IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA SOLICITAR LA CREACIÓN DE CARGOS O NIVELACIÓN DE PLANTAS DE PERSONAL / COMPETENCIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - Para crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos de los despachos judiciales que conforman la Rama Judicial / ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA / NOMBRAMIENTO TRANSITORIO – No otorga fuero de estabilidad.

La ciudadana [O.L.G.C.] solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, al mínimo vital, a la dignidad humana, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada, cuya vulneración le atribuyó al Consejo Superior de la Judicatura, por la finalización de su vínculo laboral con la Rama Judicial, como consecuencia de la omisión de prorrogar el cargo de asistente administrativo, grado 8, el cual venía desempeñando en el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá desde el 2 de febrero de 2020.

(…) En atención a las inconformidades expuestas por la impugnante, la Sala procede a determinar: i) si la parte accionante se encontraba en situación de estabilidad laboral reforzada dada las afectaciones de salud que padece por el cáncer de mamá que le fue diagnosticado, y ii) si el Consejo Superior de la Judicatura vulneró los derechos fundamentales de la actora al no disponer la creación de nuevos cargos o prorrogar la medida de descongestión dispuesta en los acuerdos No. PCSJA20-11488 de 31 de enero de 2020 y No. PCSJA20-11591 de 7 de julio de 2020.

Frente al primer planteamiento, la Sala debe destacar que, tal como lo sostuvo la misma accionante, su nombramiento obedeció a una medida transitoria de descongestión adoptada por el Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo PCSJA20-11488 de 2020, en el cual se estableció como fecha de finalización de dicha transitoriedad el 30 de junio de 2020; sin embargo, tal medida fue prorrogada hasta el 31 de diciembre de ese mismo año a través de Acuerdo PCSJA20-111591 de 2020.

Ello significa que, en razón al límite temporal previsto en los acuerdos por medio de los cuales se ordenó la medida de descongestión, la actora conocía con exactitud la fecha de terminación de la vinculación. (…) En atención al anterior antecedente y a las circunstancias particulares que rodean el presente asunto, la Sala considera forzoso concluir que, en el sub examine, no es posible predicar que la accionante se encontraba amparada por la estabilidad laboral reforzada, ya que la terminación de su vínculo laboral tuvo su génesis en la temporalidad para el que fue creado el cargo, más no por los problemas de salud que padecía (despido discriminatorio).

De otra parte, y en cuanto al segundo planteamiento asociado a que el juez de tutela ordene la creación de nuevos cargos o la prórroga de la medida de descongestión, se debe indicar que el artículo 257 de la Constitución Política establece las funciones que están en cabeza del Consejo Superior de la Judicatura, entre ellas, la de crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia. (…) Por su parte, los artículos 51 y 91 de la Ley 270 de 7 de marzo de 1996 refieren sobre la organización de los despachos judiciales, su creación, fusión y supresión, la cual está a cargo de la Sala Administrativa del Consejo Superior, (…) En ese orden de ideas, para esta Sala de Decisión es claro que lo pretendido por la parte accionante asociada a que se ordene al Consejo Superior de la Judicatura crear nuevos cargos o prorrogar la medida de descongestión dispuesta en los acuerdos No. PCSJA20-11488 de 31 de enero de 2020 y No. PCSJA20-11591 de 7 de julio de 2020, es completamente improcedente, puesto que se trata de una función administrativa del resorte exclusivo del Consejo Superior de la Judicatura, motivo por el cual escapa de la órbita competencial del juez constitucional.

(…) Ahora bien, debe precisarse que en el sub examine no se está desconociendo la figura de la estabilidad laboral reforzada, ni se está haciendo caso omiso de las graves afectaciones de salud que padece la actora por el cáncer de mama, y mucho menos las dificultades económicas por las que atraviesa la actora ante la falta de fuentes de ingreso, pero lo que advierte la Sala de Decisión es que su desvinculación laboral fue consecuencia directa de la naturaleza misma del cargo, el cual, se reitera, fue creado transitoriamente como medida de descongestión. Es por la anterior razón que no resulta posible concluir que la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales de la accionante, por lo que habrá de confirmarse la sentencia de 25 de febrero de 2021, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo de la referencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00192-01 (AC) Actor: OLGA LUCÍA GONZÁLEZ CHARRY Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – CONFIRMA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA QUE NEGÓ EL AMPARO SOLICITADO Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la señora Olga Lucía González Charry, en contra de la sentencia de 25 de febrero de 2021, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. I. LA SOLICITUD DE TUTELA La ciudadana Olga Lucía González Charry solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, al mínimo vital, a la dignidad humana, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada, cuya vulneración le atribuyó al Consejo Superior de la Judicatura, por la finalización de su vínculo laboral con la Rama Judicial, como consecuencia de la omisión de prorrogar el cargo de asistente administrativo, grado 8, el cual venía desempeñando en el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá[1] desde el 2 de febrero de 2020.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado en la demanda de tutela, los hechos y razones que motivan el ejercicio de la acción se contraen, en síntesis, a lo siguiente: Manifestó que laboró, de manera continua, en provisionalidad en la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá, desde el 19 de julio de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2019.

