CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CIRCULAR 025 DEL 26 DE MARZO DE 2020 – Expedida por el Ministerio del Trabajo / JURISDICCIÓN ADMINISTRATIVA – Competencia para conocer de los controles inmediatos de legalidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Objeto, finalidad y oportunidad La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce del control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general que se dictan en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, de conformidad con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 -Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, LEEE- y 136 del CPACA.
Según estos preceptos, el Consejo de Estado ejerce el control de las medidas expedidas por las autoridades administrativas nacionales. (…) El control inmediato de legalidad es el medio idóneo para verificar que las medidas generales expedidas por las autoridades administrativas, que desarrollan decretos legislativos, se ajustan al ordenamiento.
Su propósito es impedir la aplicación de normas ilegales y limitar el poder de la Rama Ejecutiva durante un estado de excepción. (…) La autoridad administrativa que dicte un acto sujeto al control inmediato de legalidad deberá enviarlo al juez administrativo competente, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se envía, la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo aprehenderá de oficio (…).
El control inmediato de legalidad está instituido para fiscalizar los actos administrativos de carácter general, expedidos en desarrollo de decretos legislativos. Como el estado de excepción no implica la supresión del Estado de derecho, la actividad de la Administración, en el ejercicio de las facultades excepcionales, sigue sometida al ordenamiento jurídico (…).
FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 7 ANÁLISIS MATERIAL DEL ACTO OBJETO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Alcance / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Naturaleza jurídica y límites El control inmediato de legalidad comprende el análisis de la existencia de una relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto sujeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. Asimismo, el control implica confrontar el acto con las normas superiores que le sirven de fundamento, es decir, los mandatos constitucionales que regulan los estados de excepción (…), la Ley Estatutaria, el decreto de declaratoria del estado de excepción y el decreto legislativo que desarrolla (…).
El control inmediato de legalidad tiene un carácter jurisdiccional, automático y oficioso, que se extiende a verificar la competencia de la autoridad que expidió el acto sujeto de control, la realidad de los motivos, la adecuación a los fines y la sujeción a las formas. Al controlar el acto, el juez debe determinar si la medida administrativa es proporcional con la gravedad del hecho que pretende conjurar (…).
Con todo, el control inmediato de legalidad, como cualquier otra competencia judicial, tiene límite en la ley (…). De allí que la confrontación del acto con el ordenamiento que le sirve de sustento no puede extenderse a otras materias, por ejemplo, a reemplazar la legítima discrecionalidad administrativa -que en un estado de excepción está limitada por los postulados de necesidad, finalidad, proporcionalidad, conexidad y debida motivación de las decisiones- por una inconstitucional “discrecionalidad judicial”.
Una justicia extraviada en la Administración no solo contraviene la separación del poder público, sino que impide la adopción y ejecución de medidas administrativas que, precisamente, deben ser eficaces y oportunas para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos (…). En democracia, como la soberanía solo reside en la ley, el juez no puede -so pretexto de la defensa de los derechos- asumir competencias que el pueblo -a través de la ley- no le ha dado.
El juez no está exceptuado del cumplimiento de la ley, por el contrario, debe dar ejemplo de obediencia a sus mandatos inexorables. (…) La evaluación de la juridicidad del acto sujeto a control se hace respecto de todos los preceptos superiores del ordenamiento jurídico relacionados con la materia. Así, se debe confrontar el acto con la normativa propia del estado de excepción. No obstante, si el juez advierte que el acto vulnera cualquier otra norma que no haya sido suspendida o derogada por las disposiciones excepcionales con fuerza de ley, procederá a declarar la ilegalidad del acto.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 113 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 213 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 214 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 230 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 8 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 9 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 10 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 11 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 13 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS PROFERIDOS EN ESTADOS DE EXCEPCIÓN, POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL – Diferencias con el control inmediato de legalidad ejercido por el Consejo de Estado / FALLO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Naturaleza jurídica y efectos Aunque el control inmediato de legalidad tiene un carácter integral, no puede fundarse en los mismos parámetros del control que ejerce la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, expedidos al amparo de la declaratoria del estado de excepción (…).
No es lo mismo confrontar una norma legal de excepción con un número finito de disposiciones -como los artículos de la Constitución-, que verificar la legalidad de un acto administrativo en relación con el “resto del ordenamiento jurídico”. De allí que, si bien el control automático es integral -por ello el juez estudia la forma y la materia del acto-, no es viable verificar la legalidad de una resolución administrativa frente a todo el ordenamiento.
Por ello, lo decidido en el control inmediato de legalidad no cierra la posibilidad de que el acto pueda ser sometido a otro estudio de legalidad en el futuro, a través del medio de control de nulidad que cualquier persona formule por razones diferentes a las analizadas en el control automático. De modo que, si la medida administrativa controlada se encuentra ajustada a derecho o si se llega a decretar la nulidad de algunos de sus preceptos, aunque este fallo tiene efecto erga omnes -oponible a todos y contra todos-, la decisión tiene el carácter de cosa juzgada relativa.
