ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / INAPLICACIÓN DE NORMAS POR EXCEPCIÓN DE INCOSTITUCIONALIDAD – Aquellas que excluyen el subsidio familiar como partida computable / LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE INTEGRANTE DE LA POLICÍA NACIONAL – Inclusión del subsidio familiar [S]e colige que, aunque los juzgadores de instancia reconocieron la existencia de una diferenciación respecto del subsidio familiar percibido por los miembros de la Fuerza Pública, particularmente de los que fueron homologados al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y que ello propició que, en algunas oportunidades, se les protegiera el derecho a la igualdad por vía de acción de tutela, la interpretación jurisprudencial vigente consiste en que dicha disparidad no comporta, per se, una discriminación, puesto que ello tiene origen, entre otras cosas, en el nivel de requisitos y responsabilidades de cada uno de esos cargos, tal como se aclaró en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda de esta corporación, providencia que, si bien se ocupó de analizar dicha temática en relación con los soldados profesionales, guarda estrecha similitud con el asunto bajo examen en cuanto a sus supuestos fácticos y jurídicos y, por tanto, en criterio de las autoridades judiciales, es plenamente aplicable.
(…) Así las cosas, esta Sala considera que las providencias cuestionadas contienen una carga argumentativa suficiente y razonable que condujo a negar las pretensiones de la demanda instaurada por el señor [H.A.G.] encaminada a que se inaplicaran, por excepción de inconstitucionalidad, las normas que excluyeron el subsidio familiar como partida computable para el reconocimiento de su asignación de retiro, pues ambas autoridades hicieron referencia a las diferentes posiciones jurisprudenciales que se han suscitado en torno al tema y las razones por las cuales consideraron aplicable la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, en la que, se repite, se descartó una violación de principios y derechos constitucionales con ocasión de dicha diferenciación, con lo que se encuentra acreditada la carga de transparencia. (…) Así pues, esta Sala coincide con la posición asumida por la Subsección B en relación con que las providencias enjuiciadas no adolecen del defecto atribuido por el accionante, en tanto, se insiste, en ellas se analizó, a la luz de las normas y de la evolución jurisprudencial, la petición encaminada a obtener el reconocimiento del subsidio familiar dentro de la asignación de retiro, sin que dicha negativa pueda calificarse como violatoria de derechos fundamentales, en tanto no se trata de una decisión irreflexiva o arbitraria sino, por el contrario, sustentada de manera suficiente en la posición jurisprudencial vigente, que debe ser respetada en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial.
(…) De igual forma, es necesario precisar que, en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, se analizó y resolvió la petición de inaplicación, por excepción de inconstitucionalidad, de las normas que excluyeron, para el caso del demandante, el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro, y se concluyó, a partir de la posición jurisprudencial vigente, que aunque se excluyó dicho emolumento, el nivel ejecutivo de la Policía Nacional también contempla otros beneficios que, vistos en su totalidad, resultan favorables a quienes se homologaron al mismo.
(…) Así las cosas, se confirmará la sentencia de primera instancia de 5 de febrero de 2021, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección B de esta corporación negó el amparo constitucional solicitado por el señor [H.A.G.], en tanto, como quedó visto, no es dable atribuir un reproche desde el punto de vista constitucional a la diferenciación tantas veces mencionada, puesto que vista de manera global, contiene otros factores que comportan beneficios mayores para los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05145-01(AC) Actor: HIGINIO AVILEZ GUTIÉRREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Y OTRO La Sala de Subsección decide la impugnación formulada por el accionante contra la sentencia de 5 de febrero de 2021, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección B de esta corporación negó la solicitud de tutela de la referencia. I.
ANTECEDENTES El señor Higinio Avilez Gutiérrez, actuando por conducto de apoderado[1] y en ejercicio del mecanismo previsto en el artículo 86 de la Constitución, presentó acción de tutela en contra del Juzgado 6 Administrativo de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila, por la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, ocurrida con ocasión de la expedición de las providencias de 18 de junio de 2019 y 12 de marzo de 2020, respectivamente.
