IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneo y eficaz para controvertir el acto administrativo de desvinculación de empleados de libre nombramiento y remoción / CONDICIÓN DE SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL - No acreditada / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado [E]l actor no colma los presupuestos de prepensionado, tener una afección de salud que no esté atendida en este momento y ser padre cabeza de familia sin solvencia económica, lo que impide considerarlo como sujeto de especial protección por parte del Estado y, por ende, titular de estabilidad laboral reforzada, es decir, no se configuró perjuicio irremediable alguno que tornara procedente analizar en sede de tutela su desvinculación laboral.
En ese orden de ideas, el tutelante debe formular las pretensiones aquí planteadas ante la jurisdicción contencioso-administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para obtener la anulación de la Resolución 1489 de 3 de diciembre de 2020 y el consecuente reintegro a la Defensoría del Pueblo en el cargo de defensor de la regional Boyacá que aquí depreca.
(…) se impone revocar la decisión de primera instancia, que negó el amparo deprecado, para en su lugar declararla improcedente, al no colmar el presupuesto de subsidiariedad. ACCIÓN DE TUTELA - Procedencia excepcional para decidir controversias relacionadas con retiros de empleados de libre nombramiento y remoción En asuntos relacionados con desvinculaciones de trabajadores, la Corte Constitucional ha señalado que a pesar de existir mecanismos ordinarios y contencioso-administrativos, la acción de tutela resulta procedente para atenderlos, siempre que el empleado se encuentre en entornos de vulnerabilidad manifiesta que hagan necesaria la adopción de medidas urgentes en aras de evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable, esto es, que tenga la condición de sujeto de especial protección por parte del Estado, la cual le otorga una estabilidad laboral reforzada.
El alto tribunal constitucional ha indicado que los trabajadores que tienen tal calidad son: (i) las mujeres en estado de embarazo, (ii) los padres o madres cabeza de familia, (iii) los aforados sindicales, (iv) los que están próximos a pensionarse, conocidos como prepensionados y (v) quienes padecen graves afecciones de salud. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 15001-23-33-000-2021-00024-01(AC) Actor: MAURICIO REYES CAMARGO Demandado: DEFENSOR DEL PUEBLO Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el actor contra la sentencia de 4 de febrero de 2021, emitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá (sala de decisión 2), que negó el amparo deprecado.
I.
ANTECEDENTES 1. La solicitud de amparo. El señor Mauricio Reyes Camargo, quien actúa en nombre propio, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, trabajo, mínimo vital y seguridad social, presuntamente quebrantados por el señor Defensor del Pueblo.
Como consecuencia de lo anterior, pide se ordene a la autoridad accionada «[…] dejar sin efectos el acto administrativo que haya decidido dar por terminada [su] vinculación […]» laboral, el cual, según indica, no le ha sido notificado; y, en consecuencia, reintegrarlo al empleo que ejercía o a uno de igual o mayor categoría y pagarle los salarios y prestaciones sociales a que haya lugar desde la fecha en que se le retiró de la entidad hasta cuando sea reincorporado. 1.2 Hechos.
Relata el actor que «[…] fungió como Defensor del Pueblo- Regional - Boyacá, código 0060, grado 100, de la planta de personal de la DEFENSOR[Í]A DEL PUEBLO, vinculado bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción, desde el 10 de enero de 2017 […]». Que el 3 de agosto de 2020 dirigió escrito a la señora directora de talento humano de la Defensoría del Pueblo, por cuyo conducto le ponía en conocimiento su «[…] condición de pre-pensionado, teniendo en cuenta que en término próximo cumpliría con los presupuestos exigidos para acceder a la pensión de jubilación y que de quedar cesante laboralmente [l]e acarrearía dificultades familiares y personales; igualmente [que recibe] tratamientos permanentes de salud, originad[os] [en] […] un episodio de infarto agudo al miocardio, con muerte súbita abortada, de 15 minutos, [que había sufrido en mayo de 2013], como [lo] […] acredita […] la historia clínica», no obstante, le fue solicitada la renuncia al cargo que desempeñaba, por lo que el 3 de noviembre siguiente expuso nuevamente su situación ante dicha autoridad.
