CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CIRCULAR 002 CSFFMM-DGE-SGE-GHU DEL 3 DE ABRIL DE 2020 – Expedida por el Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares / MEDIDAS OBJETO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Naturaleza jurídica / CONSEJO DE ESTADO – Competencia en materia de control inmediato de legalidad De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ejercer el control inmediato de legalidad de los actos administrativos de carácter general, proferidos por autoridades del orden nacional, en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos expedidos durante los estados de excepción. FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 118 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Noción y finalidad / CARACTERÍSTICAS DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Efecto de la sentencia El control inmediato de legalidad es el medio jurídico previsto en Ley Estatutaria 137 de 1994 y en la Ley 1437 de 2011 para examinar “las medidas de carácter general que sean dictadas” por las diferentes autoridades públicas, tanto del orden nacional como territorial, en ejercicio de la función administrativa, para desarrollar o reglamentar los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción. El examen de legalidad se realiza mediante la confrontación del acto administrativo con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (…), la ley estatutaria de los estados de excepción (…), el decreto que declara la situación de excepción y los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para conjurarla.
Esta Corporación ha definido como características del control inmediato de legalidad las siguientes: a. Es un verdadero proceso judicial, porque el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 otorgó competencia a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para tramitar dicho mecanismo de escrutinio o revisión de las medidas de carácter general, expedidas por las autoridades públicas nacionales y territoriales, en ejercicio de la función administrativa, para desarrollar los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante los estados de Excepción. De ahí que la providencia que decida el control inmediato de legalidad es una sentencia judicial. b. Es automático e inmediato, porque tan pronto se expide el correspondiente acto administrativo general para desarrollar los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante los estados de Excepción, la autoridad pública de la cual emanó dicho acto, debe enviarlo a la jurisdicción contenciosa dentro de las 48 horas siguientes, para que se ejerza el control correspondiente, so pena de que la autoridad judicial competente asuma, de oficio, el conocimiento del asunto.
Por lo tanto, ni siquiera es necesario que el acto se haya divulgado. c. Es autónomo, porque es posible que se controlen los actos administrativos generales expedidos para desarrollar los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los Estados de Excepción, antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad del decreto que declara el Estado de Excepción y de los decretos legislativos que expida el Presidente de la República para conjurarlo. d. Es integral, por cuanto es un juicio en el que se examina la competencia de la autoridad que expidió el acto, la conexidad del acto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción y con el propio decreto legislativo, la sujeción a las formas y la proporcionalidad de las medidas adoptadas para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos del Estado de Excepción. Es de aclarar que, aunque en principio, podría pensarse que el control integral supone que el acto administrativo general expedido para desarrollar los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los Estados de Excepción, se confronta frente a todo el ordenamiento jurídico, hay que tener en cuenta que, debido a la complejidad y extensión del ordenamiento jurídico, el control inmediato de legalidad queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina el proceso. e. La Sala Plena del Consejo de Estado ha dicho, además, que el control es compatible con las acciones públicas de Nulidad Simple y Nulidad por Inconstitucionalidad, según sea el caso.
De modo que el acto administrativo general expedido para desarrollar los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los Estados de Excepción, puede demandarse posteriormente en nulidad simple o en nulidad por inconstitucionalidad, siempre que se alegue la violación de normas diferentes a las examinadas en el trámite del control inmediato de legalidad. f. Es un control participativo, pues los ciudadanos podrán intervenir defendiendo o atacando la legalidad de los actos administrativos objeto de control. g. La sentencia que decide el control inmediato de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa (…).
En cuanto a esta característica, esta Corporación ha dicho que los fallos que desestiman la nulidad de los actos objeto de control o que la decretan sólo parcialmente respecto de algunos de sus preceptos, aunque tienen efecto erga omnes, esto es, oponible a todos y contra todos, tienen la autoridad de cosa juzgada relativa, es decir, sólo frente a los ítems de ilegalidad analizados y decididos en la sentencia. Entonces, la decisión adoptada en un fallo desestimatorio, en estos casos, en tanto se contrae a un estudio de legalidad limitado dado su carácter oficioso, ajeno a la naturaleza dispositiva del control judicial asignado a la justicia administrativa, no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción con normas superiores y, por lo mismo, no es óbice para que a futuro se produzca otro pronunciamiento, que verse sobre reproches distintos que puedan edificarse sobre la misma norma.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 213 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 214 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 NOTA DE RELATORÍA: Sobre las características del control inmediato de legalidad, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Décima Especial de Decisión, sentencia del 14 de octubre de 2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-02065-00, C.P. María Adriana Marín; sentencia del 14 de octubre de 2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-02523- 00, C.P. María Adriana Marín; sentencia del 11 de mayo de 2020, Rad. 11001- 03-15-000-2020-00944-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia del 28 de enero de 2003, Rad. 11001-03-15-000-2002-00949-01, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia del 7 de octubre de 2003, Rad. 11001-03-15- 000-2003-00472-01, C.P. Tarsicio Cáceres Toro; sentencia del 16 de junio de 2009, Rad. 11001-03-15-000-2009-00305-00, C.P. Enrique Gil Botero; entre otras CONTROL DE COMPETENCIA PARA LA EXPEDICIÓN DEL ACTO – Superado / CLUB MILITAR – Creación y naturaleza jurídica / CÍRCULO DE SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES – Naturaleza jurídica Según lo dispuesto en el decreto 1826 de 1962, el Presidente de la República dispuso crear el “Club de Suboficiales de las Fuerzas Militares”, como una sección del “Club Militar”, el cual funcionará como una dependencia del Ministerio de Guerra y estará gobernado por una Junta Directiva.
Mediante el decreto 1083 de 11 de junio de 1987 se aprobó el Acuerdo No. 03 de 1987 de la Junta Directiva y se dispuso cambiar la razón social de “Club de Suboficiales de las Fuerzas Militares” por la de “Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares”. (…) En el decreto 2336 de 1971, artículo 1°, se establece que el Club Militar es un Establecimiento Público, razón por la cual, al ser el “Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares” una sección de un establecimiento público, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional -antes Ministerio de Guerra”, se entiende que es una autoridad de carácter nacional que ejerce función administrativa.
Ahora bien, los numerales 1° y 8 del decreto 1083 de 11 junio de 1987, mediante los cuales se aprobaron los estatutos del Círculo de Suboficiales de las Fuerzas, establece que el director es el representante legal del Círculo y le corresponde dirigir y controlar las actividades administrativas, respectivamente. En este orden de ideas, y considerando que, mediante la circular objeto de control, se dispusieron medidas de carácter temporal y excepcional conducentes a mantener en funcionamiento algunas actividades administrativas de la organización, con meridiana claridad se advierte que el acto fue expedido por quien era competente para ello, por lo que procede la Sala con el estudio de los demás requisitos.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1826 DE 1962 / DECRETO 1083 DE 1987 – NUMERAL 1 / DECRETO 1083 DE 1987 – NUMERAL 8 / DECRETO 2336 DE 1971 – ARTÍCULO 1 ANÁLISIS FORMAL DEL ACTO OBJETO DE CONTROL – Superado / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Presupuestos o requisitos formales que debe cumplir el acto objeto de control Desde el punto de vista formal, la Circular nro. 002 CSFFMM-DGE-SGE-GHU examinada contiene los elementos requeridos para la efectiva expresión de una voluntad unilateral emitida en ejercicio de la función administrativa, en tanto que en ella aparece el objeto, la causa, el motivo y finalidad de su expedición, según se advierte de su lectura.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 ANÁLISIS MATERIAL DEL ACTO OBJETO DE CONTROL – Verificación de conexidad / ANÁLISIS DE CONEXIDAD – Superado [S]e debe establecer si la Circular nro. 002 CSFFMM-DGE-SGE-GHU, guarda relación con las causas que generaron la declaratoria del Estado de Excepción y las normas que se han expedido para superar dicha situación, principalmente el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020.