La sentencia solo es definitiva frente a los aspectos analizados y decididos, en virtud del control inmediato de legalidad. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 241 NUMERAL 7 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 PARÁGRAFO ANÁLISIS FORMAL DE LA RESOLUCIÓN OBJETO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Estudio de la competencia / FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL – Naturaleza jurídica / MINISTERIO DEL TRABAJO – Funciones / ANÁLISIS DE COMPETENCIA - Superado Los artículos 257 y 258 de la Ley 100 de 1993 establecieron un programa de auxilios para ancianos indigentes, que tiene como propósito apoyar económicamente y hasta por el 50% del salario mínimo legal mensual vigente a las personas que cumplan las condiciones del artículo 257.
Con base en lo anterior, el literal i) del artículo 13 y el artículo 25 y siguientes del precepto crearon el Fondo de Solidaridad Pensional, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica y adscrita al Ministerio del Trabajo. Esta tiene una subcuenta de subsistencia cuyos recursos financian el programa de auxilios para ancianos indigentes previsto en la Ley 100 (…).
El artículo 208 CN establece que los ministros son los jefes de la Administración en su respectivo ramo y les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley. Además, el artículo 2 del Decreto 4108 de 2011 -en consonancia con los numerales 5 y 6 del artículo 59 de la Ley 489 de 1998- establece que el Ministerio del Trabajo tiene facultades para: (i) Formular, dirigir, coordinar y evaluar la política social en materia de trabajo y empleo, pensiones y otras prestaciones.
(ii) Definir, dirigir, coordinar y evaluar las políticas que permitan hacer efectivos los postulados de solidaridad, universalidad, eficiencia y equidad social en los temas de trabajo y empleo. (iii) Coordinar la ejecución de sus planes y programas con las entidades territoriales y prestarles asesoría, cooperación y asistencia técnica. (iv) Participar en la formulación de la política del gobierno en los temas que le correspondan y adelantar su ejecución. Como el ministro de trabajo expidió la circular controlada, en cumplimiento de las funciones establecidas en la ley y en el Manual Operativo para dirigir, coordinar y establecer los lineamientos de política pública para el desarrollo y operación del programa Colombia Mayor, se concluye que las medidas administrativas del acto controlado se tomaron dentro del marco de competencia de la autoridad.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 257 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 258 / DECRETO 1833 DE 2016 – ARTÍCULO 2.2.14.1.30. / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 208 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 59 NUMERAL 5 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 59 NUMERAL 6 ANÁLISIS FORMAL DE LA RESOLUCIÓN OBJETO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Estudio de las formalidades / ESTUDIO DE LAS FORMALIDADES - Superado El ministro de trabajo suscribió la circular controlada.
Respecto de otras formalidades, que no tienen carácter sustancial, el acto cumple con los elementos que permiten su individualización: (i) encabezado con número y fecha. (ii) Asunto que da cuenta del objeto de la circular. (iii) Aunque la autoridad no invocó las normas de las que derivó su competencia para expedir la circular, esta situación no invalida el acto.
Además, refirió los preceptos que sirvieron de sustento para impartir las medidas temporales. (iv) Como se trata de una circular, no tiene una parte resolutiva, pero sí hace explícitas las medidas temporales que el administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional, los alcaldes y gobernadores deben seguir. (v) Tiene un acápite de derogatorias, pues deja sin efectos la Circular nº. 024 del 24 de marzo de 2020.
ANÁLISIS MATERIAL DE LA RESOLUCIÓN OBJETO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Superado / ANÁLISIS DE CONEXIDAD – Superado Como la circular controlada, en armonía con el decreto declaratorio del estado de excepción, impartió instrucciones al administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional, alcaldes y gobernadores en relación con ciertas medidas temporales en el pago del subsidio y en el funcionamiento del programa Colombia Mayor, es claro que existe una relación de conexidad entre el acto y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica.
Asimismo, las instrucciones de la circular guardan conexidad con los motivos que justificaron su expedición. (…) La circular controlada, al garantizar la permanencia del dinero de los subsidios no cobrados hasta el 30 de mayo de 2020, se ajusta a lo dispuesto por el Decreto 417 de 2020 y el Decreto Legislativo 458 del mismo año. Por demás, de la confrontación entre esta medida y las normas superiores que le sirven de sustento, no se advierte contradicción alguna.
(…) Las medidas impartidas por la circular – referidas a la garantía de permanencia de dineros no cobrados, suspensión de novedades de retiro, priorización de trámites de desbloqueo y pago del subsidio a terceros autorizados- son adecuadas y proporcionales al fin que persiguen, pues morigeran las formalidades y establecen mecanismos para garantizar la operación del programa Colombia Mayor durante la vigencia de la emergencia sanitaria.
Asimismo, el acto está acorde con la motivación que llevó a la declaratoria del estado de excepción, ante la emergencia sanitaria producida por el COVID-19, y con las razones que justificaron la expedición del Decreto Legislativo 458 de 2020. En relación con la realidad de los motivos, la adecuación a los fines y la proporcionalidad con la gravedad del hecho que pretende conjurar, la Sala coincide con la intervención del Ministerio del Trabajo y el concepto del Ministerio Público, que advirtieron que la Circular n°. 025 satisface esos requisitos.
