MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – Niega MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / NORMATIVIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – Las conductas sólo pueden juzgarse conforme la ley vigente al momento en que fueron cometidas / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – Determinación de la norma aplicable / CARGA PROBATORIA – Es carga de la entidad demandante acreditar la conducta reprochada constitutiva de dolo o culpa grave / DOLO – Acreditación / CULPA GRAVE – Acreditación / CARGA DE LA PRUEBA / DOLO – No probado / CULPA GRAVE – No probada / CULPA GRAVE – Diferencia entre la culpa que se analiza en el proceso disciplinario y en el proceso contencioso administrativo / CONDENA EN COSTAS – Procedencia contra entidad estatal SÍNTESIS DEL CASO: Se repite contra los agentes William González Herrera, León Arturo Pérez Palacios y José Albeiro Espinosa Giraldo por la condena que pagó la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional como indemnización por la muerte del también uniformado Jesús Antonio Barrera Gallego, ocurrida el 31 de octubre de 1994 en el sitio denominado “Las Peñas”, en el municipio de Salgar, Antioquia, con ocasión del cruce de disparos dentro de una patrulla de la institución entre unos presuntos delincuentes que llevaban retenidos y los demandados que se encontraba en servicio, lo que se atribuye a la falta de diligencia de los demandados en la requisa de los detenidos.

PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / FACTOR FUNCIONAL / COMPETENCIA – Por la naturaleza del proceso / FACTOR OBJETIVO La jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada con dolo o culpa grave de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo.

A esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial. De igual manera, el Consejo de Estado es el competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso de doble instancia. La demanda de repetición se presentó ante el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, toda vez que fue la corporación judicial que tramitó en primera instancia el proceso de reparación directa que culminó con sentencia de fecha 4 de abril de 2011 proferida por el Consejo de Estado, mediante la cual se condenó a la entidad accionante al pago una suma de dinero por los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes por la muerte del agente de la Policía Nacional Jesús Antonio Barrera Gallego, suma por cuyo pago se repite.

PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN La acción de repetición es el medio control idóneo para estudiar la responsabilidad de los funcionarios o exfuncionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener la reparación del perjuicio sufrido frente a la imposición de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, quien se afirma perjudicada con el pago de la condena patrimonial impuesta mediante sentencia del 4 de abril de 2011, está legitimada en la causa por activa. Y por pasiva, los demandados, a cuya conducta se atribuye la causación del daño patrimonial, conforme a los documentos que obran en el plenario que demuestran su calidad de agentes del Estado al servicio de la entidad accionante.

CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN [S]e verifica que, según lo probado, el pago se efectuó el 27 de septiembre de 2011 (fls. 19, 46 a 51 y 96 a 101, c. 4), y la demanda fue presentada el 31 de agosto de 2012 (fls. 1, c. 4), es decir antes de que transcurrieran los dos años estipulados para el efecto, de donde se colige que no operó la caducidad de la acción. NORMATIVIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – Las conductas sólo pueden juzgarse conforme la ley vigente al momento en que fueron cometidas / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – Determinación de la norma aplicable / CARGA PROBATORIA – Es carga de la entidad demandante acreditar la conducta reprochada constitutiva de dolo o culpa grave Como los hechos sub examine tuvieron lugar el 31 de octubre de 1994, no es posible aplicar las presunciones establecidas en la Ley 678 de 2001.

Conforme al principio de legalidad previsto en el artículo 29 Superior, para efectos sancionatorios, las conductas solo pueden juzgarse conforme a la ley vigente para el momento en que fueron cometidas. En todo caso, no se alegó en la demanda ninguna de dichas presunciones. Así las cosas, se impone el análisis del caso con arreglo a lo dispuesto por los artículos 77 y 78 del Decreto Ley 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, normas que en su momento previeron, en consonancia con el inciso segundo del artículo 86 eiusdem, la posibilidad de repetir contra los agentes de la administración. En efecto, según las voces del citado artículo 77, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplen funciones públicas, los funcionarios son responsables de los daños que causan por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.

En consonancia con dicho mandato, el artículo 78 eiusdem determinó que la demanda por la que se pretenda la responsabilidad estatal puede involucrar al funcionario correspondiente. Aunque en esos eventos la administración es la llamada a resarcir a la víctima, le corresponde repetir contra el funcionario en los términos declarados en su contra en la sentencia. En tal virtud, al tenor de lo previsto por los citados artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, la jurisprudencia de la Corporación ha sido unánime en determinar los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, a saber: (i) la condena al Estado a reparar un daño antijurídico causado a un particular;

(ii) el pago efectivo a la víctima del daño y (iii) la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena. Se insiste en que, comoquiera que los hechos que dieron lugar a este proceso ocurrieron el 31 de octubre de 1994, el régimen jurídico aplicable para determinar la responsabilidad del agente público -y por ende el estudio de si los demandados actuaron con culpa grave o dolo- es el vigente a la fecha en que ellos ocurrieron y por ello no hay lugar a acudir a lo prescrito en esta materia por la Ley 678 de 2001, por lo cual era carga de la entidad demandante acreditar la conducta reprochada a cada uno de ellos, constitutiva de dolo o culpa grave.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 78 REQUISITOS DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN [L]a prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: a) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero; b) que el pago se haya realizado; y c) la calificación de la conducta como dolosa o gravemente culposa.

REQUISITOS DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN – Acreditación del pago efectivo / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN – La certificación del pagador es prueba idónea y suficiente del pago En relación con la prueba del pago, la Ley 1437 de 2011 bajo cuya vigencia se tramitó el presente asunto, estableció que el certificado del pagador es prueba idónea del pago para efectos de iniciar la repetición. […] Lo anterior en concordancia con lo previsto en el artículo 166 ibídem que impuso la prueba del pago como anexo obligatorio de las demandas con pretensiones de repetición, de donde se colige que esa misma prueba, no tachada ni desvirtuada en el curso del proceso, no puede tener un valor diferente a la hora de decidir, en tanto documento público emanado de la autoridad competente para pagar y que se presume auténtico al tenor de lo previsto en el artículo 244 del Código General del Proceso.

Así las cosas, la certificación del pagador, aportada al proceso, es prueba idónea y suficiente del pago, tal como lo alegó la apelante. Adicionalmente, consta que el pago fue ordenado mediante la Resolución No. 1198 de 22 de septiembre de 2011 expedida por el Director Administrativo y Financiero de la Policía Nacional, mediante la cual dispuso el cumplimiento de la condena impuesta a la entidad a través de la sentencia dictada el 4 de abril de 2011, con ocasión de la muerte del señor Jesús Antonio Barrera Gallego, en dicha resolución se señaló que el pago se haría a través de consignación bancaria en la cuenta corriente No. 029-054018-37 del Banco Bancolombia cuyo titular es el señor José Luis Viveros Abisambra, apoderado de los demandantes en el proceso de reparación. Se aportó la orden de pago presupuestal No. 125567011 de fecha 26 de septiembre de 2011, en la que se reconoció a favor del abogado antes nombrado la suma de “$629’386.603,29”, incluidos los intereses moratorios, en cumplimiento de la sentencia de 4 de abril de 2011 y el comprobante de egreso No. 1500012748 a favor del señor José Luis Viveros Abisambra, (fl. 19, 46 a 51, 96 a 101 del cuaderno 4), de donde no queda ninguna duda respecto del pago.

Bajo ese escenario, la Sala debe pronunciarse sobre la conducta de los demandados, a lo cual procede. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 142 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 166 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 244 DOLO – Acreditación / CULPA GRAVE – Acreditación / CARGA DE LA PRUEBA / DOLO – No probado / CULPA GRAVE – No probada / CULPA GRAVE – Diferencia entre la culpa que se analiza en el proceso disciplinario y en el proceso contencioso administrativo Para acreditar la conducta que reprochan a los demandados, se aportaron a este proceso de repetición las copias del proceso de reparación directa en el que se produjo la condena patrimonial y del proceso disciplinario seguido por la Policía Nacional – Departamento de Policía Antioquia contra los señores William González Herrera, León Arturo Pérez Palacio y José Albeiro Espinosa Giraldo, que a juicio de la apelante son suficientes para demostrar la conducta gravemente culposa en que incurrieron; sin embargo, verificadas las pruebas aportadas no se evidencia que aparezca acreditada la culpa grave endilgada a los demandados, […] Bajo el referido escenario probatorio, estima la Sala que no hay evidencia de una conducta gravemente culposa de los demandados, porque las pruebas recaudas dentro de la investigación disciplinaria no demuestran efectivamente una conducta gravemente culposa de los demandados, es más, ninguna de dichas evidencias da cuenta de irregularidad en el procedimiento de requisa ni de la forma en que eran trasladados los retenidos.

Por su parte, los demandados refirieron que la requisa la efectuó el uniformado Jesús Antonio Barrera Gallego (fallecido en el procedimiento), y que dada su antigüedad en la institución así como su profesionalismo confiaron en que éste la hubiere realizado como lo prevé el ordenamiento jurídico. Aunque sus dichos resultan sospechosos a este respecto, en tanto tenían interés en exculparse, lo cierto es que no se presentaron otras evidencias que desvirtúen lo afirmado por ellos. […] Así las cosas dentro del presente asunto no hay evidencias que permitan endilgarle a los demandados la culpa grave que les endilga la accionante.

La valoración probatoria y las consideraciones del juzgador disciplinario no podrían imponerse sin más al juez de la repetición, pues más allá de los razonamientos que se tuvieron para sancionar a los demandados, era necesario que el dolo o culpa grave de los demandados se acreditaran en este proceso autónomo de responsabilidad patrimonial, lo que no se hizo. […] En todo caso, lo que se verifica es que el reproche disciplinario se fundó en la transgresión de los deberes de diligencia propios del servidor, lo que a juicio de esta Sala constituiría culpa, pero no de aquella que se exige para que el agente estatal deba responder patrimonialmente, que debe corresponder a una injustificada omisión o extralimitación en las funciones, lo que no se demostró. De igual manera, aunque la sentencia que declaró la responsabilidad patrimonial del Estado en este caso refirió a una conducta presuntamente negligente de los agentes, tal conclusión derivó del análisis mismo del resultado, esto es, de que a la postre uno de los retenidos resultó armado, pero no se fundó en un análisis concreto de la acción de los policiales.