(…) Realizada una confrontación entre lo dispuesto en el acto objeto de control y lo indicado por el Decreto Legislativo se advierte que el primero guarda conexidad con el segundo, comoquiera que, mediante aquel, se imparten instrucciones a los servidores públicos -militares y civiles-, que prestan servicios en el CSFFMM, para que continúen con el trabajo en casa, valiéndose de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones; así mismo, instruye para que, en aquellos casos en los cuales necesariamente se deba prestar el servicio de manera presencial, se establezcan turnos que propendan por el distanciamiento social.
FUENTE FORMAL: DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 2020 – ARTÍCULO 3 ANÁLISIS MATERIAL DEL ACTO OBJETO DE CONTROL – Verificación de proporcionalidad / ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD – Superado / ACTO OBJETO DE CONTROL – Ajustado a derecho Revisadas las medidas adoptadas, así como las instrucciones impartidas mediante el acto objeto de control, concluye la Sala que estas resultan necesarias y proporcionales, como se pasa a explicar.
Como primera medida, el acto objeto de control dispone que se debe continuar con el trabajo en casa, lo que evidentemente resulta necesario con la situación de pandemia que obligó a la declaratoria del estado de emergencia, dado que el riesgo de contagio se incrementa en sitios cerrados tales como oficinas, por lo que, siempre y cuando las funciones lo permitan y se garantice la prestación del servicio, esta modalidad de trabajo es la que evita o mitiga en mayor medida el riesgo de contagio.
En segundo lugar, dispone el acto, que en aquellos casos en los que necesariamente deba prestarse el servicio de manera presencial, se establecerán turnos con el fin de propender por el distanciamiento social. Nuevamente, esta medida resulta proporcional y necesaria, pues si necesariamente el servicio debe prestarse de manera presencial, lo que evitará las aglomeraciones es la definición de turnos que permitan que en los lugares donde se vaya a prestar el servicio exista una distancia razonable y suficiente que mitigue el riesgo de contagio.
Continua el acto objeto de control, y define unas medidas para las personas que prestan servicios pero que regresan de vacaciones. En relación con este grupo se dispone que deben permanecer en aislamiento preventivo social obligatorio hasta nueva orden y en aquellos casos en los que se pueda realizar el trabajo en casa deben coordinar con el jefe de cada proceso para que le sean asignadas las tareas a su cargo.
Respecto a esta medida, advierte la Sala que resulta proporcional, dado que la recomendación de las autoridades nacionales y territoriales cuando se regresa de un viaje es realizar un aislamiento preventivo mínimo de 7 días. En este sentido no resulta desproporcional ni atenta con los derechos fundamentales del personal que presta servicios en el CSFFMM, que aquellas personas que regresen de viaje deban aislarse de manera preventiva, máxime si tenemos en cuenta que este establecimiento tiene dentro de su objeto prestar un servicio social, entre otros a suboficiales en goce de asignación de retiro o pensión militar, que en la mayoría de los casos es población de alto riesgo.
Finalmente, dispone el acto que el personal que esté trabajando en casa deberá estar disponible en un horario comprendido entre las 07:00 horas hasta las 17:00 horas, lo que claramente es una medida proporcional, dado que las medidas de trabajo en casa tienen como objetivo garantizar la prestación del servicio el cual deberá realizarse en horario laboral como el señalado en el acto objeto de control.
En conclusión, para la Sala la Circular nro. 002 del 03 de abril de 2020 está ajustada a derecho. FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 13 NORMA DEMANDADA: CIRCULAR 002 CSFFMM-DGE-SGE-GHU DE 2020 (3 de abril) CÍRCULO DE SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES (No anulada) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DIECIOCHO ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01582-00(CA) Actor: CÍRCULO DE SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES (CSFFMM) Demandado: CIRCULAR 002 CSFFMM-DGE-SGE-GHU DEL 3 DE ABRIL DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD SENTENCIA La Sala 18 Especial de Decisión del Consejo de Estado procede a proferir el fallo del control inmediato de legalidad de la Circular nro. 002 con asunto “Disposición trabajo en casa y disponibilidad para atender requerimientos”, proferida por la Dirección General del Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares en adelante -CSFFMM-, del 03 de abril de 2020, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994[1] y 136 de la Ley 1437 de 2011[2].
I ANTECEDENTES 1. Acto sometido a control. [pic] [pic] 2. Actuación procesal surtida. Por reparto de 29 de abril de 2020, correspondió al Despacho el conocimiento de la Circular nro. 002 de 3 de abril de 2020, proferida por el CSFFMM. Mediante auto del 5 de mayo de 2020 se avocó conocimiento y se dispuso notificar a la Dirección General del Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares – CSFFMM-, así como al Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público; igualmente, ordenó comunicar a la comunidad, en general, sobre la existencia del proceso, con el fin de que cualquier ciudadano interviniera por escrito para defender o impugnar su legalidad, e invitar a las entidades públicas, organizaciones privadas y expertos en la materia para que presentaran su concepto sobre este asunto.
Así mismo, dispuso oficiar a la Dirección General del Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares para que remitiera, en medio magnético, copia de los antecedentes administrativos que sirvieron de fundamento a la circular objeto de control, o de cualquier otro documento que hubiere sido relevante para expedir dicho acto administrativo, lo que, en efecto, cumplió la entidad, mediante oficio No. 341:CSFFMM-DGE-SGE-GHU de 14 de septiembre de 2020, al aportar los siguientes documentos que sirvieron de fundamento para la expedición del acto: • Decreto Nro. 1132 del 21 de mayo de 1963 • Decreto Nro. 1826 del 11 de julio de 1962 por el cual se establece una nueva sección en el Club Militar • Decreto Nro. 1083 del 11 de junio de 1987 por el cual se aprueba un Acuerdo de la Junta Directiva del Club de Suboficiales de las Fuerzas Militares. • Circular Nro. 0021 de 2020 del Ministerio del Trabajo, por la cual se disponen medidas de protección al empleo con ocasión de la fase de contención de Covid-19 y de la declaración de emergencia sanitaria. • Circular Nro. 2020-223 del Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional por la cual se implementan instrucciones contenidas en el decreto 491 del 28 de marzo de 2020. • Decreto Legislativo 491 de 2020 por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Finalmente, el Despacho ordenó a la Secretaría General de esta Corporación que, vencido el término de que trata el numeral 4 del artículo 185 del CPACA, remitiera el asunto al Ministerio Público para que rindiera su concepto, el cual fue radicado el 22 de octubre de 2020. El 23 de agosto de octubre, pasó el expediente digital para proferir el respectivo fallo.