En consecuencia, se declarará ajustado a derecho el acto sujeto al control inmediato de legalidad. FUENTE FORMAL: DECRETO 417 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 458 DE 2020 / DECRETO 1833 DE 2016 – ARTÍCULO 2.2.14.1.39 NORMA DEMANDADA: CIRCULAR 025 DE 2020 (26 de marzo) MINISTERIO DEL TRABAJO (No anulada) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA VEINTISÉIS ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02365-00(CA) Actor: MINISTERIO DEL TRABAJO Demandado: CIRCULAR 025 DEL 26 DE MARZO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-El Consejo de Estado conoce de los actos administrativos de las autoridades nacionales proferidos en estados de excepción. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Medio de control sobre las medidas administrativas de carácter general que adopten las autoridades administrativas nacionales en desarrollo de un decreto legislativo.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Objeto. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Oportunidad del medio de control. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Examen formal comprende competencia y formalidades. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Examen material comprende el estudio de materia, conexidad y proporcionalidad. COSA JUZGADA RELATIVA EN CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Efectos de los fallos de la jurisdicción administrativa en estados de excepción. ESTADO DE EXCEPCIÓN-Como hace parte del régimen de legalidad, la Administración está sujeta al ordenamiento durante su vigencia. ACTIVISMO JUDICIAL-El juez no puede sustituir a la discrecionalidad administrativa porque viola la separación del poder público.
CIRCULAR EXTERNA-Condiciones para que tenga control judicial. COVID-19-Motivo para la declaratoria de un estado de excepción. MINISTERIOS- Funciones como jefes de la administración en su respectiva dependencia. COLOMBIA MAYOR- Garantía de permanencia de dineros no cobrados en este programa asistencial. COLOMBIA MAYOR- Suspensión de novedades de retiro de este programa asistencial para adultos mayores.
COLOMBIA MAYOR- Priorización de trámites de desbloqueo de este programa asistencial para los ancianos indigentes. COLOMBIA MAYOR- Pago del subsidio a terceros autorizados. DECRETO LEGISLATIVO 458 DE 2020-Autoriza al Gobierno Nacional a entregar una transferencia monetaria no condicionada, adicional y extraordinaria a los beneficiarios del programa Colombia Mayor.
CIRCULAR MIN. TRABAJO Nº. 025 DE 2020-Establece medidas temporales para la operación del programa Colombia Mayor. CIRCULAR MIN. TRABAJO Nº. 025 DE 2020-Se ajusta a derecho. La Sala decide el control inmediato de legalidad de la Circular n°. 025 del 26 de marzo de 2020, expedida por el Ministerio del Trabajo, de conformidad con el artículo 185.6 del CPACA y lo dispuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sesión n°. 10 del 1 de abril de 2020.
SÍNTESIS DEL CASO La Circular n°. 025 del 26 de marzo de 2020 del Ministerio del Trabajo impartió instrucciones temporales para la operación del programa Colombia Mayor, de modo que se garantizara a los beneficiarios la disponibilidad y permanencia de los subsidios no cobrados, la suspensión de novedades de retiro, la priorización de trámites de desbloqueo y el pago del subsidio a terceros autorizados por el adulto mayor.
Estas medidas se tomaron en el marco de la emergencia sanitaria derivada de la pandemia del COVID-19 y del estado de excepción declarado por el Decreto 417 de 2020.
ANTECEDENTES El 3 de junio de 2020, el Ministerio del Trabajo remitió al Consejo de Estado la Circular n°. 025 para el control inmediato de legalidad. La Secretaría General de la Corporación radicó el asunto y lo pasó a Despacho en esa fecha. El 11 de junio siguiente, el consejero ponente avocó el conocimiento para decidir la legalidad del acto, dispuso la publicación del aviso para intervención ciudadana, ordenó notificar al agente del Ministerio Público e invitó a unas instituciones para que presentaran concepto.
En el plazo para las intervenciones ciudadanas, el apoderado del Ministerio del Trabajo esgrimió que la Circular nº. 025 se ajusta a derecho, pues la expidió el funcionario competente y tiene conexidad con el Decreto 417 de 2020, que declaró un estado de excepción, y con el Decreto Legislativo 458 de 2020, que dispuso unas ayudas para hogares en condiciones de pobreza.
Sostuvo que las medidas buscan facilitar a los adultos mayores, beneficiarios del programa Colombia Mayor, el cobro de un subsidio en dinero, pues este sector de la población está cobijado por el aislamiento obligatorio preventivo y es vulnerable al COVID-19. Resaltó que las instrucciones de la circular son idóneas, necesarias y proporcionales con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales de los adultos mayores.
El director ejecutivo de la Federación Colombiana de Municipios, Doctor Gilberto Toro Giraldo, afirmó que la Circular nº. 025 tiene una instrucción de carácter general y susceptible del control inmediato de legalidad respecto de la medida que suspende -durante la vigencia de la emergencia económica, social y ecológica- las causales de pérdida del subsidio, establecidas en el artículo 1.2.2.14.1.39 del Decreto 1833 de 2016.
Así, en lugar de aplicar el retiro de la ayuda, solamente procede el bloqueo del beneficiario del programa, mientras se aclara la situación. Explicó que esa medida es legal y está acorde con los motivos que llevaron al estado de excepción. Sostuvo que las otras disposiciones de la circular no tienen carácter obligatorio. El Ministerio Público conceptuó en favor de la legalidad de la circular.