CONDENA EN COSTAS – Procedencia contra entidad estatal Para la Sala, la conducta de la entidad actora amerita imposición de costas, en tanto encuentra incoherente la actuación procesal de la entidad demandante, toda vez que, tanto en el proceso de reparación directa como en el disciplinario adelantado por la entidad actora contra los aquí demandados por los hechos sucedidos el 31 de octubre de 1994 en el sitio denominado “Las Peñas”, en el municipio de Salgar, Antioquia, no se logró determinar la responsabilidad en cabeza de alguno de los aquí demandados, en particular, por cuanto: (i) la Policía Nacional en el proceso disciplinario resaltó que “en las pruebas ninguna de las personas que rindieron testimonio fue testigo presencial del momento en que sucedió el hecho en que perdió la vida el agente BARRERA GALLEGO”, y (ii) el juez de la responsabilidad en el proceso de reparación precisó que, si bien estaba “demostrado que la requisa a los sospechosos detenidos no se llevó a cabo en la forma establecida por las normas de la institución policial, dicha falla no p[odía] ser imputable a ninguno de los agentes en particular, sino a todos los que participaron en el operativo (…) dentro de quienes se encontraba la víctima.

Lo anterior de acuerdo con el razonamiento del juzgador disciplinario que la Sala compart[ía]”. Luego es forzoso concluir que en ninguno de los procesos se estableció cuál de los uniformados que participaron en el operativo policial infringió las normas establecidas por la Institución, para el caso concreto de la requisa y traslado de detenidos, y de esa manera endilgarle la culpa grave que la entidad alega.

Aunado a lo anterior, no obra en el plenario y tampoco lo refirió la actora en el trámite del presente asunto que por tales hechos se les hubiese adelantado proceso penal a los aquí demandados. Lo que se observa es que la accionante luego de ser condenada, no desarrolla ninguna labor probatoria para acreditar la culpa grave endilgada a los uniformados demandados, pues solo, se reitera, se allegó el proceso de reparación directa, contentivo del proceso disciplinario y pruebas tendientes a la acreditación del parentesco de los demandantes en ese proceso con la víctima; proceso en el que, además, se precisó que las personas que habían declarado en el mismo no habían presenciado los hechos, objeto de la acción de repetición de la referencia. La obligación de formular acciones de repetición a cargo de las entidades demandadas no consiste simplemente en presentar demandas; si se toma la decisión de repetir es porque se estima que existió culpa grave del demandado en la causación del daño, la entidad tiene que desplegar una actividad probatoria dirigida a acreditar este presupuesto.

La actuación contraria, como la desplegada en este caso, en lugar de proteger el patrimonio público, genera más gastos a la propia entidad, costos económicos al demandado y un desgaste inoficioso a la jurisdicción. LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS El artículo 188 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

Para la fijación de las agencias en derecho se tiene en cuenta que en virtud del artículo 6, numeral 3.1.3. del Acuerdo 1887 de 2003, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la tarifa máxima de agencias en derecho, tratándose de la segunda instancia de los procesos tramitados ante la jurisdicción contencioso administrativa, en procesos con cuantía, corresponde “hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”.

En este caso, la Sala considera razonable tasar las agencias en derecho en el uno por ciento (1%) del valor de las pretensiones que ascendieron a $629.386.603,oo. En consecuencia, se fijan las agencias en derecho en la suma de seis millones doscientos noventa y tres mil ochocientos sesenta y seis pesos con tres centavos m/cte. ($6’293.866,03).

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 88001-23-33-000-2012-00047-01(55735)S Actor: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Demandado: WILLIAM GONZÁLEZ HERRERA Y OTROS Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – LEY 1437 DE 2011 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional contra la sentencia dictada el 11 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO Se repite contra los agentes William González Herrera, León Arturo Pérez Palacios y José Albeiro Espinosa Giraldo por la condena que pagó la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional como indemnización por la muerte del también uniformado Jesús Antonio Barrera Gallego, ocurrida el 31 de octubre de 1994 en el sitio denominado “Las Peñas”, en el municipio de Salgar, Antioquia, con ocasión del cruce de disparos dentro de una patrulla de la institución entre unos presuntos delincuentes que llevaban retenidos y los demandados que se encontraba en servicio, lo que se atribuye a la falta de diligencia de los demandados en la requisa de los detenidos.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 31 de agosto de 2012 (fls. 1, c. 4.), la Nación – Ministerito de Defensa – Policía Nacional instauró demanda de repetición en contra de sus agentes William González Herrera, León Arturo Pérez Palacios y José Albeiro Espinosa Giraldo, con el fin de obtener: 1. Pretensiones 1.- Que los señores WILLIAM GONZÁLEZ HERRERA, LEÓN ARTURO PÉREZ PALACIOS y JOSÉ ALBEIRO ESPINOSA GIRALDO son responsables por culpa grave en la muerte del señor agente JESÚS ANTONIO BARRERA PINO en hechos ocurridos el 31 de octubre de 1994, en momentos en que en compañía de los policiales antes mencionados trasladaban a unos retenidos en la patrulla policial y no fueron requisados bien, uno de ellos accionó una arma que llevaba escondida, a la altura del corregimiento de Bolombolo, municipio de Venecia-Antioquia. 2.- Que como consecuencia de lo anterior, se condene a los señores WILLIAM GONZÁLEZ HERRERA, LEÓN ARTURO PÉREZ PALACIOS y JOSÉ ALBEIRO ESPINOSA GIRALDO, al pago total o parcial de SEISCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES OCHENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS TRES PESOS ($629.386.603,00) (sic) más los respectivos intereses que la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL POLICÍA NACIONAL, tuvo que cancelar en virtud de la Resolución No. 1198 del 22 de septiembre de 2011, suscrita por la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional, por la cual se da cumplimiento a la sentencia del 04 de abril de 2011, proferida por el Honorable Consejo de Estado. 3.- Que la sentencia que ponga fin al presente proceso sea de aquellas que reúna los requisitos exigidos por los artículos 58 del C.C.A. y 468 del C.P.C., es decir, que tenga una obligación clara, expresa y exigible que preste mérito ejecutivo. 4.- Que el monto de la condena que profiera contra (sic) condene a los señores WILLIAM GONZÁLEZ HERRERA, LEÓN ARTURO PÉREZ PALACIOS y JOSÉ ALBEIRO ESPINOSA GIRALDO, sea actualizado hasta que se produzca el pago efectivo de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A. 5.- Que se condene en costas a los demandados. 1.2.

Sustento fáctico 1.2.1. “Para el día 31 de octubre de 1994, en el corregimiento de Peñalisa del municipio de Salgar-Antioquia una patrulla policial” transportaba a un retenido “quien previa requisa fue subido al vehículo oficial de placas No. 05-017, momentos más tarde a la altura del corregimiento Bolombolo municipio de Venecia-Antioquia, los mismos uniformados retuvieron a otro presunto antisocial, quien también fue subido a la patrulla; posteriormente los uniformados se dirigieron al Comando de la Estación de la Policía de Salgar-Antioquia, pero a la altura del sitio conocido como las Peñas, municipio de Salgar uno de los retenidos sacó un arma y la accionó en contra de los policiales; como consecuencia resultó herido el señor AG.

JESÚS ANTONIO BARRERA GALLEGO, quien falleció momentos después”. 1.2.2. La Oficina de Asuntos Disciplinarios de la institución determinó que los señores agentes William González Herrera, León Arturo Pérez Palacios y José Albeiro Espinosa Giraldo “incurrieron en CULPA GRAVE, por cuanto su negligencia u omisión causó daño a un mismo compañero que generó la muerte de este y dio mérito a una sanción disciplinaria para todos dentro del proceso disciplinario rad. 340/94, con fallo del 15 de mayo de 1995 y confirmado con providencia del 24 de julio de 1995, con suspensión de 30 días sin derecho a remuneración salarial”. 1.2.3.

Por los hechos antes expuestos, la señora María Leticia Palacios, cónyuge del agente fallecido, instauró demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, que se tramitó bajo el radicado 1995-01286-01 ante el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en primera instancia. El proceso terminó con sentencia condenatoria dictada, en segunda instancia, por el Consejo de Estado el 4 de abril de 2011. 1.2.4.

El Consejo de Estado determinó “que hubo concurrencia de culpas en cuanto a la actuación de los policiales y su compañero fallecido”, y “enviar copia al Ministerio Público con el fin [de que] se estudiara la posibilidad de repetir contra” los demandados. 1.2.5. La entidad dio cumplimiento a la sentencia proferida el 4 de abril de 2011, mediante la Resolución 1198 de 22 de septiembre de 2011 expedida por la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional; en esta dispuso el pago de la suma de “$629’386.063,00”, y que se hizo efectivo a través de consignación bancaria el día 27 del mismo mes y año. Como fundamentos de derecho invocó los artículos 90 y 209 de la Constitución Política, 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo y 141 del Código de la Vigilancia Rural y Urbana.

Agregó que la acción de la referencia tiene un fin fiscal que busca asegurar la moralidad en la función pública (art. 209 de la C. N.) y la recuperación de lo pagado por el Estado por la falla de sus agentes. En relación con la conducta de los demandados, la entidad accionante señaló que, de conformidad con la sentencia condenatoria “la actuación de los policiales, su descuido o negligencia llevó a que se presentara el insuceso en el que murió el señor agente ANTONIO BARRERA GALLEGO y porque estos debían también velar por la seguridad de todos, lo que generó que se diera una concurrencia de culpas, por cuanto el daño se causó a un mismo integrante del servicio público y con motivo de este, por la propia actuación de la víctima y la participación de estos compañeros.

Por lo anterior, agregó que los demandados “incurrieron en CULPA GRAVE que los encausa para que el Estado pueda realizar acciones para que ellos respondan en parte o en todo, de esta sentencia que le ha causado un detrimento al Estado”. 1. Posición de los demandados 1. William González Herrera Al señor William González Herrera se le envió citación (fol. 156, c. 4) a la dirección suministrada por la accionante, de conformidad con el artículo 315 del C.P.C., la que fue recibida el 23 de noviembre de 2012, sin embargo, no compareció durante el término concedido, por lo anterior del Tribunal procedió a notificarlo por aviso, según folios 168 y 169 del cuaderno 4; no obstante no se pronunció sobre la demanda de la referencia. 2.

León Arturo Pérez Palacio y José Albeiro Espinosa. Los demandados antes nombrados representados por curador ad litem[1] señalaron que se oponían a las pretensiones de la demanda, y que se acogían a lo que resultare probado dentro del presente asunto, conforme a las pruebas aportadas por la accionante y a las que de oficio decretara la autoridad judicial competente (fl. 188 - 189, c. 4). 2.