Señaló que el 2 de febrero de 2020 fue vinculada al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, para desempeñar el cargo de asistente administrativo, grado 8, el cual fue creado con carácter transitorio a través de los acuerdos No. PCSJA20-11488 de 31 de enero de 2020 y PCSJA20-11591 de 7 de julio de 2020. En virtud de lo anterior estuvo vinculada a la entidad hasta el 31 de diciembre de 2020.

Relató que, en el transcurso del año 2020, fue diagnosticada con cáncer de mama, razón por la cual estuvo en tratamiento de quimioterapia y el 10 de noviembre de 2020 fue intervenida quirúrgicamente. Por la anterior razón, solicitó ante el Consejo Superior de la Judicatura prorrogar la medida de descongestión adoptada transitoriamente a través de los acuerdos No. PCSJA20-11488 de 31 de enero de 2020 y PCSJA20-11591 de 7 de julio de 2020, teniendo en cuenta su grave esta de salud.

Tal petición, también fue elevada por el titular del despacho al cual se encontraba prestando sus servicios. Sin embargo, mediante oficio UDAEO20-2286 de 24 de noviembre de 2020, su petición fue negada. Afirmó que «el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, requiere de la creación del cargo de Asistente Administrativo Grado 8, toda vez que el número de vigilancias judiciales administrativas y demás actividades a cargo de la Corporación, se incrementaron, debido a la coyuntura causada por la pandemia».

Afirmó que «el 31 de diciembre de 2020, la medida finalizó, quedándome desprotegida, sin los derechos a la salud y seguridad social, sin el mínimo vital, sin los controles necesarios para enfermedad, toda vez que son de alto costo; así como, el tratamiento médico, que me obliga a permanecer en continuos controles y con la desvinculación de la entidad, podría enferme a una grave afectación de mi mínimo vital y a un deterioro en mi salud».

Argumentó que «la falta de pago de mis salarios, mi calidad de vida, se verá seriamente menoscaba, siendo que las necesidades básicas no podrán ser satisfechas y aún peor con la clara posibilidad, de quedar siquiera con un techo donde vivir, pues no hay como cumplir con el pago de las cuotas de los créditos hipotecarios o paro de arriendo».

Por las anteriores circunstancias, estimó que en su caso se presenta un perjuicio irremediable, por ende, el juez constitucional se encuentra habilitado para adoptar las medidas necesarias para que cesen las causas de la vulneración de sus derechos fundamentales. En tal sentido, citó apartes jurisprudenciales de las sentencias: i) SU-205 de 1999, para destacar el concepto del derecho al mínimo vital y la vulneración de dicha garantía por el no pago de salarios; ii) T-581 de 2011 referida al concepto de dignidad humana, y iii) T-041 de 2014 frente al principio de estabilidad laboral y destacar que los trabajadores no pueden ser despedidos de manera abrupta cuando se trata de personas en condición de discapacidad o en general con limitaciones físicas y psicológicas, que en su criterio, es extensible para aquellos sujetos con limitaciones de salud.

III. PRETENSIONES EL extremo accionante formuló las siguientes pretensiones: […] CONCEDER a mi favor, los derechos constitucionales fundamentales: AL MÍNIMO VITAL, A LA DIGNIDAD HUMANA, LA VIDA, LA SALUD, LA IGUALDAD Y LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA. Y como consecuencia de lo anterior: PRIMERA: DETERMINAR el daño irreparable, el cual va más allá de la cobertura en salud, como el pago de la subsistencia, el arriendo, la alimentación, los gastos de manutención, obligaciones que dependen exclusivamente de la aquí accioannte, que afectan el mínimo vital.

Como lo estípula la Carta Política, la salud está cubierta por la EPS, pero no el mínimo vital de subsistencia ante la imposibilidad de trabajar en otro empleo, dada la condición de enfermedad grave. SEGUNDA: ORDENAR en un término de cuarenta y ocho (48) horas, la continuidad o prórroga del cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO GRADO 8 o en su defecto, la creación transitoria del mismo o la ubicación en un cargo igual en alguna de las dependencias adscritas al Consejo Superior de la Judicatura conforme lo previsto en la Ley 361 de 1997, por tratarse de un “sujeto especial protección con afectaciones de salud, para garantizar la continuidad de la atención médica para mi tratamiento y de esta manera proteger el goce de sus derechos fundamentales.

TERCERA: ORDENAR a la accionada de manera INMEDIATA, realice los trámites administrativos correspondientes, para garantizar el pago oportuno de mi salario, así como las demás prestaciones legales y derechos a que tenga lugar por el tiempo dejado de percibir. CUARTA: VIGILAR el cumplimiento; de forma tal que la Accionada NO CONTINÚE la vulneración y amenaza de mis derechos laborales.

QUINTA: ORDENAR a la Accionada para que, en un término de cuarenta y ocho (48) horas, informe sobre el cumplimiento de lo ordenado por Usted. SEXTA: En caso de no cumplirse lo ordenado por usted, se continúe con el desacato consagrado en el artículo 53 y s.s. del decreto 2591 de 1991.

SÉPTIMO: DAR a esta tutela, los “efectos Inter Comunis” contenidos en la sentencia T-166/17 en la que las decisiones aquí previstas se adoptan para proteger derechos de todos los afectados por la misma situación de hecho o de derecho en condiciones de igualdad. Y como consecuencia de lo anterior extender la prestación a los demás trabajadores afectados por los mismos hechos […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El magistrado de la Sección Quinta del Consejo de Estado a cargo de la sustanciación de este proceso, mediante auto de 22 de enero de 2021 admitió la acción de tutela promovida por la accionante en contra del Consejo Superior de la Judicatura, asimismo, ordenó la vinculación como tercero con interés directo en las resultas del proceso, al doctor Héctor Enrique Peña Salgado, magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. En la misma providencia, negó la medida cautelar solicitada por la accionante.