II. INTERVENCIÓN No se presentaron intervenciones ciudadanas. Por su parte, el CSFFMM intervino por intermedio del Director General, manifestando que es una entidad con autonomía administrativa, económica y financiera, que cuenta con una planta de personal legal de aproximadamente 680 trabajadores con contrato individual de trabajo. En relación con las normas que fundamentaron la expedición de la Circular nro. 002, expuso que fueron el Decreto 491 de 2020, la Circular nro.
CIR2020-223 del 30 de marzo de 2020 emitida por el Ministerio de Defensa Nacional, y la Circular nro. 0021 del 17 de marzo de 2020 expedida por el Ministerio del Trabajo. En relación con las dos primeras, fueron el fundamento para disponer las medidas de trabajo en casa utilizando las tecnologías de la información y las telecomunicaciones.
En cuanto a la circular del Ministerio de Trabajo fue el sustento para adoptar medidas conducentes a proteger el empleo. III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado emitió concepto 20- 160 en el asunto de la referencia, estimando que la “circular objeto de control de legalidad, atiende los mandatos legales y constitucionales aplicables y se trata de una regulación expedida en virtud de las competencias atribuidas al Director del Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares, además de encontrarse conforme con los lineamientos contemplados en la Ley 137 de 1994”.
Estimó el Ministerio Público que la Circular nro. 002 del 3 de abril de 2020 es un acto administrativo de contenido general en la medida en que regula el trabajo en casa, así como la disponibilidad del personal requerido para las actividades presenciales, para el buen funcionamiento del CSFFMM. Así mismo conceptuó que es un acto emitido en cumplimiento de función administrativa, por cuanto fue expedida en ejercicio de las competencias señaladas en el literal a) numerales 1 y 2 del artículo 27 del Decreto 1083 de 1987, y que fue en desarrollo de los decretos 491 de 2020 y 417 de 2020.
En cuanto al examen material del acto, conceptuó el Ministerio Público que tuvo como finalidad cumplir las directrices contempladas en el Decreto 491 de 2020 y que las previsiones dispuestas no vulneran ni limitan ningún derecho fundamental. Finalmente, consideró el Ministerio Público que, debido a la situación que se vive por la pandemia, el acto resulta necesario y proporcional.
IV. CONSIDERACIONES IV.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ejercer el control inmediato de legalidad de los actos administrativos de carácter general, proferidos por autoridades del orden nacional, en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos expedidos durante los estados de excepción. En sesión virtual número 10 llevada a cabo el 1º de abril del año en curso, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado aprobó «asignar los controles inmediatos de legalidad a las salas especiales de decisión, de conformidad, entre otros, con los artículos 107-4, 185-1 y 111- 8 del CPACA y 23, 29-3 y 42 del Acuerdo 080 de 2019», en virtud de lo cual, esta Sala 18 Especial de Decisión es competente para pronunciarse y resolver el asunto de la referencia. 4.2.
Naturaleza, finalidad y características del control inmediato de legalidad El control inmediato de legalidad es el medio jurídico previsto en Ley Estatutaria 137 de 1994[3] y en la Ley 1437 de 2011[4] para examinar “las medidas de carácter general que sean dictadas” por las diferentes autoridades públicas, tanto del orden nacional como territorial, en ejercicio de la función administrativa, para desarrollar o reglamentar los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción. El examen de legalidad se realiza mediante la confrontación del acto administrativo con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución), la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), el decreto que declara la situación de excepción y los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para conjurarla.
Esta Corporación ha definido como características del control inmediato de legalidad las siguientes[5]: a. Es un verdadero proceso judicial, porque el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 otorgó competencia a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para tramitar dicho mecanismo de escrutinio o revisión de las medidas de carácter general, expedidas por las autoridades públicas nacionales y territoriales, en ejercicio de la función administrativa, para desarrollar los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante los estados de Excepción. De ahí que la providencia que decida el control inmediato de legalidad es una sentencia judicial. b. Es automático e inmediato, porque tan pronto se expide el correspondiente acto [pic]administrativo general para desarrollar los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante los estados de Excepción, la autoridad pública de la cual emanó dicho acto, debe enviarlo a la jurisdicción contenciosa dentro de las 48 horas siguientes, para que se ejerza el control correspondiente, so pena de que la autoridad judicial competente asuma, de oficio, el conocimiento del asunto.
Por lo tanto, ni siquiera es necesario que el acto se haya divulgado. c. Es autónomo, porque es posible que se controlen los actos administrativos generales expedidos para desarrollar los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los Estados de Excepción, antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad del decreto que declara [pic]el Estado de Excepción y de los decretos legislativos que expida el Presidente de la República para conjurarlo. d. Es integral, por cuanto es un juicio en el que se examina la competencia de la autoridad que expidió el acto, la conexidad del acto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción y con el propio decreto legislativo, la sujeción a las formas y la proporcionalidad de las medidas adoptadas para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos del Estado de Excepción. Es de aclarar que, aunque en principio, podría pensarse que el control integral supone que el acto administrativo general expedido para desarrollar los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los Estados de Excepción, se confronta frente a todo el ordenamiento jurídico, hay que tener en cuenta que, debido a la complejidad y extensión del ordenamiento jurídico, el control inmediato de legalidad queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina el proceso. e. La Sala Plena del Consejo de Estado ha dicho, además, que el control es compatible con las acciones públicas de Nulidad Simple y Nulidad por Inconstitucionalidad, según sea el caso[6].
De modo que el acto administrativo general expedido para desarrollar los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los Estados de Excepción, puede demandarse posteriormente en nulidad simple o en nulidad por inconstitucionalidad, siempre que se alegue la violación de normas diferentes a las examinadas en el trámite del control inmediato de legalidad. f. Es un control participativo, pues los ciudadanos podrán intervenir defendiendo o atacando la legalidad de los actos administrativos objeto de control. g. La sentencia que decide el control inmediato de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa (artículo 189 del CPACA).
En cuanto a esta característica, esta Corporación ha dicho que los fallos que desestiman la nulidad de los actos objeto de control o que la decretan sólo parcialmente respecto de algunos de sus preceptos, aunque tienen efecto erga omnes, esto es, oponible a todos y contra todos, tienen la autoridad de cosa juzgada relativa, es decir, sólo frente a los ítems de ilegalidad analizados y decididos en la sentencia. Entonces, la decisión adoptada en un fallo desestimatorio, en estos casos, en tanto se contrae a un estudio de legalidad limitado dado su carácter oficioso, ajeno a la naturaleza dispositiva del control judicial asignado a la justicia administrativa, no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción con normas superiores y, por lo mismo, no es óbice para que a futuro se produzca otro pronunciamiento, que verse sobre reproches distintos que puedan edificarse sobre la misma norma. 4.2.1.
Control inmediato de legalidad. Se trata de una circular expedida en desarrollo del decreto legislativo 491 del 28 de marzo 2020, por el Director General de la Dirección General del Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares – CSFFMM- dirigida al Subdirector General, Administradores Seccionales, Jefes de Proceso, servidores públicos y civiles, con el proposito de garantizar la prestación del servicio en la modalidad de trabajo en casa utilizando las tecnologías de la información y las telecomunicaciones.