Estimó que el acto fue expedido por el funcionario competente y bajo el amparo del Decreto 417 y del Decreto Legislativo 458 de 2020. Indicó que todas las medidas son razonables, idóneas, necesarias y proporcionales, pues están encaminadas a la protección de los adultos mayores, a través de instrumentos que les evitan la exposición al virus, los desplazamientos y las aglomeraciones.
CONSIDERACIONES I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce del control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general que se dictan en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, de conformidad con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 -Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, LEEE- y 136 del CPACA.
Según estos preceptos, el Consejo de Estado ejerce el control de las medidas expedidas por las autoridades administrativas nacionales. Medio de control procedente 2. El control inmediato de legalidad es el medio idóneo para verificar que las medidas generales expedidas por las autoridades administrativas, que desarrollan decretos legislativos, se ajustan al ordenamiento.
Su propósito es impedir la aplicación de normas ilegales y limitar el poder de la Rama Ejecutiva durante un estado de excepción[1]. Oportunidad del control 3. La autoridad administrativa que dicte un acto sujeto al control inmediato de legalidad deberá enviarlo al juez administrativo competente, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se envía, la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo aprehenderá de oficio (art. 20 LEEE)[2].
Como el 3 de junio de 2020, el Ministerio del Trabajo envió la Circular n°. 025 del 26 de marzo, la oportunidad para esta actuación judicial está satisfecha. II. Acto objeto de control 4. El Ministro del Trabajo expidió la Circular nº. 025, que impartió medidas temporales para la operación del programa Colombia Mayor, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por el COVID- 19.
Motivó el acto en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, que declaró dicho estado de excepción. Asimismo, en el artículo 1 del Decreto Legislativo 458 de 2020, que autorizó al Gobierno Nacional para realizar transferencias monetarias no condicionadas a los beneficiarios del programa Colombia Mayor. El funcionario agregó que como los adultos mayores son más vulnerables al virus, debían seguir con mayor rigor el aislamiento obligatorio preventivo.
De allí la necesidad de establecer facilidades para el cobro del subsidio. Con base en esos preceptos, el ministro instruyó al administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional -Fiduagraria S.A.-, a los alcaldes y gobernadores las siguientes medidas: (i) Fiduagraria S.A. deberá garantizar la permanencia de los dineros no cobrados de los meses de marzo, abril y mayo de 2020, hasta el 30 de mayo de 2020.
(ii) Durante la vigencia de las emergencias económica, social y ecológica y sanitaria se suspenderán las novedades de retiro de beneficiarios, por las causales de pérdida del subsidio establecidas en el artículo 2.2.14.1.39 del Decreto 1833 de 2016. Solo se aplicarán bloqueos preventivos, hasta que las entidades territoriales surtan el debido proceso establecido en el Manual Operativo para el retiro de beneficiarios.
(iii) Las entidades territoriales deberán priorizar y agilizar los procedimientos para el desbloqueo de beneficiarios, en cuanto a las novedades generadas por presunción de fallecimiento del beneficiario y por la falta de cobro del subsidio. (iv) Respecto de la entrega del dinero, solicita a los alcaldes establecer cronogramas y estrategias de distribución y, con ello, minimizar el riesgo de contagio del virus para los adultos mayores.
Asimismo, autoriza a Fiduagraria S.A. y a sus operadores la entrega de dineros a terceros designados por los beneficiarios, con ciertos requisitos. III. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Circular n°. 025 del 26 de marzo de 2020, expedida por el Ministerio del Trabajo, se ajusta a los preceptos superiores que le sirven de fundamento y si existe una relación de conexidad entre lo que ese acto dispone y los motivos que dieron lugar al estado de excepción. IV.
Análisis de la Sala El alcance del control inmediato de legalidad y el efecto de sus fallos 5. El control inmediato de legalidad está instituido para fiscalizar los actos administrativos de carácter general, expedidos en desarrollo de decretos legislativos. Como el estado de excepción no implica la supresión del Estado de derecho, la actividad de la Administración, en el ejercicio de las facultades excepcionales, sigue sometida al ordenamiento jurídico (art. 7 LEEE).
El control inmediato de legalidad comprende el análisis de la existencia de una relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto sujeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. Asimismo, el control implica confrontar el acto con las normas superiores que le sirven de fundamento, es decir, los mandatos constitucionales que regulan los estados de excepción (arts. 212 a 215), la Ley Estatutaria, el decreto de declaratoria del estado de excepción y el decreto legislativo que desarrolla (art. 8 LEEE).
El control inmediato de legalidad tiene un carácter jurisdiccional, automático y oficioso, que se extiende a verificar la competencia de la autoridad que expidió el acto sujeto de control, la realidad de los motivos, la adecuación a los fines y la sujeción a las formas. Al controlar el acto, el juez debe determinar si la medida administrativa es proporcional con la gravedad del hecho que pretende conjurar (arts. 9, 10, 11, 13 y 20 LEEE). 6.