Posteriormente, mediante auto de 5 de febrero de 2021, vinculó como tercero con interés en las resultas del proceso a la EPS FAMISANAR, la cual fue desvinculada a través de providencia 11 de febrero del presente año, para, en su lugar, vincular a la EPS SURAMERICANA S.A. V. INTERVENCIONES Efectuadas las notificaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se produjeron las siguientes intervenciones: La Unidad de Desarrollo y Análisis Estadístico del Consejo Superior de la Judicatura, a través de su directora, rindió informe en el que se opuso a las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. Como sustento de su oposición indicó que la designación de un cargo creado de manera transitoria no origina derecho de creación de nuevos cargos o reubicaciones, por lo que afirmó lo siguiente: […] La accionante conocía desde el momento en que se posesionó en el cargo de asistente administrativo grado 8 en el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, despacho del magistrado Héctor Enrique Peña Salgado, que su cargo inicialmente tenía una duración hasta el 30 de junio de 2020.

El Acuerdo PCSJA20-11488 de 2020 de manera clara indicaba que ese cargo que iba a desempeñar era transitorio y tenía una temporalidad. Con el Acuerdo PCSJA20-111591 de 2020 fue posible prorrogar la medida por existir recursos provenientes del fondo de modernización y descongestión y así la temporalidad del cargo se extendió hasta el 31 de diciembre de 2020, fecha que también era clara para la señora Olga Lucía. Al iniciar vigencia (2021) no se continuó con la medida, ya que el Consejo Superior de la Judicatura dentro del marco de sus funciones constitucionales y legales y la responsabilidad que ello conlleva, debe revisar el impacto de las medidas de descongestión con los seguimientos efectuados, evaluar de manera global las necesidades de todas las jurisdicciones y especialidades de la Rama Judicial y de la parte administrativa, ajustar propuestas de creación con el monto de recursos asignados, sin excederse de ellos, pese a que la Rama Judicial tiene muchas necesidades.

La anterior situación fue explicada a la accionante con el oficio UDAEO20-2286 de 24 de diciembre de 2020 y que se hace referencia en el numeral 11 de los hechos y se expone que la continuidad del tratamiento médico por ser un tema de la empresa prestadora de salud no es responsabilidad de la Corporación por el simple hecho que el cargo que desempeñaba ya no existe.

Por regla general los servidores designados en cargos temporales, de descongestión o transitorios no están amparados por fuero alguno de estabilidad contenidos en la ley. En consecuencia, la culminación del cargo obedeció a un tema de descongestión que se conocía desde el inicio y no da lugar a endilgar daños irremediables por la finalización del periodo de duración ni mucho menos para que en sede de tutela se determinen unas indemnizaciones por daños y se ordene cubrir rubros relacionados con la subsistencia de la exservidora judicial, como el arriendo que debe pagar mensualmente […].

Sumado a lo anterior, adujo que el Consejo Superior de la Judicatura, dentro del marco de sus competencias constitucionales y legales, es autónomo para determinar la estructura de cada consejo seccional, siguiendo los parámetros que establece la Ley 270 de 1996, entre los cuales se encuentra el de evaluar de manera objetiva cuáles son las dependencias administrativas y judiciales que requieren fortalecimiento, ya sea permanente o en descongestión. Entonces, para crear nuevamente el cargo que ocupó la accionante, se deben realizar estudios técnicos que fundamenten esa necesidad, además, se debe contar con la respectiva disponibilidad presupuestal.

La EPS SURAMERICANA S.A., a través de su representante legal, solicitó la desvinculación de esa empresa del presente trámite constitucional, al considerar que lo que pretende la tutelante actora, esto es, lo referido a la creación de un cargo, escapa de su competencia; además, la acción de tutela fue dirigida contra el Consejo Superior de la Judicatura.

Aunado a ello, manifestó lo siguiente: […] En primer lugar, se informa que, la señora OLGA LUCIA GONZALEZ CHARRY con CC 51991601 estuvo afiliada al PBS de EPS SURA en calidad de cotizante por parte de DIRECCION SECCIONAL DE ADMINDTRACIÓN JUDICIAL de BOGOTÁ NIT 800165862 hasta el día 31/12/20 por retiro laboral reportado, actualmente cuenta con el servicio por el estado de emergencia, el cual va hasta el 28/02/2021.

En este sentido, nos permitimos adjuntar de manera respetuosa, el Certificado de afiliación, junto al presente memorial para que se verifique lo pertinente. En segundo lugar, desde el área de medicina laboral se informa que, la usuaria registra en el sistema un total acumulado de TREINTA (30) días de incapacidad, siendo el inicio de éstas el 10 de noviembre de 2020.

En este sentido, nos permitimos adjuntar de manera respetuosa, el Historial de incapacidades, junto al presente memorial para que se verifique lo pertinente. […]. VI. FALLO IMPUGNADO La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de febrero de 2021, dispuso: i) negar la solicitud de desvinculación planteada por la EPS SURAMERICANA S.A., y ii) negar el amparo deprecado por la aquí accionante.