Hechos El 10 de octubre de 1986, el accionante ingresó a la Policía Nacional a prestar el servicio militar obligatorio; el 1 de septiembre de 1993 obtuvo el grado de agente y el 31 de mayo de 1995 se homologó al nivel ejecutivo, en el cual permaneció hasta el 22 de agosto de 2012, cuando se produjo su retiro del servicio. Por lo anterior, mediante Resolución 19350 de 13 de noviembre de 2012, CASUR le reconoció la asignación de retiro.
No obstante, no incluyó el subsidio familiar que, según afirmó el señor Avilez Gutiérrez, venía devengando, por lo que, el 28 de junio de 2017, le solicitó a la entidad la inclusión de dicho emolumento, petición que fue desatada de manera negativa, a través del Oficio Nº E-00003- 201714317- CASUR del 11 de julio de 2017. Contra la anterior decisión presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió, en primera instancia, al Juzgado 6 Administrativo de Neiva, despacho que, a través de providencia de 18 de junio de 2019, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que CASUR liquidó la asignación de retiro con la inclusión de las partidas que legalmente correspondían, dentro de las cuales no está previsto el referido subsidio por haberse homologado al nivel ejecutivo.
Apeló la decisión y el Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia de 12 de marzo de 2020, confirmó lo resuelto por el a quo, por cuanto la asignación de retiro solamente podía ser computada con las partidas señaladas en el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, dentro del cual no se incluye el subsidio familiar, norma que, según consideró, no es violatoria de principios o derechos constitucionales.
Fundamentos de la acción El demandante manifestó que las autoridades judiciales cuestionadas desconocieron que, antes de homologarse al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, ya había consolidado el derecho al subsidio familiar en los términos del Decreto 1213 de 1990, el cual debía analizarse a la luz de lo señalado en los artículos 7 parágrafo único de la Ley 180 de 1995 y 82 del decreto 132 de 1995, que previeron que el nivel ejecutivo no podía desmejorar, de forma alguna, la situación de quienes hacían parte de la entidad.
Por tanto, consideró que los falladores debieron inaplicar, por excepción de inconstitucionalidad, el parágrafo único del artículo 15 y los artículos 16 y 17 del Decreto 1091 de 1995, puesto que contemplaron unas condiciones regresivas que no le favorecieron, en tanto no contemplaron a su cónyuge como parte integral de la familia dentro de las personas a cargo para liquidar el subsidio familiar y consagraron unos valores dinerarios que no son razonables, objetivos, ni proporcionales, lo que comporta que esa prestación para el nivel ejecutivo desconozca los fines y objetivos con los cuales se creó. Pretensiones Por lo anterior, pidió: «Como consecuencia de todo lo anterior, solicito al honorable Consejo de Estado que actuando como Juez Constitucional, ampare los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, configurándose vías de hecho judicial, que han sido vulnerados por las autoridades al señor HIGINIO AVILEZ GUTIÉRREZ y en consecuencia deje sin efectos el fallo proferido el 18 de junio del 2019, emitido por el JUZGADO SEXTO (06) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE NEIVA y la sentencia de segunda instancia proferida el día 12 de marzo del 2020 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA – SALA SEXTA DE DECISION dentro del proceso radicado 41001333300620180033901 en cuanto negaron la inclusión del factor salarial subsidio familiar en la asignación de retiro o pensión del señor HIGINIO AVILEZ GUTIÉRREZ.
Se ordene como corolario, al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA – SALA SEXTA DE DECISION emita un nuevo fallo en el que conceda el subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro del señor HIGINIO AVILEZ GUTIÉRREZ». Informes Mediante auto de 16 de diciembre de 2020, la Sección Segunda, Subsección B de esta corporación admitió la acción de la referencia y ordenó notificar al Juzgado 6 Administrativo de Neiva y al Tribunal Administrativo del Huila como demandados y a CASUR como tercero interesado en las resultas del proceso.