Con todo, el control inmediato de legalidad, como cualquier otra competencia judicial, tiene límite en la ley (art. 230 CN). De allí que la confrontación del acto con el ordenamiento que le sirve de sustento no puede extenderse a otras materias, por ejemplo, a reemplazar la legítima discrecionalidad administrativa -que en un estado de excepción está limitada por los postulados de necesidad, finalidad, proporcionalidad, conexidad y debida motivación de las decisiones- por una inconstitucional “discrecionalidad judicial”.
Una justicia extraviada en la Administración no solo contraviene la separación del poder público, sino que impide la adopción y ejecución de medidas administrativas que, precisamente, deben ser eficaces y oportunas para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos (arts. 113 y 215.2 CN). En democracia, como la soberanía solo reside en la ley, el juez no puede -so pretexto de la defensa de los derechos- asumir competencias que el pueblo -a través de la ley- no le ha dado.
El juez no está exceptuado del cumplimiento de la ley, por el contrario, debe dar ejemplo de obediencia a sus mandatos inexorables. 7. La evaluación de la juridicidad del acto sujeto a control se hace respecto de todos los preceptos superiores del ordenamiento jurídico relacionados con la materia. Así, se debe confrontar el acto con la normativa propia del estado de excepción. No obstante, si el juez advierte que el acto vulnera cualquier otra norma que no haya sido suspendida o derogada por las disposiciones excepcionales con fuerza de ley, procederá a declarar la ilegalidad del acto.
Aunque el control inmediato de legalidad tiene un carácter integral, no puede fundarse en los mismos parámetros del control que ejerce la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, expedidos al amparo de la declaratoria del estado de excepción (arts. 241.7 y 215, parágrafo, CN). No es lo mismo confrontar una norma legal de excepción con un número finito de disposiciones -como los artículos de la Constitución-, que verificar la legalidad de un acto administrativo en relación con el “resto del ordenamiento jurídico”.
De allí que, si bien el control automático es integral -por ello el juez estudia la forma y la materia del acto-, no es viable verificar la legalidad de una resolución administrativa frente a todo el ordenamiento. Por ello, lo decidido en el control inmediato de legalidad no cierra la posibilidad de que el acto pueda ser sometido a otro estudio de legalidad en el futuro, a través del medio de control de nulidad que cualquier persona formule por razones diferentes a las analizadas en el control automático.
De modo que, si la medida administrativa controlada se encuentra ajustada a derecho o si se llega a decretar la nulidad de algunos de sus preceptos, aunque este fallo tiene efecto erga omnes -oponible a todos y contra todos-, la decisión tiene el carácter de cosa juzgada relativa. La sentencia solo es definitiva frente a los aspectos analizados y decididos, en virtud del control inmediato de legalidad[3].
Cuestión previa 8. De conformidad con el artículo 137.3 CPACA, una circular administrativa externa, que imparte instrucciones, es susceptible de fiscalización judicial -en este caso por vía del control inmediato de legalidad- si de ella se desprende una manifestación de voluntad de la Administración, esto es, un acto administrativo que produce efectos por cuanto crea, suprime o modifica una situación jurídica[4].
Al intervenir en este proceso, el director de FEDEMUNICIPIOS sostuvo que la Circular n°. 025 de 2020 del Ministerio de Trabajo solo era susceptible del control inmediato de legalidad, en cuanto instruyó suspender la aplicación de las causales de pérdida del subsidio en dinero para adultos mayores, establecidas en el artículo 2.2.14.1.39 del Decreto 1833 de 2016 para, en su lugar, aplicar un bloqueo del beneficio.
De las otras instrucciones dijo que no estaban revestidas de un carácter obligatorio. De la revisión de la circular se advierte que todas las instrucciones son susceptibles de este medio de control, pues constituyen mandatos a la entidad fiduciaria, a los operadores y a las entidades territoriales para cumplir con el artículo 1 del Decreto Legislativo 458 de 2020, esto es, la entrega extraordinaria de una suma de dinero a los beneficiarios del programa Colombia Mayor, sin condicionamiento para ese efecto.
Aún más, esas instrucciones no pueden interpretarse ni aplicarse de manera aislada, porque en su conjunto están encaminadas a hacer efectiva la ayuda, sin que esta se obstaculice por las formalidades o requisitos que -en tiempos de normalidad- serían exigibles, pero que ante la situación excepcional derivada de la pandemia del COVID-19 podrían afectar la prontitud del subsidio o someter a los beneficiarios -adultos mayores- a situaciones que implican un mayor riesgo de contagio.
En consecuencia, se procederá a estudiar toda la circular. Examen formal de la Circular n°. 025 del Ministerio del Trabajo Competencia 9. Los artículos 257 y 258 de la Ley 100 de 1993 establecieron un programa de auxilios para ancianos indigentes, que tiene como propósito apoyar económicamente y hasta por el 50% del salario mínimo legal mensual vigente a las personas que cumplan las condiciones del artículo 257.
Con base en lo anterior, el literal i) del artículo 13 y el artículo 25 y siguientes del precepto crearon el Fondo de Solidaridad Pensional, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica y adscrita al Ministerio del Trabajo. Esta tiene una subcuenta de subsistencia cuyos recursos financian el programa de auxilios para ancianos indigentes previsto en la Ley 100 (art. 2.2.14.1.30 Decreto 1833 de 2016).