Audiencia inicial[2] Ante la advertencia por las partes de que en el proceso hasta esta etapa no se evidenciaba causal de nulidad alguna, el magistrado ponente tuvo por saneado el proceso y como no se propusieron excepciones, ni se solicitaron medidas cautelares procedió a fijar el litigo así: “Determinar la repetición en contra de los señores WILLIAM GONZÁLEZ HERRERA, LEÓN ARTURO PÉREZ PALACIOS y JOSÉ ALBEIRO ESPINOSA GIRALDO, debiéndose analizar y resolver el siguiente problema jurídico: Determinar sí se le condena a los señores antes mencionados al pago total o parcial más los intereses que tuvo que cancelar la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA Y POLICÍA NACIONAL, con acción a la condena antes mencionada”. 4.

Sentencia de primera instancia El 11 de agosto de 2015, el Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina negó las pretensiones de la demanda[3]. Consideró que, en el asunto de la referencia no estaba acreditado el pago de la condena impuesta a la entidad accionante. Puso de presente que, si bien la accionante acreditó las gestiones de carácter administrativo tendientes a cumplir con la condena impuesta por la jurisdicción contenciosa, no allegó prueba de que el pago efectivamente se hubiere realizado, por cuanto en el expediente no hay prueba de que el destinatario de la condena o su apoderado hubieran recibido la suma a la que hace referencia la orden de pago ($629’386.603,29) y tampoco puede señalarse de que dicha suma fue depositada en cuenta bancaria de estos, por cuanto no hay prueba que así lo demuestre.

Destacó que la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que el artículo 1625 del Código Civil establece expresamente los modos de extinción de las obligaciones, dentro del cual prevé el pago, entendido como la ejecución total de la prestación debida y que además debe probarlo quien lo alega, razón por la cual “no es suficiente con que la entidad demandante aporte documentos emanados de sus propias dependencias, si en ellos no consta la manifestación expresa del acreedor o beneficiario del pago sobre su recibo a su entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza en relación con la extinción de la obligación”.

Concluyó que la Resolución 1198 de 22 de septiembre de 2011, mediante la cual se dispone el cumplimiento de la sentencia condenatoria y la orden de pago constituyen “el trámite administrativo que es necesario adelantar previamente para poder llevar a cabo el pago efectivo de una suma de dinero con cargo a un rubro presupuestal especifico, pero en forma alguna permiten inferir que efectivamente se hubiera realizado el pago”. 5.

Recurso de apelación El 21 de agosto de 2015, la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia[4]. Señaló que los argumentos del a quo “desbordan el orden jurídico”, toda vez que el artículo 142 del C.P.A.C.A., prevé que el pago de la obligación impuesta en una sentencia judicial se demuestra con “el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el que conste que la entidad realizó el pago”.

Adujo que la norma antes señalada tiene la virtud de subsanar las falencias, sobre el cumplimiento de dicho requisito, no previstas en el Decreto 01 de 1984 C.C.A. y la Ley 678 de 2001, y que con el pronunciamiento del a quo se pretendía que se continuara demostrando el “pago en la forma en que se realizaba con anterioridad, donde se aplicaba lo establecido en la norma ordinaria”.

En relación con la conducta de los demandados sostuvo que deben ser condenados a reintegrar lo pagado por la institución, toda vez que fueron sancionados en sede disciplinaria y administrativa, en razón de “la vulneración al deber funcional y los daños causados al vehículo en el que se desarrollaron los hechos objeto de controversia”. Por lo anterior concluyó: En consecuencia si se estudian los anteriores presupuestos bajo los lineamientos del artículo 63 del Código Civil, el proceder de los uniformados puede enmarcarse claramente dentro de los parámetros del dolo, en razón a que sin mayor reparo procedieron a subir al rodante de la institución a los capturados sin efectuar una requisa minuciosa y adecuada, para posteriormente dejarlos olvidados en la parte trasera del automotor, sin estar esposados y sin la vigilancia debida, puesto que nadie estuvo pendiente de ellos, lo que implicó de contera que no se extremaran las medidas de seguridad para con los capturados, lo cual les permitió que a la postre ellos pudieran realizar las actuaciones delincuenciales que permitieron la imposición de la sanción pecuniaria a la Policía Nacional, siendo en consecuencia el actuar de los policiales materializado por “no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.

Esta culpa en materias civiles equivale al dolo” (negrilla del texto). El recurso de apelación fue admitido mediante auto de 24 de junio de 2016 (fl. 379, c. ppal.). 6. Alegaciones en segunda instancia Por auto del 8 de septiembre de 2016, de conformidad con el numeral 4º del artículo 247 del C.P.A.C.A., se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl 381, c. ppal.).

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Presupuestos procesales de la acción La Sala verifica que no existen falencias respecto de los presupuestos procesales de la acción que impidan un pronunciamiento de fondo, conforme se explica a continuación: La jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada con dolo o culpa grave de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo.

A esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial. De igual manera, el Consejo de Estado es el competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso de doble instancia. La demanda de repetición se presentó ante el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, toda vez que fue la corporación judicial que tramitó en primera instancia el proceso de reparación directa que culminó con sentencia de fecha 4 de abril de 2011 proferida por el Consejo de Estado, mediante la cual se condenó a la entidad accionante al pago una suma de dinero por los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes por la muerte del agente de la Policía Nacional Jesús Antonio Barrera Gallego, suma por cuyo pago se repite.

La acción de repetición es el medio control idóneo para estudiar la responsabilidad de los funcionarios o exfuncionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener la reparación del perjuicio sufrido frente a la imposición de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, quien se afirma perjudicada con el pago de la condena patrimonial impuesta mediante sentencia del 4 de abril de 2011, está legitimada en la causa por activa. Y por pasiva, los demandados, a cuya conducta se atribuye la causación del daño patrimonial, conforme a los documentos que obran en el plenario que demuestran su calidad de agentes del Estado al servicio de la entidad accionante[5].

Por último, se verifica que, según lo probado, el pago se efectuó el 27 de septiembre de 2011[6] (fls. 19, 46 a 51 y 96 a 101, c. 4), y la demanda fue presentada el 31 de agosto de 2012 (fls. 1, c. 4), es decir antes de que transcurrieran los dos años estipulados para el efecto, de donde se colige que no operó la caducidad de la acción. 2.

La acción de repetición en el Código Contencioso Administrativo Como los hechos sub examine tuvieron lugar el 31 de octubre de 1994, no es posible aplicar las presunciones establecidas en la Ley 678 de 2001. Conforme al principio de legalidad previsto en el artículo 29 Superior, para efectos sancionatorios, las conductas solo pueden juzgarse conforme a la ley vigente para el momento en que fueron cometidas.

En todo caso, no se alegó en la demanda ninguna de dichas presunciones. Así las cosas, se impone el análisis del caso con arreglo a lo dispuesto por los artículos 77 y 78 del Decreto Ley 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, normas que en su momento previeron, en consonancia con el inciso segundo del artículo 86 eiusdem, la posibilidad de repetir contra los agentes de la administración. En efecto, según las voces del citado artículo 77, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplen funciones públicas, los funcionarios son responsables de los daños que causan por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones[7].

En consonancia con dicho mandato, el artículo 78 eiusdem determinó que la demanda por la que se pretenda la responsabilidad estatal puede involucrar al funcionario correspondiente. Aunque en esos eventos la administración es la llamada a resarcir a la víctima, le corresponde repetir contra el funcionario en los términos declarados en su contra en la sentencia[8].

En tal virtud, al tenor de lo previsto por los citados artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, la jurisprudencia de la Corporación ha sido unánime en determinar los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, a saber: (i) la condena al Estado a reparar un daño antijurídico causado a un particular; (ii) el pago efectivo a la víctima del daño y (iii) la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena.

Se insiste en que, comoquiera que los hechos que dieron lugar a este proceso ocurrieron el 31 de octubre de 1994, el régimen jurídico aplicable para determinar la responsabilidad del agente público -y por ende el estudio de si los demandados actuaron con culpa grave o dolo- es el vigente a la fecha en que ellos ocurrieron y por ello no hay lugar a acudir a lo prescrito en esta materia por la Ley 678 de 2001, por lo cual era carga de la entidad demandante acreditar la conducta reprochada a cada uno de ellos, constitutiva de dolo o culpa grave. 3.

Decisión del recurso de apelación interpuesto por la parte accionante. Evaluación de las condiciones para la prosperidad de la acción de repetición en el caso concreto Conforme se analizó, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: a) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero; b) que el pago se haya realizado; y c) la calificación de la conducta como dolosa o gravemente culposa.

La apelación solo versa sobre los dos últimos de los referidos puntos, esto es, el pago efectivo de la condena y la calificación de la conducta de los señores William González Herrera, León Arturo Pérez Palacios y José Albeiro Espinosa, aspectos sobre los que pasa la Sala a referirse, bajo el entendido de que no hay duda de la existencia de una condena judicial que impuso a la parte actora la obligación de pagar una suma de dinero, en tanto se aportó copia de la sentencia del 4 de abril de 2011 dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se condenó a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional (fls. 40-45 y 52-76, c. 4)[9]. 3.1.

El pago efectivo de la condena En relación con la prueba del pago, la Ley 1437 de 2011 bajo cuya vigencia se tramitó el presente asunto[10], estableció que el certificado del pagador es prueba idónea del pago para efectos de iniciar la repetición. Así lo previó: Artículo 142. Repetición. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.

La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública. Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño” (Se resalta).

Lo anterior en concordancia con lo previsto en el artículo 166 ibídem que impuso la prueba del pago como anexo obligatorio de las demandas con pretensiones de repetición, de donde se colige que esa misma prueba, no tachada ni desvirtuada en el curso del proceso, no puede tener un valor diferente a la hora de decidir, en tanto documento público emanado de la autoridad competente para pagar y que se presume auténtico al tenor de lo previsto en el artículo 244 del Código General del Proceso.

Así las cosas, la certificación del pagador, aportada al proceso, es prueba idónea y suficiente del pago, tal como lo alegó la apelante. Adicionalmente, consta que el pago fue ordenado mediante la Resolución No. 1198 de 22 de septiembre de 2011 expedida por el Director Administrativo y Financiero de la Policía Nacional, mediante la cual dispuso el cumplimiento de la condena impuesta a la entidad a través de la sentencia dictada el 4 de abril de 2011, con ocasión de la muerte del señor Jesús Antonio Barrera Gallego, en dicha resolución se señaló que el pago se haría a través de consignación bancaria en la cuenta corriente No. 029-054018-37 del Banco Bancolombia cuyo titular es el señor José Luis Viveros Abisambra, apoderado de los demandantes en el proceso de reparación. Se aportó la orden de pago presupuestal No. 125567011 de fecha 26 de septiembre de 2011, en la que se reconoció a favor del abogado antes nombrado la suma de “$629’386.603,29”, incluidos los intereses moratorios, en cumplimiento de la sentencia de 4 de abril de 2011 y el comprobante de egreso No. 1500012748 a favor del señor José Luis Viveros Abisambra, (fl. 19, 46 a 51, 96 a 101 del cuaderno 4), de donde no queda ninguna duda respecto del pago.