Dice que el 26 de noviembre de 2020, ante las «[…] presiones y exigencias del Señor Defensor [del Pueblo] Nacional a través de subalternos […]», se vio obligado a presentar su renuncia motivada, en la que pidió se considerara que se «[…] encuentra en retén social, toda vez que en los próximos escasos meses, reun[iría] los presupuestos para adquirir su pensión de jubilación», por lo que fue desvinculado el 4 de diciembre siguiente, «[…] fecha en [la] que designaron en encargo a [su] remplazo (Funcionario de planta Abogado ELVIS OREJANA)», sin embargo, hasta el momento de promoverse esta acción no le había sido notificado el acto administrativo «[…] que supuestamente [lo] declaró insubsistente o que […] [le] aceptó [su] renuncia […]».
Que «[…] pese a [su] situación de salud completamente conocida por la entidad, se [l]e nombró un remplazo sin mediar acto notificado de desvinculación del cargo […], sin previa autorización del Ministerio de Trabajo». De igual modo, indica que no se le «[…] realizaron exámenes de salida, ni [l]e enviaron a junta de calificación regional con el fin de determinar el posible origen de la enfermedad y la pérdida de capacidad laboral […]».
Sostiene que tiene «[…] 61 años cumplidos[,] […] más de 1000 semanas de cotización, [de modo] que al momento de [su] irregular retiro cumplía con los requisitos previstos […] [en] la ley 790 de 2002 […], [que establece el] retén social, en el sentido que no podrían ser desvinculados de sus cargos aquellos servidores públicos que dentro de los 3 años siguientes contados a partir de la promulgación de esa ley [colmaran] […] la totalidad de [las exigencias] para disfrutar de la pensión de jubilación o vejez».
Que su núcleo familiar está compuesto por su compañera permanente y su hijo de 14 años, quienes dependen económicamente de su ingreso laboral, toda vez que aquella no cuenta con empleo desde hace varios meses, y «[..] además, tiene una situación de morbilidad importante, a causa de una patología, [tumor de tiroides], con hasta ahora el 25% de posibilidades de cáncer, de acuerdo a los resultados médicos arrojados […]», por consiguiente, su desvinculación afecta de manera directa su mínimo vital, dado que no cuenta «[…] con los recursos para continuar con los tratamientos médicos que requ[ieren] [su compañera y él] e igualmente no t[iene] como seguir aportando al sistema de seguridad social en pensiones mientras cumpl[e] con la edad y las semanas que faltan para adquirir […] [su] status pensional». 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 El señor Defensor del Pueblo, por conducto del profesional especializado de la oficina jurídica de dicho organismo, pide se niegue el amparo deprecado, por cuanto no se vulneraron las garantías superiores invocadas, habida cuenta de que, contrario a lo señalado por el actor, «[…] mediante Resolución No. 1489 del 3 de diciembre de 2020, debidamente comunicada […] con [m]emorando No. 20200050103341381 [de esa fecha], a través del sistema de gestión documental de la entidad ORFEO y a su[s] correo[s] electrónico[s] institucional mareyes@defensoria.gov.co y personal reportado mauricioreyes.23@hotmail.com, la entidad aceptó en debida forma la renuncia por [é]l presentada al cargo que venía desempeñando de Defensor Regional de Boyacá mediante escrito del 26 de noviembre de […]» ese año. Asimismo, aduce que la insinuación «[…] en la presentación de la renuncia en los cargos de libre nombramiento y remoción, no puede considerarse como ilegal, en cuanto obedece a la naturaleza misma del [empleo] y a la posibilidad que tiene el nominador para conformar su equipo de trabajo, así como de permitir a quien deja el cargo una salida decorosa, ajena a cualquier connotación negativa que ello pueda ocasionar […]».
Señala que no corresponde con la realidad la afirmación de que el tutelante es beneficiario de retén social, puesto que «[…] la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir remitió [su] Historia Laboral Consolidad[a] […], en la cual, se detalla que […] tiene un total de mil cuatrocientas veinticinco (1.425) semanas cotizadas […]», en esa medida, cumple los requisitos «[…] para acceder a una pensión de vejez exigido[s] por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, de 1300 semanas, […] o incluso acogiéndose al beneficio del Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual, un total de 1150 semanas, creado por el artículo 65 de la Ley 100 de 1993».
Además, aclara que la protección por estabilidad laboral reforzada a personas que tienen la condición de prepensionados, no opera en los cargos de libre nombramiento y remoción, como el que aquel despempeñaba. Por otra parte, en lo atañedero a «[…] los diferentes aspectos familiares a que hace relación el accionante […]», se tiene que «[…] de los soportes médicos aportados [por] la señora Mónica Patricia Gómez Páez, se puede observar que ha venido recibiendo atención en calidad de afiliada al régimen contributivo, durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2020, información reportada en la Base de Datos Única de Afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud (ADRES) […], lo que hace suponer que cuenta con algún tipo de ingreso económico», por lo tanto, se encuentra en la capacidad de afiliar al accionante y a su menor hijo al sistema de salud.