El artículo 2.2.14.1.30 del Decreto 1833 de 2016 estableció que el Ministerio del Trabajo elaboraría un manual operativo para fijar los lineamientos de selección de beneficiarios, los componentes de los subsidios y aspectos procedimentales de los programas financiados con la subcuenta de subsistencia. Por ello, el ministerio profirió la Resolución nº. 3908 del 2005, que adoptó el Manual Operativo del Programa de Protección Social al Adulto Mayor -hoy Colombia Mayor-.
Posteriormente, la Resolución nº. 1370 de 2013 actualizó el manual. El numeral 3.2.2 del Manual Operativo establece que el Ministerio del Trabajo está encargado de diseñar las políticas públicas del programa Colombia Mayor y definir los lineamientos para la operación de los subsidios (núm. 1 y 4). Este mandato estaba vigente al momento de la expedición del acto controlado, pues luego, el artículo 5.2 del Decreto Legislativo 812 del 4 de junio de 2020 trasladó la administración del programa al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.
El artículo 208 CN establece que los ministros son los jefes de la Administración en su respectivo ramo y les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley. Además, el artículo 2 del Decreto 4108 de 2011 -en consonancia con los numerales 5 y 6 del artículo 59 de la Ley 489 de 1998- establece que el Ministerio del Trabajo tiene facultades para: (i) Formular, dirigir, coordinar y evaluar la política social en materia de trabajo y empleo, pensiones y otras prestaciones.
(ii) Definir, dirigir, coordinar y evaluar las políticas que permitan hacer efectivos los postulados de solidaridad, universalidad, eficiencia y equidad social en los temas de trabajo y empleo. (iii) Coordinar la ejecución de sus planes y programas con las entidades territoriales y prestarles asesoría, cooperación y asistencia técnica. (iv) Participar en la formulación de la política del gobierno en los temas que le correspondan y adelantar su ejecución. Como el ministro de trabajo expidió la circular controlada, en cumplimiento de las funciones establecidas en la ley y en el Manual Operativo para dirigir, coordinar y establecer los lineamientos de política pública para el desarrollo y operación del programa Colombia Mayor, se concluye que las medidas administrativas del acto controlado se tomaron dentro del marco de competencia de la autoridad.
Formalidades 10. El ministro de trabajo suscribió la circular controlada. Respecto de otras formalidades, que no tienen carácter sustancial, el acto cumple con los elementos que permiten su individualización: (i) encabezado con número y fecha. (ii) Asunto que da cuenta del objeto de la circular. (iii) Aunque la autoridad no invocó las normas de las que derivó su competencia para expedir la circular, esta situación no invalida el acto.
Además, refirió los preceptos que sirvieron de sustento para impartir las medidas temporales. (iv) Como se trata de una circular, no tiene una parte resolutiva, pero sí hace explícitas las medidas temporales que el administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional, los alcaldes y gobernadores deben seguir. (v) Tiene un acápite de derogatorias, pues deja sin efectos la Circular nº. 024 del 24 de marzo de 2020.
Examen material de la Circular n°. 025 del Ministerio del Trabajo Conexidad 11. El Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 declaró un estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional. El precepto señaló que una de las principales medidas, recomendadas por la Organización Mundial de la Salud -OMS-, es el distanciamiento social y el aislamiento (núm. 3 consideraciones)[5].
Esgrimió que el 9 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud -OMS- solicitó a los países la adopción de medidas para detener la transmisión y prevenir el contagio del SARS-CoV-2, virus que produce el COVID-19. Que el 11 del mismo mes, esa institución declaró que el virus es una pandemia y, en consecuencia, instó a los países a tomar medidas urgentes y decididas para la identificación, confinación, aislamiento y monitoreo de los posibles casos, así como el tratamiento de los casos confirmados.
Asimismo, autorizó al Gobierno Nacional para entregar transferencias monetarias adicionales y extraordinarias en favor de los beneficiarios del programa Colombia Mayor (núm. 3 consideraciones). A su vez, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución n°. 385 del 12 de marzo de 2020, que declaró una emergencia sanitaria, dispuso el alistamiento del sistema de salud para atender los enfermos, prohibió eventos masivos, reuniones de personas y requirió la adopción de medidas de bioseguridad.
Esta medida se encuentra aún vigente, conforme a la Resolución 02230 de 2020 de la misma entidad. Como la circular controlada, en armonía con el decreto declaratorio del estado de excepción, impartió instrucciones al administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional, alcaldes y gobernadores en relación con ciertas medidas temporales en el pago del subsidio y en el funcionamiento del programa Colombia Mayor, es claro que existe una relación de conexidad entre el acto y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica.
Asimismo, las instrucciones de la circular guardan conexidad con los motivos que justificaron su expedición. Garantía de permanencia de dineros no cobrados 12. El numeral 2.15. del Manual Operativo del programa Colombia Mayor, adoptado por la Resolución nº. 3908 del 2005 del Ministerio de la Protección Social, actualizado por la Resolución nº. 1370 de 2013 y ajustado por el Anexo Técnico nº. 3 de febrero de 2019, prevé que los pagos del subsidio se efectúan de manera mensual, excepto para determinados municipios de pagos bimestrales, y el dinero permanece en la entidad bancaria o en la entidad autorizada para el servicio de giros postales, como mínimo durante 10 días hábiles.