Como primera medida, el a quo determinó que el derecho a la salud de la accionante no se encontraba vulnerado, dado que la EPS a la cual se encontraba afiliada le ha seguido prestado todos los servicios para conjurar la enfermedad que padece, tanto así que «ello no hizo parte de sus reproches». En cuanto a la protección laboral reforzada, adujo que la misma no resultaba aplicable al caso de la accionante, en tanto que «(i) la desvinculación de la accionante no obedeció a una decisión discriminatoria u arbitraria, proveniente de su condición de salud, y por el contrario, tiene fundamento jurídico en virtud de la naturaleza del cargo que desempeñaba, ya que, se trató de un empleo creado de manera transitoria cuya temporalidad era conocida previamente, aunado a (ii) la imposibilidad de imponer a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura la orden de proferir un acto administrativo por el cual se prorroguen las medidas de descongestión o la creación de cargos, así sea de manera transitoria».

VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La accionante presentó impugnación en contra de la sentencia de primera instancia, al considerar e insistir que «la no continuidad del cargo de asistente administrativo, grado 8, creado transitoriamente a través del Acuerdo No. PCSJA20-11488 de 31 de enero de 2020, prorrogado por el Acuerdo No. PCSJA20-11591 de 7 de julio de 2020, hasta el 31 de diciembre de la misma anualidad, el cual desempeñé en el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, pese a ser diagnosticada con cáncer de mama y encontrarse en tratamiento médico» vulneró sus derechos fundamentales.

En ese sentido expuso, en síntesis, que se desconocieron los derechos protegidos con la estabilidad laboral reforzada. Especialmente en el fallo del a quo no se tuvieron en cuenta las sentencias SU-049 de 2017 y T-099 de 2020, proferidas por la Corte Constitucional. Reiteró que el no pago de salarios está directamente relacionado con la satisfacción del derecho fundamental de las personas a la subsistencia, como garantía a la vida, a la salud, al trabajo, a la seguridad social, entre otros.

Destacó que el cáncer de mama es una enfermedad catastrófica y de alto costo, conforme lo establece la Resolución 3974 de 2009, expedida por el Ministerio Salud y de la Protección Social. Como sustento de sus afirmaciones sostuvo lo siguiente: […] De lo anterior salta a la vista, que, por la falta de pago de mis salarios, mi calidad de vida, se ve seriamente menoscabada, siendo que las necesidades básicas no podrán ser satisfechas y aún peor, con la clara posibilidad, de quedar siquiera con un techo donde vivir, pues no hay como cumplir con el pago de las cuotas de los créditos o pago de arriendo, y agregado a ello, el responder por mi hijo, quien se encuentra a mi cargo.

Ahora, no solo es la Seguridad Social, es un todo, es una integralidad, para mi subsistencia, por lo que me pregunto, dónde queda mi dignidad humana, dónde queda, haber servido tantos años a una institución, que no le importa mi suerte, pues nadie esta exento de caer en una situación de salud. […] […] la adopción de la medida de descongestión, no es un tema caprichoso, toda vez que esta medida se viene adoptando, aproximadamente, hace ocho (8) años, en virtud a las cargas laborales que vienen sosteniendo los Despachos del Consejo Seccional de la Judicatura, cuya estadística, esta soportada en la Unidad de Análisis y Desarrollo Estadístico.

Lo que no encuentro asidero jurídico, es que prorrogar una medida o crear transitoriamente un cargo, frente a una necesidad de previo conocimiento del Consejo Superior de la Judicatura, para la prestación de un mejor servicio de administrar justicia, y ésta no se materialice, por el tiempo que ha sido creada durante casi una década y más aún, para amparar y garantizar unos derechos fundamentales constitucionales, como los que estoy reclamando. […] Así las cosas, no se trata de autorizar un gasto público, existen unos estudios puntuales, donde se conoce de antemano, la necesidad de crear anualmente la descongestión o máxime, la creación de un cargo transitoriamente, para coadyuvar en la carga de los despachos judiciales, que conforman el Consejo Seccional de la Judicatura, así como, se encuentra establecido, el procedimiento para solicitar ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para la solicitud del presupuesto para la necesidad requerida y planteada.

Adicionalmente, la creación de cargos, es un ítem que se tiene en cuenta dentro del proyecto de Presupuesto General para vigencia de cada año fiscal – Presupuesto de Inversión –, no siendo éste un tema desconocido para el Consejo Superior de la Judicatura […]. Igualmente precisó que si bien es cierto que no se han suspendido los servicios de salud por parte de su EPS, por cuya razón no le atribuyó ninguna vulneración de sus garantías iusfundamentales, la realidad es que tal entidad se encuentra en la obligación de efectuar el pago por concepto de copago, suma de dinero que la actora no puede asumir dado que no cuenta con un salario para solventarla.

Con base en todo lo anterior, solicitó que se revocara la sentencia del a quo y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer la impugnación presentada por la accionante, en contra de la sentencia de 25 de febrero de 2021, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en virtud de lo previsto en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 1991[2], en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[3], y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018[4], respecto de la distribución de negocios al interior de las secciones del Consejo de Estado.