De igual modo, asevera que, en todo caso, aquel cuenta con recursos económicos para subsistir, pues tiene a su nombre «[…] un [i]nmueble (Apartamento), Parqueadero, Lote y Vehículo además de la liquidación final de nómina por cuantía de $44.963.613 libre de deducciones, según se aprecia en la prueba documental que se anexa». 1.3.2 El señor Elvis Orejana[1] guardó silencio en la oportunidad procesal prevista para el efecto. 1.4 Providencia impugnada.
Con sentencia de 4 de febrero de 2021, el Tribunal Administrativo de Boyacá (sala de decisión 2) negó el amparo deprecado, al estimar que «[…] no se aprecia la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, -pues está plenamente acreditado que sí se notificó el acto administrativo que aceptó la renuncia-; a la seguridad social – pues se realizó el examen de retiro, no evidenciándose ninguna novedad o problema de salud grave-, y al mínimo vital -en vista de que el demandante tiene […] varios inmuebles que le podrían generar renta-».
Asimismo, se anota que «[…] el accionante no goza de estabilidad laboral reforzada, y tampoco acredita la condición de prepensionable, ya que, no se [demostró] el riesgo de frustración de su derecho pensional». 1.5 Impugnación. Inconforme con la decisión adoptada, el accionante la impugnó, con fundamento en que la autoridad demandada sostiene que «[…] el acto administrativo [con el que] admitieron [su] renuncia fue comunicado el 3 de diciembre de 2020, a través de su sistema de gestión documental (ORFEO) a [sus] correo[s] electrónico[s] institucional mareyes@defensoria.gov.co y […] personal reportado mauricioreyes.23@hotmail.com., situación expuesta y no acreditada por el Organismo, y aceptada por el señor Juez Constitucional […]», sin consideración a que la dirección electrónica a la que fue remitida la aludida información, no corresponde con la reportada en su hoja de vida (mauricioreyesc.23@hotmail.com).
Agrega que en el sub lite no se presentó una solicitud o insinuación de renuncia, por el contrario, se trató de una «[…] exigencia por la insistencia inicialmente de la profesional MARIA PAULA, adscrita a la Dirección de Talento Humano de la Entidad accionada, quien en el lapso de las 2 pm, hasta las 6 pm, del 26 de noviembre de 2020, por lo menos [lo] llamó en 4 ocasiones […]» con dicho propósito.
Por último, arguye que el fallo impugnado parte de suposiciones, al desconocer la «[….] situación tanto laboral, como de salud, de [su] compañera […], quien como lo manifestó bajo la gravedad de juramento, desde el mes de septiembre del 2020, quedó vacante laboralmente y dependía a partir de esa fecha única y exclusivamente del salario que [él] devengaba en la Defensoría del Pueblo».
Además, no resulta acertado afirmar que adquirió un estatus pensional, habida cuenta de que tiene un «[…] pleito judicial pendiente contra el FONDO DE PENSIONES PORVENIR, mediante la acción denominada INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN CON FONDO PRIVADO, acción que cursa en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja, bajo el radicado 15001310500320200013800, ya que no [le] han permitido entrar al régimen de prima media con prestación definida […]».
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 32[2] del Decreto ley 2591 de 1991[3] y 25[4] del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019[5] expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta Corporación es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, el amparo inmediato de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la desvinculación del actor del cargo de defensor del pueblo de la regional de Boyacá, para cuyo propósito primero se analizará si se encuentra demostrado el perjuicio irremediable alegado, y, en caso afirmativo, se estudiará de fondo el asunto para establecer si la autoridad accionada vulneró sus garantías superiores a la estabilidad laboral reforzada, trabajo, mínimo vital y seguridad social, al presuntamente haberle exigido la presentación de su renuncia al mencionado empleo y no notificarle la Resolución 1489 de 3 de diciembre de 2020, por cuyo conducto se aceptó dicha dimisión. 2.4 Procedencia de la acción de tutela para decidir controversias relacionadas con retiros de empleados de libre nombramiento y remoción. El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo[6] procede cuando el afectado no disponga de otros mecanismos judiciales de defensa, o de contemplarlos, carecen de eficacia para proteger los derechos constitucionales fundamentales.