Bajo ese escenario, la Sala debe pronunciarse sobre la conducta de los demandados, a lo cual procede. 3.2. Calificación de la conducta de los demandados. La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional consideró que sus agentes actuaron con culpa grave, en tanto en la sentencia que declaró la responsabilidad de la entidad se determinó que “la actuación de los policiales, su descuido o negligencia llevó a que se presentara el insuceso en el que murió el señor agente ANTONIO BARRERA GALLEGO y porque estos debían también velar por la seguridad de todos, lo que generó que se diera una concurrencia de culpas, por cuanto el daño se causó a un mismo integrante del servicio público y con motivo de este, por la propia actuación de la víctima y la participación de estos compañeros.

Para acreditar la conducta que reprochan a los demandados, se aportaron a este proceso de repetición las copias del proceso de reparación directa[11] en el que se produjo la condena patrimonial y del proceso disciplinario seguido por la Policía Nacional – Departamento de Policía Antioquia contra los señores William González Herrera, León Arturo Pérez Palacio y José Albeiro Espinosa Giraldo, que a juicio de la apelante son suficientes para demostrar la conducta gravemente culposa en que incurrieron; sin embargo, verificadas las pruebas aportadas no se evidencia que aparezca acreditada la culpa grave endilgada a los demandados, tal como pasa a explicarse: i) Está probado que el 15 de mayo de 1995, el Comando Departamental de Policía Antioquia de la Policía Nacional dentro del proceso 340/94, en primera instancia: i) suspendió de sus funciones y atribuciones sin derecho a remuneración por un término de 30 días a los uniformados José Albeiro Espinosa Giraldo, León Arturo Pérez Palacio y González Herrera William Omar, por infracción al artículo 39, numeral 15, literal c del Decreto 2584 de 1993, en los hechos sucedidos el 31 de octubre de 1994, en el sitio denominado “Las Peñas” del municipio de Salgar, Antioquia, en los que perdió la vida el agente Jesús Antonio Barrera Gallego, además de los señores Marco Tulio López Urrego y Hugo Alberto Vélez y ii) remitió copia a la Justicia Penal Militar (reparto) para su conocimiento y competencia[12], con fundamento en las siguientes consideraciones (fl. 191 - 197, c. 3): [E]fectivamente los agentes ESPINOSA GIRALDO JOSÉ ALBEIRO, GONZÁLEZ HERRERA WILLIAM, PÉREZ PALACIO LEÓN ARTURO y BARRERA GALLEGO JESÚS ANTONIO, integrantes de la patrulla Subsijin del municipio de Andes fueron requeridos por el alcalde del municipio de Salgar, Antioquia y sus acompañantes para que le prestaran la colaboración al señor FABIO EMILIO RESTREPO OBANDO, conductor de la Cooperativa de Caficultores de Andes, quien el día 311094 en horas de la mañana había sido despojado del vehículo que conducía y en el cual trasportaba cargamento de café. Ahora como se aprecia en las pruebas ninguna de las personas que rindieron testimonio fue testigo presencial del momento en que sucedió el hecho en que perdió la vida el agente BARRERA GALLEGO y fueron dados de baja los particulares MARCO EMILIO LÓPEZ URREGO y JULIO ALBERTO VELEZ; primero porque los señores ARGIRO DE JESÚS AGUDELO MESA, LUIS ALBEIRO CASTRO, PABLO EMILIO RESTREPO (ofendido) y LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ ARAQUE una vez enteraron a los policías del insuceso y se presentó la retención de los sujetos continuaron su recorrido, segundo los ocupantes del vehículo Nissan señores RODRIGO ÁLVAREZ HERRERA y FERNANDO HUMBERTO MÁRQUEZ CANO no alcanzaron a llegar en el momento por cuanto ellos exponen que al oír los disparos pararon su vehículo y luego de que todo se calmó acudieron a auxiliar.

Entonces debemos de tener en cuenta los testimonios de los encartados apreciándose como éstos argumentos de que quien efectuó la requisa de los particulares que fueron retenidos fue el agente BARRERA GALLEGO y que debido a su antigüedad y experiencia no vieron conveniente volverla a efectuar. En caso de que hubiese sido cierto de la requisa por parte del agente BARRERA, no entiende este despacho cómo es posible de que los inculpados a pesar de que las instrucciones que a diario se imparten sobre las medidas de seguridad que se deben tener y ejecutar en los desplazamientos cuando se llevan retenidos o capturados las omitieron y más bien llevaban en el vehículo policial a los particulares MARCO EMILIO LÓPEZ URREGO y JULIO ALBERTO VELEZ como unos pasajeros, más estableciéndose que los aprehendidos iban en la parte de atrás de la Nissan y los agentes viajaban en la primera y segunda banca, descuidando por completo su misión y por ende su seguridad personal, lo que aprovecharon los antisociales para encuellar al agente GONZÁLEZ HERRERA WILLIAM despojándolo del arma de dotación oficial como él y sus compañeros lo manifestaron y resultando uno de los sujetos con un arma de fuego escondida dentro de sus genitales.

Es tanto el descuido y la negligencia de la patrulla que cada uno quiere evadir su responsabilidad a su manera como lo hace el agente PÉREZ PALACIO LEÓN ARTURO, conductor de la Nissan, argumentando que durante la requisa él permaneció dentro del vehículo como si el hecho de ser agente conductor no le permitiera velar por la seguridad de sus compañeros y hacer parte del procedimiento y debido al exceso de confianza se presentaron los hechos funestos ya conocidos.

Queda demostrado pues que la conducta por los disciplinados lesiona el reglamento de disciplina y ética vigente para la Policía Nacional Decreto 2584/93 en su artículo 39 numeral 15 literal c que a la letra dice: (…). Este despacho encuentra igualmente que les concurren circunstancias de agravación descritas en su artículo 42 de la norma ibídem en su numeral 7 que reza: “el rehuir su responsabilidad o atribuirla sin fundamento a superiores, compañeros o subalternos”, como quiera que los tres inculpados atribuyen la responsabilidad de la requisa y sus consecuencias al extinto agente BARRERA GALLEGO JESÚS ANTONIO.

La anterior decisión fue confirmada el 24 de julio de 1995 por la Dirección General de la Policía Nacional, en los siguientes términos (fl. 225 – 235, c. 3): Esta instancia después de un análisis pormenorizado del acervo probatorio encuentra que efectivamente los agentes ESPINOSA GIRALDO JOSÉ ALBERTO y PÉREZ PALACIO LEÓN ARTURO, transgredieron el Decreto 2584/93, artículo 39, ordinal 15 “Respecto a las órdenes… literal c).

Ejecutar con negligencia o tardanza las órdenes o actividades relacionadas con el servicio”. Toda vez que se logró establecer en el transcurso de la investigación que los referidos policiales fueron negligentes al efectuar el procedimiento de traslado de los sujetos señalados por el ofendido como autores de un hurto, siendo agredidos por ellos, resultando muerto uno de sus compañeros de patrulla y lesionado otro.

Encuentra esta superioridad circunstancias que atenúan su fallo, descritas en el artículo 43, numeral 1: “la buena conducta anterior del inculpado…”. Por lo anotado se acogerá la decisión del a-quo al encontrarse acorde a la realidad procesal. Contrario a ello, las declaraciones rendidas por los mencionados agentes durante las diligencias disciplinarias, legalmente trasladadas a esta actuación, no dan cuenta de alguna omisión o negligencia en el desempeño de sus funciones y se limitan a referir que fue el fallecido el encargado de las requisas.

El agente WILLIAM OMAR GONZÁLEZ HERRERA, sobre las circunstancias tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos ocurridos en 31 de octubre de 1994 en el sitio denominado Las Peñas, municipio de Salgar, Antioquia, donde perdió la vida el agente Jesús Barrera Gallego, señaló (fl 259 -260, c. 3): [R]ecibimos la orden del señor comandante del Distrito con el fin de desplazarnos para el corregimiento de Bolombolo con el fin de escoltar a un bus de Rápido Ochoa que transportaba un personal de agentes que estaban apoyando las elecciones en esta jurisdicción (…) nos contactó el alcalde del municipio de Salgar quien iba acompañado tres señores más y nos informaron que a uno de esos señores que acompañaban al alcalde le habían hurtado un camión con café (…) el ofendido logró ver en la carretera a uno de los sujetos que lo habían tenido amarrado y le comentó al alcalde de Salgar, quien al vernos nos pidió la colaboración para que aprehendiéramos al individuo (…) al alcalde nos dijo que paráramos un bus que iba de Salgar (…) se procedió a para el bus y se bajó a toda la gente que iba en el bus, el ofendido identificó al sujeto que lo había mantenido amarrado, el AG.

BARRERA GALLEGO quien fue (sic) realizó la requisa y procedió a subirlo al vehículo de la Subsijin (…) en el bus iba el otro compañero del atraco (…) entonces procedimos a regresar y alcanzar el bus nuevamente lográndolo alcanzar en el corregimiento de Bolombolo, donde bajamos al individuo y lo requisaron y procedieron a subirlo al vehículo de la Subsijin (…) en el sitio Las Peñas por la carretera que conduce de Salgar a la troncal del café escuché un estruendo de disparo y noté que uno de los individuos me había sujetado por el cuello y me despojó del armamento de dotación oficial mini-uzi y el otro sujeto disparaban un revólver a mis demás compañeros, yo forcejé con el individuo que me tenía agarrado y en ese forcejeo el individuo logró disparar el arma que me había quitado logrando herirme en la cabeza y después yo me acuerdo es que ya no escuché más disparos (…) sírvase decir el motivo por el cual usted no practicó una requisa más minuciosa al individuo que portaba el arma y en qué lugar la portaba.

Contestó: en los dos casos cuando se bajaron a los individuos del bus, yo fui el encargado de prestar seguridad a los demás compañeros y como el AG. BARRERA GALLEGO efectuó la requisa creí que él la había efectuado minuciosamente ya que él era un agente con más experiencia que yo y el arma supongo que la llevaba dentro de sus genitales, porque el sujeto que apareció con el revólver vestía pantalón corto y una camiseta tipo esqueleto.