VIII.2. Problemas jurídicos De acuerdo con la situación fáctica planteada, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. b) Si ello es así, determinar si el Consejo Superior de la Judicatura vulneró los derechos fundamentales del extremo accionante, por la finalización de su vínculo laboral con la Rama Judicial, como consecuencia de la omisión de prorrogar el cargo de asistente administrativo, grado 8, el cual venía desempeñando en el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá desde el 2 de febrero de 2020 pese a que tenía conocimiento que padecía de cáncer de mama.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) la estabilidad laboral reforzada; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto relacionado con los defectos alegados, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas. VIII.3. La estabilidad laboral reforzada Con fundamento en el artículo 13, inciso 2º, de la Constitución Política, el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, y adoptará medidas afirmativas en favor de los grupos discriminados.

También dispensará protección a las personas en estado de debilidad manifiesta, entre las cuales se encuentran los sujetos que por su condición de salud están en situación desfavorable para el desarrollo de su trabajo. El artículo 46 de la Carta Política impone al Estado adelantar una política de prevención, rehabilitación e integración social en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 ibidem, los empleadores quedan integrados en la labor de ofrecerles capacitación a los trabajadores y les imponen el deber de propiciarles a quienes se encuentran en situación de discapacidad un trabajo acorde. La estabilidad laboral reforzada encuentra fundamento en el artículo 3º, numeral 1º, de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación, y en el numeral 1º del artículo 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos Fundamentales de las Personas con Discapacidad.

También viene reconocida como garantía en el Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo, incorporado a la legislación nacional mediante la Ley 82 de 1988. En suma, la estabilidad laboral reforzada adquiere la connotación de derecho fundamental[5] debido a diversas razones de índole constitucional, como son: i) la existencia de mandatos de protección especial vinculantes para todos los actores sociales y el Estado[6]; ii) el principio de solidaridad social, y de eficacia de los derechos fundamentales[7], y iii) el principio y derecho a la igualdad material, que comporta la adopción de medidas afirmativas en favor de grupos desfavorecidos, o de personas en condición de debilidad manifiesta[8].

Ahora bien, el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada ha sido definido por la jurisprudencia: i) como el derecho a conservar el empleo que tiene el trabajador, ii) como el derecho a no ser despedido en razón a la vulnerabilidad que lo afecte o por presentar una afectación grave en su estado de salud, y iii) como el derecho a permanecer en el cargo para el cual fue contratado.

De igual forma, la Corte Constitucional ha considerado que para evitar la posible vulneración del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, el juez constitucional debe verificar las siguientes condiciones: «i) que el peticionario pueda considerarse una persona en situación de discapacidad, o en estado de debilidad manifiesta; ii) que el empleador tenga conocimiento de tal situación; y iii) que el despido se lleve a cabo sin permiso del Ministerio de la Protección Social o de la autoridad de trabajo correspondiente».[9] Al respecto, la Corte Constitucional también considera que «estas medidas cobijan tanto a quienes acreditan una discapacidad médicamente calificada por los órganos competentes, como a las personas que se hallan en condición de debilidad manifiesta por una condición de salud, con independencia de si el despido se produce en el transcurso de una incapacidad por enfermedad general, o si ocurre después, en circunstancias de las que se puede inferir que la persona no ha recobrado plenamente su estado de salud».[10] En consonancia con todo lo anterior, la Corte Constitucional en la sentencia T-118 de 2019, sostuvo lo siguiente: […] 3.1 La jurisprudencia constitucional, tanto en el ámbito del control abstracto de constitucionalidad como el campo del control concreto, ha tenido oportunidad de referirse al derecho a la estabilidad reforzada, fijando algunas reglas que determinan su alcance y ámbito de aplicación. Inicialmente, a través de diversos pronunciamientos[11] ha señalado que el derecho a la estabilidad laboral reforzada se encuentra estrechamente vinculado a varios mandatos constitucionales, a saber: (i) en primer lugar, al artículo 53 superior el cual consagra el derecho a la “estabilidad en el empleo”, como principio que rige todas las relaciones laborales y que se manifiesta en “la conservación del cargo por parte del empleado, sin perjuicio de que el empleador pueda dar por terminada la relación laboral al verificar que se ha configurado alguna de las causales contempladas en la ley como “justa” para proceder de tal manera o, que dé estricto cumplimiento a un procedimiento previo”;

(ii) en segundo lugar, al artículo 47 que le impone al Estado el deber de adelantar una política de “previsión, rehabilitación e integración social” a favor de las personas en situación de discapacidad; (iii) En tercer lugar, al artículo 13 que, al consagrar el derecho a la igualdad, le atribuye al Estado el deber de proteger “especialmente” a aquellas personas que por su condición económica, física o mental “se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta”, con miras a promover las condiciones que hagan posible una igualdad “real y efectiva”; y finalmente, (iv) al artículo 95 que le impone a la persona y al ciudadano el deber de “obrar conforme al principio de solidaridad social”, ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud. […] Bajo esa línea, esta Corte se ha referido al derecho a la estabilidad laboral reforzada como:“ (i) el derecho a conservar el empleo;

(ii) a no ser despedido en razón de la situación de vulnerabilidad; (iii) a permanecer en el empleo hasta que se requiera y siempre que no se configure una causal objetiva que conlleve la desvinculación del mismos y; (iv) a que la autoridad laboral competente autorice el despido, con la previa verificación de la estructuración de la causal objetiva, no relacionada con la situación de vulnerabilidad del trabajador, que se aduce para dar por terminado el contrato laboral, so pena que, de no establecerse, el despido sea declarado ineficaz […] (Negrillas de la Sala de Decisión).