CASUR, por conducto de la jefe de la oficina asesora jurídica, solicitó que se declare la improcedencia de la tutela, pues lo pretendido por el accionante es obtener la revisión de un proceso legalmente concluido, en el que se respetaron las garantías del debido proceso y se realizó una interpretación razonable de las normas bajo los parámetros jurisprudenciales vigentes.
Las autoridades judiciales demandadas guardaron silencio. La sentencia de primera instancia La Sección Segunda, Subsección B de esta corporación, mediante sentencia de 5 de febrero de 2021, negó el amparo constitucional reclamado por el accionante, al concluir que no se configuró ninguno de los defectos atribuidos a las providencias cuestionadas.
Al efecto, explicó que las razones para negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho relacionadas con que, como el demandante pertenecía al nivel ejecutivo, su asignación de retiro debía liquidarse conforme lo dispone el Decreto 4433 de 2004, que no contempló como partida computable el subsidio familiar, no desconocen el criterio que, sobre ese tema, ha sostenido el Consejo de Estado, particularmente en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, en la que se aclaró que el trato diferencial en el reconocimiento prestacional entre los miembros de la Fuerza Pública no vulnera el principio de igualdad.
En ese sentido precisó que, aunque el subsidio familiar no repercute en la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, como sí sucede en las reconocidas a los agentes, suboficiales y oficiales de la Fuerza Pública, ello no involucra la trasgresión de las garantías superiores a la igualdad y la familia, por cuanto ese tratamiento diferenciado está justificado en las funciones y responsabilidad que asumen, por lo que concluyó que las autoridades judiciales, al no aplicar la excepción de inconstitucionalidad, no inobservaron la Carta Política, porque, insistió, el trato prestacional disímil entre el personal del nivel ejecutivo y los agentes, suboficiales y oficiales de la Policía Nacional, en lo concerniente a la inclusión del subsidio familiar en sus asignaciones de retiro, resulta razonable.
Impugnación El accionante recurrió el fallo de primera instancia, insistiendo en que las sentencias cuestionadas interpretaron de manera restrictiva las normas aplicables al caso, toda vez que desconocieron su situación particular y el hecho de que había consolidado el derecho al subsidio familiar a la luz del Decreto 1213 de 1990, lo que no podía ser desmejorado con la creación y homologación al nivel ejecutivo.
Agregó que, el hecho de que dentro de la regulación del Decreto 4433 del 2004 no se tuviera en cuenta el subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo y que el mismo no se incluyera como factor de aporte para ellos, no significa que dicha omisión no se pueda corregir, precisamente para proteger los derechos adquirios y más favorables.
Sostuvo, también, que no es aplicable la sentencia de 25 de noviembre del 2019 proferida por el Consejo de Estado, pues contiene una interpretación restrictiva de las normas que regulan aspectos salariales y prestacionales de los miembros del nivel ejecutivo, en tanto sacrifica los derechos laborales del trabajador por darle prioridad a las políticas macroeconómicas del Estado, lo cual no es admisible como lo ha sostenido la H. Corte Constitucional en múltiples fallos.
II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar: • ¿La presente acción de tutela acredita los requisitos generales de procedibilidad? Solo en caso afirmativo, se deberá establecer: • ¿El Juzgado 6 Administrativo de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila, al expedir las sentencias de 18 de junio de 2019 y 12 de marzo de 2020, respectivamente, incurrieron en violación directa de la Constitución? 2.
La acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente[2] aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación[3], es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.
Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.
Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.
De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.
Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable;
(iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.;
(v) que se identifique la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 2.1.
En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 2.1.1. En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados se encuentran plenamente individualizados. 2.1.2.
Así mismo, la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 2.1.3. Igualmente, la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha de notificación de la providencia de segunda instancia (10 de junio de 2020) hasta la radicación de la acción de tutela (9 de diciembre de 2020). 2.1.4.