Una vez referido lo anterior, procede la Sala Especial a realizar el control inmediato de legalidad de los actos administrativos, de conformidad con los criterios explicados por la jurisprudencia en el análisis de este medio de control: i) competencia, ii) sujeción a las formas, iii) conexidad y iv) proporcionalidad. 4.2.1.1. De la competencia para expedir el acto por la Dirección General del Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares – CSFFMM-.
Según lo dispuesto en el decreto 1826 de 1962, el Presidente de la República dispuso crear el “Club de Suboficiales de las Fuerzas Militares”, como una sección del “Club Militar”, el cual funcionará como una dependencia del Ministerio de Guerra y estará gobernado por una Junta Directiva. Mediante el decreto 1083 de 11 de junio de 1987 se aprobó el Acuerdo No. 03 de 1987 de la Junta Directiva y se dispuso cambiar la razón social de “Club de Suboficiales de las Fuerzas Militares” por la de “Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares”.
En el decreto 2336 de 1971, artículo 1°[7], se establece que el Club Militar es un Establecimiento Público, razón por la cual, al ser el “Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares” una sección de un establecimiento público, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional -antes Ministerio de Guerra”, se entiende que es una autoridad de carácter nacional que ejerce función administrativa.
Ahora bien, los numerales 1° y 8 del decreto 1083 de 11 junio de 1987, mediante los cuales se aprobaron los estatutos del Círculo de Suboficiales de las Fuerzas, establece que el director es el representante legal del Círculo y le corresponde dirigir y controlar las actividades administrativas, respectivamente. En este orden de ideas, y considerando que, mediante la circular objeto de control, se dispusieron medidas de carácter temporal y excepcional conducentes a mantener en funcionamiento algunas actividades administrativas de la organización, con meridiana claridad se advierte que el acto fue expedido por quien era competente para ello, por lo que procede la Sala con el estudio de los demás requisitos. 4.2.1.2.
En cuanto a los requisitos de forma Desde el punto de vista formal, la Circular nro. 002 CSFFMM-DGE-SGE-GHU examinada contiene los elementos requeridos para la efectiva expresión de una voluntad unilateral emitida en ejercicio de la función administrativa, en tanto que en ella aparece el objeto, la causa, el motivo y finalidad de su expedición, según se advierte de su lectura. 4.2.1.3.
En cuanto a la conexidad En relación con el análisis de conexidad en el marco del control inmediato de legalidad, el Consejo de Estado[8] ha precisado que “Se trata de establecer si la materia del acto objeto de control inmediato tiene fundamento constitucional y guarda relación directa y específica con el estado de emergencia declarado y el decreto legislativo que adopta medidas para conjurarlo.
Se puede afirmar que hay conexidad entre el decreto legislativo y el decreto que lo desarrolla cuando entre uno y otro hay una correlación directa”. En este orden, se debe establecer si la Circular nro. 002 CSFFMM-DGE-SGE- GHU, guarda relación con las causas que generaron la declaratoria del Estado de Excepción y las normas que se han expedido para superar dicha situación, principalmente el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020.
Se puede leer en el acto objeto de control que “En concordancia con el artículo tercero del Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, se debe continuar con la medida establecida que el personal militar y civil nombrado en comisión en el CSFMM, que sea necesario, preste servicio mediante la modalidad de trabajo en casa utilizando las tecnologías de la información y las telecomunicaciones”.
Ahora bien, dispone el artículo 3° del Decreto Legislativo 491 de 2020 “Para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones”.
Realizada una confrontación entre lo dispuesto en el acto objeto de control y lo indicado por el Decreto Legislativo se advierte que el primero guarda conexidad con el segundo, comoquiera que, mediante aquel, se imparten instrucciones a los servidores públicos -militares y civiles-, que prestan servicios en el CSFFMM, para que continúen con el trabajo en casa, valiéndose de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones; así mismo, instruye para que, en aquellos casos en los cuales necesariamente se deba prestar el servicio de manera presencial, se establezcan turnos que propendan por el distanciamiento social. 4.2.1.4.
De la proporcionalidad. Establece el artículo 13 de la Ley 137 de 1994 que “las medidas expedidas durante los Estados de Excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar. La limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad”.
Revisadas las medidas adoptadas, así como las instrucciones impartidas mediante el acto objeto de control, concluye la Sala que estas resultan necesarias y proporcionales, como se pasa a explicar. Como primera medida, el acto objeto de control dispone que se debe continuar con el trabajo en casa, lo que evidentemente resulta necesario con la situación de pandemia que obligó a la declaratoria del estado de emergencia, dado que el riesgo de contagio se incrementa en sitios cerrados tales como oficinas, por lo que, siempre y cuando las funciones lo permitan y se garantice la prestación del servicio, esta modalidad de trabajo es la que evita o mitiga en mayor medida el riesgo de contagio.
En segundo lugar, dispone el acto, que en aquellos casos en los que necesariamente deba prestarse el servicio de manera presencial, se establecerán turnos con el fin de propender por el distanciamiento social. Nuevamente, esta medida resulta proporcional y necesaria, pues si necesariamente el servicio debe prestarse de manera presencial, lo que evitará las aglomeraciones es la definición de turnos que permitan que en los lugares donde se vaya a prestar el servicio exista una distancia razonable y suficiente que mitigue el riesgo de contagio.
Continua el acto objeto de control, y define unas medidas para las personas que prestan servicios pero que regresan de vacaciones. En relación con este grupo se dispone que deben permanecer en aislamiento preventivo social obligatorio hasta nueva orden y en aquellos casos en los que se pueda realizar el trabajo en casa deben coordinar con el jefe de cada proceso para que le sean asignadas las tareas a su cargo.
Respecto a esta medida, advierte la Sala que resulta proporcional, dado que la recomendación de las autoridades nacionales y territoriales cuando se regresa de un viaje es realizar un aislamiento preventivo mínimo de 7 días. En este sentido no resulta desproporcional ni atenta con los derechos fundamentales del personal que presta servicios en el CSFFMM, que aquellas personas que regresen de viaje deban aislarse de manera preventiva, máxime si tenemos en cuenta que este establecimiento tiene dentro de su objeto prestar un servicio social, entre otros a suboficiales en goce de asignación de retiro o pensión militar, que en la mayoría de los casos es población de alto riesgo.
Finalmente, dispone el acto que el personal que esté trabajando en casa deberá estar disponible en un horario comprendido entre las 07:00 horas hasta las 17:00 horas, lo que claramente es una medida proporcional, dado que las medidas de trabajo en casa tienen como objetivo garantizar la prestación del servicio el cual deberá realizarse en horario laboral como el señalado en el acto objeto de control.
