el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública se realiza cuandoquiera que una entidad estatal celebre negocios que tengan por objeto una de las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así, la sentencia de unificación precisó que la formulación jurídica del hecho generador en cuestión prescinde de consideraciones relacionadas con el régimen negocial que vincula a la entidad contratante, por lo que ese dato no es relevante a efectos tributarios. Definido lo anterior, la segunda y tercera regla de unificación fijadas en la providencia que se reitera establecieron que: 2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 - contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3. La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. En definitiva, de acuerdo con lo decidido en la sentencia de unificación que aquí se aplica, para que se realice el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública basta con que concurran dos circunstancias: en primer lugar, que el negocio jurídico suscrito tenga por objeto «la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles» y, en segundo lugar, que la parte contratante sea una entidad de derecho público. De ahí que esta corporación haya concluido que «el citado artículo 76 no establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato. Otra cosa es que la norma se refiera a una clase de contrato que no fue gravado por el articulo 6 de la Ley 1106 de 2006, que es la razón por la cual dicho contrato no se encuentra sujeto a la contribución». 5.2- En el caso concreto, la Sala tiene por probados los siguientes hechos: (i) La demandante es una sociedad de economía mixta, de carácter comercial, creada por autorización de la Ley 165 de 1948, mediante el Decreto 0030 de 1951, organizada bajo la forma de sociedad anónima, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con lo establecido en la Ley 1118 de 2006 (…) (ii) Mediante el Oficio nro. 131201241-201, del 27 de mayo de 2011, la DIAN requirió a la demandante información sobre el pago de la contribución de obra pública, por la suscripción de contratos de obra pública durante los años 2007 (f. 3 caa1), a lo cual la actora respondió el 14 de junio de 2011, explicando que no había celebrado ni celebra contratos de obra pública que resulten gravados con la respectiva contribución (ff. 9 a 15 caa1). (iii) Posteriormente, mediante varios requerimientos ordinarios de información, la Administración solicitó a los contratistas de la demandante la remisión de los contratos de obra pública o concesión de obra pública celebrados durante 2007 con la actora. A ese efecto, se allegaron copias de los siguientes contratos de obra: (…) 5.3- Del anterior recuento fáctico se colige que los contratos listados, celebrados por la actora en el 2007, corresponden a negocios jurídicos suscritos para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, que tenían por objeto la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre inmuebles; y, por otra parte, está probado y no se discute que la demandante es una entidad de derecho público del tipo sociedad de economía mixta. Al concurrir esos dos elementos, y de conformidad con las reglas de unificación fijadas por la Sala Plena del Consejo de Estado, observa la Sala que los negocios examinados pertenecen a la categoría jurídica de contratos de obra pública que está gravada con el tributo en cuestión. Por los motivos expuestos, la Sala constata que la celebración de las convenciones analizadas conllevó la realización del hecho generador de la contribución de contratos de obra pública, sin que concurra una desgravación que enerve la consecuencia jurídica prevista en el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006, precisada por la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, i. e. la obligación de pagar el tributo. No es de recibo el argumento de la demandante según el cual el artículo 1.° del Decreto 3461 de 2007 dispone que el impuesto solo se causa con la celebración de contratos que resulten de licitaciones públicas o procesos de selección abiertos regulados por la Ley 80 de 1993, pues esa norma reglamentaria se limita a precisar la vigencia de la Ley 1106 de 2006 cuando el contrato de obra pública gravado sea resultado de esos procesos de selección.CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Sujeto pasivo. Es el contratista / PAGO DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Obligados / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Agente retenedor. Reiteración sentencia de unificación de jurisprudencia[O]bserva la Sala que, en los actos acusados y en la contestación de la demanda, la Administración advirtió que la determinación oficial de la contribución de obra pública a cargo de su contraparte obedecía a que esta última estaba obligada a efectuar la retención del tributo, sin plantear que la obligada tributaria tuviera la condición de contribuyente. Valga destacar que esta posición armoniza lo dispuesto por los artículos 6.° de la Ley 1106 de 2006 y 121 de la Ley 418 de 1997 (cuya vigencia ha sido prorrogada, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), que atribuyen al contratista la calidad de contribuyente y a la entidad contratante la de agente de retención. Asimismo, se observa que en el plenario está acreditado que la demandante fungió como contratante en los distintos convenios de obra pública que suscribió durante 2007, hecho que no fue discutido por ninguna de las partes. Bajo esas condiciones, halla la Sala que la demandante adquirió la condición de entidad obligada a retener la contribución de obra pública, en los términos descritos por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, y que fue en virtud de esa condición que la Administración liquidó la obligación tributaria a su cargo.VIOLACIÓN DE PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y EQUIDAD TRIBUTARIA POR FALTA DE INICIACIÓN DE PROCESOS DE FISCALIZACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA CONTRA ENTIDADES DISTINTAS A ECOPETROL - No configuración. La alegada omisión de la Administración para determinar oficialmente la contribución de obra púbica causada en contratos celebrados por otras entidades estatales no entraña una violación de los principios de igualdad y equidad que permita anular los actos acusados, dado que es una circunstancia externa al contenido de los actos que, además, no se probó[M]anifiesta la demandante que el hecho de que su contraparte haya iniciado procesos de fiscalización en su contra atinentes a la contribución de obra pública y no contra el Banco de la República, las universidades públicas y las empresas de servicios implica una vulneración de los principios constitucionales invocados. En el otro extremo, la apelante única señala que la obligación tributaria es de doble vía, por lo cual el obligado debe tributar por lo que le corresponde y el Estado no le puede exigir más. Frente a ese particular, se impone precisar que la supuesta omisión de la Administración en determinar oficialmente la contribución de obra púbica causada en contratos celebrados por otras entidades del Estado no entraña una violación de los principios de igualdad y de equidad que permita anular los actos acusados, en la medida en que se trataría de una circunstancia externa al contenido de la decisión administrativa juzgada, que, por demás, no fue acreditada por la demandante. Y, en cualquier caso, tal circunstancia no excusaría a la obligada tributaria del cumplimiento de las obligaciones que le impone la ley.ACTUACIÓN DEL CONTRIBUYENTE SUSTENTADA EN CONCEPTOS O DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN - Efectos jurídicos / OFICIO DIAN 036803 DE 2007 - Contenido / OFICIO DIAN 063832 DE 2008 - Contenido y alcance. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / OMISIÓN DE RETENCIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA POR PARTE DE ECOPETROL SUSTENTADA EN OFICIOS DIAN 036803 DE 2007 Y 063832 DE 2008 - Infundada. La doctrina oficial contenida en tales Oficios no brindó a la obligada tributaria el amparo previsto en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, porque no fijan la tesis que ella alega, según la cual, los contratos de obra celebrados con entidades públicas dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales no están gravados con la contribución de obra públicaResta corroborar si el razonamiento por el cual la demandante se abstuvo de practicar las retenciones analizadas (i. e. que los contratos de obra celebrados con entidades públicas dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales no están gravados con la contribución de obra pública) estuvo amparado en la doctrina oficial de la Administración tributaria. De encontrarse configurado ese supuesto de hecho, se aplicará la consecuencia jurídica prevista en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 (entonces vigente), según la cual, son inobjetables las actuaciones de los obligados tributarios que se sustenten en «conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales» que se encuentren «vigentes». La demandante invoca en su favor los Oficios nros. 036803 del 2007 y 063832 de 2008. Mediante el primero de ellos, la DIAN conceptuó que «al no aplicarse al Banco de la República el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública» (artículos 371 de la Constitución y 52 de la Ley 31 de 1992), «los contratos de obra suscritos con el Banco de la República» no dan lugar al tributo debatido. De ello deriva que el referido oficio no cobijó la tesis defendida por la actora, sino que versó sobre el caso específico de contrataciones realizadas por una entidad pública concreta, distinta de la demandante. Tanto así, que las disposiciones que sirvieron de fundamento para la interpretación dada no son aplicables a la demandante, que fundó su pretensión en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Respecto del contenido del Oficio nro. 063832, del 04 de julio de 2008 (también invocado en la demanda), en la sentencia de unificación 2020-CE-SUJ-SP-001, la Sala Plena de esta corporación advirtió que el mismo se contrajo a concluir «que en los contratos materia de discusión se generaba la contribución de obra pública, como quiera que el objeto contractual correspondía a obras para la construcción, mantenimiento, instalación, y en general, obras civiles sobre bienes inmuebles por adhesión, y no a contratos de exploración y explotación de petróleos». Así las cosas, tampoco hay mérito para juzgar que el oficio proferido en el 2008 adoptó la tesis que ahora defiende el extremo activo; lo que, en definitiva, implica que la doctrina oficial analizada no brindó a la obligada tributaria el amparo previsto en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995.CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación[E]n lo que respecta a la condena en costas, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias que al efecto realiza el ordinal 8.° del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) para su procedencia.

IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO O REALIZADO CUALQUIER ACTUACIÓN EN INSTANCIA ANTERIOR – Declara fundado / CONFIGURACIÓN DE IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO O REALIZADO CUALQUIER ACTUACIÓN EN INSTANCIA ANTERIOR – Efectos jurídicos / QUORUM DECISORIO – Existencia [S]e pone de presente que la Dra. Carvajal Basto afirmó por escrito encontrarse impedida para participar en la decisión (f. 1953), por haber conocido del proceso en primera instancia. La Sala constata que la consejera de Estado presidió la audiencia inicial celebrada en el marco de la primera instancia (f. 1764), de modo que está probado el impedimento manifestado y, por consiguiente, el mismo se declarará fundado, de conformidad con el artículo 141.2 del Código General del Proceso (CGP, Ley 1564 de 2012).

Dada esa circunstancia, queda separada del conocimiento del presente asunto. Con todo, hay cuórum para decidir, por lo que la Sala se pronunciará sobre los demás asuntos objeto de debate. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 141 NUMERAL 2 REQUISITOS PARA ALEGAR NULIDADES PROCESALES - Legitimación / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL FORMULADA POR LA ENTIDAD PÚBLICA CONTRATANTE POR FALTA DE NOTIFICACIÓN O EMPLAZAMIENTO EN LEGAL FORMA DE LOS CONTRATISTAS EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Legitimación. La nulidad solo la puede alegar la persona o parte afectada con el vicio / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL FORMULADA POR LA ENTIDAD PÚBLICA CONTRATANTE POR FALTA DE INTEGRACIÓN EN DEBIDA FORMA DEL LITISCONSORCIO NECESARIO CON LOS CONTRATISTAS EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Rechazo de plano por falta de legitimación de Ecopetrol para alegar la nulidad / AGENTE RETENEDOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Obligaciones y responsabilidad tributaria.

Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública [O]bserva la Sala que, habiéndose registrado proyecto de fallo del contradictorio, la demandante formuló solicitud de nulidad de todo lo actuado (índice 19), con fundamento en la causal del ordinal 8.º del artículo 133 del CGP (Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012).

En particular, manifestó que, por virtud de la sentencia de unificación de Sala Plena, del 25 de febrero de 2020 (exp. 22473 [IJ-SU], CP: William Hernández Gómez), el contratista de la relación negocial que dio lugar al presente debate pasó a ser su litisconsorte necesario. En su criterio, con dicha providencia, se confirió sorpresivamente al contratista la calidad de sujeto pasivo del tributo controvertido y, con ello, se le asignó la correspondiente carga impositiva, de modo que es perentorio que este sea oído en juicio antes de que se profiera una decisión definitiva sobre la contienda.

Con miras a decidir esa petición, la Sala reiterará el criterio expuesto sobre el particular en la sentencia del 04 de marzo de 2021 (exp. 22941, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello), que resolvió una solicitud análoga en el marco de otra contienda entre las mismas partes. Conforme con esa postura, el artículo 135 ibidem impide que quien haya provocado una nulidad procesal la alegue y faculta al juez para rechazar de plano las peticiones se subsuman en ese supuesto de hecho.

Por consiguiente y habida cuenta de que el artículo 61, inciso 1.º, ejusdem impone a los litisconsortes necesarios el deber de formular la demanda de manera conjunta, la Sala advierte que la actora carece de legitimación para proponer la nulidad en cuestión. Sobre esa base, se precisa que el supuesto carácter intempestivo del criterio fijado en la sentencia de unificación de Sala Plena no plantea una excepción frente a la aplicación de las disposiciones procesales antes descritas, toda vez que la calidad de contribuyente del contratista fue advertida por la propia actora desde el escrito de la demanda.

Por ende, no le es dable a esta alegar ahora esa circunstancia para lograr que se declare la nulidad del proceso judicial. Con todo, cabe poner de manifiesto que en el sub iudice se discute la legalidad de los actos de determinación oficial de las obligaciones a cargo de la actora, por su supuesta condición de agente de retención. De ahí que, aún si procediera analizar el fondo la solicitud, el artículo 370 del ET impediría la conformación del litisconsorcio necesario que aduce la demandante como causal de nulidad procesal, en la medida en que establece que la responsabilidad tributaria con el fisco por la práctica de la retención (i.e. el asunto objeto de la discusión sub lite) recae únicamente sobre el agente retenedor, sin perjuicio del derecho de reembolso que este tiene respecto del contribuyente.

En definitiva, por los motivos expuestos, se rechaza la señalada petición de nulidad procesal. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 133 NUMERAL 8 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 135 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 61 INCISO 1 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 370 CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Inexistencia de normas en el ordenamiento tributario o administrativo que la regulen / INEXISTENCIA DE NORMAS TRIBUTARIAS O ADMINISTRATIVAS QUE RIJAN LA CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Justificación / PROCESO DE COBRO COACTIVO - Objeto / PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Objeto.

Es establecer el monto de las deudas tributarias / CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Normativa aplicable. Dada la falta de normas particulares que regulen la oportunidad dentro de la que se debe liquidar administrativamente el tributo, se aplica el artículo 2536 del Código Civil, que fija los términos generales de prescripción aplicables a las actuaciones que carecen de regulación específica / TÉRMINO GENERAL DE PRESCRIPCIÓN DE ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS CARENTES DE REGULACIÓN ESPECÍFICA - Normativa aplicable.

Aplicación del artículo 2536 del Código Civil / PLAZO DE CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Iniciación o dies a quo. Está determinado por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (prorrogado, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), según el cual la obligación tributaria nacía en la fecha en que se llevara a cabo el pago al contratista por parte de la entidad contratante / NOTIFICACIÓN DE ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Oportunidad.

En el caso concreto, los actos que liquidaron oficialmente la contribución se expidieron y notificaron en tiempo, porque fue dentro del plazo de prescripción previsto por el artículo 2536 del Código Civil [E]l ordenamiento tributario y el administrativo carecen de normas que rijan la caducidad de la competencia de la Administración tributaria para la determinación oficial de la contribución de contratos de obra pública.

En lo que respecta al ET, las oportunidades que fija para expedir liquidaciones oficiales (de revisión, de aforo o de corrección aritmética) contemplan como presupuesto necesario de la actuación administrativa, y de los plazos de caducidad a los que ella se asocia, el deber formal de declarar, carga que no se les impuso a los obligados tributarios del gravamen objeto de análisis.

No está prevista en esa codificación un plazo para liquidar oficialmente los tributos para los cuales no se ha establecido una autoliquidación como fase inicial del procedimiento de gestión administrativa. Tampoco son aplicables al sub lite las oportunidades establecidas por las normas fiscales y administrativas para adelantar procesos de cobro coactivo, ya que estos tienen por objeto obtener el pago de deudas exigibles (i. e. que consten en títulos ejecutivos), mientras que las actuaciones que se demandan en esta oportunidad apenas buscan establecer el monto de las deudas tributarias.

Dada la ausencia de normas especiales sobre la oportunidad objeto de debate, encuentra la Sala que resulta aplicable el término general de prescripción de la acción declarativa previsto en el Código Civil para aquellas actuaciones que no cuentan con regulación específica. Señaladamente, el artículo 2536 ibídem prevé que las acciones ordinarias prescriben en el lapso de 10 años, plazo que, de conformidad con el segundo inciso del artículo 2535 ejusdem, se contabiliza a partir de la fecha en que se hizo exigible la señalada obligación. Respecto de este último punto, baste con indicar que, por disposición del artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (prorrogado, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), el valor causado por concepto del impuesto analizado debe ser descontado de los pagos que la entidad contratante efectúe a sus contratistas, de manera que solo hasta la fecha del pago se hará exigible la obligación tributaria.