En similares términos lo precisó la Corte Constitucional[7], así: Para la Corte, dado el carácter excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos, la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. También ha señalado esta Corporación que, dada la responsabilidad primaria que cabe a los jueces ordinarios en la protección de los derechos, la procedencia de la tutela está sujeta a la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, situación que sólo puede determinarse en cada caso concreto.
Si bien la procedencia excepcional de la acción de tutela es determinada por el juez en atención a las particulares circunstancias de cada caso concreto, la jurisprudencia constitucional ha dispuesto unas exigencias que deben colmarse en ciertos asuntos para que mediante este medio judicial sea dable realizar un análisis del fondo. En asuntos relacionados con desvinculaciones de trabajadores, la Corte Constitucional[8] ha señalado que a pesar de existir mecanismos ordinarios y contencioso-administrativos, la acción de tutela resulta procedente para atenderlos, siempre que el empleado se encuentre en entornos de vulnerabilidad manifiesta que hagan necesaria la adopción de medidas urgentes en aras de evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable[9], esto es, que tenga la condición de sujeto de especial protección por parte del Estado, la cual le otorga una estabilidad laboral reforzada.
El alto tribunal constitucional[10] ha indicado que los trabajadores que tienen tal calidad son: (i) las mujeres en estado de embarazo, (ii) los padres o madres cabeza de familia, (iii) los aforados sindicales, (iv) los que están próximos a pensionarse, conocidos como prepensionados y (v) quienes padecen graves afecciones de salud. 2.5 Caso concreto.
En primer lugar, cabe precisar que el a quo consideró que pese a que este mecanismo constitucional no se consagró para solicitar un reintegro laboral, «[…] en el caso particular de los prepensionados, la edad y el hecho de que el antiguo salario sea el único medio de sustento de quien solicita la protección, son indicadores de la precariedad de su situación […], lo que, a su juicio, lo habilitaba para estudiar de fondo este asunto.
Frente a lo anterior, esta Sala aclara que para examinar la situación expuesta en esta acción, resulta indispensable que se demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable y no solamente que se haya invocado este como causal de procedencia de este trámite, máxime cuando se evidencia que lo que pretende el actor es dejar sin efectos un acto administrativo (por cuyo conducto se aceptó su dimisión), al considerar que no era dable que se le exigiera presentar su renuncia y, en todo caso, que este no le fue notificado, puesto que estas pretensiones las debe formular ante la jurisdicción contencioso-administrativa, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Con base en lo expuesto, y con la finalidad de determinar si la acción de tutela de la referencia resulta procedente, la Sala analizará si el actor está dentro de alguna de las situaciones que invocó en la solicitud de amparo y que configuran un perjuicio irremediable, esto es, si (i) tiene la condición de prepensionado, (ii) su salud requiere de controles médicos periódicos y (ii) su desincorporación afecta su mínimo vital, dado que la remuneración que devengaba era el único ingreso familiar, pues su compañera permanente actualmente se encuentra desempleada, con el propósito de, si se halla dentro de alguna de esas circunstanias, estudiar de fondo el asunto para determinar la presunta vulneración de derechos constitucionales fundamentales que invoca.
Del escrito de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, se destaca lo siguiente: a) Pantallazo en el que se observa la renuncia al cargo de «[…] Defensor Regional, Código 0060, perteneciente al nivel directivo, adscrito a la Defensoría Regional Boyacá […]», presentada el 26 de noviembre de 2020 por el actor ante el señor Defensor del Pueblo, en la que le expresa que se «[…] encuentra en retén social, toda vez que en los próximos escasos meses, reun[irá] los presupuestos para adquirir su pensión de jubilación». b) Resolución 1489 de 3 de diciembre de 2020, por cuyo conducto el señor Defensor del Pueblo acepta la anterior dimisión, la cual le fue notificada a través del sistema de gestión documental Orfeo mediante la comunicación interna 20200050103341381, expedida por la subdirección de gestión de talento humano de ese organismo, y remitida en la misma fecha a las direcciones electrónicas mauricioreyes.23@hotmail.com y mareyes@defensoria.gov.co. c) Desprendible de nómina del actor correspondiente al mes de diciembre de 2020, emitido por el secretario general de la Defensoría del Pueblo, en el que consta que se le pagaron $44.963.613 por concepto de liquidación. d) Reporte de la Historia Laboral Consolidada del actor, en la que consta que al 26 de enero del presente año tiene reportadas las siguientes semanas cotizadas para pensión: 164 en la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), 253 en otras administradoras y 1.008 en Porvenir, para un total de 1.425, y un capital acumulado de $333.162.384. e) Constancias de atenciones médicas realizadas al accionante, entre otras, en la Clínica Medilaser el 29 de enero y 11 de julio de 2019, con diagnóstico «[…] HIPERPLASIA DE LA PRÓSTATA», y 30 de julio de este año, por «ENFERMEDAD A[R]TEROSCLER[Ó]TICA DEL CORAZ[Ó]N», y en Keralty de manera virtual, en diciembre de 2020, en la que se reporta «[…] Cardiomiopatia isquémica (1255), Confirmado Repetido, Causa Externa: Enfermedad general», y «1.