Finalmente, el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una posible vulneración iusfundamental como consecuencia de la violación directa de la Constitución en que, presuntamente, incurrieron las autoridades judiciales demandadas. 2.2. Violación directa de la Constitución La Corte Constitucional ha señalado de manera reiterada que este defecto que se origina en la obligación que les asiste a todas las autoridades de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4 de la Carta Política según el cual «la Constitución es norma de normas.
En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.»[4] En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que este defecto se configura cuando se omite la aplicación de un precepto ius fundamental necesario para la decisión, lo que puede ocurrir cuando: “(a) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y (c) el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución[5]”[6].
Asimismo, la Corte Constitucional ha precisado que esta causal específica de procedencia de la acción de tutela se concreta cuando el juez da aplicación a una disposición de rango legal contraria a la Carta Política y no utiliza la figura de la excepción de inconstitucionalidad[7]. 3. Caso concreto En el presente asunto, el accionante reprocha las sentencias de 18 de junio de 2019 y 12 de marzo de 2020, mediante las cuales el Juzgado 6 Administrativo de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila, respectivamente, le negaron la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro.
Manifiesta, en síntesis, que las autoridades judiciales incurrieron en una violación directa la Constitución, al abstenerse de inaplicar, por excepción de inconstitucionalidad, las normas que, de manera regresiva, le impidieron gozar del derecho al subsidio familiar que había adquirido en vigencia del Decreto 1213 de 1990 y que no podía ser quebrantado por virtud de su homologación al nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
Ahora bien, de las piezas procesales que reposan en el expediente se advierte lo siguiente: El Juzgado 6 Administrativo de Neiva, mediante la sentencia de 18 de junio de 2019, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no es suficiente enunciar la vulneración del derecho a la igualdad o un desmejoramiento laboral derivado de la homologación al nivel ejecutivo en lo referido al subsidio familiar, toda vez que, visto de manera global, este régimen, al que se acogieron los agentes de manera voluntaria, resulta más beneficioso al servidor y señaló, además, que de estar inconforme con la normatividad que reglamentó el régimen prestacional debió demandar directamente la norma a través de la acción de inconstitucionalidad.
Por su parte, el Tribunal Administrativo del Huila, en la providencia de 12 de marzo de 2020, sostuvo: […] la Sala encuentra que no hay discusión en cuanto a la vinculación del demandante y el tiempo de servicios y que conforme a ello la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconoció una asignación de retiro efectiva a partir del 22 de noviembre 2012, incluyendo como partidas “sueldo básico, prima retorno experiencia, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, subsidio de alimentación”, aplicando para el efecto lo previsto en los Decretos 1091 de 1995, 1791 de 2000 y 4433 de 2004 […]. […] No obstante, se alega que debe inaplicarse por inconstitucional tal norma, según lo manda el Art. 4 de la Carta Política, por cuanto la misma vulnera el principio de igualdad al excluir el subsidio familiar de la liquidación de la asignación de retiro para los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que se hubieren homologado o ingresado directamente, en tanto que sí se incluye para los Oficiales, Suboficiales y Agentes que no se hubieren homologado […]. […] Frente a este tema, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, mediante sentencia de 17 de octubre de 2013, expediente núm. 2013-01821-00, en un asunto similar por vulneración del derecho a la igualdad entre miembros del Ejército Nacional para la inclusión de la partida del subsidio familiar, concluyó que debía ser inaplicado el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y que en consecuencia, que (sic) procedía el reconocimiento del subsidio familiar para los soldados profesionales en igualdad de condiciones que los oficiales y suboficiales.
Sin embargo, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019[8] explicó que la invocación de la vulneración al principio de igualdad, entre otros, ha sido el punto de partida para distintos pronunciamientos dentro de acciones de tutela instauradas contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos del país, y se ha asumido como el argumento central para restarle validez al criterio de la taxatividad en relación con los factores que se deben incluir en la liquidación de la prestación objeto de estudio […].