De conformidad con el plenario, la Sala constata que, en el caso concreto, los 40 contratos que ocasionaron el gravamen liquidado por la demandante fueron suscritos entre el 28 de marzo de 2007 (Contrato nro. 4013888) y el 16 de octubre del mismo año (Contrato nro. 4015603). Asimismo, la Sala advierte que los pagos efectuados con ocasión de los negocios jurídicos anotados ocurrieron entre abril de 2007 (f. 62 caa11) y diciembre de 2008 (f. 52 caa40), mientras que las resoluciones de determinación del impuesto, censuradas, fueron emitidas por la Administración y notificadas a la interesada entre el 23 de mayo de 2012 (f. 556) y el 15 de noviembre de 2012 (f. 127), es decir, antes de que culminara el plazo de prescripción establecido en el artículo 2536 del Código Civil.

A la luz de las anteriores consideraciones, la Sala concluye que todas las resoluciones demandadas en el sub iudice fueron proferidas tempestivamente. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2536 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2535 / LEY 418 DE 1997 - ARTÍCULO 121 / LEY 1106 DE 2006 SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL E IMPORTANCIA JURÍDICA SOBRE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Reiteración primera regla de unificación jurisprudencial / DETERMINACIÓN DEL HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No incidencia del régimen contractual de la entidad que celebra el contrato.

Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial. El hecho generador se define en función del contrato celebrado y no del régimen jurídico de la entidad de derecho público contratante / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Elementos / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Diferencia. Reiteración segunda regla de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Objeto imponible.

Reiteración tercera regla de unificación jurisprudencial. La contribución no grava los contratos a que se refiere el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, porque no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 / CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Efectos fiscales del artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

Reiteración de jurisprudencia. No establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato / ECOPETROL - Naturaleza jurídica / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Configuración. En el caso concreto concurren los elementos que, según las reglas fijadas en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, dan lugar a que se configure el hecho generador de la contribución, porque los negocios jurídicos son contratos de obra pública celebrados por una entidad de derecho público / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Alcance del artículo 1 del Decreto 3461 de 2007.

Se limita a precisar la vigencia de la Ley 1106 de 2006 cuando el contrato de obra pública gravado sea el resultado de licitaciones públicas o procesos de selección abiertos regulados por la Ley 80 de 1993 [E]l presente litigio versa sobre asuntos de derecho que fueron decididos por la Sala Plena de esta corporación en la sentencia de unificación 2020- CE- SUJ-SP-001, del 25 de febrero de 2020, exp. 22473, CP: William Hernández Gómez, que resolvió una disputa entre las mismas partes, relativa a hechos afines.

Por consiguiente, la Sala resolverá el caso que se enjuicia aplicando las reglas de decisión fijadas en dicha providencia. 5.1- De conformidad con la primera regla unificada de decisión judicial fijada por dicha sentencia: 1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado.

El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. Lo anterior porque, a juicio de la Sala Plena, el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006 determinó que el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública se realiza cuandoquiera que una entidad estatal celebre negocios que tengan por objeto una de las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Así, la sentencia de unificación precisó que la formulación jurídica del hecho generador en cuestión prescinde de consideraciones relacionadas con el régimen negocial que vincula a la entidad contratante, por lo que ese dato no es relevante a efectos tributarios. Definido lo anterior, la segunda y tercera regla de unificación fijadas en la providencia que se reitera establecieron que: 2.

Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 – contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.

La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. En definitiva, de acuerdo con lo decidido en la sentencia de unificación que aquí se aplica, para que se realice el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública basta con que concurran dos circunstancias: en primer lugar, que el negocio jurídico suscrito tenga por objeto «la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles» y, en segundo lugar, que la parte contratante sea una entidad de derecho público.

De ahí que esta corporación haya concluido que «el citado artículo 76 no establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato. Otra cosa es que la norma se refiera a una clase de contrato que no fue gravado por el articulo 6 de la Ley 1106 de 2006, que es la razón por la cual dicho contrato no se encuentra sujeto a la contribución». 5.2- En el caso concreto, la Sala tiene por probados los siguientes hechos: (i) La demandante es una sociedad de economía mixta, de carácter comercial, creada por autorización de la Ley 165 de 1948, mediante el Decreto 0030 de 1951, organizada bajo la forma de sociedad anónima, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con lo establecido en la Ley 1118 de 2006 (…) (ii) Mediante el Oficio nro. 131201241-201, del 27 de mayo de 2011, la DIAN requirió a la demandante información sobre el pago de la contribución de obra pública, por la suscripción de contratos de obra pública durante los años 2007 (f. 3 caa1), a lo cual la actora respondió el 14 de junio de 2011, explicando que no había celebrado ni celebra contratos de obra pública que resulten gravados con la respectiva contribución (ff. 9 a 15 caa1).

(iii) Posteriormente, mediante varios requerimientos ordinarios de información, la Administración solicitó a los contratistas de la demandante la remisión de los contratos de obra pública o concesión de obra pública celebrados durante 2007 con la actora. A ese efecto, se allegaron copias de los siguientes contratos de obra: (…) 5.3- Del anterior recuento fáctico se colige que los contratos listados, celebrados por la actora en el 2007, corresponden a negocios jurídicos suscritos para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, que tenían por objeto la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre inmuebles; y, por otra parte, está probado y no se discute que la demandante es una entidad de derecho público del tipo sociedad de economía mixta.

Al concurrir esos dos elementos, y de conformidad con las reglas de unificación fijadas por la Sala Plena del Consejo de Estado, observa la Sala que los negocios examinados pertenecen a la categoría jurídica de contratos de obra pública que está gravada con el tributo en cuestión. Por los motivos expuestos, la Sala constata que la celebración de las convenciones analizadas conllevó la realización del hecho generador de la contribución de contratos de obra pública, sin que concurra una desgravación que enerve la consecuencia jurídica prevista en el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006, precisada por la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, i. e. la obligación de pagar el tributo.

No es de recibo el argumento de la demandante según el cual el artículo 1.° del Decreto 3461 de 2007 dispone que el impuesto solo se causa con la celebración de contratos que resulten de licitaciones públicas o procesos de selección abiertos regulados por la Ley 80 de 1993, pues esa norma reglamentaria se limita a precisar la vigencia de la Ley 1106 de 2006 cuando el contrato de obra pública gravado sea resultado de esos procesos de selección. FUENTE FORMAL: LEY 165 DE 1948 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / LEY 1106 DE 2006 - ARTÍCULO 6 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 76 / LEY 1118 DE 2006 / DECRETO 0030 DE 1951 / DECRETO 3461 DE 2007 - ARTÍCULO 1 CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Sujeto pasivo.

Es el contratista / PAGO DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Obligados / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Agente retenedor. Reiteración sentencia de unificación de jurisprudencia [O]bserva la Sala que, en los actos acusados y en la contestación de la demanda, la Administración advirtió que la determinación oficial de la contribución de obra pública a cargo de su contraparte obedecía a que esta última estaba obligada a efectuar la retención del tributo, sin plantear que la obligada tributaria tuviera la condición de contribuyente.

Valga destacar que esta posición armoniza lo dispuesto por los artículos 6.° de la Ley 1106 de 2006 y 121 de la Ley 418 de 1997 (cuya vigencia ha sido prorrogada, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), que atribuyen al contratista la calidad de contribuyente y a la entidad contratante la de agente de retención. Asimismo, se observa que en el plenario está acreditado que la demandante fungió como contratante en los distintos convenios de obra pública que suscribió durante 2007, hecho que no fue discutido por ninguna de las partes.