En conclusión, para la Sala la Circular nro. 002 del 03 de abril de 2020 está ajustada a derecho. En mérito de lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de su Sala Especial de Decisión Núm. 18, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR ajustada a derecho la Circular nro. 002 CSFFMM-DGE-GHU del 03 de abril de 2020, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Especial de Decisión número 18 de la Sala de Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado, en sesión del 12 de marzo de 2021. | | | | | | | | | | | | |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ |ROCÍO ARAÚJO OÑATE | |Consejero de Estado |Consejera de Estado | |Presidente |salvamento de voto | | | | | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |SANDRA LISSETH IBARRA VÉLEZ | |Consejero de Estado |Consejera de Estado | | | | | | | | | | | | | |ALBERTO MONTAÑA PLATA | |Consejero de Estado | |Salvamento de voto | SALVAMENTO DE VOTO / CIRCULAR DEL CASO CONCRETO NO ES UN ACTO PASIBLE DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – No concurren la totalidad de requisitos de procedencia / PROCEDENCIA DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos / ACTO ADMINISTRATIVO ANALIZADO EN EL CASO CONCRETO – Las medidas no contienen decisiones con capacidad de afectar el ordenamiento jurídico Respetuosa de las determinaciones de la Sala 18 Especial de Decisión, debo señalar que me aparto de la decisión mayoritaria porque considero que la Circular 002-CSFFMM-DGE-SGE-GHU, expedida el 3 de abril de 2020 por el Director general del Círculo de Suboficiales de la Fuerzas Militares, no es un acto pasible del control inmediato de legalidad, por las razones que a continuación expongo: (…) Para que proceda el control inmediato de legalidad ante el Consejo de Estado el acto dictado por la administración debe reunir de manera concurrente los siguientes requisitos: i) tratarse de un acto administrativo de carácter general ii) expedido por una autoridad del orden nacional en el ejercicio de las funciones administrativas iii) desarrollar los decretos legislativos del Estado de excepción durante su vigencia. Respecto del carácter general del acto, con apoyo en la jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación he sostenido que únicamente aquellos actos capaces de “crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas generales” con independencia de la forma que se les nomine, son actos administrativos susceptibles de control judicial.
Posición que concuerda con las normas que gobiernan el control inmediato de legalidad (…). Es decir, quedan excluidas del control inmediato de legalidad las instrucciones, recomendaciones u orientaciones, lineamientos o demás medidas que adopte la Administración que no contengan una decisión capaz de modificar el ordenamiento jurídico de excepción y aquellas que no tengan un carácter general, esto es, que no produzcan efectos erga omnes, ni las que carezcan de capacidad para incidir en las garantías fundamentales de los administrados o de sus destinatarios, porque no alteran sus situaciones jurídicas.
Igual ocurre con aquellas disposiciones que replican, transcriben o se limitan a señalar lo mismo que está contemplado en otras normas. (…) Cuando ello no ocurre así y con independencia de la nominación del acto jurídico la Administración impone la voluntad estatal con capacidad de irradiar sus efectos más allá del campo orientador, de lineamiento, ordenación y dirección, esa capacidad de incidencia en las situaciones jurídicas o en los derechos de los destinatarios de la norma, hace que esas medidas, sin duda alguna, sean susceptibles del control inmediato de legalidad en tanto son actos administrativos.
(…) En el presente asunto, a pesar de que la Circular 002 CSFFMM-DGE-SGE-GHU del 3 de abril de 2020 es un acto jurídico de contenido general, en la medida en que se encuentra dirigida al Subdirector General, Administradores Seccionales y Jefes de proceso del Círculo de Suboficiales de la Fuerzas Militares, conocido como Club de Suboficiales, y que fue expedido por una autoridad de orden nacional en ejercicio de la función administrativa, por cuanto la suscribió su Director General, las medidas dispuestas en el acto jurídico no contienen decisiones con capacidad de afectar el ordenamiento jurídico.
(…) Esto quiere decir que no imponen la voluntad unilateral de la Administración, porque no crean, modifican o extinguen las situaciones jurídicas de los servidores públicos, empleados y pasantes que prestan sus servicios en el Club de Suboficiales, ni modifican la relación de éstos con la institución o su estatus al interior de ella. CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DIECIOCHO ESPECIAL DE DECISIÓN SALVAMENTO DE VOTO DE LA CONSEJERA ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01582-00(CA) Actor: CÍRCULO DE SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES (CSFFMM) Demandado: CIRCULAR 002 CSFFMM-DGE-SGE-GHU DEL 3 DE ABRIL DE 2020 De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011[9] y con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Sala 18 Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, a continuación, expongo las razones por las que suscribo la decisión de la referencia con salvamento de voto.
I.
ANTECEDENTES 1. El acto objeto del medio de control 1. El Director General del Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares -CSFFMM, expidió la Circular 002 CSFFMM-DGE-SGE-GHU del 3 de abril de 2020, en la que señaló: i) Asunto: “disposición trabajo en casa y disponibilidad para atender requerimientos” ii) Dirigida a: “Subdirector General, Administradores Seccionales y Jefes de proceso del Círculo de Suboficiales de la Fuerzas Militares, conocido como Club de Suboficiales-”. 2.
En su parte inicial, indicó el compromiso de la Dirección General con la responsabilidad social corporativa de contribuir con la mitigación de la propagación del COVID-19, de acoger los lineamientos gubernamentales dictados ante la contingencia de la emergencia sanitaria por el coronavirus COVID-19 y el propósito de proteger la salud, el aislamiento físico del personal y mantener en funcionamiento algunas actividades administrativas de la organización. 3.
Para ese propósito, instruyó a los destinatarios del acto en los siguientes asuntos, referidos a las disposiciones que se deben cumplir respecto de: i) servidores públicos -militares y civiles nombrados ii) empleados y pasantes. 4. Sobre el primer grupo, instruyó que, en concordancia con el artículo 3 del Decreto No 491 del 28 de marzo de 2020, se debe continuar con la prestación del servicio, que sea necesario, mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las telecomunicaciones, para el personal militar y civil que está nombrado en comisión en el Círculo de Suboficiales. 5.
Dispuso que para garantizar la prestación del servicio presencial en los casos estrictamente necesarios y contribuir con el distanciamiento social, se continuará con el establecimiento de turnos diarios para atender los servicios de guardia, la coordinación administrativa y logística, la revisión de seguridad de instalaciones y el mantenimiento preventivo de las áreas y equipos que lo requieran. 6.
Señaló que el personal militar y civil, no requerido presencialmente, debe permanecer en sus hogares cumpliendo el aislamiento preventivo, con disponibilidad de desplazamiento a las instalaciones del Círculo de Suboficiales o para atender cualquier requerimiento, vía telefónica o correo electrónico. 7. En cuanto al segundo grupo, señaló que en concordancia el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, los empleados que retornan de vacaciones, licencia, sanción o incapacidad, deben continuar en sus hogares en aislamiento preventivo social obligatorio hasta nueva orden y, que aquellos que, de acuerdo con sus responsabilidades pueden realizar trabajo en casa, lo coordinarán con cada Jefe de Proceso para que le sean asignadas las tareas. 8.
Instruyó en que se deberá: i) informar a la Dirección General la relación del personal que se encuentra prestando servicios en la modalidad de trabajo en casa ii) enviar copia al correo electrónico mirian.figueredo@circulo.mil.co, y que corresponde a cada Jefe de Proceso asegurar que dicho personal tenga los medios tecnológicos y de comunicación necesarios, de lo contrario quedarán bajo la figura de aislamiento preventivo remunerado. 9.