Por su parte, sobre los citados hechos, el agente JOSÉ ALBEIRO ESPINOSA GIRALDO expuso (fl 261 -262, c. 3): [E]l señor capitán comandante del Distrito nos ordenó que nos desplazáramos hasta el corregimiento de Bolombolo con el fin de escoltar a un bus de la empresa Rápido Ochoa que transportaba un personal de agentes que habían estado cubriendo el servicio de elecciones en la jurisdicción del distrito (…) llegó hasta allí el señor alcalde del municipio de Salgar e su vehículo oficial y acompañado de otros señores (…) entre ellos un señor el cual nos manifestó que ese día a las 05:00 horas cinco individuos lo habían abordado y le habían robado un camión cargado de café (…) el señor alcalde nos pidió el favor de que procediéramos a retener dichos individuos, nos regresamos y nos encontramos con el bus que iba de Salgar hacia la ciudad de Medellín (…) después de hacer bajar a todos los pasajeros y verificar, el señor ofendido lo reconoció, procedimos el AG.

BARRERA GALLEGO JESÚS y lo montó a la camioneta, ya el señor ofendido nos dio las características del otro que lo acompañaba al preguntársele al que ya teníamos retenido (…) manifestó que un amigo lo había invitado a que viniera a hacer un negocio y que también viajaba en el bus donde él venía, nos dispusimos a regresarnos a darle alcance al bus, y bajamos al otro sujeto, procedimos a requisarlo y lo montamos a la camioneta donde sucedió el hecho (…) en la carretera que de Salgar conduce al Barroso en el sitio Las Peñas uno de estos individuos desenfundó un revólver que traía guardad dentro de sus testículos, abriendo fuego contra todos los integrantes de la patrulla hiriendo en el hecho al AG.

BARRERA GALLEGO JESÚS ANTONIO y al AG. GONZÁLEZ HERRERA WILLIAM. El AG. PÉREZ PALACIO LEÓN y mi persona que quedamos ilesos reaccionamos y dimos de baja a esto dos individuos (…) sírvase decir porque no se efectuó una requisa más minuciosa a los asaltantes. Contestó: cuando detuvimos al bus, yo fui el que monté al vehículo y le pedí el favor a los pasajeros que se bajaran, cuando el señor ofendido lo reconoció el AG.

BARRERA GALLEGO fue el que lo requiso antes de subirlo a la camioneta, como era un agente profesional con mucha experiencia ya que llevaba buen tiempo en la institución creímos y confiamos que había quedado bien requisado. Igualmente, el agente LEÓN ARTURO PÉREZ PALACIO señaló (fl. 263 - 264, c. 3): [E]l señor comandante del Distrito nos ordenó el desplazamiento al corregimiento de Bolombolo con el fin de escoltar el bus de la empresa Rápido Ochoa en el cual iban los agentes que habían estado en los comicios electorales (…) vimos que llegaba el carro de la alcaldía de Salgar e inmediatamente el señor alcalde nos pidió el favor de que le colaboráramos al señor que iba en la parte de atrás del vehículo porque le habían robado un camión cargado de café (…) él nos comentó que lo habían amarrado en los lados del Barroso en la cañada, que él se había logrado soltar y que en el transcurso del Barroso a Peñalisa vio a uno de los tipos (…) inmediatamente nos regresamos en compañía del señor alcalde y de sus acompañantes para tratar de ubicar al sujeto, nos encontramos con el bus de Salgar (…) lo hicimos parar e inmediatamente el AG.

ESPINOSA GIRALDO se subió al bus a hacer bajar a los pasajeros el AG. GONZÁLEZ HERRERA prestando la seguridad y el AG. BARRERA GALLEGO requisándolos (…) el señor del camión reconoció a uno de los tipos y dijo ese era el que lo había tenido amarrado, yo como conductor del vehículo me quedé en el carro e inmediatamente lo subió a la camioneta (…) le preguntamos al sujeto que él con quien más iba y nos manifestó que con otro compañero que también iba en el bus, nos dijo la descripción (…) nos devolvimos y alcanzamos el bus e inmediatamente él nos dijo ese es mi compañero, e inmediatamente nos dirigimos para el municipio de Salgar, que (sic) el sitio donde ocurrieron los hechos del hurto (…) nos dispusimos a regresarnos y en el sitio Las Peñas se escucharon unas detonaciones, inmediatamente yo paré el vehículo el cual quedó sobre un morro de arena, casi para voltearse y me tiré al piso dando vueltas y miré hacía el vehículo donde en la parte trasera uno de los individuos me apuntaba con un revólver al cual yo le hice frente dándole de baja con mi armamento de dotación revólver, luego miré para el vehículo ya el otro sujeto había sido dado de baja por otro compañero que también reaccionó e (sic) encontrándose heridos el AG.

BARRERA GALLEGO y el AG. GONZÁLEZ HERRERA WILLIAM, al cual dicho sujeto le había quitado su arma de dotación (…) llegaron los ocupantes del Nissan rojo, los cuales habían presenciado el hecho (…) me colaboraron para sacar el carro, el cual reversé y me desplacé en compañía del AG. ESPINOSA GIRALDO, porque el compañero BARRERA GALLEGO que era el de más gravedad todavía vivía (…) posteriormente el fiscal hizo el levantamiento de los cadáveres que habían quedado en la parte de atrás del vehículo Nissan, encontrándose un revólver, cuatro vainillas y dos cartuchos que supuestamente uno de ellos traía mimetizado entre sus genitales, ya eso de las seis de la tarde el AG.

ESPINOSA y yo nos regresamos al municipio de Andes y los heridos fueron remitidos a la ciudad de Medellín en helicóptero de la Policía Nacional (…) sírvase decir por qué no se efectuó una requisa más minuciosa a los asaltantes. Contestó: yo como conductor del vehículo me quedé dentro de él y el AG. BARRERA GALLEGO al efectuar la requisa como agente profesional que era ya la tener más experiencia por tener buen tiempo en la institución confiamos en su profesionalismo.

Por su parte, tal como lo reconoció el Comando Departamental de Policía Antioquia - Policía Nacional, las particulares que rindieron testimonio en el curso de la investigación disciplinaria adelantada contra los agentes aquí demandados no presenciaron los hechos objeto de la presente demanda de repetición. Sin embargo, sí presenciaron el momento en que los retenidos fueron subidos a la patrulla y aunque no fueron interrogados sobre si hubo o no requisa, el alcalde de Salgar refirió a que dicho procedimiento sí se efectuó. Efectivamente, el señor ARGIRO DE JESÚS AGUDELO MESA, alcalde del municipio de Salgar, Antioquia, manifestó (fl. 250 – 251, c. 3): [Y]o venía del municipio de Andes, Ant. y al llegar a la entrada de Salgar en las bocas del Barroso, en la parte de arriba un señor subía a pie y al pasar por el lado de él, yo le vi asustado y le comenté a LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ, el conductor que venía conmigo, que el señor parecía asustado, entonces él lo reparó y me dijo que era el conductor de la Cooperativa de Cafeteros de Andes y entonces le preguntamos que le había pasado y él nos manifestó que le habían robado el carro doble troque que iba manejando en las horas de la mañana, y como a él lo habían amarrado se logró soltar cuando se vio solo y empezó a caminar carretera arriba, entonces le dijimos que en que lo podíamos ayudar y él nos dijo que por ahí iba uno de los atracadores a pie, por tal motivo me ofrecí que si lo alejaba del atracador o que para donde lo llevaba (…) vimos un cliente que iba a pie carretera abajo y el señor nos dijo que ese era uno de los atracadores (…) cuando llegamos a Bolombolo estaba una camioneta blanca estacionada cerca a unos tolditos y el conductor que iba conmigo conoció que eran los del F-2 de Andes los ocupantes de dicha camioneta, entonces le comentamos a ellos sobre el caso, inmediatamente nos devolvimos todos (…) antes de llegar a Peñalisa venía el bus y dentro del carro venía el atracador que habíamos visto, lo hicieron bajar lo requisaron, el señor atracado manifestó que él era uno de los atracadores, es decir lo reconoció y los agentes lo introdujeron en la camioneta de ellos y continuamos hacia Peñalisa (…) los agentes dijeron que en el bus que acababan de requisar iba otro con las características que daba el señor [atracado], entonces ellos se devolvieron a alcanzar el bus y nosotros nos vinimos para acá para Salgar.

El señor LUIS ALBEIRO CASTRO AGUDELO –tesorero del municipio de Salgar- expuso (fl. 252 – 253, c. 3): [Y]o venía con el señor alcalde ARGIRO AGUDELO MESA y LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ (…) vimos un señor que iba caminando por la carretera rumbo al municipio de Andes, de repente el señor LUS ALBERTO HERNÁNDEZ dice: este señor lo conozco yo, es un conductor de la Cooperativa de Caficultores de Andes, algo le ocurrió, paramos y entonces LUIS ALBERTO le preguntó (…) él le respondió que le habían robado el carro, que lo habían amarrado y que en un descuido de los que lo estaban cuidando se les había logrado volar y que tenía mucho miedo (…) llegamos a Bolombolo donde se encontraba la patrulla del F-2 de Andes, una camioneta blanca, entonces este señor habló con uno de ellos y le comentó lo que le había sucedido (…) le dio las características a los de la patrulla e inmediatamente se vinieron con el ánimo de capturar a la persona señalada por el atracado (…) encontramos el bus de Salgar que se dirigía hacia la ciudad de Medellín, inmediatamente se hizo parar el bus y fue así como los del F-2 de Andes procedieron a hacer bajar los pasajeros de bus (…) el señor inmediatamente lo reconoció y lo señaló, seguidamente los agentes del F-2 lo trasladaron a la camioneta donde iban ellos, nos vinimos y en Peñalisa nos hicieron señas de que paráramos y le preguntaron al señor los del F-2 que como era la fisonomía del recién capturado el señor les dijo como era y ellos se devolvieron nuevamente para darle alcance nuevamente al bus y nosotros nos seguimos para Salgar.