Anormalidad de los eritrocitos (R71X), Confirmado repetido». f) Exámenes médicos practicados a su compañera permanente el 26 y 28 de septiembre de 2020 de «BIOPSIA DE NODULO DE TIROIDES DERECHO» (sic), y constancia de su afiliación en el régimen contributivo desde el 1º de mayo de 2018, de acuerdo con el reporte emitido por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES).
En el asunto sub judice el actor aduce que fue retirado de la entidad, sin consideración a sus condiciones particulares, puesto que es prepensionado, su estado de salud requiere de controles médicos periódicos y el salario que devengaba como defensor del pueblo de la regional Boyacá es el único sustento de su familia. Respecto de que la condición de prepensionado alegada, cabe anotar que las personas próximas a jubilarse son sujetos de especial protección, habida cuenta de que tienen una expectativa legítima de acceder prontamente a la pensión de vejez o jubilación. La jurisprudencia constitucional[11] ha precisado que gozan de tal posición quienes se encuentren a menos de tres (3) años de cumplir los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico para obtener la respectiva prestación, en los siguientes términos: […] tiene la condición de prepensionado para efectos de la protección reforzada […] el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez […].
Aunque ser prepensionado es una de las condiciones para ser beneficiario del retén social de que trata la Ley 790 de 2002[12], esto es, dentro del procedimiento de modernización de la administración pública, no debe inferirse que esta calidad solo incumbe a los servidores que están próximos a pensionarse e integran entidades del orden nacional, pues la jurisprudencia constitucional[13] ha indicado que también la tiene cualquier empleado, con independencia de su tipo de vinculación, al cual le falten máximo tres (3) años para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación, pues la naturaleza de la figura no está dada por dicha ley, sino por preceptos superiores que protegen a quienes se hallan en situación de debilidad manifiesta.
Sobre el particular, en lo que atañe a la estabilidad de los empleados de libre nombramiento y remoción, la Corte Constitucional, en sentencia SU-003 de 2018, sostuvo: Así las cosas, en principio, acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión. La “prepensión” protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo.
Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez. Igualmente, tal como lo ha considerado esta Corte, en especial en relación con los cargos de libre nombramiento y remoción, en aquellos supuestos en los que solo resta el requisito de edad (dado que se acredita el número de semanas de cotización o el tiempo de servicio, en el caso del Régimen de Prima Media con Prestación Definida), no se ha considerado que la persona sea titular de la garantía de “prepensión”, en la medida en que la consolidación del derecho pensional no está sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones[14].
En consecuencia, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente [se destaca].
En conclusión, los prepensionados son los servidores que están a menos de tres (3) años de satisfacer las exigencias previstas en el ordenamiento jurídico para el otorgamiento de la pensión, situación que les concede una condición de sujetos de especial protección constitucional, no obstante, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de jubilación es la edad, no hay lugar a considerar que la persona acredita dicha situación, en atención a que aquel puede ser cumplido de manera posterior, aunque no exista vínculo laboral vigente.
Con el propósito de determinar si el tutelante es prepensionado, resulta oportuno advertir que comoquiera que se encuentra afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad (Administradora de Pensiones Porvenir), para obtener la pensión de vejez, requiere acreditar las condiciones mínimas señaladas en el artículo 64[15] de la Ley 100 de 1993 y, en todo caso, existe una garantía de pensión mínima[16], que contempla la posibilidad de obtener la aludida prestación, siempre y cuando se haya cotizado un mínimo de 1.150 semanas.