Pasado este tiempo, si los dineros no han sido cobrados, se devuelven al Fondo de Solidaridad Pensional. En las consideraciones del Decreto 417 de 2020, el Gobierno Nacional autorizó entregar transferencias monetarias adicionales y extraordinarias en favor de los beneficiarios del programa Colombia Mayor (núm. 3 consideraciones). Con base en esa previsión, el Decreto Legislativo 458 del 22 de marzo de 2020[6] estableció que como la emergencia declarada afecta el mínimo vital de los hogares más vulnerables, durante la permanencia del estado de emergencia económica, social y ecológica, se autoriza la entrega de una transferencia monetaria no condicionada, adicional y extraordinaria a favor de los beneficiarios del programa Colombia Mayor.
Indicó que el monto de esa transferencia corresponderá al valor actual de la transferencia condicionada y será girado por la misma entidad responsable de administrar el programa Colombia Mayor. La Circular nº. 025 estableció que las entidades bancarias, operadores de pago o las entidades autorizadas para giros postales, deberán garantizar la permanencia de los dineros no cobrados de los meses de marzo, abril y mayo, hasta el 30 de mayo de 2020.
Esta disposición es coherente con la norma excepcional y con el decreto declaratorio de la emergencia económica, social y ecológica, pues, frente a las medidas de confinamiento, aislamiento y prevención de aglomeraciones de personas, es posible que los beneficiarios del programa Colombia Mayor no puedan cobrar el subsidio, en consecuencia, la medida establecida en la norma ordinaria -Manual Operativo del programa- no es consecuente con las circunstancias derivadas de la emergencia por el COVID-19 y, por ello, el acto controlado modifica su aplicación, mientras persista la declaratoria de emergencia. La circular controlada, al garantizar la permanencia del dinero de los subsidios no cobrados hasta el 30 de mayo de 2020, se ajusta a lo dispuesto por el Decreto 417 de 2020 y el Decreto Legislativo 458 del mismo año. Por demás, de la confrontación entre esta medida y las normas superiores que le sirven de sustento, no se advierte contradicción alguna.
Suspensión de novedades de retiro 13. El artículo 2.2.14.1.39 del Decreto 1833 de 2016, por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones, establece las causales de pérdida del subsidio para adultos mayores, a saber: percibir una pensión, comprobación de falsedad en la información suministrada, no cobro consecutivo del subsidio en dos giros cuando el pago sea bimestral o cuatro, si es mensual, entre otras.
A su vez, los numerales 4.6, 4.6.9 -adicionado mediante Anexo Técnico 2 de marzo de 2013- y 4.7 del Manual Operativo del programa Colombia Mayor fijan el procedimiento para el retiro de beneficiarios y el reporte de novedades. El primer numeral indica que cuando se evidencia alguna irregularidad, la entidad territorial debe solicitar el bloqueo de los pagos, comunicar la situación al administrador fiduciario y brindar al beneficiario la oportunidad de ser escuchado.
Los numerales 4.6 y 4.6.9 preceptúan que en el evento en que deba aplicarse la novedad de retiro de algún beneficiario, la entidad territorial deberá garantizar el debido proceso, el derecho de defensa de los beneficiarios y contar con soportes documentales. Finalmente, el numeral 4.7 indica que el reporte de novedades está asociado a los resultados del procedimiento de verificación que determina el retiro o reactivación del beneficiario.
La Circular nº. 025 estableció que, durante la vigencia de la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica, se suspenderán las novedades de retiro, por las causales establecidas en el artículo 2.2.14.1.39 del Decreto 1833 de 2016 y sólo se aplicarán bloqueos preventivos, hasta que las entidades territoriales adelanten un procedimiento para verificar las condiciones de la pérdida del subsidio.
Esta instrucción es coherente con la norma excepcional y el decreto declaratorio de la emergencia mencionada, pues, dadas las circunstancias extraordinarias de la emergencia, los beneficiarios del programa Colombia Mayor -de aplicarse las normas ordinarias- podrían tener dificultades para cobrar el subsidio. Así para aplicar una medida restrictiva, como el retiro del programa, se debe contar con un tiempo prudente para verificar la situación y garantizar el debido proceso y el derecho de defensa.
En consecuencia, el acto controlado, al suspender las novedades de retiro y solo aplicar bloqueos preventivos, dio cumplimiento a lo dispuesto por el Decreto 417 de 2020 y el Decreto Legislativo 458 del mismo año. Así, de la confrontación entre esa instrucción y las normas superiores que le sirven de sustento, no se advierte contradicción alguna.
Priorización de trámites de desbloqueo 14. Cuando se inicia un proceso de bloqueo preventivo por las causales de retiro o pérdida del subsidio, el numeral 3.2.6 del Manual Operativo del programa Colombia Mayor establece que las entidades territoriales son responsables de verificar los beneficiarios bloqueados, generar la novedad de reactivación o retiro, garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa y reportar oportunamente al administrador fiduciario las novedades que se generen (núm. 24, 48 y 51).