El señor PABLO EMILIO RESTREPO OBANDO (afectado por el hurto del vehículo –camión-) señaló (fl. 254 – 255, c. 3): [Y]o salí a las cinco de la mañana de aquí de Andes, de allí de la estación de la virgen, a eso de las cinco y media vi un vehículo Renault 4 (…) llevaba el mismo rumbo mío y ubicado delante por ahí unos 8 o 10 metros, a mi medio como susto y al verlo tan lento me detuve e esas se subieron uno al lado derecho otro al lado izquierdo, el del lado izquierdo me puso un revólver en la sien izquierda (…) detrás de él se sentó otro y tomó el mando del carro, el cambió las luces al camión y el Renault arrancó y el camión siguió detrás (…) más abajo pasando por el “Potrerillo” me dijeron entréguenos la plata y los papeles del carro y la remisión del viaje (…) me tocó el bolsillo izquierdo del pantalón que era donde la llevaba y me la quitaron (…) después del puente el Barroso (…) pararon el camión y me dijeron bájese el que iba en el estribo derecho me amarró con un laso (…) me dijo no se suelte que yo ya vengo (…) me solté bueno salí por el río arriba del Barroso, salí a la carretera central, me encontré con un carro (…) corrí hacia ellos me subieron al carro y me dijeron que podemos hacer (…) llendo (sic) por la carretera hacia abajo vi un cliente (…) les dije ese es el cliente que me tenía a mí (…) seguimos pa (sic) Bolombolo bueno el que iba atrás en el carro me dijo allí está la camioneta del F-2 uno de los que iba adelante le dijo al señor del F-2 colabóranos que a este señor le robaron el carro y los clientes vienen por allí, nosotros nos devolvimos y los agentes del F-2 se vinieron detrás, más adelante pararon el bus que hacia el recorrido de Salgar a Medellín bajaron al cliente de los mochos (sic) y lo requisaron y lo echaron a la camioneta nosotros seguimos y ellos detrás, pero nosotros seguimos para el Barroso otra vuelta (sic) (…) cogí un trescienticos (sic) que venía para Andes y me baje en Hispania a poner el denuncio, puse el denuncio y ya me vine paca (sic) pa (sic) la casa (…) sírvase decir si es de su conocimiento donde se encuentran en este momento los individuos que le hurtaron el camión con la carga de café. Contestó: yo no sé, por lo que me comentan los agentes del F-2, hay dos muertos entre ellos, el que bajaron del bus.

El señor LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ ARAQUE –conductor de la Alcaldía de Salgar, Antioquia- sostuvo (fl. 258, c. 3): [V]eníamos de Andes el señor alcalde, el tesorero y yo, en horas de la tarde en la entrada para Las Peñas (…) yo vi un señor que yo lo distinguí, conductor de la Cooperativa de Caficultores de Andes y vi que estaba asustado y mojado (…) paramos le preguntamos que le había pasado, me dijo que le habían robado el carro a eso de las 5 de la mañana y que dos clientes lo habían cuidado a él en la orilla del río como hasta las 11 de la mañana y uno de ellos salió a ver qué pasaba que no venían los compañeros por ellos (…) asustado se logró desamarrar y se voló y nos pidió a nosotros que le colaboráramos que lo lleváramos a alguna parte que los clientes le habían dicho que si se volaba de ahí lo mataban (…) antes de llegar a Bolombolo en un negocio de frutas nos encontramos con la camioneta del F-2 de Andes, le dije a ese señor que le dijera a ellos para que cogiera ese cliente, nos voltiamos (sic) y nos vinimos delante de la camioneta del F-2, les dijimos que requisaran el bus de Salgar que bajaba detrás de nosotros a ver si se había montado ahí, ellos requisaron el bus y el señor reconoció el muchacho (…) lo bajaron de bus y lo montaron a la patrulla y seguimos, en Peñalisa el señor les dio datos del otro muchacho y se devolvieron a requisar el bus otra vez, hasta ahí no me doy cuenta de más porque nosotros …[13] el señor en el Barroso para que cogiera carro para otro lado y nos vinimos para acá (sic) este municipio (…) usted presenció el momento en que los delincuentes se enfrentaron a los agentes de la SIJIN en el sitio las Peñitas de este municipio.

CONTESTADO: no. yo no presencie, porque como dije me vine a lavar el carro y me di cuenta después en este municipio cuando vi subir la camioneta ensangrada (sic) y con un agente herido para el hospital. Adicionalmente, los señores Rodrigo Álvarez Herrera y Fernando Humberto Márquez Cano, ciudadanos que estuvieron en el lugar de los hechos y prestaron colaboración con los agentes de la Policía Nacional investigados, tampoco presenciaron las precisas circunstancias en que ocurrieron, porque cuando llegaron al sitio en el momento en que se estaban desarrollando tales hechos, esperaron, por temor, a una distancia prudencial hasta que cesó la balacera y luego se acercaron para prestar la ayuda requerida.

Al respecto manifestaron lo siguiente: El señor RODRIGO ÁLVAREZ HERRERA afirmó (fl. 256, c. 3): [V]eníamos en un Nissan y al llegar al sitio La Virgen en Las Peñas de Salgar, al asomar la curva vi que un carro blanco se subía como a una balastrera y empezamos a oír tiros dentro del carro ese, entonces nosotros paramos ahí mismo, y nos quedamos dentro del carro donde íbamos a esperar a ver qué era lo que estaba pasando, se oía dentro de carro blanco tiros y empezó a subir por encima de esa balastrera, el carro quedó que casi se voltea y se tiró el conductor con una arma en la mano, no conozco que arma, y yo me agaché un poquito dentro del carro donde yo iba, de miedo me agaché y este muchacho FERNANDO MÁRQUEZ, se bajó y MOYA se quedó también dentro del carro, entonces se nos acercó el conductor de la camioneta blanca y se nos identificó como del F-2 y nos dijo que esa gente había matado a un compañero, entonces nos pidió el favor de que le ayudáramos a sacar el carro de ahí de la balastrera, entonces inmediatamente le ayudamos a sacar el carro de ahí empujando entre todos, y otro policía que estaba herido nos pidió el favor de que lo trajéramos y todos arrancamos para acá para el hospital de Salgar, el carro blanco venía delante de nosotros, llegamos al hospital y se bajó el herido que traíamos y nos devolvimos para el taller a guardar el carro.

PREGUNTADO: Díganos cuantas personas observó usted dentro del vehículo blanco donde se oían los disparos. RESPONDIÓ: cuando ya nos dijeron que les colaboráramos vi que habían tres muertos ahí dentro del carro y el herido y el chofer del carro (…) quienes asesinaron al compañero del conductor que les pidió ayuda a ustedes. RESPONDIÓ: en el camino nos comentó el otro policía que estaba herido que iba en el carro con nosotros que habían sido unos atracadores que los habían cogido por la mañana no recuerdo si fue en Bolombolo o en Andes, y que los llevaban presos, detenidos, comentaba el policía que con un revólver les habían tirado, que lo llevaban metido en los testículos y con ese revólver mató al compañero de él y lo hirió al él también. Igualmente, el señor FERNANDO HUMBERTO MÁRQUEZ CANO adujo (fl 257, c. 3): [Y]o subía por la carretera y de pronto vi un carro, se estaba encaramando al derrumbe, estaba con el parabrisas reventado, en el momento que el carro trató de voltearse se tiró el conductor, en el momento que el conductor se tiró sacaron un revólver por la ventanilla trasera lado izquierdo, apuntándole al conductor y éste sacó su arma y le hizo frente, llegué al punto de los hechos a pie y ya yo descubrí que era la camioneta de la SIJIN de Andes, y vi un agente de la SIJIN totalmente herido y dos tipos muertos, yo le pregunté al conductor que qué les pasaba y él me respondió que eran dos individuos que llevaban en la camioneta y que éstos los habían atacado dentro del carro, ya yo les ayudé a sacar la camioneta que se había quedado bloqueada de la parte trasera, para que se devolvieran para Salgar con el agente herido y yo traje otro agente herido en un Nissan en el que yo subía a esa hora, nos vinimos derecho al hospital, yo traje al agente herido que estaba menos grave, llegamos al hospital donde le prestaron auxilio a los heridos y efectuaron el levantamiento de los cadáveres (…) díganos si al acercarse usted al vehículo de la SIJIN observó algún individuo de los que supuestamente estaban muertos, portando armas de fuego.

RESPONDIÓ: sí, yo le vi el revólver a uno de ellos, que lo tenía sobre la ventanilla del carro listo para dispararle al conductor que se había tirado del carro. Como se aprecia, ninguna de las referidas testimoniales da cuenta de un obrar negligente o reprochable de los agentes involucrados. ii) Por otra parte, está probado que el 14 de julio de 1999 el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, si bien declaró la responsabilidad de la entidad accionante, consideró que la actuación de la víctima había dado lugar a la causación del daño, por lo que declaró la concurrencia de culpas.

Así lo sustentó (fl 547 – 606, c. 2) –se resalta-: De acuerdo con el relato de los hechos y la calificación que de ellos hizo el comandante del Departamento de Policía de Antioquia, es evidente que la conducta de los agentes de la policía mencionados, incluido el agente fallecido, fue transgresora de las normas disciplinarias. Así mismo tal conducta indica la existencia de una falla del servicio que debe dar lugar a responsabilidad patrimonial del Estado (…).

(…) En el presente caso no se causó daño a un particular originado en la falla del servicio, sino que el daño se causó a un integrante del servicio público con motivo de la prestación del mismo, por su propia actuación y la de otros integrantes de la fuerza pública, en un operativo policial. Por naturaleza de las funciones que desempeñan los miembros de la fuerza pública de la cual tienen conocimiento desde el momento mismo de su ingreso a ella, saben que el riesgo que corren en el ejercicio de la misma es mayor que el de cualquier otro ciudadano. Es por ello que las normas y procedimientos que los rigen para el adecuado desempeño de sus funciones deben ser cumplidos con estricto rigor.

En el caso de la litis dentro del proceso disciplinario se analizó lo siguiente: (…) Es evidente pues, que si bien quedó demostrado que la requisa a los sospechosos detenidos no se llevó a cabo en la forma establecida por las normas de la institución policial, dicha falla no puede ser imputable a ninguno de los agentes en particular, sino a todos los que participaron en el operativo y que viajaban en el vehículo en que ocurrieron los hechos desafortunados ya narrados, dentro de quienes se encontraba la víctima.

Lo anterior de acuerdo con el razonamiento del juzgador disciplinario que la Sala comparte. Así pues, la doctrina ha considerado que para que exista la culpa de la víctima se necesitan tres elementos a saber: 1- una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño (si la causa fue concurrente se producirá una liberación parcial de la responsabilidad). 2- el hecho de la víctima debe ser extraño y no imputable al ofensor y 3- que el hecho de la víctima sea ilícito y culpable.

En el presente caso se cumplen estos requisitos puesto que la conducta poco rigurosa de la víctima y sus compañeros de operativo, al no efectuar bien la requisa, dio lugar a que los sospechosos utilizaran el arma oculta en contra de ellos. Dicha conducta omisiva de los agentes del orden no fue causada por los sospechosos, o por lo menos ello no se probó en el proceso.