Bajo esas condiciones, halla la Sala que la demandante adquirió la condición de entidad obligada a retener la contribución de obra pública, en los términos descritos por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, y que fue en virtud de esa condición que la Administración liquidó la obligación tributaria a su cargo. FUENTE FORMAL: LEY 418 DE 1997 - ARTÍCULO 121 / LEY 1106 DE 2006 - ARTÍCULO 6 VIOLACIÓN DE PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y EQUIDAD TRIBUTARIA POR FALTA DE INICIACIÓN DE PROCESOS DE FISCALIZACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA CONTRA ENTIDADES DISTINTAS A ECOPETROL - No configuración. La alegada omisión de la Administración para determinar oficialmente la contribución de obra púbica causada en contratos celebrados por otras entidades estatales no entraña una violación de los principios de igualdad y equidad que permita anular los actos acusados, dado que es una circunstancia externa al contenido de los actos que, además, no se probó [M]anifiesta la demandante que el hecho de que su contraparte haya iniciado procesos de fiscalización en su contra atinentes a la contribución de obra pública y no contra el Banco de la República, las universidades públicas y las empresas de servicios implica una vulneración de los principios constitucionales invocados.

En el otro extremo, la apelante única señala que la obligación tributaria es de doble vía, por lo cual el obligado debe tributar por lo que le corresponde y el Estado no le puede exigir más. Frente a ese particular, se impone precisar que la supuesta omisión de la Administración en determinar oficialmente la contribución de obra púbica causada en contratos celebrados por otras entidades del Estado no entraña una violación de los principios de igualdad y de equidad que permita anular los actos acusados, en la medida en que se trataría de una circunstancia externa al contenido de la decisión administrativa juzgada, que, por demás, no fue acreditada por la demandante.

Y, en cualquier caso, tal circunstancia no excusaría a la obligada tributaria del cumplimiento de las obligaciones que le impone la ley. ACTUACIÓN DEL CONTRIBUYENTE SUSTENTADA EN CONCEPTOS O DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN - Efectos jurídicos / OFICIO DIAN 036803 DE 2007 - Contenido / OFICIO DIAN 063832 DE 2008 – Contenido y alcance. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / OMISIÓN DE RETENCIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA POR PARTE DE ECOPETROL SUSTENTADA EN OFICIOS DIAN 036803 DE 2007 Y 063832 DE 2008 - Infundada.

La doctrina oficial contenida en tales Oficios no brindó a la obligada tributaria el amparo previsto en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, porque no fijan la tesis que ella alega, según la cual, los contratos de obra celebrados con entidades públicas dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales no están gravados con la contribución de obra pública Resta corroborar si el razonamiento por el cual la demandante se abstuvo de practicar las retenciones analizadas (i. e. que los contratos de obra celebrados con entidades públicas dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales no están gravados con la contribución de obra pública) estuvo amparado en la doctrina oficial de la Administración tributaria.

De encontrarse configurado ese supuesto de hecho, se aplicará la consecuencia jurídica prevista en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 (entonces vigente), según la cual, son inobjetables las actuaciones de los obligados tributarios que se sustenten en «conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales» que se encuentren «vigentes».

La demandante invoca en su favor los Oficios nros. 036803 del 2007 y 063832 de 2008. Mediante el primero de ellos, la DIAN conceptuó que «al no aplicarse al Banco de la República el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública» (artículos 371 de la Constitución y 52 de la Ley 31 de 1992), «los contratos de obra suscritos con el Banco de la República» no dan lugar al tributo debatido.

De ello deriva que el referido oficio no cobijó la tesis defendida por la actora, sino que versó sobre el caso específico de contrataciones realizadas por una entidad pública concreta, distinta de la demandante. Tanto así, que las disposiciones que sirvieron de fundamento para la interpretación dada no son aplicables a la demandante, que fundó su pretensión en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

Respecto del contenido del Oficio nro. 063832, del 04 de julio de 2008 (también invocado en la demanda), en la sentencia de unificación 2020-CE-SUJ-SP-001, la Sala Plena de esta corporación advirtió que el mismo se contrajo a concluir «que en los contratos materia de discusión se generaba la contribución de obra pública, como quiera que el objeto contractual correspondía a obras para la construcción, mantenimiento, instalación, y en general, obras civiles sobre bienes inmuebles por adhesión, y no a contratos de exploración y explotación de petróleos».

Así las cosas, tampoco hay mérito para juzgar que el oficio proferido en el 2008 adoptó la tesis que ahora defiende el extremo activo; lo que, en definitiva, implica que la doctrina oficial analizada no brindó a la obligada tributaria el amparo previsto en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 371 / LEY 31 DE 1992 - ARTÍCULO 52 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 76 / LEY 223 DE 1995 - ARTÍCULO 264 / OFICIO DIAN 036803 DE 2007 / OFICIO DIAN 063832 DE 4 DE JULIO DE 2008 CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación [E]n lo que respecta a la condena en costas, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias que al efecto realiza el ordinal 8.° del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) para su procedencia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01247-01(23474) Actor: ECOPETROL SA Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 26 de abril de 2017, proferida por la Sección Cuarta, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que decidió (f. 1826): Primero: Declárese la nulidad de los siguientes actos administrativos (…) De las anteriores resoluciones de determinación, proferidas por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, las 22 primeras fueron confirmadas por la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN y las 18 restantes por la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por medio de las cuales determina y liquida la contribución por contratos de obra pública.

Segundo: A título de restablecimiento del derecho, declárese que la sociedad Ecopetrol SA identificada con NIT 899.999.068-1, no adeuda suma alguna por concepto de la Contribución Especial de Contratos de Obra Pública, en relación con los actos anulados. Tercero: No se condena en costas por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Entre el 14 de mayo de 2012 y el 06 de noviembre de 2012, la entidad demandada expidió 40 resoluciones de determinación oficial de la contribución de obra pública a cargo de Ecopetrol, por los contratos celebrados durante 2007 (obrantes en los caa1 a caa40). Esos actos fueron íntegramente confirmados por sendas resoluciones proferidas entre el 26 de abril de 2013 y el 13 de agosto de 2013, que decidieron los recursos de reconsideración interpuestos por la demandante (ibidem).

B. Como restablecimiento del derecho, solicitamos se ordene a la DIAN declarar a Ecopetrol SA a paz y salvo respecto de las sumas objeto de discusión y se proceda al archivo de los expedientes respectivos. A los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 13, 29, 83, 123, 338 y 363 de la Constitución; 643, 715, 716, 717 y 730 del Estatuto Tributario (ET); 76 de la Ley 80 de 1993; 264 de la Ley 223 de 1995; la Ley 1106 de 2006; el Decreto 3461 de 2007; y el Decreto 4048 de 2008.

El concepto de violación planteado se resume así: Sostuvo que los actos acusados fueron expedidos sin competencia funcional ni temporal. Sobre la primera adujo que la Ley 1106 de 2006 no facultó a la DIAN para administrar la nueva contribución de obra pública; que el artículo 1.º del Decreto 4048 de 2008 tampoco la habilitaba para el efecto, porque esa cláusula de competencia residual fue prevista para la gestión de impuestos y no de contribuciones; y que otras entidades como el Ministerio del Interior y el distrito de Bogotá ya se habían atribuido competencia para gestionar dicho tributo.

Respecto de la segunda, manifestó que varios actos de determinación le fueron notificados por fuera del plazo de cinco años fijado por los artículos 717 y 817 del ET, por lo que fueron extemporáneos. Alegó la violación del debido proceso, por ausencia de actos previos, y la falta de motivación de los actos definitivos, por considerar que la Administración sustentó su decisión exclusivamente en el hecho de que los contratos analizados recayeron sobre inmuebles, sin estudiar el objeto de esos negocios y sin exponer las razones y pruebas que, en cada caso, demostraban que se trataba de contratos de obra pública.

De fondo, planteó que, al exceptuar a las entidades que exploran y explotan recursos naturales de aplicar la Ley 80 de 1993, el artículo 76 ejusdem creó una «exclusión subjetiva» respecto del tributo debatido; y que esa norma la cobijaba, según fue admitido por esta corporación en el fallo del 20 de febrero de 2014 (exp. 45310, Sección Tercera, Subsección C, CP: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero).

Sobre esa base, afirmó que todos los negocios que suscribió en el 2007 estaban cubiertos por la señalada exclusión tributaria, por tratarse de contratos conexos al desarrollo de actividades petroleras y no de los contratos de obra pública regidos por el artículo 32 ibidem. Negó haber realizado el hecho generador del tributo discutido.