La Circular nº. 025 instruye a dichas entidades para que prioricen y agilicen el desbloqueo de beneficiarios por las causales de muerte presunta y falta de cobro del subsidio. Esto, con el fin de que esa información se remita al administrador fiduciario y acelere la activación del beneficiario en la nómina. La instrucción impartida en la circular es consecuente con lo dispuesto en los Decretos 417 y 458 de 2020, porque la medida da prelación y acelera el trámite de desbloqueo para que los beneficiarios accedan al subsidio y cuenten con recursos para procurar su mínimo vital.
De allí que al confrontar esta medida y las normas superiores que la sustentan, no se advierte contradicción alguna. Pago del subsidio a terceros autorizados 15. El numeral 2.15. del Manual Operativo del programa Colombia Mayor establece que los pagos del subsidio son mensuales, excepto para ciertos municipios que tienen pagos bimestrales.
A su vez, el numeral 3.2.12 dispone el procedimiento que deben seguir los bancos o entidades autorizadas de giros postales para entregar el subsidio a un apoderado del beneficiario. Para ello, se debe verificar: (i) La cédula de ciudadanía original del adulto mayor. (ii) El poder debidamente otorgado por el beneficiario, ante notario o juez, con una vigencia no superior a treinta días.
(iii) El poder se entiende otorgado para un único pago. (iv) El beneficiario debe estar registrado en el programa. (v) Se debe validar la identidad del beneficiario. (vi) Se debe registrar el pago en el sistema. El numeral 3 de la Circular nº. 025 instruye a los municipios para que establezcan cronogramas y estrategias de distribución del subsidio a los beneficiarios.
Además, autoriza a Fiduagraria S.A. para que ordene a los operadores de pago que habiliten el recibo de la ayuda, a través de terceros, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: (i) Que el autorizado sea un familiar cercano o tercero de confianza, que debe presentar autorización de pago suscrita y firmada por el beneficiario, la cédula original del adulto mayor y la cédula original del autorizado.
(ii) Que se valide la identidad del autorizado y se registre la huella y firma en el soporte de pago. (iii) Que se registre al autorizado en el sistema de reconocimiento biométrico para realizar el desembolso. Así, la instrucción flexibiliza de manera temporal las condiciones establecidas en la norma ordinaria para el pago del subsidio a terceros, con el fin de evitar desplazamientos, aglomeraciones y concentraciones de adultos mayores en los lugares de pago.
Es claro que esta disposición se ajusta a los Decretos 417 y 458, porque su objeto es la reducción del riesgo de contagio del COVID-19 en la población de adultos mayores, al tiempo que facilita el recibo del subsidio extraordinario. Por ello, al confrontar esta medida con las normas que le sirven de sustento, no se advierte ninguna contradicción. 16.
Las medidas impartidas por la circular – referidas a la garantía de permanencia de dineros no cobrados, suspensión de novedades de retiro, priorización de trámites de desbloqueo y pago del subsidio a terceros autorizados- son adecuadas y proporcionales al fin que persiguen, pues morigeran las formalidades y establecen mecanismos para garantizar la operación del programa Colombia Mayor durante la vigencia de la emergencia sanitaria.
Asimismo, el acto está acorde con la motivación que llevó a la declaratoria del estado de excepción, ante la emergencia sanitaria producida por el COVID-19, y con las razones que justificaron la expedición del Decreto Legislativo 458 de 2020. En relación con la realidad de los motivos, la adecuación a los fines y la proporcionalidad con la gravedad del hecho que pretende conjurar, la Sala coincide con la intervención del Ministerio del Trabajo y el concepto del Ministerio Público, que advirtieron que la Circular n°. 025 satisface esos requisitos.
En consecuencia, se declarará ajustado a derecho el acto sujeto al control inmediato de legalidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión n°. 26, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DECLÁRASE ajustada al ordenamiento superior la Circular n°. 025 del 26 de marzo de 2020, expedida por el Ministerio del Trabajo.
SEGUNDO: En firme esta decisión, ARCHÍVESE el expediente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de la Sala LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA MILTON CHAVES GARCÍA HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ SALVAMENTO DE VOTO APS/MAR/1C digital ----------------------- [1] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-179 de 1994 [fundamento jurídico f, artículo 20]. [2] La entidad publicó la circular en el sitio web institucional, que se puede consultar en https://www.fondodesolidaridadpensional.gov.co/documentos/35488-mintrabajo- circular-externa-025-marzo-26-de-2020-medidas-para-la-operatividad-colombia- mayor/file.html [3] Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de noviembre de 2010, Rad. n°. 11001-03-15-000-2010-00196- 00 [fundamento jurídico 3]. [4] Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 6 de diciembre de 2001, Rad. n°. 11001-03-24-000-2000-06063-01 [fundamento jurídico 1]. [5] La Corte Constitucional declaró exequible el Decreto 417 de 2020 mediante sentencia C-145 de 2020 [fundamento jurídico 98]. [6] La Corte Constitucional declaró exequible el Decreto Legislativo 458 de 2020 mediante sentencia C-150 de 2020.