El hecho de la víctima y sus compañeros fue violatorio de normas disciplinarias de la institución a la que pertenecen y culpable, no tuvo justificación alguna, por lo que dio lugar a que se impusiera sanción disciplinaria a los infractores. (…) Cuando se da por probada la concurrencia de culpas, como en efecto lo está en el presente caso, hay lugar a la liberación parcial de responsabilidad de la entidad demandada, que en este caso la Sala estima en un 50% si se tiene en cuenta que en el operativo participaron 4 agentes de policía, y que a todos ellos le son imputables las infracciones al reglamento disciplinario por la deficiente práctica de la requisa que dio como resultado la muerte de uno de ellos.

Entonces la responsabilidad recae en un 50% en la entidad oficial y en un 50% en los agentes a título personal. Así pues la condena en perjuicios se reducirá en un 50% por la razón indicada. (…) Perjuicios morales Tienen derecho a reclamar perjuicios morales los abuelos, los padres, la esposa, los hijos y los hermanos (…) sobre estos valores no se efectuará descuento alguno puesto que, por naturaleza los perjuicios morales no son susceptibles de reducción causada por la concurrencia de culpa de la víctima.

La decisión anterior fue modificada por el Consejo de Estado, en el sentido de reducir la condena impuesta a la entidad por concepto de perjuicios morales al 50%, en razón a la concurrencia de culpas declarada, tanto en primera como en segunda instancia. El Consejo de Estado estimó que la actuación de los uniformados aquí demandados y de la víctima en la misión asignada fue deficiente, toda vez que no realizaron una requisa exhaustiva y tampoco adoptaron las medidas de seguridad adecuadas, con el fin de salvaguardar a la comunidad y a sí mismos de la acción de los presuntos delincuentes que llevaban retenidos dentro del vehículo de la institución; dicha conducta correspondió a una injustificable desatención de los deberes de policía de los uniformados, el desconocimiento del artículo 2 de la Constitución Política y del artículo 39, numeral 15, literal (c) del Decreto 2584 de 1993, tal como lo había resuelto el juez disciplinario.

Así lo expuso el Consejo de Estado (660 – 675, c. 2) –se resalta-: En consecuencia, los mencionados agentes detuvieron a dos sujetos presuntamente implicados en los referidos hechos; sin embargo, el desempeño de los 4 uniformados en dicha misión fue deficiente, toda vez que procedieron a subir a los detenidos al vehículo de la Policía Nacional –camioneta Nissan- identificado con el No. 05-017, sin llevar a cabo de manera previa una exhaustiva requisa y además sin adoptar las medidas de seguridad adecuadas, tendientes a salvaguardar a la comunidad y a sí mismos de la acción de los presuntos antisociales, pues los ubicaron en la parte trasera del automotor sin ningún tipo de efectiva custodia y vigilancia, mientras los policiales se ubicaron en las bancas delanteras.

Dicha deficiencia en la requisa inicial practicada a los presuntos delincuentes en el momento mismo de su detención y la falta de precauciones en cuanto a asegurarlos de forma adecuada y eficiente una vez ingresados al vehículo de la Policía Nacional, con el fin de precaver acciones peligrosas de su parte, permitió que posteriormente los detenidos se volvieran en contra de los agentes quienes atacaron con un arma de fuego que uno de ellos llevaba consigo.

La omisión en la cual incurrieron los agentes William González Herrera, León Arturo Pérez Palacios y José Albeiro Espinosa Giraldo, fue considerara por la misma Policía Nacional como una evidente desatención a sus deberes de policía, motivo por el cual fueron sancionados disciplinariamente, pues al ejecutar de forma negligente, descuidada y con exceso de confianza la misión a ellos encomendada, se pusieron en peligro a sí mismos y a los particulares que estuvieron presentes al momento de los hechos, riesgo que finalmente se concretó cuando uno de los detenidos sacó de la pretina de su pantalón un arma de fuego y la accionó en contra de los uniformados, con las nefastas consecuencias ya anotadas.

Para la Sala tal falencia resulta constitutiva de una falla en el servicio, en tanto que fueron vulnerados los deberes que el ordenamiento jurídico imponía a la demandada, pues la conducta de sus agentes, quienes se encontraban en ejercicio y ejecución del servicio de policía, resultó contraria, en primera medida, al deber genérico que el artículo 2 de la Constitución de 1991 les imponía, de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades.

Por otra parte, la misma entidad demandada lo resaltó, se vulneró la normatividad que en concreto le era aplicable a los agentes –Decreto 2584 de 1993, artículo 39, numeral 15 letra C- William González Herrera, León Arturo Pérez Palacios y José Albeiro Espinosa Giraldo, quienes actuaron sin el debido celo profesional que la situación ameritaba.

Dicha normatividad les imponía la carga de cumplir a cabalidad con sus deberes de policías. Sin embargo, la forma en la cual asumieron la misión a ellos encomendada el 31 de octubre de 1994 fue evidentemente violatoria de los mismos, situación que propició la ocurrencia del levantamiento de los detenidos en contra de los agentes del orden, situación de la cual resultó muerto el agente Barrera Gallego, quien de esa forma se vio expuesto a un riesgo superior a aquellos que voluntariamente asumió cuando ingresó a la Policía Nacional y que se concretó en su prematuro fallecimiento.

(…) Ahora bien, en cuanto a la participación de la propia víctima en la producción del daño, las pruebas de expediente permiten a la Sala aplicar las misma conclusiones a las cuales ha llegado respecto de los agentes William González Herrera, León Arturo Pérez Palacios y José Albeiro Espinosa Giraldo, al agente Jesús Antonio Barrera Gallego, en tanto que él era uno de los miembros de la patrulla a la cual se encomendó la atención de un posible hurto con armas de fuego el 31 de octubre de 1994 y la conducta por él asumida en nada se diferenció de aquella que desplegaron de forma negligente sus compañeros de armas, por lo cual entiende la Sala que aquella ocurrió con la falla del servicio de la Administración, en su propia muerte en una proporción del 50%.

(…) Las únicas pruebas que refieren la supuesta responsabilidad asignada al agente Barrera Gallego, de encargarse de la requisa de los capturados, no son ni idóneas ni eficientes, ni mucho menos eficaces para acreditar tal hecho. Ellas son los descargos rendidos –sin la gravedad de juramento- el 4 de diciembre de 1994 por los agentes William González Herrera, León Arturo Pérez Palacios y José Albeiro Espinosa Giraldo, dentro del proceso disciplinario adelantado por el Ministerio de Defensa, Policía Nacional en su contra.

En dicha ocasión, los agentes inculpados afirmaron que no podían ser responsabilizados de los hechos ocurridos el 31 de octubre de 1994, toda vez que el único encargado de practicar la requisa a los detenidos era el agente Jesús Antonio Barrera Gallego (…). (…) A similar conclusión arribó en su momento el Ministerio de Defensa, Policía Nacional, entidad que mediante providencia de mayo 15 de 1995 –confirmada por la providencia de julio 24 de 1995- decidió suspender por 30 días sin derecho a remuneración a los mencionados agentes de la Policía Nacional, por su responsabilidad en los sucesos del 31 de octubre de 1994.

(…) En consecuencia, la Sala modificará la sentencia apelada y declarará la responsabilidad de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional por el daño padecido por la parte actora, en una proporción de un 50%, reducción que se evidenciará en la correspondiente liquidación de los perjuicios a reconocerle a la parte actora, en atención a que se acreditó la presencia concurrente del hecho de la propia víctima en la producción del daño, como en principio lo consideró el a quo.

Bajo el referido escenario probatorio, estima la Sala que no hay evidencia de una conducta gravemente culposa de los demandados, porque las pruebas recaudas dentro de la investigación disciplinaria no demuestran efectivamente una conducta gravemente culposa de los demandados, es más, ninguna de dichas evidencias da cuenta de irregularidad en el procedimiento de requisa ni de la forma en que eran trasladados los retenidos.

Por su parte, los demandados refirieron que la requisa la efectuó el uniformado Jesús Antonio Barrera Gallego (fallecido en el procedimiento), y que dada su antigüedad en la institución así como su profesionalismo confiaron en que éste la hubiere realizado como lo prevé el ordenamiento jurídico. Aunque sus dichos resultan sospechosos a este respecto, en tanto tenían interés en exculparse, lo cierto es que no se presentaron otras evidencias que desvirtúen lo afirmado por ellos.

Ahora bien, sobre la requisa y traslado de detenidos la Resolución No. 9960 de 13 de noviembre de 1992, mediante la cual se aprobó el Reglamento de Vigilancia Urbana y Rural para la Policía Nacional establece:

ARTÍCULO 141. TRASLADO DE DETENIDOS. La Policía al efectuar el traslado de detenidos tendrá en cuenta las siguientes normas: (…) 4. Registrar al individuo minuciosamente; el policía debe estar siempre en condiciones ventajosas para repeler cualquier agresión con seguridad y energía. Como se observa la norma citada, si bien dispone que la persona detenida debe registrarse minuciosamente, no prevé que dicho registro o requisa deba hacerse una segunda vez o por parte de todos los uniformados que participan en el operativo.

Así las cosas dentro del presente asunto no hay evidencias que permitan endilgarle a los demandados la culpa grave que les endilga la accionante. La valoración probatoria y las consideraciones del juzgador disciplinario no podrían imponerse sin más al juez de la repetición, pues más allá de los razonamientos que se tuvieron para sancionar a los demandados, era necesario que el dolo o culpa grave de los demandados se acreditaran en este proceso autónomo de responsabilidad patrimonial, lo que no se hizo.

En todo caso, lo que se verifica es que el reproche disciplinario se fundó en la transgresión de los deberes de diligencia propios del servidor, lo que a juicio de esta Sala constituiría culpa, pero no de aquella que se exige para que el agente estatal deba responder patrimonialmente, que debe corresponder a una injustificada omisión o extralimitación en las funciones, lo que no se demostró. De igual manera, aunque la sentencia que declaró la responsabilidad patrimonial del Estado en este caso refirió a una conducta presuntamente negligente de los agentes, tal conclusión derivó del análisis mismo del resultado, esto es, de que a la postre uno de los retenidos resultó armado, pero no se fundó en un análisis concreto de la acción de los policiales.