Recordó los medios y los horarios en que debe estar disponible el personal que está cumpliendo con el aislamiento preventivo obligatorio en sus hogares y realizando trabajo en casa, exceptuó de ellos a quienes por situaciones extraordinarias o por prestar servicio de apoyo tecnológico, deban tener horarios distintos, insistiendo en que, en todo caso, deberán estar atentos al llamado en el momento que se requiera. 10.
Aclaró que como se trata de una situación excepcional que requiere de la colaboración de todos, la disponibilidad debe ser desde y hacia el Director General, Subdirector General, Administrador Seccional, Subadministrador Seccional y entre Jefes de Proceso, y recomendó a cada Jefe de Proceso, identificar las tareas pendientes con el fin de adelantarlas durante el aislamiento, de tal manera que una vez superada la emergencia se pueda continuar prestando el servicio bajo el menor traumatismo posible. 2.
Trámite en el Consejo de Estado 11. Remitido el acto administrativo para surtir el control inmediato de legalidad en esta Corporación, por reparto fue asignado al magistrado sustanciador, en su condición de Presidente de la Sala 18 Especial de Decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado. Por auto del 5 de mayo de 2020, admitió el control inmediato de legalidad y ordenó cumplir el trámite previsto en el artículo 185[10] de la Ley 1437 de 2011. 1.3 Sentencia de única instancia 12.
En la sentencia del 12 de marzo de 2021, la Sala 18 Especial de Decisión de la cual hago parte, estudió de fondo la legalidad de la Circular 002 CSFFMM-DGE-SGE-GHU del 3 de abril de 2020, expedida por el Director General del Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares y la declaró ajustada a derecho. 13. Arribó a la referida determinación, al estimar que la circular cumplía con los requisitos formales exigidos por los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto, se trata de un acto general, abstracto e impersonal[11], dictado por una autoridad del orden nacional en ejercicio de función administrativa[12] -Director General del Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares-, que desarrolla el artículo 3[13] del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, expedido durante el Estado de Excepción declarado por el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020. 14.
Respecto del control material del acto, determinó que éste se sujetó a los términos del Decreto legislativo 491 de 2020 y que sus disposiciones superan los juicios de conexidad[14], necesidad[15] y proporcionalidad[16], razones por la que se ajusta al ordenamiento superior. II. MOTIVOS DEL SALVAMENTO DE VOTO Respetuosa de las determinaciones de la Sala 18 Especial de Decisión, debo señalar que me aparto de la decisión mayoritaria porque considero que la Circular 002-CSFFMM-DGE-SGE-GHU, expedida el 3 de abril de 2020 por el Director general del Círculo de Suboficiales de la Fuerzas Militares, no es un acto pasible del control inmediato de legalidad, por las razones que a continuación expongo: 2.1 En el acto no concurren la totalidad de los requisitos de procedencia exigidos en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y 185 de la Ley 1437 de 2011 15.
Para que proceda el control inmediato de legalidad ante el Consejo de Estado el acto dictado por la administración debe reunir de manera concurrente los siguientes requisitos: i) tratarse de un acto administrativo de carácter general ii) expedido por una autoridad del orden nacional en el ejercicio de las funciones administrativas iii) desarrollar los decretos legislativos del Estado de excepción durante su vigencia. 16.
Respecto del carácter general del acto, con apoyo en la jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación[17] he sostenido que únicamente aquellos actos capaces de “crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas generales” con independencia de la forma que se les nomine, son actos administrativos susceptibles de control judicial.
Posición que concuerda con las normas que gobiernan el control inmediato de legalidad en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del de la Ley 1437 de 2011[18], según los cuales, son objeto de este control “las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción”. 17.
Es decir, quedan excluidas del control inmediato de legalidad las instrucciones, recomendaciones u orientaciones, lineamientos o demás medidas que adopte la Administración que no contengan una decisión capaz de modificar el ordenamiento jurídico de excepción y aquellas que no tengan un carácter general, esto es, que no produzcan efectos erga omnes, ni las que carezcan de capacidad para incidir en las garantías fundamentales de los administrados o de sus destinatarios, porque no alteran sus situaciones jurídicas.
Igual ocurre con aquellas disposiciones que replican, transcriben o se limitan a señalar lo mismo que está contemplado en otras normas. 18. Cuando ello no ocurre así y con independencia de la nominación del acto jurídico la Administración impone la voluntad estatal con capacidad de irradiar sus efectos más allá del campo orientador, de lineamiento, ordenación y dirección, esa capacidad de incidencia en las situaciones jurídicas o en los derechos de los destinatarios de la norma, hace que esas medidas, sin duda alguna, sean susceptibles del control inmediato de legalidad en tanto son actos administrativos. 2.2 Caso concreto 19.
En el presente asunto, a pesar de que la Circular 002 CSFFMM-DGE-SGE- GHU del 3 de abril de 2020 es un acto jurídico de contenido general, en la medida en que se encuentra dirigida al Subdirector General, Administradores Seccionales y Jefes de proceso del Círculo de Suboficiales de la Fuerzas Militares, conocido como Club de Suboficiales, y que fue expedido por una autoridad de orden nacional en ejercicio de la función administrativa, por cuanto la suscribió su Director General[19], las medidas dispuestas en el acto jurídico no contienen decisiones con capacidad de afectar el ordenamiento jurídico. 20.
Esto quiere decir que no imponen la voluntad unilateral de la Administración, porque no crean, modifican o extinguen las situaciones jurídicas de los servidores públicos, empleados y pasantes que prestan sus servicios en el Club de Suboficiales, ni modifican la relación de éstos con la institución o su estatus al interior de ella. 21.
Se trata este acto de uno en el que el Director General desplegó los poderes de organización, direccionamiento e instrucción propios del servidor público que lidera el establecimiento público, quien en ejercicio de las facultades que le ha señalado el ordenamiento reglamentario, adoptó determinaciones internas tendientes a contribuir con el cumplimiento de la medida de aislamiento preventivo obligatorio, ordenado por el Presidente de la República mediante el Decreto 457 de 2020[20]. 22.
Si bien es cierto, que en la circular se hizo una referencia al cumplimiento del Decreto Legislativo 491 de 2020, al revisar su contenido se observa que en ella se señala, desde un primer momento, que las medidas dispuestas se dictan en acatamiento de los instruido por el Gobierno nacional para atender la contingencia de la pandemia y contribuir con el aislamiento preventivo, con lo cual, las instrucciones impartidas se relacionan necesariamente con el trabajo en casa, el establecimiento de turnos para aquellas actividades que necesariamente, por razón del servicio, requieran la presencia del personal en las sedes del Club de Suboficiales y el cumplimiento del aislamiento para quienes regresan a sus actividades luego de una cesación temporal, bien por vacaciones, licencias, sanciones, etc. 23.