Por ello, procedió a verificar dicha hipótesis, acudiendo al test de igualdad para determinar si los soldados profesionales se encuentran en un plano de igualdad fáctica frente a los oficiales y suboficiales y adujo que la Corte Constitucional ha señalado que el artículo 13 Superior no debe entenderse como un mandato que establece una igualdad automática[9], pues existen medidas que otorgan un trato desigual, basadas en circunstancias objetivas y razonables, por lo que se ajustan a la Constitución […].
En consecuencia, atendiendo el deber de acatar las decisiones de unificación del Consejo de Estado, como órgano de cierre en materia de lo Contencioso Administrativo en los términos del artículo 237 de la Constitución Política[…], y dada la advertencia indicada en cuanto a que la ratio decidendi debe ser aplicada a todos los casos que estén en trámite, esta Sala acogerá la tesis de la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019 tal como lo realizó el a quo, pues unificó la postura en cuanto a las partidas computables (incluida la de subsidio familiar) a la asignación de retiro de los soldados profesionales y e ese contexto, por tratarse de un precedente que guarda similitud con las pretensiones del demandante en lo relacionado con la aplicación del test de igualdad utilizado, se acoge este criterio y se precisará que no existe vulneración del derecho a la igualdad entre los miembros de la Policía Nacional del nivel ejecutivo y los suboficiales y oficiales de esa institución en lo relacionado con la inclusión de la partida del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro. […] Por tanto, se confirmará la sentencia de primera instancia y hace extensiva tal ratio decidendi antes expuesta al caso examinado, en el que se indica que no existe violación del derecho a la igualdad entre unos empleados frente a otros, pues no procede incluir el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro del demandante (…), pues su condición de pertenecer al nivel ejecutivo al momento de adquirir el status, no impone afirmar que fue discriminado, en la medida que tales decisiones se hallan amparadas por el principio de legalidad que impide desconocer lo decidido por la autoridad aquí demandada.
Se aclara que el Consejo de Estado reiteradamente ha sostenido que no existe vulneración al derecho a la igualdad entre el régimen salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, analizado en su integridad, frente al que cobija a los suboficiales y agentes de la institución, en particular, porque la asignación salarial les resultó favorable […]. […] Aunado a lo anterior, en aplicación del principio de inescindibilidad, el demandante no se puede favorecer de las ventajas de uno y otro régimen, máxime cuando la decisión de acogerse al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, surgió en forma libre y espontánea, y ello conlleva la aceptación de las normas que fijaban los salarios y prestaciones sociales del nuevo régimen salarial que se fijó para el personal del nivel ejecutivo. […].
De lo anterior, se colige que, aunque los juzgadores de instancia reconocieron la existencia de una diferenciación respecto del subsidio familiar percibido por los miembros de la Fuerza Pública, particularmente de los que fueron homologados al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y que ello propició que, en algunas oportunidades, se les protegiera el derecho a la igualdad por vía de acción de tutela, la interpretación jurisprudencial vigente consiste en que dicha disparidad no comporta, per se, una discriminación, puesto que ello tiene origen, entre otras cosas, en el nivel de requisitos y responsabilidades de cada uno de esos cargos, tal como se aclaró en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda de esta corporación, providencia que, si bien se ocupó de analizar dicha temática en relación con los soldados profesionales, guarda estrecha similitud con el asunto bajo examen en cuanto a sus supuestos fácticos y jurídicos y, por tanto, en criterio de las autoridades judiciales, es plenamente aplicable.
Vale la pena señalar que, en la mencionada providencia de unificación de 25 de abril de 2019, esta corporación precisó: […] 195. De acuerdo con lo expuesto en precedencia, el hecho de consagrar una asignación de retiro para un sector de las fuerzas militares que antes no lo tenía, es una expresión del principio de progresividad, lo cual, admite que se implemente con cierta gradualidad, hacia la plena realización de los derechos en el diseño y ejecución de políticas públicas en materia del derecho a la seguridad social.