De lo expuesto, es dable colegir que, en el evento de despido de trabajadores en situación de discapacidad o debilidad manifiesta, con conocimiento del empleador del estado en que se encuentra el trabajador y sin el permiso de la autoridad del trabajo, el retiro se considerará nulo, además de imponer al empleador el pago de la indemnización correspondiente, salvo que exista una causal que justifique el despido[12].

VIII.5. El caso concreto La ciudadana Olga Lucía González Charry solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, al mínimo vital, a la dignidad humana, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada, cuya vulneración le atribuyó al Consejo Superior de la Judicatura, por la finalización de su vínculo laboral con la Rama Judicial, como consecuencia de la omisión de prorrogar el cargo de asistente administrativo, grado 8, el cual venía desempeñando en el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá[13] desde el 2 de febrero de 2020.

En primera instancia, la Sección Quinta de esta Corporación negó el amparo pretendido por la accionante, al considerar, en síntesis: i) que no se le ha negado la prestación del servicio de salud; ii) que su desvinculación obedeció a la transitoriedad para la cual fue creado el cargo, y iii) que existe la imposibilidad de «imponer a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura la orden de proferir un acto administrativo por el cual se prorroguen las medidas de descongestión o la creación de cargos, así sea de manera transitoria».

En el escrito de impugnación, la accionante insiste en que la entidad accionada vulneró sus derechos fundamentales, puesto que no procedió a prorrogar la medida por medio de la cual creó transitoriamente el cargo de asistente administrativo, grado 8, adscrito al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá[14], razón por la cual su vinculación laboral finalizó el 31 de diciembre de 2020, pese a que se encontraba en condición de estabilidad laboral reforzada, como consecuencia del cáncer de mama que le fue diagnosticado.

En atención a las inconformidades expuestas por la impugnante, la Sala procede a determinar: i) si la parte accionante se encontraba en situación de estabilidad laboral reforzada dada las afectaciones de salud que padece por el cáncer de mamá que le fue diagnosticado, y ii) si el Consejo Superior de la Judicatura vulneró los derechos fundamentales de la actora al no disponer la creación de nuevos cargos o prorrogar la medida de descongestión dispuesta en los acuerdos No. PCSJA20-11488 de 31 de enero de 2020 y No. PCSJA20-11591 de 7 de julio de 2020.

Frente al primer planteamiento, la Sala debe destacar que, tal como lo sostuvo la misma accionante, su nombramiento obedeció a una medida transitoria de descongestión adoptada por el Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo PCSJA20-11488 de 2020, en el cual se estableció como fecha de finalización de dicha transitoriedad el 30 de junio de 2020; sin embargo, tal medida fue prorrogada hasta el 31 de diciembre de ese mismo año a través de Acuerdo PCSJA20-111591 de 2020.

Ello significa que, en razón al límite temporal previsto en los acuerdos por medio de los cuales se ordenó la medida de descongestión, la actora conocía con exactitud la fecha de terminación de la vinculación. Por lo anterior, para la Sala resulta dable afirmar que la falta de continuidad del vínculo laboral de la aquí accionante se originó en la naturaleza misma del cargo que ocupaba, quedando plenamente desvirtuado que tal decisión haya obedecido a sus condiciones de salud, motivo por el cual esta Sección concuerda con el a quo cuando afirmó lo siguiente: […] se evidencia que la desvinculación laboral no surgió como consecuencia de la enfermedad que le fue diagnosticada a la actora, es decir, no se vislumbra que su retiro del cargo haya sido debido a su padecimiento de cáncer de seno y, por el contrario, se estructuró en una causa legal que deviene de la naturaleza temporal del cargo que desempeñaba.

En este punto es oportuno indicar que tampoco es aplicable al caso la Ley 361 de 1997[15] a la que alude la tutelante dentro de sus pretensiones, pues la misma se refiere a la implementación de mecanismos que impiden la discriminación sobre habitante alguno en el territorio colombiano, por circunstancias personales, económicas, físicas, fisiológicas, síquicas, sensoriales y sociales, y como se explicó, en el presente asunto no se vislumbra acto discriminatorio […].

En ese mismo sentido se pronunció la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al resolver una acción de tutela que guarda similitud fáctica y jurídica a la que ahora nos ocupa, en la que se negó el amparo deprecado por la accionante con base en las siguientes consideraciones: […] Así las cosas, dado que se encuentra acreditado en el expediente y tal como la accionante lo señaló en el escrito introductorio de la presente acción, ingresó a la Rama Judicial a un cargo creado en descongestión, el cual terminó el 31 de agosto de 2015, no gozada de ninguna clase de estabilidad, toda vez que la misma dependía de la existencia del cargo.   35.

De otra parte, en cuanto a la estabilidad laboral reforzada que alega, en razón de su estado de <<debilidad manifiesta>> por la enfermedad que la aqueja, debe decirse que la Corte Constitucional[6] ha establecido <<la protección especial a quienes por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta o indefensión, implica la titularidad del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada[7], esto es, (i) el derecho a conservar el empleo, (ii) a no ser despedido en razón de su situación de vulnerabilidad, (iii) a permanecer en él hasta que se configure una causal objetiva que amerite la desvinculación laboral y (iv) a que el inspector de trabajo o la autoridad que haga sus veces, autorice el despido con base en la verificación previa de dicha causal, a fin de que el mismo pueda ser considerado eficaz>>[8].   36.