Bajo este panorama, el hecho de que en una de sus partes la circular señale como destinatarios al Subdirector General, Administradores Seccionales y Jefes de Proceso y les indique que en concordancia con el Decreto Legislativo 491 de 2020, el personal militar y civil nombrado en comisión en el Círculo de Suboficiales, prestará el servicio mediante la modalidad de trabajo en casa utilizando las tecnologías de la información y las telecomunicaciones, permite inferir que lo instruido por dicho funcionario se relaciona directamente con la manera en que debe organizarse el servicio, concretamente, con el deber funcional que les corresponde a esos funcionarios a quien dirigió el acto, de cumplir y hacer cumplir las directrices dictadas por el Director General durante el aislamiento preventivo obligatorio. 24.
Lo propio ocurre con la lectura integral del acto, porque pone de presente que además de estar señalándole a sus destinatarios las medidas que adoptó para organizar la prestación del servicio frente al aislamiento preventivo obligatorio, los insta al cumplimiento de su deber de coordinación y asignación de las labores que desarrollen servidores públicos, empleados y pasantes que trabajen desde casa, el uso de los canales electrónicos para informarle a la Dirección General quiénes están bajo dicha modalidad de trabajo, amén de informarles el correo electrónico al que se deben dirigir para tal efecto. 25.
Este aspecto también se corrobora con la previsión que hizo el Director General a los Jefes de proceso, sobre la responsabilidad que les compete de asegurar que las personas que realizan trabajo en casa, lo que incluye aquellos empleados que se reintegran al trabajo por regresar de vacaciones, licencia, incapacidad, cumplimiento de sanción, cuenten con los medios necesarios para ello, y con la instrucción que les brindó, referida a que aquellos que no los tengan, estarán en aislamiento preventivo remunerado, con disponibilidad de desplazamiento a las instalaciones del CSFFMM o para atender cualquier requerimiento vía telefónica o correo electrónico. 26.
De otra parte, el acto tampoco crea, modifica o extingue situación jurídica alguna cuando, desde una perspectiva de publicidad, recuerda e informa, de manera general, el deber que tiene el personal de estar disponible vía telefónica y por correos institucionales, así como las jornadas y horarios de trabajo que debe cumplir, ya sea que se trate de jornadas ordinarias o extraordinarias por la naturaleza del servicio o por otras circunstancias, y de estar atentos a cualquier llamado requerido por el Director General, Subdirector General, Administrador Seccional, Subadministrador Seccional y Jefes de Proceso, a quienes, en adición, les indica que deben identificar las tareas pendientes, con el propósito de que se adelanten durante el aislamiento y evitar así un mayor traumatismo del servicio. 27.
En cuanto a los pasantes que tienen novedades de suspensión de los contratos de aprendizaje por razón de la contingencia, en el acto se previno a los destinatarios que el aporte de la Seguridad Social correspondiente deberá seguir realizándose, y les recordó, en concreto, al Administrador Seccional y Jefes de Proceso de la sede Colina Campestre, el deber de continuar en contacto diario con los empleados a cargo, con el fin de conocer el estado de salud integral tanto personal como familiar en éstos se encuentran e informar cualquier novedad que ocurra. 28.
Estas disposiciones tampoco cuentan con la capacidad de modificar la situación jurídica de los servidores a las que se dirigió, tampoco las de los pasantes que tienen contratos de aprendizaje suspendidos o las de los servidores públicos en comisión de servicios ni las de los empleados, por las siguientes razones: 29. En el caso de los primeros, porque esta disposición no fue la que ordenó la suspensión del contrato de aprendizaje de los pasantes por razón de la contingencia; la medida es informativa, dirigida a los responsables del pago, en el sentido de señalarles que la suspensión no implica dejar de efectuar las cotizaciones de seguridad social y salud, misma razón de la que se deduce que en nada modifica la situación jurídica ni de los pagadores ni de los pasantes. 30.
Para los segundos, como la medida insta al cumplimiento de un deber funcional, en punto de señalarle al Administrador Seccional y a los Jefes de Proceso de la sede Colina Campestre, el deber de continuar en contacto diario con los empleados a cargo, con el fin de conocer el estado de salud integral tanto personal como familiar en éstos se encuentran e informar cualquier novedad que ocurra, es palmaria su incapacidad para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas. 2.3 Conclusión 31.
La circular objeto de análisis no tiene la capacidad de crear, modificar o extinguir las situaciones jurídicas de sus destinatarios, tampoco las de los servidores públicos en comisión, empleados y pasantes, ni desarrollan el Decreto Legislativo 491 de 2020, simplemente instruyen e informan a un segmento de servidores y empleados, acerca de la forma en que ha organizado el servicio durante la medida de aislamiento preventivo. 32.
Lo anterior, en orden a garantizar la presencialidad mínima requerida y el desarrollo de unas actividades básicas en las sedes del Círculo de Suboficiales, en forma acorde con las medidas de prevención, control y contención del contagio de la enfermedad Covid-19, y para ello, el Director General determinó a un segmento de sus esos subalternos la forma y lineamientos que éstos deben no solamente recordar sino cumplir y hacer cumplir, por parte de quienes están vinculados a la prestación de servicios del Club de Suboficiales, mientras dure la medida de confinamiento. 33.
Conforme con lo expuesto, dejo sentado mi salvamento de voto, en el sentido de que el acto referido no es pasible del medio de control inmediato de legalidad y la decisión debió ser inhibitoria o de improcedencia del medio de control automático de legalidad de la Circular 002 CSFFMM-DGE-SGE-GHU del 3 de abril de 2020. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (firma electrónica) Fecha ut supra SALVAMENTO DE VOTO / ACTO OBJETO DE ANÁLISIS – No es un acto general ni adoptó una medida que desarrolle un decreto legislativo Me aparto de la decisión que estudió de fondo la circular de la referencia porque, a mi juicio, no se trató de un acto general, así como tampoco adoptó una medida que desarrollara un decreto legislativo.
En primer lugar, el acto está dirigido al “subdirector general, administradores seccionales y jefes de proceso del Círculo de Suboficiales de las FFMM” lo que pone de presente, junto con su contenido y alcances, que no se trata de un acto de carácter general. Ello se acompasa con lo sostenido por esta Corporación dentro del proceso CIL 2020-01581-00.
En esa oportunidad no se avocó el conocimiento de la Circular 1 del Círculo de Suboficiales, dirigida al “subdirector general, administradores seccionales y jefes de proceso del Círculo de Suboficiales de las FFMM” por considerar que no era un acto general. En segundo lugar, la Circular no adoptó una medida, sino tuvo un carácter informativo.
Incluso, de su contenido, se advierte que “informa” que debe continuarse con una medida establecida con anterioridad. En consecuencia, por no reunir 2 de los presupuestos exigidos en el artículo 136 del CPACA, esto es, tratarse de un acto administrativo general que adopte una medida que desarrolle un decreto legislativo, no procedía el control inmediato de legalidad de la Circular estudiada.
CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DIECIOCHO ESPECIAL DE DECISIÓN SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01582-00(CA) Actor: CÍRCULO DE SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES (CSFFMM) Demandado: CIRCULAR 002 CSFFMM-DGE-SGE-GHU DEL 3 DE ABRIL DE 2020 Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata Me aparto de la decisión que estudió de fondo la circular de la referencia porque, a mi juicio, no se trató de un acto general, así como tampoco adoptó una medida que desarrollara un decreto legislativo.