Ahora bien, se observa de la historia laboral del accionante que para enero de 2021 tenía un total de 1.425 semanas cotizadas en pensiones y un capital acumulado de $333.162.384, de lo que se colige que satisfizo el mínimo de semanas requeridas (1.150) y, en ese sentido, únicamente le resta cumplir la edad, por cuanto tiene 61 años[17], es decir, que no goza de la condición de prepensionado, en la medida en que esta se predica de quienes les falten menos de tres años para acreditar los requisitos de la pensión, bien sea tiempo y número de semanas en el régimen de prima media con prestación definida o capital acumulado en el de ahorro individual con solidaridad, supuestos dentro de los cuales no se encuentra la situación del actor.
Por lo anterior, se reitera, al tutelante únicamente le resta colmar el presupuesto de la edad para consolidar su derecho pensional, motivo por el cual no es titular de la estabilidad laboral reforzada que reclama a través de esta acción, habida cuenta de que, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, con su desvinculación de la entidad no se ve frustrada su expectativa pensional.
Por otro lado, tampoco es de recibo el argumento de que no cumple los requisitos para acceder a su prestación social, por cuanto a la fecha se encuentra en trámite acción de tutela que promovió contra Porvenir, (expediente 15001-31-05-003-2020-00138-00), con la finalidad de que le permitan acceder «[…] al régimen de prima media con prestación definida», toda vez que ello no desvirtúa el cumplimiento de la exigencia (semanas cotizadas) que ya satisfizo en el régimen en el cual se encuentra afiliado en la actualidad.
En lo que atañe a la condición de salud del actor, sea oportuno mencionar que si bien es cierto que acredita que por sus enfermedades (hiperplasia de la próstata y enfermedad arteroesclerótica del corazón) se le deben realizar controles de manera periódica, también lo es que no existe prueba de que no se le practiquen en la actualidad, por el contrario, de los elementos de convicción allegados a estas diligencias, se deduce que ha continuado con su tratamiento médico de manera normal, incluso con posterioridad a su desvinculación de la Defensoría del Pueblo (tal como consta de la historia clínica de enero de 2021), por ende, no se encuentra demostrado el perjuicio irremediable que alega, máxime cuando no se evidencia algún documento que certifique que las aludidas afecciones se produjeron como consecuencia de la labor que desempeñó en la Defensoría del Pueblo, sino que, por el contrario, el episodio cardiaco que sufrió fue en el año 2013, cuando aún no había ingresado a laborar a esa entidad.
En lo concerniente a que no se tuvo en cuenta que el salario que devengaba en la Defensoría del Pueblo era el único ingreso económico de su familia, se precisa que la Constitución Política establece, en su artículo 43[18], que la mujer cabeza de familia debe recibir apoyo del Estado, con la finalidad de facilitar el cumplimiento de sus obligaciones familiares e incentivar su participación en otros roles, sin embargo, dicha protección se ha hecho extensiva a los hombres que también cumplen la condición de ser el único sustento de su hogar, en razón a que la decisión de desvincular de un trabajo a la persona que posee dicha condición puede vulnerar las garantías superiores de todo el entorno familiar.
La jurisprudencia constitucional[19] ha explicado las exigencias que deben concurrir para que un hombre sea considerado padre cabeza de familia, en los siguientes términos: Así mismo [la sentencia SU-388 de 2005] estableció como criterios para determinar quién puede ser considerado “padre cabeza de familia” en el contexto de la protección del “retén social”, los siguientes: “(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado, que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.
(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mental o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.
(iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: “esta condición (la de mujer cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto, se causen emolumentos notariales a su cargo[20]”.
Al respecto se puede concluir que existe una ampliación en la protección, que se proyecta no en la figura del padre como tal sino en el amparo de los menores que están a su cargo, dejando claro que dicha garantía solo se materializa cuando es el padre cabeza de hogar quien provee tanto el sustento económico como el acompañamiento exclusivo de los menores en su desarrollo, crecimiento y formación. En efecto, en reiterada jurisprudencia[21], la Corte Constitucional ha anotado que los beneficios y prerrogativas previstos en la normativa vigente en forma exclusiva a favor de las madres cabeza de familia se extiende también a los padres jefes de hogar, en un trato equiparable, bajo el entendido de que «tales medidas buscan proteger a los menores dependientes de la mujer ( ) por lo que deben ampliarse igualmente a los menores dependientes de padres (varones) en similares circunstancias»[22].