Argumentó que la Ley 1106 de 2006 no buscó gravar a las empresas de hidrocarburos sino a los contratistas de entidades públicas y que la figura debatida recae sobre obras que generen un beneficio público, que no sobre construcciones a las que no tenga acceso la comunidad, como fueron las que contrató. Además, señaló que, según el artículo 1.° del Decreto 3461 de 2007, el gravamen solo se causa con la celebración de contratos que resulten de licitaciones públicas o procesos de selección abiertos regulados por la Ley 80 de 1993, exigencia que no ocurrió en su caso.

Destacó que las anteriores consideraciones coincidían con la postura adoptada por su contraparte en los Oficios nros. 036803 de 2007 y 063832 de 2008, según los cuales los contratos suscritos con entidades estatales dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales y aquellos relacionados con esas actividades estaban excluidos de la contribución de obra pública.

Por tanto, censuró que la Administración desconociera su propia doctrina, violando los artículos 13 y 363 superiores y 264 de la Ley 223 de 1995. Por último, reprochó que la demandada no hubiera iniciado procedimientos de determinación análogos a los aquí debatidos respecto de otras entidades del Estado (i.e. Banco de la República y universidades públicas), omisión que contrariaría los principios de igualdad y de equidad del sistema tributario.

Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y se pronunció sobre los cargos de violación, así (ff. 1504 a 1574): Propuso la excepción previa de inepta demanda en relación con el cargo de violación de los principios de igualdad y de equidad, porque no fue planteado en sede administrativa. Defendió su competencia funcional y temporal para proferir la actuación acusada.

En primer lugar, argumentó que, pese a su denominación, la contribución de obra pública es un impuesto, por lo cual el artículo 1.° del Decreto 4048 de 2008 sí la habilitó para administrarlo. En segundo lugar, arguyó que expidió oportunamente los actos de determinación cuestionados, dentro de los cinco años siguientes a la exigibilidad del tributo, i. e. la fecha del pago a los contratistas, según el artículo 121 de la Ley 418 de 1997.

Respecto del fondo del asunto, destacó que el hecho generador del impuesto consiste en la celebración de contratos de obra pública (i. e. contratos de obra en los que al menos una parte es una entidad estatal), independientemente del régimen contractual aplicable, del mecanismo de selección del contratista y aunque las construcciones no sean usadas por el público ni generen beneficio a la comunidad.

Agregó que, de conformidad con el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006, el sujeto pasivo y agente retenedor del tributo es la entidad pública contratante, a quien le corresponde su recaudo y pago. Así, alegó que, por ser una entidad pública, la demandante estaría obligada a retener el tributo controvertido cuandoquiera que suscribiera contratos de obra no relacionados con la exploración y explotación de hidrocarburos.

Asimismo, respaldó la motivación de los actos expedidos con ocasión de la determinación de la contribución de obra discutida. Finalmente, indicó que los conceptos invocados en la demanda se refieren a la situación específica del Banco de la República; y que, en cualquier caso, la tesis defendida en los actos censurados se sustenta en doctrina de la Contraloría General de la República.

Sentencia apelada El a quo accedió a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas (ff. 1775 a 1826), con base en el siguiente razonamiento: Desestimó la falta de competencia funcional, la violación del debido proceso por ausencia de acto previo y la falta de motivación, tras considerar que los artículos 1.° y 3.° del Decreto 4048 de 2008 facultaron a la DIAN para administrar el impuesto debatido; que esta envió un oficio a la actora antes de determinar oficialmente las obligaciones en cuestión; y que los actos demandados se sustentaron en los artículos 6.° de la Ley 1106 de 2006, 1.° y 32 de la Ley 80 de 1992, en la naturaleza jurídica de la demandante y en jurisprudencia del Consejo de Estado.

Anuló por extemporáneos dos de los actos acusados (Resoluciones nros. 900.159, del 06 de noviembre de 2012, y 900.054, del 06 de agosto de 2013), tras juzgar que la Administración los expidió por fuera del término de cinco años, contados desde la exigibilidad de la obligación, previsto por los artículos 2535 y 2536 del CC. Declaró la nulidad de los actos restantes, por considerar que los contratos celebrados por la demandante estaban estrechamente relacionados con las actividades de exploración, explotación y refinación de hidrocarburos y sus operaciones complementarias, de modo que los mismos eran beneficiarios de la excepción contemplada en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, que impedía la realización del hecho generador discutido.

Por ello, se abstuvo de analizar los demás cargos de violación planteados por la actora. Con fundamento en este argumento, se relevó del análisis de los demás cargos de violación. Recurso de apelación La demandada apeló la decisión del tribunal en cuanto le fue desfavorable (ff. 1853 a 1881), para lo cual insistió en los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda, relativos a la oportunidad de las actuaciones juzgadas, la efectiva realización del hecho generador y a que la actora tenía la calidad de agente de retención de los contratos en cuestión. Alegatos de conclusión Ambas partes reiteraron los argumentos planteados en las anteriores instancias procesales (ff. 1899 a 1904 y 1905 a 1932).

El ministerio público solicitó que se confirme la sentencia de primer grado (ff. 1949 a 1951), pues estimó que los contratos que dieron lugar a las resoluciones enjuiciadas guardan una relación directa con el objeto social de la actora, relativo a la exploración y explotación de hidrocarburos. Asimismo, indicó que la Administración desatendió su propia doctrina, i. e. el Concepto nro. 048027, del 08 de agosto de 2014, según la cual los contratos conexos a las actividades de exploración y explotación de petróleo no están sometidos al tributo discutido.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Antes de decidir sobre el debate judicial planteado en el trámite de esta segunda instancia, debe la Sala evacuar dos asuntos de carácter procesal. El primero de ellos, gira en torno a la manifestación de impedimento elevada por la consejera de Estado Stella Jeannette Carvajal Basto; mientras que el segundo versa sobre la solicitud de nulidad del proceso judicial formulada por la demandante. 1.1- Respecto de la primera de esas cuestiones, se pone de presente que la Dra. Carvajal Basto afirmó por escrito encontrarse impedida para participar en la decisión (f. 1953), por haber conocido del proceso en primera instancia. La Sala constata que la consejera de Estado presidió la audiencia inicial celebrada en el marco de la primera instancia (f. 1764), de modo que está probado el impedimento manifestado y, por consiguiente, el mismo se declarará fundado, de conformidad con el artículo 141.2 del Código General del Proceso (CGP, Ley 1564 de 2012).

Dada esa circunstancia, queda separada del conocimiento del presente asunto. Con todo, hay cuórum para decidir, por lo que la Sala se pronunciará sobre los demás asuntos objeto de debate. 1.2- En esas condiciones, observa la Sala que, habiéndose registrado proyecto de fallo del contradictorio, la demandante formuló solicitud de nulidad de todo lo actuado (índice 19), con fundamento en la causal del ordinal 8.º del artículo 133 del CGP (Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012).

En particular, manifestó que, por virtud de la sentencia de unificación de Sala Plena, del 25 de febrero de 2020 (exp. 22473 [IJ- SU], CP: William Hernández Gómez), el contratista de la relación negocial que dio lugar al presente debate pasó a ser su litisconsorte necesario. En su criterio, con dicha providencia, se confirió sorpresivamente al contratista la calidad de sujeto pasivo del tributo controvertido y, con ello, se le asignó la correspondiente carga impositiva, de modo que es perentorio que este sea oído en juicio antes de que se profiera una decisión definitiva sobre la contienda.

Por ende, no le es dable a esta alegar ahora esa circunstancia para lograr que se declare la nulidad del proceso judicial. Con todo, cabe poner de manifiesto que en el sub iudice se discute la legalidad de los actos de determinación oficial de las obligaciones a cargo de la actora, por su supuesta condición de agente de retención. De ahí que, aún si procediera analizar el fondo la solicitud, el artículo 370 del ET impediría la conformación del litisconsorcio necesario que aduce la demandante como causal de nulidad procesal, en la medida en que establece que la responsabilidad tributaria con el fisco por la práctica de la retención (i. e. el asunto objeto de la discusión sub lite) recae únicamente sobre el agente retenedor, sin perjuicio del derecho de reembolso que este tiene respecto del contribuyente.