En primer lugar, el acto está dirigido al “subdirector general, administradores seccionales y jefes de proceso del Círculo de Suboficiales de las FFMM” lo que pone de presente, junto con su contenido y alcances, que no se trata de un acto de carácter general. Ello se acompasa con lo sostenido por esta Corporación dentro del proceso CIL 2020-01581-00.
En esa oportunidad no se avocó el conocimiento de la Circular 1 del Círculo de Suboficiales, dirigida al “subdirector general, administradores seccionales y jefes de proceso del Círculo de Suboficiales de las FFMM” por considerar que no era un acto general. En segundo lugar, la Circular no adoptó una medida, sino tuvo un carácter informativo.
Incluso, de su contenido, se advierte que “informa” que debe continuarse con una medida establecida con anterioridad. En consecuencia, por no reunir 2 de los presupuestos exigidos en el artículo 136 del CPACA, esto es, tratarse de un acto administrativo general que adopte una medida que desarrolle un decreto legislativo, no procedía el control inmediato de legalidad de la Circular estudiada.
Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Artículo 20. Control de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.
Las autoridades competentes que los expidan enviaran los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición.. [2] Artículo 136. Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento. [3] “Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia” [4] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [5] Ver, entre otras, sentencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de enero de 2003, expediente núm. 2002-0949-01, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; del 7 de octubre de 2003, expediente núm. 2003-0472-01, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, del 16 de junio de 2009, expediente núm. 2009-00305-00, y del 9 de diciembre de 2009, expediente núm. 2009-0732-00, C.P. Enrique Gil Botero. [6] Ver, entre otras, las siguientes sentencias: (i) del 7 de febrero de 2000, expediente núm. CA-033, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez;
(ii) del 20 de octubre de 2009, expediente núm. 2009-00549, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, y (iii) del 9 de diciembre de 2009, expediente núm. 2009- 00732, C.P. Enrique Gil Botero. [7] Artículo 1°. EL Club Militar, creado por la Ley 124 de 1948 y reorganizado por el Decreto Nº 146 de 1960, es un Establecimiento Público esto es, un organismo dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente que tiene por objeto facilitar a los Oficiales en actividad y en retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, los medios para su recreación y el fortalecimiento de los vínculos de compañerismo.
Parágrafo. No obstante lo dispuesto en el presente Artículo, el Club Militar podrá prestar sus servicios en forma permanente o transitoria a personas privadas, naturales o jurídicas de conformidad con lo determinado en sus Estatutos. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Rad. 11001-03-15-000-2015-02578[pic]00(CA), sentencia de 24 de mayo de 2016, C.P. Guillermo Vargas Ayala. [9] Artículo 129. firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de voto.
Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido. Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes.
Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. // Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.
La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente.// Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho. [10] Intervino el Director General del Círculo de Suboficiales, quien explicó que las medidas obedecieron a cumplir los propósitos del Decreto Legislativo 491 de 2020, relacionado con mantener la modalidad de trabajo en casa para contribuir al cumplimiento del aislamiento preventivo, y los de la Circular Nro. 0021 del 17 de marzo de 2020 expedida por el Ministerio del Trabajo, referidos a las medidas de protección del empleo.
Por su parte, el Agente del Ministerio Público consideró que el acto se ajusta formal y materialmente a las previsiones de la Ley 137 de 1994, estimando que se encuentra ajustado al ordenamiento. [11] “La Circular nro. 002 CSFFMM-DGE-SGE-GHU examinada, contiene los elementos requeridos para la efectiva expresión de una voluntad unilateral emitida en ejercicio de la función administrativa, en tanto que en ella aparece el objeto, la causa, el motivo y finalidad de su expedición, según se advierte de su lectura.” [12] Decreto 1083 del 11 junio de 1987, cuyos Numerales 1° y 8, mediante los cuales se aprobaron los estatutos del Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares, disponen que su director es el representante legal del Círculo y le corresponde dirigir y controlar las actividades administrativas, respectivamente. [13] DL 491 de 2020.
Artículo 3. Para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones. [14] Sobre la conexidad indicó: “Realizada una confrontación entre lo dispuesto en el acto objeto de control y lo indicado por el Decreto Legislativo se advierte que el primero guarda conexidad con el segundo, comoquiera que, mediante aquel, se imparten instrucciones a los servidores públicos -militares y civiles-, que prestan servicios en el CSFFMM, para que continúen con el trabajo en casa, valiéndose de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones; así mismo, instruye para que, en aquellos casos en los cuales necesariamente se deba prestar el servicio de manera presencial, se establezcan turnos que propendan por el distanciamiento social.” [15] Señaló que, el trabajo en casa “era necesario con la situación de pandemia que obligó a la declaratoria del estado de emergencia, dado que el riesgo de contagio se incrementa en sitios cerrados tales como oficinas, por lo que, siempre y cuando las funciones lo permitan y se garantice la prestación del servicio, esta modalidad de trabajo es la que evita o mitiga en mayor medida el riesgo de contagio.” [16] Porque el trabajo en casa evita aglomeraciones; el sistema de turnos permite que en los lugares donde se vaya a prestar el servicio exista una distancia razonable y suficiente que mitigue el riesgo de contagio y la recomendación de las autoridades nacionales y territoriales cuando se regresa de un viaje es realizar un aislamiento preventivo mínimo de 7 días.
En este sentido no resulta desproporcional ni atenta con los derechos fundamentales del personal que presta servicios en el CSFFMM, que aquellas que regresen de viaje deban aislarse de manera preventiva, máxime si tenemos en cuenta que este establecimiento tiene dentro de su objeto prestar un servicio social, entre otros a suboficiales en goce de asignación de retiro o pensión militar, que en la mayoría de los casos es población de alto riesgo.
Además, la disposición de los horarios es proporcional, dado que las medidas de trabajo en casa tienen como objetivo garantizar la prestación del servicio el cual deberá realizarse en horario laboral como el señalado en el acto objeto de control. [17] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 11 de abril de 2019.
MP. Nubia Margoth Peña Garzón. Exp. 11001-03-24-000-2012-00211-00. Providencia del 18 de julio de 2012. MP. María Elizabeth García González. Exp. 11001-03-24-000-2007-00193-00. Providencia del 1 de febrero de 2001. MP. Olga Inés Navarrete Barrero. Exp 6375. Providencia del 9 de marzo de 2009. MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Exp. 2005-00285. [18] Reproduce el art. 20 de la Ley Estatutaria. [19] En el Decreto 2336 de 1971, artículo 1°[20], se establece que el Club Militar es un Establecimiento Público, razón por la cual, al ser el “Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares” una sección de un establecimiento público, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional -antes Ministerio de Guerra”, se entiende que es una autoridad de carácter nacional que ejerce función administrativa.
A su turno, los numerales 1 y 8 del Decreto 1083 de 11 junio de 1987, mediante los cuales se aprobaron los estatutos del Círculo de Suboficiales de las Fuerzas, establece que el director es el representante legal del Círculo y le corresponde dirigir y controlar las actividades administrativas, respectivamente. [21] Esta norma fue dictada en uso de sus atribuciones ordinarias, previstas en el artículo 189-11 de la Constitución, como autoridad administrativa y de policía.