También precisó que en aquellos eventos en los que el empleo tiene un periodo fijo de duración, ello no significan necesariamente una justa causa para su terminación[9], pues, en todos aquellos casos en los que (i) subsistan o permanezcan las causas que dieron origen a la relación laboral y (ii) se tenga que el trabajador ha cumplido de manera adecuada sus funciones, el trabajador tiene el derecho de conservar su trabajo aunque el término del contrato haya expirado o la labor haya finiquitado[10].   37.

Así las cosas, dado que en el presente caso la accionante laboró hasta el 31 de agosto de 2015, en razón a la terminación de la medida transitoria de descongestión que trajo como consecuencia la extinción de los despachos y cargos de descongestión, toda vez que su vigencia por mandado legal era temporal, se concluye con la extinción del cargo terminaba legalmente su nombramiento, aspecto de pleno conocimiento de las personas -concretamente de la accionante- que se vincularon a la Rama Judicial dentro del Plan Nacional de Descongestión de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ordenado en la Ley 1437 de 2011 […][16].

En atención al anterior antecedente y a las circunstancias particulares que rodean el presente asunto, la Sala considera forzoso concluir que, en el sub examine, no es posible predicar que la accionante se encontraba amparada por la estabilidad laboral reforzada, ya que la terminación de su vínculo laboral tuvo su génesis en la temporalidad para el que fue creado el cargo, más no por los problemas de salud que padecía (despido discriminatorio).

De otra parte, y en cuanto al segundo planteamiento asociado a que el juez de tutela ordene la creación de nuevos cargos o la prórroga de la medida de descongestión, se debe indicar que el artículo 257 de la Constitución Política establece las funciones que están en cabeza del Consejo Superior de la Judicatura, entre ellas, la de crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia. En efecto: […] ART. 257.

Con sujeción a la ley, el Consejo Superior de la Judicatura cumplirá las siguientes funciones: 1. Fijar la división del territorio parta efectos judiciales y ubicar y redistribuir los despachos judiciales. 2. Crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia. En ejercicio de esta atribución, el Consejo Superior de la Judicatura no podrá establecer a cargo del Tesoro obligaciones que exceden el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales. 3.

Dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la administración de justicia, los relacionados con la organización y funciones internas asignadas a los distintos cargos y la regulación de los trámites judiciales y administrativos, que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador […].

(Resaltado fuera del texto). Por su parte, los artículos 51 y 91 de la Ley 270 de 7 de marzo de 1996[17] refieren sobre la organización de los despachos judiciales, su creación, fusión y supresión, la cual está a cargo de la Sala Administrativa del Consejo Superior, y cuyo tenor literal es el siguiente: […]

ARTÍCULO

51. ORGANIZACION BASICA DE LOS DESPACHOS JUDICIALES. La organización básica interna de cada despacho judicial será establecida por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, con sujeción a los siguientes parámetros: 1. Las competencias asignadas por la Ley, el volumen promedio de los asuntos y el nivel estimado de rendimiento. 2.

Las necesidades que existan en materia de asistencia y asesoría en distintas disciplinas. 3. Los requerimientos reales de personal auxiliar calificado. Para estos efectos se considerarán los informes y estudios presentados por los respectivos Consejos Seccionales y Direcciones Seccionales de Administración Judicial. […]

ARTÍCULO  91. CREACION, FUSION Y SUPRESION DE DESPACHOS JUDICIALES. La creación de Tribunales o de sus Salas y de los juzgados, se debe realizar en función de áreas de geografía uniforme, los volúmenes demográficos rural y urbano, la demanda de justicia en las diferentes ramas del derecho y la existencia de vías de comunicación y medios de transporte que garanticen a la población respectiva un fácil acceso al órgano jurisdiccional. […].

(Resaltado fuera del texto). Lo anterior guarda relación con lo dispuesto en el artículo 85 ibidem, que establece las funciones administrativas de la referida autoridad, entre estas, se encuentran las siguientes: […]

ARTÍCULO  85. FUNCIONES ADMINISTRATIVAS. Corresponde a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura: 1. Elaborar el proyecto de presupuesto de la Rama Judicial que deberá remitirse al Gobierno Nacional, el cual deberá incorporar el proyecto que proponga la Fiscalía General de la Nación. 2. Elaborar el proyecto de Plan Sectorial de Desarrollo para la Rama Judicial, con su correspondiente Plan de Inversiones y someterlo a la aprobación del Consejo en Pleno. 3.

Autorizar la celebración de contratos y convenios de cooperación e intercambio que deban celebrarse conforme a la Constitución y las leyes para asegurar el funcionamiento de sus programas y el cumplimiento de sus fines, cuya competencia corresponda a la Sala conforme a la presente Ley. 4. Aprobar los proyectos de inversión de la Rama Judicial. 5.

Crear, ubicar, redistribuir, fusionar, trasladar, transformar y suprimir Tribunales, las Salas de éstos y los Juzgados, cuando así se requiera para la más rápida y eficaz administración de justicia, así como crear Salas desconcentradas en ciudades diferentes de las sedes de los Distritos Judiciales, de acuerdo con las necesidades de éstos. […] 9.