Al respecto, se advierte que en el asunto sub judice se demostró que la compañera permanente del accionante se encuentra afiliada al sistema de seguridad social en salud en el régimen contributivo, de lo que se infiere que su núcleo familiar cuenta con un ingreso monetario adicional, y además, se estableció que posee vivienda y vehículo y al momento de su retiro se le otorgó una indemnización de $44.963.613, de modo que la Sala no evidencia que esté frente a una insolvencia económica que provoque un perjuicio irremediable pasible de protección a través de la acción de tutela de la referencia, pese a la existencia de otro medio ordinario de defensa judicial.
De igual modo, aunque el accionante allega a estas diligencias un pantallazo que contiene un recibo de pago de la institución educativa donde actualmente estudia su menor hijo, de este documento no se desprende que acredite los requisitos previstos por la Corte Constitucional para acceder a la protección especial reforzada como padre cabeza de hogar, puesto que, se itera, la manutención de su familia no se encuentra exclusivamente a su cargo, sino que comparte dicha responsabilidad con su compañera permanente, quien recibe una ingreso que permite, en alguna medida, soportar las obligaciones económicas que tienen en su hogar.
Así las cosas, el actor no colma los presupuestos de prepensionado, tener una afección de salud que no esté atendida en este momento y ser padre cabeza de familia sin solvencia económica, lo que impide considerarlo como sujeto de especial protección por parte del Estado y, por ende, titular de estabilidad laboral reforzada, es decir, no se configuró perjuicio irremediable alguno que tornara procedente analizar en sede de tutela su desvinculación laboral.
En ese orden de ideas, el tutelante debe formular las pretensiones aquí planteadas ante la jurisdicción contencioso-administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)[23], para obtener la anulación de la Resolución 1489 de 3 de diciembre de 2020 y el consecuente reintegro a la Defensoría del Pueblo en el cargo de defensor de la regional Boyacá que aquí depreca.
Y al referido mecanismo (medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho) puede acudir el peticionario, y no a la acción de tutela, máxime cuando dentro del proceso contencioso-administrativo y al momento de incoar la correspondiente demanda, cuenta con la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que considere pertinentes para la protección inmediata de sus derechos, conforme a los artículos 229 y siguientes del CPACA[24], que contemplan un amplio abanico de posibilidades con el propósito de «[…] proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]»[25].
A partir de los anteriores prolegómenos, comoquiera que no se acreditaron las condiciones para la procedencia de la presente acción, toda vez que no se probó la ocurrencia de perjuicio irremediable, se impone revocar la decisión de primera instancia, que negó el amparo deprecado, para en su lugar declararla improcedente, al no colmar el presupuesto de subsidiariedad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Revócase la sentencia de 4 de febrero de 2021, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá (sala de decisión 2) negó el amparo de los derechos constitucionales fundamentales de estabilidad laboral reforzada, trabajo, mínimo vital y seguridad social invocados por el señor Mauricio Reyes Camargo, para en su lugar declararla improcedente, conforme a la motivación. 2º.
Notifíquese este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Comuníquese la presente decisión a la sala de decisión 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. | | | | | | |Firmado electrónicamente | |CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | | | | | |Firmado electrónicamente Firmado | |electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Vinculado al presente trámite, por conducto de proveído de 3 de febrero de 2021. [2] «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». [3] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [4] «ASUNTOS RELACIONADOS CON LAS ACCIONES DE TUTELA, DE CUMPLIMIENTO, POPULARES Y DE GRUPO. […] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto […]». [5] «Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado». [6] De acuerdo con la Ortografía de la Lengua Española, de la Real Academia Española, edición 2010, primera edición (Colombia: abril de 2011), «La palabra solo, tanto cuando es adverbio [Solo trabaja de lunes a viernes] como cuando es adjetivo [Está solo en casa todo el día…] son voces que no deben llevar tilde según las reglas generales de acentuación […]». [7] Sentencia T-199 de 2016, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. [8] Corte Constitucional, sentencia T-849 de 2010, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [9] Corte Constitucional, sentencia T-956 de 2013, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva: «En cuanto a la cualificación de los hechos que configuran la inminencia de un perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha contemplado que ese perjuicio (i) debe ser inminente;
(ii) debe requerir de medidas urgentes para ser conjurado; (iii) debe tratarse de un perjuicio grave; y (iv) solo puede ser evitado a partir de la implementación de acciones impostergables. El perjuicio ha de ser inminente: que amenaza o está por suceder prontamente. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética». [10] Sentencia T-693 de 2015, M. P. María Victoria Calle Correa. [11] Sentencia C-795 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [12] «Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades Extraordinarias al Presidente de la República». [13] Corte Constitucional, sentencia T-186 de 2013, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [14] Con relación a esta problemática, en la Sentencia T-972 de 2014 le correspondió a la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional decidir acerca de la solicitud de reintegro de una exservidora pública, de libre nombramiento y remoción, que ejercía un cargo directivo en la Fiscalía General de la Nación, al considerar que se había desconocido la figura de “prepensión” como consecuencia de su declaratoria de insubsistencia. El problema jurídico a resolver por la Corte fue el siguiente: “¿Es procedente la acción de tutela para ordenar el reintegro de una empleada pública, nombrada en un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando el nominador de la entidad pública a la cual se encontraba vinculada, la declara insubsistente argumentando razones de confianza?”.