Visto así, se trata de una medida positiva encaminada a lograr la igualdad en la protección de todos los miembros de las fuerzas militares durante el retiro, aspecto para el cual se deben tener en cuenta factores tales como los recursos de los que se disponga[10], de manera que se asegure la viabilidad de las decisiones que se adopten en tal sentido, ello permite entender que más adelante, se amplió el radio de esta garantía con los Decretos 1161 y 1162 de 2014, que incluyeron expresamente este emolumento, como partida computable en la liquidación de la prestación bajo estudio. 196.
Una vez definido que no se vulnera el derecho a la igualdad de los soldados profesionales frente a los oficiales y suboficiales, frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro, surge un interrogante de similares connotaciones, entre aquellos soldados profesionales que adquirieron la asignación de retiro con antelación a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, frente a quienes consolidan su derecho con posterioridad a ellos, lo que implica la inclusión del emolumento bajo estudio. 197.
Tal situación, supone la confrontación de las situaciones ambos grupos de personal, que ameritan un nuevo análisis del derecho a la igualdad, bajo el mismo esquema planteado anteriormente, test de igualdad, así: 198. i) Patrón de igualdad: En el escenario planteado se evidencia con facilidad que se trata de sujetos de la misma naturaleza, sin que dicha condición se vea modificada por la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014. 199. ii) Trato desigual entre iguales: De igual manera, se puede afirmar, sin hesitación alguna, que con la expedición de los mencionados Decretos 1161 y 1162 de 2014 se imparte un trato diferenciado frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues a quienes adquirieron el derecho previamente, según se definió en líneas anteriores, no les asiste derecho a su cómputo. 200. iii) La diferencia de trato está constitucionalmente justificada: En este punto, es igualmente relevante remitirse al ámbito de aplicación del principio de progresividad, el cual admite la adopción de medidas que amplíen el catálogo de derechos, se presente de manera gradual.
Así las cosas, el hecho de que el derecho a la asignación de retiro no abarque desde su nacimiento a la vida jurídica absolutamente todas las partidas que se espera que lleguen a conformarla, no vulnera por sí mismo el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que es constitucionalmente admisible que el derecho se amplíe de manera escalonada, lo que de suyo implica que los sujetos que logren consolidar el derecho más adelante podrán gozar lógicamente de mejores condiciones. 201.
De esta manera, se observa que existe una razón suficiente para un trato jurídico desigual dada por el principio de la progresividad[11] a lo que se agrega el principio formal de la libertad de configuración del legislador o en este caso el ejecutivo para regular la materia, tal y como antes se analizó, de manera que el trato en el plano jurídico de la asignación de retiro que se otorga a los soldados profesionales antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no resulta arbitrario ni injustificado. 202.
Bajo el modelo descrito, es claro que aunque es cierto que existe un trato jurídico distinto entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad fáctica, lo cierto es que tal situación está justificada en principios de raigambre constitucional, de manera que no se configura la vulneración del derecho a la igualdad. 203. En conclusión: Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal […][12].
Así las cosas, esta Sala considera que las providencias cuestionadas contienen una carga argumentativa suficiente y razonable que condujo a negar las pretensiones de la demanda instaurada por el señor HIGINIO AVILEZ GUTIÉRREZ encaminada a que se inaplicaran, por excepción de inconstitucionalidad, las normas que excluyeron el subsidio familiar como partida computable para el reconocimiento de su asignación de retiro, pues ambas autoridades hicieron referencia a las diferentes posiciones jurisprudenciales que se han suscitado en torno al tema y las razones por las cuales consideraron aplicable la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, en la que, se repite, se descartó una violación de principios y derechos constitucionales con ocasión de dicha diferenciación, con lo que se encuentra acreditada la carga de transparencia. Así pues, esta Sala coincide con la posición asumida por la Subsección B en relación con que las providencias enjuiciadas no adolecen del defecto atribuido por el accionante, en tanto, se insiste, en ellas se analizó, a la luz de las normas y de la evolución jurisprudencial, la petición encaminada a obtener el reconocimiento del subsidio familiar dentro de la asignación de retiro, sin que dicha negativa pueda calificarse como violatoria de derechos fundamentales, en tanto no se trata de una decisión irreflexiva o arbitraria sino, por el contrario, sustentada de manera suficiente en la posición jurisprudencial vigente, que debe ser respetada en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial.