En definitiva, por los motivos expuestos, se rechaza la señalada petición de nulidad procesal. 2- Dilucidadas las anteriores cuestiones, juzga la Sala la legalidad de los actos demandados, atendiendo a los cargos de apelación formulados por la parte demandada, en calidad de apelante única, contra la sentencia de primer grado, que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y se abstuvo de condenar en costas.

Puntualmente, corresponde establecer si esos actos fueron expedidos de forma oportuna y, en caso afirmativo, si vulneraron el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1106 de 2006, al determinar que los contratos revisados estaban gravados con la contribución de obra pública. En el evento en que prospere cualquiera de esos cargos de apelación, la Sala deberá pronunciarse sobre los demás reproches planteados por el extremo activo de la litis que no fueron abordados por el a quo.

En consecuencia, de ser el caso, correspondería estudiar si los actos censurados vulneraron el elemento subjetivo del hecho imponible objeto de la controversia, al considerar que la demandante estaba obligada a retener y trasladar el tributo causado; si hubo vulneración de los principios de equidad e igualdad; y si se desconoció la doctrina administrativa plasmada en los Oficios nros. 036803 de 2007 y 063832 de 2008, proferidos por la DIAN. 3- Frente a la primera de las cuestiones debatidas, la actora alega la extemporaneidad de algunos de los actos de determinación acusados, habida cuenta de que le fueron notificados por fuera del plazo de cinco años fijado por los artículos 717 y 817 del ET, contados desde la suscripción de los contratos.

En contraposición, la demandada y apelante única sostiene que el referido término se computa desde el momento en que el tributo se hizo exigible, de conformidad con el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, i. e. desde la fecha en que la demandante efectuó pagos a sus contratistas, que no desde la suscripción de los contratos. Así, porque los enjuiciados son actos de determinación de obligaciones tributarias y no de cobro coactivo, lo que comporta la inaplicabilidad de las disposiciones invocadas por la demandante.

Vista la litis así planteada, debe la Sala establecer cuál era el término con el que contaba la Administración para notificarle al extremo activo los actos demandados y si el mismo fue observado. 4- Sea lo primero destacar que el ordenamiento tributario y el administrativo carecen de normas que rijan la caducidad de la competencia de la Administración tributaria para la determinación oficial de la contribución de contratos de obra pública.

A la luz de las anteriores consideraciones, la Sala concluye que todas las resoluciones demandadas en el sub iudice fueron proferidas tempestivamente. Por ende, prospera el primer cargo de apelación. 5- Verificada la oportunidad de las actuaciones demandadas, pasa la Sala a analizar el segundo cargo de la impugnación. Al respecto, la demandante plantea que, como está eximida de aplicar la Ley 80 de 1993 por disposición del artículo 76 ibídem, ninguno de los negocios que suscribe pueden calificarse como contrato de obra pública en los términos del artículo 32 ejusdem, en la medida en que todos ellos están relacionados con la exploración y explotación de hidrocarburos.

Sobre esa base, niega haber realizado el hecho generador de la contribución de obra pública y asegura que, en cualquier caso, está cobijada por una «exclusión subjetiva» de carácter tributario que estaría prevista en el referido artículo 76 de la Ley 80. Por su parte, la demandada y apelante única sostiene que la actora sí realizó el hecho generador debatido y por eso estaba sujeta al tributo, habida cuenta de que los negocios revisados corresponden materialmente a contratos de obra que, al haber sido celebrados por una entidad estatal, constituyen contratos de obra pública, sin que sea relevante el régimen negocial al que esté sujeta la actora.

De ello se desprende que el presente litigio versa sobre asuntos de derecho que fueron decididos por la Sala Plena de esta corporación en la sentencia de unificación 2020-CE- SUJ-SP-001, del 25 de febrero de 2020, exp. 22473, CP: William Hernández Gómez, que resolvió una disputa entre las mismas partes, relativa a hechos afines. Por consiguiente, la Sala resolverá el caso que se enjuicia aplicando las reglas de decisión fijadas en dicha providencia. 5.1- De conformidad con la primera regla unificada de decisión judicial fijada por dicha sentencia: 1.

Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado. El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público.

Lo anterior porque, a juicio de la Sala Plena, el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006 determinó que el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública se realiza cuandoquiera que una entidad estatal celebre negocios que tengan por objeto una de las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así, la sentencia de unificación precisó que la formulación jurídica del hecho generador en cuestión prescinde de consideraciones relacionadas con el régimen negocial que vincula a la entidad contratante, por lo que ese dato no es relevante a efectos tributarios.

Definido lo anterior, la segunda y tercera regla de unificación fijadas en la providencia que se reitera establecieron que: 2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 – contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.

De ahí que esta corporación haya concluido que «el citado artículo 76 no establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato. Otra cosa es que la norma se refiera a una clase de contrato que no fue gravado por el articulo 6 de la Ley 1106 de 2006, que es la razón por la cual dicho contrato no se encuentra sujeto a la contribución». 5.2- En el caso concreto, la Sala tiene por probados los siguientes hechos: i) La demandante es una sociedad de economía mixta, de carácter comercial, creada por autorización de la Ley 165 de 1948, mediante el Decreto 0030 de 1951, organizada bajo la forma de sociedad anónima, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con lo establecido en la Ley 1118 de 2006, regida por los estatutos sociales que se encuentran contenidos en la Escritura Pública Nro. 5314, del 14 de diciembre de 2007. ii) Mediante el Oficio nro. 131201241-201, del 27 de mayo de 2011, la DIAN requirió a la demandante información sobre el pago de la contribución de obra pública, por la suscripción de contratos de obra pública durante los años 2007 (f. 3 caa1), a lo cual la actora respondió el 14 de junio de 2011, explicando que no había celebrado ni celebra contratos de obra pública que resulten gravados con la respectiva contribución (ff. 9 a 15 caa1). iii) Posteriormente, mediante varios requerimientos ordinarios de información, la Administración solicitó a los contratistas de la demandante la remisión de los contratos de obra pública o concesión de obra pública celebrados durante 2007 con la actora.