Además, la misma accionante, en el proceso disciplinario adelantado contra los aquí demandados no logró establecer la responsabilidad en ninguno de ellos. Así, precisó que “ninguna de las personas que rindieron testimonio fue testigo presencial del momento en que sucedió el hecho en que perdió la vida el agente BARRERA GALLEGO” y que según los testimonios de los investigados quien “efectuó la requisa de los particulares que fueron retenidos fue el agente BARRERA GALLEGO (…) debido a su antigüedad y experiencia”, por lo que concluyó que en el “caso de que hubiese sido cierto” de que la requisa la realizó el agente BARRERA, de ello no devenía, al menos para los aquí demandados, una omisión de las instrucciones previstas por la institución sobre las medidas de seguridad que se debían tener en cuenta y ejecutar en los desplazamientos los capturados.

De lo cual es posible concluir que no puede predicarse una culpa grave por parte de los demandados, porque no existe la certeza de que ellos efectuaron la requisa y, adicionalmente, no se precisó cuáles fueron esas omisiones en las que incurrieron. En esas condiciones, se impone confirmar el fallo apelado, en tanto no hay prueba de que la actuación de los demandados fue gravemente culposa y, por ende, deben ser absueltos. 5.

Costas[14] Para la Sala, la conducta de la entidad actora amerita imposición de costas, en tanto encuentra incoherente la actuación procesal de la entidad demandante, toda vez que, tanto en el proceso de reparación directa como en el disciplinario adelantado por la entidad actora contra los aquí demandados por los hechos sucedidos el 31 de octubre de 1994 en el sitio denominado “Las Peñas”, en el municipio de Salgar, Antioquia, no se logró determinar la responsabilidad en cabeza de alguno de los aquí demandados, en particular, por cuanto: (i) la Policía Nacional en el proceso disciplinario resaltó que “en las pruebas ninguna de las personas que rindieron testimonio fue testigo presencial del momento en que sucedió el hecho en que perdió la vida el agente BARRERA GALLEGO”, y (ii) el juez de la responsabilidad en el proceso de reparación precisó que, si bien estaba “demostrado que la requisa a los sospechosos detenidos no se llevó a cabo en la forma establecida por las normas de la institución policial, dicha falla no p[odía] ser imputable a ninguno de los agentes en particular, sino a todos los que participaron en el operativo (…) dentro de quienes se encontraba la víctima.

Lo anterior de acuerdo con el razonamiento del juzgador disciplinario que la Sala compart[ía]”. Luego es forzoso concluir que en ninguno de los procesos se estableció cuál de los uniformados que participaron en el operativo policial infringió las normas establecidas por la Institución, para el caso concreto de la requisa y traslado de detenidos, y de esa manera endilgarle la culpa grave que la entidad alega.

Aunado a lo anterior, no obra en el plenario y tampoco lo refirió la actora en el trámite del presente asunto que por tales hechos se les hubiese adelantado proceso penal a los aquí demandados. Lo que se observa es que la accionante luego de ser condenada, no desarrolla ninguna labor probatoria para acreditar la culpa grave endilgada a los uniformados demandados, pues solo, se reitera, se allegó el proceso de reparación directa, contentivo del proceso disciplinario y pruebas tendientes a la acreditación del parentesco de los demandantes en ese proceso con la víctima; proceso en el que, además, se precisó que las personas que habían declarado en el mismo no habían presenciado los hechos, objeto de la acción de repetición de la referencia. La obligación de formular acciones de repetición a cargo de las entidades demandadas no consiste simplemente en presentar demandas; si se toma la decisión de repetir es porque se estima que existió culpa grave del demandado en la causación del daño, la entidad tiene que desplegar una actividad probatoria dirigida a acreditar este presupuesto.

La actuación contraria, como la desplegada en este caso, en lugar de proteger el patrimonio público, genera más gastos a la propia entidad, costos económicos al demandado y un desgaste inoficioso a la jurisdicción.  5. 1. Liquidación de las costas El artículo 188 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

Para la fijación de las agencias en derecho se tiene en cuenta que en virtud del artículo 6, numeral 3.1.3. del Acuerdo 1887 de 2003, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la tarifa máxima de agencias en derecho, tratándose de la segunda instancia de los procesos tramitados ante la jurisdicción contencioso administrativa, en procesos con cuantía, corresponde “hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”.

En este caso, la Sala considera razonable tasar las agencias en derecho en el uno por ciento (1%) del valor de las pretensiones que ascendieron a $629.386.603,oo. En consecuencia, se fijan las agencias en derecho en la suma de seis millones doscientos noventa y tres mil ochocientos sesenta y seis pesos con tres centavos m/cte. ($6’293.866,03).

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada 11 de agosto de 2015, por el Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones aquí expuestas.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante, Ministerio de Defensa – Policía Nacional. Por Secretaría LIQUÍDENSE. Se fija por concepto de agencias en derecho la suma de seis millones doscientos noventa y tres mil ochocientos sesenta y seis pesos con tres centavos m/cte ($6’293.866,03).

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado Ponente Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Conforme a lo manifestado “bajo la gravedad de juramento” por la accionante en el acápite de las notificaciones, donde puso de presente que las direcciones suministradas para la notificación de los demandados era la que reposaba en el registro de sistema de la Policía Nacional, y que desconocía el domicilio y residencia actual de los accionados.

El tribunal por auto de 11 de enero de 2013 ordenó el emplazamiento a los señores León Arturo Pérez y José Albeiro Espinosa. El edicto emplazatorio se publicó en el periódico El Tiempo el 24 de marzo de 2013, folios 179 y 180, c. 4. El curador ad litem fue designado mediante auto de 17 de mayo de 2013 (folio 182, c. 4), quien una vez posesionado contestó la demanda (fl. 188.189, c. 4). [2] Folios 201 a 208, cuaderno 4. [3] Folios 339 a 351 del cuaderno principal. [4] Folios 287 y 288, cuaderno principal. [5] La calidad de los aquí demandados como agentes del Estado se infiere de la copia de la decisión de primera instancia dictada dentro del proceso disciplinario n.° 340/94 adelantado por el Comando Departamental de Policía Antioquia de la Policía Nacional contra los uniformados José Albeiro Espinosa Giraldo, León Arturo Pérez Palacio y González Herrera William Omar, por infracción al artículo 39, numeral 15, literal c del Decreto 2584 de 1993, en los hechos sucedidos el 31 de octubre de 1994, en el sitio denominado “Las Peñas” del municipio de Salgar, Antioquia, en los que perdió la vida el agente Jesús Antonio Barrera Gallego (fl. 191 - 197, c. 3), y de la decisión de segunda instancia dictada el 24 de julio de 1995 por la Dirección General de la Policía Nacional, dentro del citado proceso (fl. 225 – 235, c. 3). [6] Resolución 1198 de 22 de septiembre de 2011 que dispuso el cumplimiento de la condena impuesta a la entidad a través de la sentencia de 4 de abril de 2011 por la suma de “$629’386.603,29”, incluidos los intereses moratorios, en la resolución citada se señaló que el pago se haría en la cuenta corriente No. 029-054018-37 del Banco Bancolombia a nombre del señor José Luis Viveros Abisambra, apoderado de los demandantes en el proceso de reparación directa; orden de pago presupuestal No. 125567011 de fecha 26 de septiembre de 2011 donde se observa que el pago se hizo en la cuenta corriente No. 029-054018-37 del Banco Bancolombia cuyo titular es el señor José Luis Viveros Abisambra, apoderado de los demandantes y que se abonó la suma de “$629’386.603,29”; certificación expedida por el Tesorero General de la Policía Nacional, en la que señala que el pago de la sentencia dictada el 4 de abril de 2011 por el Consejo de Estado, se realizó el 27 de septiembre de 2011, por valor de $617´244.452,29; comprobante de egreso No. 1500012748 a favor del señor José Luis Viveros Abisambra (fl. 19, 46 a 51, 96 a 101 del cuaderno 4). [7] Código Contencioso Administrativo, “ARTÍCULO  77.

Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”. [8] Ibídem, “ARTÍCULO  78. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos.

Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”. [9] 2. MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 19 de agosto de 1999 por las razones expuestas en la parte motiva.

PRIMERO: DECLARAR patrimonialmente responsable a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional por la muerte del señor Jesús Antonio Barrera Gallego, ocurrida el 31 de octubre de 1994, en concurrencia con el hecho de la propia víctima en una proporción del 50%.

SEGUNDO: En consecuencia CONDENAR a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes a cada uno de los siguientes demandantes María Leticia Palacio López, María Sirley Barrera Palacio Anthony Alexis Barrera Palacio, Jesús Antonio Barrera Pino y Hermilda del Socorro Gallego.

Por el mismo concepto, la suma de veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes a cada uno de los siguientes demandantes: Nubia del Socorro Barrera Gallego, Jorge Nelson Barrera Gallego, Luz Doris Barrera Gallego, Amparo del Pilar Barrera Gallego, Jeisy Anet Barrera Gallego, Leiby Giomara Barrera Gutiérrez, Jamilton Farlex Barrera Gutiérrez, Jesús A. Barrera Pulgarín y María Helena Pino Giraldo.

TERCERO: CONDENAR a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional a pagar, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, las siguientes suma: Para María Leticia Palacio López, al suma de ciento setenta millones ochocientos veintitrés mil doscientos ochenta y seis pesos ($170´823.286). Para María Sirley Barrera Palacio, la suma de sesenta y ocho millones seiscientos diecisiete mil setecientos setenta y seis pesos ($68’617.776).

Para Anthony Alexis Barrera Palacio, la suma de setenta y tres millones diecisiete mil quinientos cuarenta y cuatro pesos ($73’017.544).

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: No condenar en costas.

SEXTO: Cumplir lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. [10] Dado que la demanda se presentó el 31 de agosto de 2011, esto es, cuando ya había entrado a regir la Ley 1437 de 2011. [11] Conforma el expediente de reparación directa el proceso disciplinario, los documentos relacionados con el parentesco de los demandantes y la víctima y los testimonios practicados dentro dicho proceso.

Dichos testimonios están encaminados a la comprobación de los perjuicios materiales y morales reclamados. [12] Sin embargo, dentro del plenario no obra prueba ni referencia alguna que por tales hechos a los aquí demandados se les hubiere adelantado proceso penal. [13] La mala calidad de la copia no permite la lectura. [14] El ponente acoge la posición mayoritaria de la Sala en relación con la condena en costas, sin embargo, no comparte la decisión, por cuanto, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que se prescinda de estas cuando lo discutido en el proceso corresponda a un interés público.

Para el caso de la acción de repetición considera que no resulta viable la condena en costas en tanto está encaminada a mantener la integridad del patrimonio estatal a través de la acción prevista para el efecto, tal como lo ha señalado en otras decisiones el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia proferida el 10 de abril de 2019, proceso No. 11001- 03-26-000-2014-00055-00(50715), M. P. Ramiro Pazos Guerrero.