Determinar la estructura y las plantas de personal de las Corporaciones y Juzgados. Para tal efecto podrá crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la Rama Judicial, determinar sus funciones y señalar los requisitos para su desempeño que no hayan sido fijados por la ley. En ejercicio de esta atribución el Consejo no podrá establecer a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales […] (Resaltado fuera de texto).

Con fundamento en las citadas disposiciones, esta Sala de Decisión en reciente pronunciamiento de 18 de marzo de 2021 concluyó que: «i) La Sala Administrativa del Consejo Superior tiene la atribución legal de crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos de los despachos judiciales que conforman la Rama Judicial; ii) determina la estructura y su planta de personal, conforme a la competencia de estos, el volumen promedio de asuntos y el nivel estimado de rendimiento y; iii) dicho ejercicio no podrá establecer a cargo del Tesoro Público obligaciones que excedan el monto global fijado en la Ley de apropiaciones iniciales»[18].

A partir de lo anterior, en la referida decisión se precisó lo siguiente: […] la acción de tutela se torna improcedente, por cuanto no es el mecanismo idóneo y eficaz para que se ordene al Consejo Superior satisfacer tales pretensiones, pues la creación de cargos y/o plantas de personal están presididas por decisiones administrativas que requieren un estudio presupuestal y de planeación, lo cual no puede ser ordenado por el Juez Constitucional, pues ello afectaría la libre configuración de la política pública, la autonomía administrativa de la referida autoridad y generaría un gasto no planeado en el respectivo presupuesto de la Rama Judicial […][19].

(Se destaca) En ese orden de ideas, para esta Sala de Decisión es claro que lo pretendido por la parte accionante asociada a que se ordene al Consejo Superior de la Judicatura crear nuevos cargos o prorrogar la medida de descongestión dispuesta en los acuerdos No. PCSJA20-11488 de 31 de enero de 2020 y No. PCSJA20-11591 de 7 de julio de 2020, es completamente improcedente, puesto que se trata de una función administrativa del resorte exclusivo del Consejo Superior de la Judicatura, motivo por el cual escapa de la órbita competencial del juez constitucional.

Por la anterior razón, y tal como acertadamente lo afirmó el a quo, «no es posible que en sede de tutela y en el término que solicita la accionante se disponga crear un cargo en descongestión». Ahora bien, debe precisarse que en el sub examine no se está desconociendo la figura de la estabilidad laboral reforzada, ni se está haciendo caso omiso de las graves afectaciones de salud que padece la actora por el cáncer de mama, y mucho menos las dificultades económicas por las que atraviesa la actora ante la falta de fuentes de ingreso, pero lo que advierte la Sala de Decisión es que su desvinculación laboral fue consecuencia directa de la naturaleza misma del cargo, el cual, se reitera, fue creado transitoriamente como medida de descongestión. Es por la anterior razón que no resulta posible concluir que la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales de la accionante, por lo que habrá de confirmarse la sentencia de 25 de febrero de 2021, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 25 de febrero de 2021, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que negó el amparo deprecado por la accionante por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ | |Consejero de Estado |Consejero de Estado | |Presidente | | | | | | | | | | | |NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN |ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS | |Consejera de Estado |Consejero de Estado | P (18) ----------------------- [1] El cual fue creado transitoriamente a través del Acuerdo No. PCSJA20- 11488 de 31 de enero de 2020 y prorrogado por el Acuerdo No. PCSJA20-11591 de 7 de julio de 2020, hasta el 31 de diciembre de 2020. [2] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [3] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [4] “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” [5] Sentencias T-198 de 2006 y C-531 de 2000, reiteradas en la sentencia T- 812 de 2008. [6] Estos mandatos se encuentran contenidos en los artículos 13,47, y 54 de la Constitución Política. [7] A partir de los artículos 1, 2 y 4 de la Constitución Política. [8] Artículo 13, inciso 2º.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará las medidas en favor de grupos discriminados o marginados. Inciso 4: El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. [9] Sentencia T-901 de 2007. [10] Sentencia T-901 de 2013. [11] Sentencia T- 077 de 2014 (M.P Mauricio González Cuervo), T- 320 de 2016 ( M.P Alberto Rojas Ríos), T- 064 de 2017 ( M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez), T- 317 de 2017 (Antonio José Lizarazo Ocampo),  T- 589 de 2017( M.P Alberto Rojas Ríos), entre otras. [12] Sentencia C-531 de 2000. [13] El cual fue creado transitoriamente a través del Acuerdo No. PCSJA20- 11488 de 31 de enero de 2020 y prorrogado por el Acuerdo No. PCSJA20-11591 de 7 de julio de 2020, hasta el 31 de diciembre de 2020. [14] El cual fue creado transitoriamente a través del Acuerdo No. PCSJA20- 11488 de 31 de enero de 2020 y prorrogado por el Acuerdo No. PCSJA20-11591 de 7 de julio de 2020, hasta el 31 de diciembre de 2020. [15] “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones” [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 20 de mayo de 2019, expediente 11001-03- 15-000-2019-01254-00, C.P. Martín Bermúdez Muñoz. [17] “Estatutaria de la Administración de Justicia”. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de marzo de 2021, expediente 11001-03-15-000-2021- 00765-00, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. [19] Ibidem.