A ese efecto, se allegaron copias de los siguientes contratos de obra: a) Contrato nro. 4015180 del 05 de septiembre de 2007 (ff. 31 a 51 caa1), que tiene por objeto mantenimiento eléctrico de los circuitos subterráneos de media tensión de la gerencia complejo Barrancabermeja de Ecopetrol S. A ubicada en Barrancabermeja, Santander. b) Contrato nro. 4014141 del 02 de mayo de 2007 (ff. 40 a 60 caa2), que tiene por objeto la reparación y puesta en servicio de los tornillos 3031a-3050a-3050b-3065a-3090a de los separadores de las áreas operativas del departamento de materias primas de la gerencia complejo Barrancabermeja de Ecopetrol SA ubicada en Barrancabermeja (Santander). c) Contrato nro. 4015398 y acta nro. 1 de mayor cantidad de servicios del 25 de septiembre de 2007 (ff. 35 a 40 caa3), que tiene por objeto las Obras civiles para el mantenimiento y adecuación de las instalaciones físicas del instituto colombiano del petróleo de Ecopetrol SA ubicado en Piedecuesta (Santander). d) Contrato nro. 4014029 del 17 de abril de 2007 (ff. 34 a 43 caa4), que tiene por objeto las obras de construcción de piscinas de tratamiento y plataforma para la ampliación del Stap de la estación castilla ii en el campo de castilla perteneciente a la Superintendencia de Operaciones Apiay de la gerencia regional central ubicada en el departamento del Meta. e) Contrato nro. 4014052, actas nro. 01 y 02, y contrato adicional nro. 1 (ff. 33 a 89 caa5) del 20 de abril de 2007, que tienen por objeto las obras de construcción de locaciones para perforación de pozos petroleros y adecuación de vías en el área de Yarigui perteneciente a la gerencia regional Magdalena Medio Ecopetrol SA f) Contrato nro. 4013888 y Otrosí nro. 1 (ff. 42 a 61 caa6) del 28 de marzo de 2007, que tiene como objeto las obras para el mantenimiento de vías secundarias, acceso a pozos petroleros y obras anexas de la Superintendencia de Operaciones de Apiay, ubicadas en el municipio de Castilla la Nueva, en el Departamento del Meta. g) Contrato nro. 4014158 y contratos adicionales nro. 01 y 02 (ff. 34 a 61 caa7) del 04 de mayo de 2007, que tienen como objeto las obras de construcción de locaciones para perforación de pozos petroleros y adecuación de vías en las áreas de Bonanza y Lisama, perteneciente a la gerencia regional Magdalena Medio. h) Contrato nro. 4014231 y contrato adicional nro. 01, del 14 de mayo de 2007 (ff. 34 a 49 caa8), que tiene por objeto las obras de construcción de locaciones para perforación de pozos petroleros inyectores y adecuación de vías de acceso en área casabe de la Superintendencia de Operaciones de Mares de la gerencia regional Magdalena Medio de Ecopetrol SA i) Contrato nro. 4014073, acta nro. 01 de mayor cantidad de obra y contrato adicional nro. 01 del 24 de abril de 2007 (ff. 34 a 59 caa9), que tienen por objeto las obras civiles para la readecuación de vías en los campos de la Superintendencia de Operaciones del Río para la gerencia regional Magdalena Medio de Ecopetrol SA j) Contrato nro. 4014575 del 21 de junio de 2007 (ff. 33 a 49 caa10), que tiene por objeto Obras de mantenimiento de los rellenos y sistemas de distribución en las celdas 893 y 894 de la torre enfriadora te-890 de la gerencia del complejo Barrancabermeja de Ecopetrol S. A ubicada en Barrancabermeja, Santander durante la vigencia 2007. k) Contrato nro. 4014095 y contrato adicional nro. 1 del 26 de abril de 2007 (ff. 33 a 57 caa11), que tienen por objeto las obras civiles para la readecuación de vías en los campos de la Superintendencia de Operaciones de Mares para la gerencia regional Magdalena Medio de Ecopetrol SA l) Contrato nro. 4014401 del 04 de junio de 2007 (ff. 33 a 47 caa12), que tiene por objeto el suministro de las obras para el mantenimiento preventivo y correctivo de los actuadores eléctricos EIM instalados en válvulas motorizadas de la planta Puerto Salgar. m) Contrato nro. 4014870 del 30 de julio de 2007 (ff. 30 a 57 caa13), que tiene por objeto las obras para la recuperación del refractario de los hornos H-2001 y H-2002 durante la parada de planta de la unidad Topping 2000 de la gerencia complejo Barrancabermeja, de Ecopetrol SA En Barrancabermeja, Santander. n) Contrato nro. 4014711 del 10 de julio de 2007 (ff. 34 a 46 caa14), que tiene por objeto las obras de construcción y mantenimiento civil área industrial en la refinería de Cartagena en el año 2007. o) Contrato nro. 4014710 y contratos adicionales nro. 01, 02 y 03 del 11 de julio de 2007 (ff. 45 a 74 caa15), que tiene por objeto las obras civiles para el mantenimiento de la vía paralela al Río Magdalena en el tramo comprendido entra la casa bombas n° 1 hasta el llenadero de aromáticos de la refinería de la gerencia en el complejo Barrancabermeja de Ecopetrol S. A p) Contrato nro. 4014734 del 19 de julio de 2007 (ff. 25 a 41 caa16), que tiene por objeto las para el cambio de nivel de tensión primaria de la planta Yumbo de 13.2 kv a 34.5 kv. q) Contrato nro. 5202557 del 07 de septiembre de 2007 (f. 97 caa17), que tiene por objeto las obras para atención a la defectología derivada de la inspección ILI con vehículo inteligente de las líneas del área técnica Coveñas de la gerencia de oleoductos de la vicepresidencia de transporte de Ecopetrol SA, con opción de las obras que surjan de posteriores inspecciones ILI en otras líneas del área técnica Coveñas. r) Contrato nro. 4014908 del 06 de agosto de 2007 (ff. 33 a 44 caa18), que tiene por objeto las obras para la construcción de las líneas de transferencia de gas para la central de generación eléctrica termosuria en la SOA. s) Contrato nro. 4014782 del 18 de julio de 2007 (ff. 35 a 37 caa19) que tiene por objeto el suministro de las obras de construcción e instalación de cerramientos modulares en varilla, tubería y malla eslabonada calibre 12 en los pozos de los campos Tibú, Petrolea y Sardinata del departamento de operaciones Tibú de la gerencia regional norte de Ecopetrol SA realizada en el municipio de Tibú. t) Contrato nro. 4015449 del 02 de octubre de 2007 ((ff. 33 a 48 caa20), que tiene por objeto Obras para la protección de las instalaciones, contra la acción erosiva del río magdalena en los campos de la superintendencia de operaciones del río, de la gerencia regional magdalena medio de Ecopetrol SA u) Contrato nro. 4014265 del 16 de mayo de 2007 (ff. 38 a 49 caa21), que tiene como objeto las obras de construcción de las líneas eléctricas de media y baja tensión para la energización de pozos de la gerencia regional magdalena de Ecopetrol SA, vigencia 2007, ubicados en los municipios de Yondó, Cantagallo, Puerto Wilches y Barrancabermeja (Santander) y San Martín (Cesar). v) Contrato nro. 4014032 y contrato adicional nro. 01 del 18 de abril de 2007, que tienen como objeto las obras de construcción y montaje de las facilidades eléctricas de superficie y redes eléctricas de 34.5 kv asociadas de la campaña de perforación reacondicionamiento y ajuste de pozos de los campos Apiay, Suria, y reforma de la vigencia 2007 de la superintendencia de operaciones de Apiay, Soa, de Ecopetrol SA Ubicada en el municipio de Villavicencio (Meta). w) Contrato nro. 4013968 y contrato adicional nro. 01 del 10 de abril de 2007 (ff. 41 a 60 caa24), que tienen por objeto las obras de mantenimiento técnico para el equipo eléctrico e instrumentos durante la parada de la planta topping u-2000, año 2007 en la gerencia del complejo Barrancabermeja de Ecopetrol SA, ubicada en Barrancabermeja (Santander). x) Contrato nro. 4014345 del 30 de mayo de 2007 (ff. 40 a 62 caa24), que tiene por objeto las Obras de mantenimiento general y técnico a las calderas b-954 y b-955, en la gerencia del complejo Barrancabermeja de Ecopetrol SA y) Contrato nro. 5202506 del 08 de junio de 2007 (ff. 34 a 56 caa25), que tiene por objeto las Obras de montaje electromecánico, suministros puesta en marcha del sistema de segregación y tratamiento de sodas gastadas de la cgb de Ecopetrol SA, ubicada en la ciudad de Barrancabermeja (Santander). z) Contrato nro. 5202432 del 04 de abril de 2007, que tiene por objeto las Obras de construcción, compras, ingeniería de detalle, montaje y puesta en marcha de los compresores c-2401 de la central del norte y c-2983 de la unidad de balance de la gerencia complejo Barrancabermeja de Ecopetrol SA, ubicada en la ciudad de Barrancabermeja, (Santander).

(aa) Contrato nro. 4015603 del 16 de octubre de 2007 (ff. 37 a 40 caa27), que tiene por objeto las obras de construcción y adecuación del centro de acopio de residuos sólidos de la superintendencia de operaciones orito Ecopetrol SA (bb) Contrato nro. 4015123 y contratos adicionales nro. 01, 02 y 03 del 31 de agosto de 2007 (ff. 34 a 103 caa28), que tienen como objeto la Ingeniería de detalle, suministros, construcción, montaje y puesta en marcha de las obras de infraestructura del nuevo sistema automático de mezcla de destilados medios (diésel) en la gerencia del complejo Barrancabermeja, de Ecopetrol S. A (Santander).

(cc) Contrato nro. 4015046 y acta adicional nro. 01, del 21 de agosto de 2007, que tienen por objeto las Obras para el mantenimiento físico y correctivo de las vías internas de la planta alisales del departamento de operaciones (VIT) de Ecopetrol, ubicado en Alisales (Nariño). (dd) Contrato nro. 4015016 del 15 de agosto de 2007 (ff. ff. 34 a 50 caa30), que tiene por objeto las obras civiles para el mantenimiento de las instalaciones de la superintendencia de operaciones del rio, localizadas en los municipios de Yondó (Antioquia) y Cantagallo (Bolívar), de la gerencia regional Magdalena Medio, de Ecopetrol SA (ee) Contrato nro. 4014465 del 12 de junio de 2007 (ff. 38 a 69 caa 31), que tiene por objeto las obras de reforzamiento sismo resistente en las estructuras metálicas de la planta etileno ii, de la gerencia complejo Barrancabermeja a realizarse en parada de planta programada para el año 2007 ubicada en la ciudad de Barrancabermeja (Santander).