Para su resolución, la Corte consideró, al analizar si la desvinculación del cargo le ocasionaba un perjuicio irremediable, lo siguiente: “De igual manera, no está protegida por la legislación que regula el retén social de los prepensionados ya que el retiro del servicio no obedeció a la liquidación o reestructuración de la entidad para la cual laboraba, sino que el mismo ocurrió por razones de confianza; y con la declaratoria de insubsistencia no se le ha impedido cumplir a cabalidad con los requisitos necesarios para acceder a la pensión, ya que para la fecha del retiro la accionante tenía laborados y cotizados más de 26 años, quedándole pendiente solo el cumplimiento de la edad requerida para alcanzar el estatus de pensionada.
Con ello desaparece la urgencia de la protección de los derechos invocados por vía de tutela”. Finalmente, en un apartado que constituye obiter dictum de la decisión, se señala: “Si en gracia de discusión la acción fuera viable, debe la Sala hacer la precisión de que la declaratoria de insubsistencia del cargo de un servidor público que se encontraba vinculada como una empleada de libre nombramiento y remoción, no ocasiona por sí mismo un perjuicio al cual pueda darse el alcance de hecho injustificado.
Aceptar lo contrario llevaría a una situación que convertiría en inamovibles los cargos de libre nombramiento y remoción; por tanto, a través de este mecanismo preferente y sumario no se puede ordenar el reintegro solicitado”. [15] «[…]
ARTÍCULO
64. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. Los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta Ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del Indice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.
Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste <sic> hubiere lugar. Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre». [16] Ley 100 de 1993: «ARTÍCULO
65. GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA DE VEJEZ. Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente Ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1.150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión». [17] Según consta en la historia clínica de la atención médica que recibió en Keralty el 2 de enero de 2021. [18] «La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades.
La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia». [19] Corte Constitucional, sentencia T-400 de 2014, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. [20] La Corte en la sentencia T-925 de 2004 sostuvo que: “Aunque en el mismo artículo se incluye un parágrafo en el que se indica que la mujer deberá declarar ante notario dicha situación, tanto cuando la adquiera como cuando la pierda, para efectos de prueba, no es una condición que dependa de una formalidad jurídica”. [21]Sobre el particular, se pueden consultar las Sentencias C-1039 de 2003, C-044 de 2004, C-227 de 2004, SU-388 de 2005, SU-389 de 2005, T-925 de 2004, T-768 de 2005, T-1185 de 2005, SU-389 de 2005, T-090 de 2006, T-206 de 2006, T-626 de 2006, T-646 de 2006, T-556 de 2006, T-570 de 2006, T-592 de 2006, T-677 de 2006, T-971 de 2006, T-837 de 2007, T-993 de 2007, T-1076 de 2007, T-1211 de 2008, T-692 de 2009, T-353 de 2010, T-017 de 2012, T-587 de 2012, T-802 de 2012, T-992 de 2012 y T-186 de 2013, entre muchas otras. [22] Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-964 de 2003 y SU-389 de 2005.
En las referidas sentencias la Corte ha hecho alusión a este asunto y ha destacado la importancia de ampliar los beneficios establecidos para las progenitoras, al jefe de hogar; aclarando que la medida solo es procedente en los eventos en los que éste último se encuentre en similar condición fáctica. Es decir “siempre que el beneficio o la protección esté prevista a favor del menor o de la persona incapaz, con independencia del sexo de los padres”. [23] «NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel». [24] «Artículo 229.
Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. […].
Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos […]». [25] Artículo 229 del CPACA.