De igual forma, es necesario precisar que, en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, se analizó y resolvió la petición de inaplicación, por excepción de inconstitucionalidad, de las normas que excluyeron, para el caso del demandante, el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro, y se concluyó, a partir de la posición jurisprudencial vigente, que aunque se excluyó dicho emolumento, el nivel ejecutivo de la Policía Nacional también contempla otros beneficios que, vistos en su totalidad, resultan favorables a quienes se homologaron al mismo.
Al respecto, esta Sala de Subsección, en oportunidades anteriores, ha considerado lo siguiente: […] Además, resalta la Sala que el Consejo de Estado ya ha emitido pronunciamientos sobre el sistema salarial y prestacional del personal del nivel ejecutivo de las Fuerzas Militares y de Policía, especialmente en relación con el subsidio familiar, sin que exista reproche alguno de constitucionalidad, sino que, por el contrario, se ha definido que la diferenciación en los porcentajes del citado auxilio se encuentran debidamente justificados, sin que representen, como lo pretende hacer ver el accionante, una situación de desventaja o desigualdad en relación con otros sistemas salariales.
Así, esta Corporación ha señalado que el nivel ejecutivo de la Policía Nacional fue creado como una nueva clasificación con un régimen de ingreso, ascenso, funciones, salarios y prestaciones sociales propias que no guardan relación estricta con el régimen de oficiales y suboficiales y, en consecuencia, no se justifica una asimilación entre ambos sistemas salariales[13] […][14] Así las cosas, se confirmará la sentencia de primera instancia de 5 de febrero de 2021, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección B de esta corporación negó el amparo constitucional solicitado por el señor HIGINIO AVILEZ GUTIÉRREZ, en tanto, como quedó visto, no es dable atribuir un reproche desde el punto de vista constitucional a la diferenciación tantas veces mencionada, puesto que vista de manera global, contiene otros factores que comportan beneficios mayores para los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia de 5 de febrero de 2021 mediante la cual la Sección Segunda, Subsección B de esta corporación negó el amparo constitucional solicitado por el señor HIGINIO AVILEZ GUTIÉRREZ, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: REGISTRAR la presente providencia en la plataforma “SAMAI”.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ ----------------------- [1] Abogado Libardo Cajamarca Castro. [2] Corte Constitucional.
Sentencia C-590-05. [3] Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. [4] SU-336 de 2017, Corte Constitucional [5] Al respecto, ver entre otras, las Sentencia T-199 de 2005, T-590 de 2009 y SU-198 de 2013 y T-809 de 2010. [6] Sentencia T-369 de 2015. [7] Sentencia SU-198 de 2013. [8] Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. C.P. William Hernández Gómez. Rad. 85001-33-33-002-2013- 00237-01 (1701-16) CE-SUJ2-015-19. [9] T-587 de 2006. [10] Art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales. [11] R. Alexy destaca «El principio de igualdad de hecho es, por lo tanto, una razón suficiente para un derecho subjetivo definitivo a un trato jurídico desigual que sirve para la creación de la igualdad de hecho, sólo si desplaza a todos los otros principios contrapuestos que estén en juego.».
Teoría de los Derechos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2da edición, Madrid 2017, p. 373. [12] Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, radicación número: 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16)CE- SUJ2-015-19, actor: JULIO CESAR BENAVIDES BORJA, demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 25 de noviembre de 2019, radicado interno 0444-2014. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 27 de agosto de 2020.
Radicado 11001-03-15-000-2020-03417-00. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.