(ff) Contrato nro. 4014898 del 02 de agosto de 2007 (ff. 34 a 39 caa 32), que tiene por objeto las obras de mantenimiento para revisión y reparación de cambia taps de los transformadores de Mariquita y Cisneros de la coordinación técnica occidente, de la gerencia de poliductos de la VIT de Ecopetrol S. A ubicada en Bogotá. (gg) Contrato nro. 4014945 y contrato adicional nro. 01 del 13 de agosto de 2007 (ff. 34 a 54 caa33), que tiene por objeto las obras para la protección térmica de tuberías de proceso en las estaciones de los campos de la Superintendencia de Operaciones del Río, gerencia regional Magdalena Medio SA, ubicadas en los municipios de Yondó (Antioquia) y Cantagallo (Bolívar).

(hh) Contrato nro. 4015551 del 10 de octubre de 2007 (ff. 35 a 46 caa34), que tiene por objeto las obras para la construcción y montaje de gabinetes toma muestras en pozos del departamento de producción putumayo, en la Superintendencia de Operaciones Orito, Ecopetrol SA, municipio de Orito, departamento del Putumayo. (ii) Contrato nro. 4015247 del 11 de septiembre de 2007 (ff. 36 a 48 caa35), que tiene por objeto las obras de mantenimiento de mallas de cerramiento de la zona industrial del campo casabe de la superintendencia del rio de Ecopetrol SA Ubicado en el municipio de Yondó (Antioquia).

(jj) Contrato nro. 4015247 del 11 de septiembre de 2007 (ff. 36 a 48 caa35), que tiene por objeto las obras de mantenimiento de mallas de cerramiento de la zona industrial del campo casabe de la superintendencia del rio de Ecopetrol SA Ubicado en el municipio de Yondó (Antioquia). (kk) Contrato nro. 4014610, contrato adicional nro. 01 y Otrosí nro. 01 del 28 de junio de 2007 (ff. 47 a 83 caa36) del 28 de junio de 2007, que tiene por objeto las obras de construcción de las facilidades eléctricas para los pozos de la campaña de perforación 2007 de la superintendencia de operaciones Huila (Tolima) de la gerencia regional sur de Ecopetrol S. A ubicada en el municipio de Aipe (Huila).

(ll) Contrato nro. 4014526 del 15 de junio de 2007 (ff. 44 a 62 caa37), que tiene como objeto las obras para el mantenimiento eléctrico y recuperación de los sistemas de iluminación de las unidades operativas y perimetrales de la gerencia en complejo Barrancabermeja, ubicada en Barrancabermeja (Santander). (mm) Contrato nro. 4015143 del 03 de septiembre de 2007 (ff. 34 a 47 caa38), que tiene como objeto las Obras para la reubicación de cuatro tanques de combustible en la planta alisales del departamento de operaciones (VIT) de Ecopetrol, ubicado en Alisales (Nariño).

(nn) Contrato nro. 4015150 del 04 de septiembre de 2007 (ff. 34 a 69 caa39), que tiene como objeto el servicio de mantenimiento de la subestación eléctrica et-005 de 34500 voltios de la gerencia complejo Barrancabermeja de Ecopetrol SA Ubicada en la ciudad de Barrancabermeja, (Santander). (oo) Contrato nro. 4015254 y contrato adicional nro. 01 del 12 de septiembre de 2007 (ff. 34 a 51 caa40), que tiene por objeto obras civiles para la adecuación del centro de salud campo casabe de la regional salud Magdalena Medio de Ecopetrol SA Ubicado en el municipio de Yondó (Antioquia). 5.3- Del anterior recuento fáctico se colige que los contratos listados, celebrados por la actora en el 2007, corresponden a negocios jurídicos suscritos para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, que tenían por objeto la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre inmuebles; y, por otra parte, está probado y no se discute que la demandante es una entidad de derecho público del tipo sociedad de economía mixta.

No es de recibo el argumento de la demandante según el cual el artículo 1.° del Decreto 3461 de 2007 dispone que el impuesto solo se causa con la celebración de contratos que resulten de licitaciones públicas o procesos de selección abiertos regulados por la Ley 80 de 1993, pues esa norma reglamentaria se limita a precisar la vigencia de la Ley 1106 de 2006 cuando el contrato de obra pública gravado sea resultado de esos procesos de selección. En definitiva, atendiendo a las anteriores consideraciones, prospera el cargo de apelación promovido por la demandada.

Dado que con ello se desvirtúan los fundamentos que sustentaron la decisión de primera instancia, debe la Sala pronunciarse sobre los restantes cargos de violación que fueron planteados por la actora en el escrito de demanda. 6- En el escrito de la demanda, el extremo activo de la litis niega ser el sujeto pasivo del tributo debatido, porque este recae sobre los contratistas de entidades públicas y no sobre estas últimas, lo que a su juicio basta para concluir que no está obligada al pago de las cuantías liquidadas oficialmente.

No obstante, observa la Sala que, en los actos acusados y en la contestación de la demanda, la Administración advirtió que la determinación oficial de la contribución de obra pública a cargo de su contraparte obedecía a que esta última estaba obligada a efectuar la retención del tributo, sin plantear que la obligada tributaria tuviera la condición de contribuyente.

Concretamente, manifiesta la demandante que el hecho de que su contraparte haya iniciado procesos de fiscalización en su contra atinentes a la contribución de obra pública y no contra el Banco de la República, las universidades públicas y las empresas de servicios implica una vulneración de los principios constitucionales invocados. En el otro extremo, la apelante única señala que la obligación tributaria es de doble vía, por lo cual el obligado debe tributar por lo que le corresponde y el Estado no le puede exigir más. Frente a ese particular, se impone precisar que la supuesta omisión de la Administración en determinar oficialmente la contribución de obra púbica causada en contratos celebrados por otras entidades del Estado no entraña una violación de los principios de igualdad y de equidad que permita anular los actos acusados, en la medida en que se trataría de una circunstancia externa al contenido de la decisión administrativa juzgada, que, por demás, no fue acreditada por la demandante.

Y, en cualquier caso, tal circunstancia no excusaría a la obligada tributaria del cumplimiento de las obligaciones que le impone la ley. No prospera el cargo de violación. 8- Resta corroborar si el razonamiento por el cual la demandante se abstuvo de practicar las retenciones analizadas (i. e. que los contratos de obra celebrados con entidades públicas dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales no están gravados con la contribución de obra pública) estuvo amparado en la doctrina oficial de la Administración tributaria.

Respecto del contenido del Oficio nro. 063832, del 04 de julio de 2008 (también invocado en la demanda), en la sentencia de unificación 2020-CE- SUJ-SP-001, la Sala Plena de esta corporación advirtió que el mismo se contrajo a concluir «que en los contratos materia de discusión se generaba la contribución de obra pública, como quiera que el objeto contractual correspondía a obras para la construcción, mantenimiento, instalación, y en general, obras civiles sobre bienes inmuebles por adhesión, y no a contratos de exploración y explotación de petróleos».

Como prosperaron los reproches planteados por la demandada en su impugnación y fracasaron los cargos de violación propuestos por la actora contra las resoluciones acusadas, corresponde revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 9- Finalmente, en lo que respecta a la condena en costas, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias que al efecto realiza el ordinal 8.° del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) para su procedencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA 1. Declarar fundado el impedimento manifestado por la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto. 2. Revocar la sentencia de primera instancia. En su lugar, Primero. Negar las pretensiones de la demanda. 3. Reconocer personería para actuar en el proceso a la abogada Laura Marcela Rincón Vega, como apoderada de la parte demandada, en los términos del poder concedido (f. 1933). 4.

Sin condena en costas en ninguna de las instancias. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA | |Presidente Aclaro voto | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- Radicado: 25000-23-37-000-2013-01247-01 (23474) Demandante: Ecopetrol SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7